.- STATEN VAN CURA(AO STATEN VAN CURACAO Ontv. DEC No.: ZITTINGSJAAR 2014-2015 - 062 LANDSVERORDENING van de Landsverordening identificatie bij financiele dienstverlening l tot wijziging van de No.3 MEMORIE VAN TOELICHTING 1. Algemeen Inmiddels zijn alle landen die lid zijn van de Financial Action Task Force on Money Laundering (hiema: FATF) of de Caribbean Financial Action Task Force (hiema: CF ATF), in verband met de derde ronde van evaluaties geevalueerd door de FATF of de CFATF. De FATF en CFATF evalueerden hun leden op de implementatie van de 40 aanbevelingen ter voorkoming van witwassen en de 9 speciale aanbevelingen ter voorkoming van terrorismefinanciering. De derde ronde van evaluaties is geschied op basis van de Methodology for Assessing Compliance with the FA TF 40 Recommendations and the F ATF 9 Special Recommendations 27 February 2004 (updated as of February 2009) (hiema: de FATF Methodologie). Aldus is Curayao in augustus 2011 op basis van genoemde F ATF Methodologie door decf ATF geevalueerd. Ret CFATF "Mutual Evaluation Report" van Curayao (hiema: het rapport) is vervolgens in mei 2012 door de CFATF plenaire aangenomen en injuni van datzelfde jaar op de website van de CFATF gepubliceerd. Naar aanleiding van het rapport en met gebruikmaking van de opgedane ervaring, heeft de regering besloten de Landsverordening identificatie bij fmanciele dienstverlening (hiema: LIFLIF) nader te wijzigen. De LIF wordt uitgebreid met de verplichting tot het verrichten van een gedegen c1ientenonderzoek. Ret voorgestelde artikel 2 strekt ertoe uitvoering te geven aan het clientenonderzoek, zoals deze wordt voorgeschreven in Aanbeveling 5 van de FATF Methodologie. De huidige LIF beperkt zich enkel tot een van de kemelementen van een c1ientenonderzoek, te weten de identificatie en verificatie van de identiteit van een client en de uiteindelijke belanghebbende, bekend onder de naam UBO, of Ultimate Beneficial Owner. Een c1ientenonderzoek gaat echter verder dan aileen maar de identificatie en I P.B. 2010, no. 40 1
verificatie van de client en UBO en omvat andere wezenlijke elementen, zoals de vaststelling van het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie en de uitvoering van een voortdurende controle op de zakelijke relatie en de tijdens de duur van deze relatie verrichte transacties. Ret clientenonderzoek dient ter herkenning en beheersing van risico's van het witwassen of financiering van terrorisme. Ret clientenonderzoek brengt met zich mee dat in beginsel aile clienten hieraan onderworpen zijn. Op grond van het voorgestelde artikel 2, vijfde lid, is een mogelijkheid gecreeerd voor het toepassen van een risicogeorienteerde benadering. Dit houdt in dat de dienstverlener bij de toepassing van het clientenonderzoek rekening dient te houden met het risico dat een bepaalde client, relatie, product of transactie met zich meebrengt. Rierdoor kan in de prakrijk aandacht worden geschonken aan clienten en vormen van dienstverlening die een verhoogd risico op witwassen of terrorismefinanciering opleveren (verscherpt clientenonderzoek ofwel "enhanced due diligence"). Bij clienten of producten die een geringer risico op witwassen of terrorismefinanciering met zich meebrengen, kan volstaan worden met een verminderde mate van het clientenonderzoek (vereenvoudigd clientenonderzoek ofwel "simplified due diligence") In deze ontwerp-landsverordening worden tevens afzonderlijke voorschriften opgenomen inzake de zogenaamde "PEPs"(Politicaliy Exposed Persons), oftewel de politiek prominente personen; deze voorschriften strekken ter uitvoering van Aanbeveling 6 van de F ATF Methodologie. Dergelijke clienten vereisen aanvullende maatregelen van de dienstverlener omdat deze clienten een grotere kans op reputatieschade en andere risico's met zich meebrengen voor de dienstverlener. Daamaast wordt de LIF uitgebreid met een bepaling op grond waarvan de dienstverlener verplicht is om transacties vast te leggen ten behoeve van de nationale autoriteiten die bevoegd zijn tot inzage voor een bepaalde periode. Ook worden aanvullende voorschriften opgenomen ten aanzien van correspondent bankieren. Aan dienstverleners die over dochterinstellingen of meerdere filialen, al dan niet in het buitenland, beschikken, wordt de verplichting opgelegd om ervoor zorg te dragen dat hun dochterinstellingen of filialen zich houden aan de bij of krachtens de LIF opgelegde voorschriften. Reeds geruime tijd geeft de Centrale Bank van Curac;:ao en Sint Maarten (hiema: CBCS) voorschriften op het gebied van witwassen en terrorisme, de zogenoemde "Provisions and Guidelines on the Deterrence and Detection of Money Laundering and Terrorist Financing" uit. Deze voorschriften en richtlijnen worden van oudsher uitgegeven op grond van de verschillende toezichtwetten en thans ook op grond van deze landsverordening. Ook het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties van Curac;:ao (hiema: Meldpunt) heeft aan de dienstverleners die onder het toezicht van genoemde instelling staan voorschriften en richtlijnen ter uitvoering en interpretatie van de LIF en de Landsverordening Melding Ongebruikelijke Transactie (hiema: Lv MOT) uitgevaardigd. Echter, FA TF eist dat de basis vereisten van Aanbeveling 5, 10 en 13 in de wet worden opgenomen 2
Mitsdien heeft de regering ervoor gekozen om genoemde verplichtingen van de FATF expliciet in de LIF op te nemen. Daamaast kent het Cura<;:aose rechtssysteem het uitgangspunt dat algemeen verbindende voorschriften in formele wetgeving dienen te worden opgenomen. Slechts in uitzonderlijke gevallen kan regelgevende bevoegdheid aan andere organen dan de regering en het Parlement c.q. Staten worden toegekend. De CBCS is zoals bekend toezichthouder op de in Cura<;:ao en Sint Maarten bestaande fmanciele instellingen. Ook de bevoegdheid om toezicht uit te oefenen op de naleving van de verplichtingen die krachtens de LvMOT en de LIF aan deze fmanciele instellingen zijn opgelegd, is aan de CBCS toegekend. In dit verband is het niet wenselijk dat de CBCS als toezichthouder niet over een enigszins eenvormige systeem van handhaving beschikt. Dientengevolge wordt voorgesteld om in de LIF, evenals eerder in Regeling Deviezenverkeer Cura<;:ao en Sint Maarten 2 is bepaald, een geactualiseerde en modeme dwangsom en boeteregeling op te nemen. 2. FinancH~le paragraaf Ret opnemen van het handelen in bouwmaterialen in deze landsverordening, waardoor voor de dienstverlener in de bouwsector een meldplicht ontstaat, kan aanvullende kosten voor de Toezichthouder met zich meebrengen. Teneinde een adequaat toezicht op deze nieuwe sector te kunnen uitoefenen, dienen met name de medewerkers van de afdeling Toezicht van het Meldpunt trainingen en cursussen te volgen. De kosten die hiermee verband houden kunnen vooralsnog niet worden gecalculeerd, aangezien op dit moment nog niet bekend is welke trainingen en cursussen op het desbetreffende gebied worden verzorgd. Ret uitoefenen van toezicht op handelaren in bouwmaterialen, naast het toezicht op de 8 (acht), reeds in de LvMOT opgenomen dienstverleners, brengt onder andere met zich mee dat het beschikken over een dienstwagen voor de Afdeling Toezicht noodzakelijk is. Tenslotte dient rekening te worden gehouden met de extra kosten die gepaard gaan met het houden van vergaderingen en het geven van training en en presentaties aan de nieuwe onder toezicht gestelde instanties. De overige toezichthouders die op basis van artikel 1, onderdeel i, van de LIF zijn aangewezen, zullen geen extra kosten als gevolg van de wijzigingen in dit ontwerp voorgesteld hebben. Financiele paragraaf dient om aan te geven welke kosten voor de begroting van het Land uit de inwerkingtreding van de landsverordening voort zullen vloeien. 3 Advies Raad van Advies 2AB2010,no.112 3
De Raad van Advies heeft op 13 november 2014 uitgebracht (RvA no. RA/2S-14-LV). De meeste van de opmerkingen van de Raad van Advies zijn verwerkt in het voorliggende ontwerp. De Raad van Advies vraagt zich af welke van de in het ontwerp voorgenomen wijzigingen reeds in de praktijk door de dienstverleners worden uitgevoerd of de dienstverleners bij de voorbereiding van die wijzigingen in voldoende mate betrokken zijn geweest en ingelicht. In reactie daarop merkt de regering op dat, anders dan de Raad van Advies stelt, met het voorliggende ontwerp weliswaar het be grip (meldplichtige) dienst voor wat betreft de handel in bouwmaterialen wordt uitgebreid, maar dat de overige met het voorliggende ontwerp voorgestelde wijzigingen van het begrip dienst niet inhoudelijk van aard zijn. De in artikel I, onderdeel A, onder I, sub e, voorgestelde wijzigingen gelden op dit moment ook al ingevolge het Landsbesluit aanwijzing diensten, gegevens en toezichthouders Landsverordening identificatie bij dienstverlening 3 Ook door de aanpassing van de omschrijving van de dienst die in het kader van hazardspelen wordt aangeboden, zal voor de desbetreffende dienstverleners de uitvoering niet wezenlijk wijzigen. De Raad van Advies meent dat door het uitbreiden van de bevoegdheden van toezichthouders en het verder uitbreiden van de reikwijdte van de LIF meer discrepantie in de uitvoering zou kunnen ontstaan. De Raad van Advies adviseert daarom de effectiviteit van de uitvoering van de LIF in algemene zin alsook in verband met de nu voorgestelde uitbreiding van bevoegdheden en het aantal toezichthouders te evalueren. Ook de regering acht een evaluatie van de doeltreffendheid en van de effecten van de LIF in de praktijk wenselijk. Over doel, vorm en reikwijdte van de evaluatie moet de regering zich nog beraden. Dat geldt ook voor de vraag in hoeverre daarbij ook andere, aanverwante regelingen zullen worden betrokken. Aangezien met de nu voorgestelde wijzigingen nog ervaring moet worden opgedaan, is een evaluatie op korte termijn niet te verwachten. De Raad van Advies adviseert om het voorstel voor opneming in de LIF van artikel8b te schrappen. Dat voorgestelde artikel 8b maakt het mogelijk dat de Toezichthouder een functionaris van een buitenlandse instantie deelneemt aan een onderzoek bij een 3 P.B. 2011, no. 32. 4
dienstverlener (dan wei bij een ieder die onder het toezicht valt). Die bevoegdheid acht de Raad van Advies te ruim en ongewenst. Voor de regering is het niet duidelijk waarom de Raad van Advies adviseert om het voorstel voor artikel 8b te schrappen. Artikel 8b heeft bnrners uitsluitend betrekking op een onderzoek als bedoeld in het dit ontwerp voor de LIF voorgestelde artikel 8a, tweede lid. Aan het onderzoek kunnen aileen deelnemen functionarissen van buitenlandse instanties als bedoeld in artikel 8, derde lid, onderdeel b. De in die bepalingen opgenomen beperkingen zijn dan van toepassing. Om daarover rnisverstanden te voorkomen, is de redactie van artikel 8b, eerste lid, aangepast. Een verdere be perking aan de deelname van een functionaris van een buitenlandse in stan tie aan de uitvoering van een onderzoek, is dat die functionaris onder Ieiding staat van de Toezichthouder die het onderzoek heeft ingesteld en ook verplicht is om de gegeven aanwijzingen op te volgen. 4 Artikelsgewijze toelichting Artikel I Onderdeel A Onder punt 1 sub a: De uitbreiding van de diensten die verband houden met een creditcard, is ingegeven door de noodzaak om ook het beheer van creditcards als een dienst in de zin van de LIF op te nemen. De FATF schrijft specifiek v~~r welke fmanciele instellingen anti-witwas maatregelen en maatregelen om terrorisme te bestrijden, dienen te nemen. Onder punt 5 bij de defmitiebepaling van financiele instellingen behorende bij het glossarium van de 40 aanbevelingen van de F ATF staat dat de uitgifte en het beheer van een creditcard een financiele dienst is. Onder punt 1, sub b: De definitie van de dienst, die in het kader van hazardspelen wordt aangeboden, luidde voorheen: aanbieden van prijzen en premies, waarnaar kan worden meegedongen tegen betaling van een waarde welke meer bedraagt dan een door de Minister te bepalen bedrag, in het kader van (a) de exploitatie van hazardspelen, speelcasino's en loterijen (b) de exploitatie van buitengaatse hazardspelen. Die defmitie verbindt een grenswaarde aan de inleg, waarmee wordt meegedongen naar de prijzen, die door het casino worden aangeboden. Dit creeert ten onrechte het beeld dat het casino geen dienstverlener is in de zin van de wet - en de wet dus niet van toepassing zou zljn -: 1. bij inleggen die lager zijn dan het door de Minister bepaalde bedrag, of 2. bij andere transacties dan het doen van inleg. 5
De FA TF Recommendations verbinden evenwel de verplichting terzake de melding van een verdachte transactie expliciet niet aan grenswaarden (Recommendations 20 jo 23, en interpretive note bij Recommendation 20). De wet verbindt daarom de toets of een transactie als ongebntikelijk moet worden aangemerkt en dus aan de FlU moet worden gemeld, niet aileen aan de hoogte van de inleg, maar aan diverse andere (subjectieve) indicatoren. Deze indicatoren worden vastgesteld krachtens artikel 10 van de Landsverordening Melding Ongebruikelijke Transacties. De nieuwe definitie van dienst, die in het kader van hazardspelen wordt aangeboden, omvat daarom aile transacties, die behoren tot "het aanbieden van de mogelijkheid om deel te nemen aan hazardspelen" zonder deze aan een grenswaarde te verbinden. Hiermee voldoet deze definitie aan de F ATF Recommendations, en sluit dit twijfel omtrent de status van een casino als dienstverlener uit. Voorts is de term "spee1casino's" onbekend in de wet, die het casinowezen v~~r Curayao regelt (de Landsverordening Casinowezen Curacao, AB 1999,97). Om te voorkomen dat de indruk wordt gewekt, dat Curayao naast (landbased) casino's en internet casino's ook nog eens "speelcasino's" kent, wordt deze term in de definitie vervangen door het gebruikelijke "casino". Onder punt 1 sub c: Vanwege de witwasgevoeligheid van de bouwmaterialensector hebben de ondergetekenden het wenselijk geacht om de verkopers van bouwmaterialen met toepassing van aanbeveling 20 van de F ATF Methodologie onder het bereik van de LIF te brengen. Onder punt 1, sub d (artikel 1, onderdeel a, sub 14 ): Deze wijziging is geen inhoudelijke wijziging van de LIF. Bij deze wijziging is voor de optiek gekozen om te verwijzen naar de landsverordening, te weten de Landsverordening toezicht trustwezen, waarin de beheersdiensten zijn geregeld. Hiermee wordt voorkomen dat indien de omschrijving van het begrip beheersdiensten in de Landsverordening toezicht trustwezen wordt gewijzigd, de LIF ook moet worden gewijzigd. Onder punt 4: Artikel 2, eerste lid, van de LvMOT wordt gewijzigd in die zin dat de centrale nationale instantie een ander naam krijgt namelijk, die van Financiele Inlichtingen Eenheid Curayao. De term Financiele Inlichtingen Eenheid wordt ook in andere landen van het Koninkrijk gehanteerd (de BES-eilanden en Nederland) terwiji de Engelse vertaling (Financial Intellegence Unit) gemakkelijk te gebruiken is in internationaal verband. Dit laatste is van belang omdat internationale samenwerking een belangrijke taak van de MOT is. Op grond hiervan zijn in aile artikelen of artikelleden van de LvMOT "het Meldpunt" gewijzigd in: "de FlU". Het uitgangspunt is dat de MOT onafhankelijk en met een zekere mate van autonomie moet kunnen functioneren. Dit uitgangspunt wordt ook tot uitdrukking gebracht door de 6
wijze waarop de FIU juridisch is ingebed. Het hoofd van de FIU is namelijk belast met het feitelijke beheer van het register van de FIU, waardoor mogelijk beheersdaden door de politiek uitgesloten is. Ook in de Ministeriele Beschikking van de 13 de oktober 1997 houdende vaststelling van een reglement voor het register van de MOT, bedoeld in artikel 4 van de LvMOT, zijn er regels vastgesteld over het functioneren van het register van de FIU, in het bijzonder regels over doel en werking, verantwoordelijkheid, de inhoud, verwijdering, vemietiging en verstrekking van gegegevens en de toegang tot de registratie van het register van de FIU. Teneinde de onafhankelijkheid en autonomie van het functioneren van het register van het MOT te waarborgen wordt voorgesteld om de bepaling, zoals opgenomen in artikel 10, eerste lid, van de Ministeriele Beschikking van de 13 de oktober 1997 in de LvMOT op te nemen. Met deze wijziging dienen bij toekomstige wijzigingen, die de rechtstreekse toegang tot het register van de MOT betreffen, steeds de volksvertegenwoordigers in de Staten te worden geraadpleegd. Onder punt 5: Door de uitbreiding van artikel 1, onderdeel j, worden ook de natuurlijke persorten die activa inbrengen in een trust of stichting particulier fonds, onderhevig aan de verplichtingen in de LIF. Dit betekent dat een dienstverlener verplicht is om het c1ientenonderzoek te verrichten ten aanzien van deze personen. Onder punt 6: Hieronder worden een aantal aanvullende begrippen opgenomen in de LIF. Zo wordt in een nieuw onderdeel I het begrip: bouwmaterialen, omschreven. In deze definitieomschrijving komt tevens het begrip: omoerende zaak VOOL Ingevolge artikel 3 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek zijn omoerende zaken: de grond, de nog niet gewonnen delfstoffen, de met de grond verenigde beplantingen, alsmede de gebouwen en werken die duuizaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken. Deze definitiebepaling brengt met zich mee dat aile material en die gebruikt worden om de grond te verwerken, als gevolg waarvan deze materialen nagelvast aan de grond komen te zitten, dan wei materialen die gebruikt worden om een gebouw of werk te bouwen en waarvan de materialen na verwerking nagelvast aan het gebouw of werk komen te zitten, te beschouwen zijn als bouwmaterialen in de zin van deze landsverordening. De begrippen identificeren, verifieren, transactie en zakelijke relatie behoeven geen nadere uitleg, ze spreken voor zich. In onderdeel q wordt een defmitie gegeven van de zogeheten PEP's. De FATF omschrijfi PEP's als personen die belast zijn of zijn geweest met een prominente publieke functie. Hiertoe kunnen worden gerekend: a. staatshoofden, regeringsleiders, ministers en staatssecretarissen; b. parlements1eden; c. leden van hooggerechtshoven, constitutionele hoven en andere hoge rechterlijke instanties die uitspraken doen waartegen doorgaans geen verder beroep mogelijk is, behalve in uitzonderlijke omstandigheden; d. leden van rekenkamers en van directies van centrale banken; e. ambassadeurs, zaakgelastigden en hoge legerofficieren; 7
f. leden van bestuurs-, leidinggevende of toezichthoudende organen van overheidsbedrijven. De naaste familieleden en geassocieerden van PEP's worden ook als zodanig beschouwd, aangezien aan hen dezelfde reputatierisico's kunnen kleven als bij de politiek prominente personen zelf. Onder directe familieleden kan worden verstaan: a. de echtgenoot of echtgenote; b. een partner die naar nationaal recht als gelijkwaardig met een echtgenoot of echtgenote wordt aangemerkt; c. de kinderen en hun echtgenoten en partners; of d. de ouders. Onder naaste geassocieerden kan worden verstaan: a. een natuurlijke persoon die samen met de politiek prominente persoon de gezamenlijke uiteindelijke begunstigde is van juridische entiteiten of juridische constructies of ander andere nauwe zakelijke relaties met elkaar hebben. b. een natuurlijke persoon die alleen de juridische begunstigde is van een juridische entiteit of juridische constructie waarvan bekend is dat deze is opgezet ten behoeve van de feitelijke begunstiging van de politiek prominente persoon. Onderdeel B Artikel 2 is letterlijk overgenomen van Aanbeveling 5 van de FATF Methodologie. Deze aanbeveling schrijft precies voor in welke gevallen maatregelen genomen moet worden. Deze gevallen zijn hier te lande overgenomen in het derde lid van artikel 2. Een van die gevallen betreft het geval dat er sprake is van een incidentele transactie, transactie met een tegenwaarde welke gelijk is aan dan wei meer bedraagt dan een door de Minister te bepalen bedrag (artikel 2, vierde lid, onderdeel b). Hier is een zogenoemde "drempelbedrag" opgenomen dat door de Minister bij ministeriele regeling wordt bepaald. Hiermee kan er worden gedifferentieerd in de hoogte van de transacties voor de verschillende diensten, waarbij het clientenonderzoek moet worden verricht. Bij incidentele transacties waarbij geen grote bedragen mee gemoeid zijn, zal de plicht om het clientenonderzoek op basis van de nog vast te stell en ministeriele regeling, komen te vervallen. V~~r wat betreft de te nemen maatregelen, dient volgens Aanbeveling 5 van de FATF Methodologie niet alleen de identiteit van de client, maar ook die van de uiteindelijke belanghebbende door de dienstverlener te worden vastgesteld en geverifieerd, alvorens de dienstverlening mag plaatsvinden. Voor het begrip van uiteindelijke belanghebbende wordt verwezen naar artikel 1, eerste lid, onderdeel j, juncto artikel 1, eerste, lid, onderdeel k. Het beheren van anonieme rekeningen of rekeningen onder een fictieve naam door financiele instellingen is niet toegestaan.. Inhoudelijk gaat het om maatregelen op het gebied van customer due diligence, ook wei "Ken uw Client principe(s)", verder aangeduid als CDD-maatregelen. Deze maatregelen zijn specifiek omschreven in aanbeveling 5, en zijn hier te lande letterlijk overgenomen in het tweede lid van artikel 2. 8
Het vaststellen en verifieren van de identiteit is een van die maatregelen. Een andere te nemen maatregel is de identificatie en het verifieren van de identiteit van de uiteindelijke belanghebbende, zoals bepaald in het tweede lid, onderdeel b. Deze CDD-maatregelen zijn op grond aanbevelingen 12 en 20 van de FATF Methodologie eveneens van toepassing op de dienstverlening van de niet-financiele dienstverleners die onder de reikwijdte van deze landsverordening vallen. Een ander maatregel (artikel 2, tweede lid, onderdeel d) is het inwinnen van informatie over het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie. Door deze informatie kan de dienstverlener eventuele risico's die de dienstverlening aan een client oplevert inschatten. Het doel van de zakelijke relatie zal al gauw blijken uit het eerste contact met de client. De dienstverlener kan echter middels aanvullende vragen helderheid verkrijgen over de client of uiteindelijke belanghebbende en het karakter van de zakelijke relatie teneinde het risico te beperken. Het spreekt voor zich dat de dienstverlener regelmatig moet blijven toetsen of de client nog voldoet aan het risicoprofiel zoals dat aanvankelijk opgesteld is. Eventuele afwijkingen van het profiel dienen nader onderzocht te worden door de dienstverlener en door hem te worden vastgelegd. De FATF schrijft dan ook voor dat voor zover mogelijk, de zakelijke relatie en de tijdens de duur van deze relatie verrichte diensten, voortdurend gecontroleerd en onderzocht moeten worden, teneinde te waarborgen dat deze overeenkomen met de kennis die de dienstverlener heeft van zijn client en van zijn risicoprofiel, en waar nodig de herkomst van het vermogen te onderzoeken (artikel 2, tweede lid, onderdeel e) Voorts schrijft FA TF voor dat de dienstverleners elk van de in het tweede lid genoemde maatregelen dienen toe te passen, maar dat zij ook de reikwijdte van deze maatregelen kunnen bepalen op grond van de risicogevoeligheid, afhankelijk van het type client, de zakenrelatie of de transactie. De genomen maatregelen dienen overeen te stemmen met de door de toezichthouders afgegeven richtlijnen. Voor categorieen met een hoger risico dienen de financiele instellingen uitgebreidere CDD-maatregelen te hanteren. Tevens kunnen landen onder bepaalde omstandigheden met minder risico besluiten dat de dienstverleners beperkte ofeenvoudiger maatregelen kunnen toepassen. De zogenoemde risicogeorienteerde benadering, door FA TF ingevoerd, is tevens een uitwerking van Aanbeveling 5. Een risicogeorienteerde (risc-based) benadering is het tegenovergestelde van een "rule-based" benadering, waarin precies omschreven is in welke gevallen en op welke wijze de CDD maatregelen dienen te worden toegepast. In die gevallen vinden de meldingen plaats op basis van objectieve criteria. In een risc-based benadering vinden de meldingen plaats aan de hand van de subjectieve inschatting van de melder zelf. De melder kan krachtens deze bepaling een risicoanalyse verrichten. De dienstverleners dienen voortaan zelf een risico-inschatting te maken van de risico's die bepaalde clienten of diensten mee (kunnen) brengen, met dien verstande dat het resultaat van het onderzoek strookt met het doel en de strekking van de wet. Deze risicogeorienteerde benadering schept tevens de mogelijkbeid om v~~r wat betreft het clientenonderzoek de noodzakelijke inspanningen en inzet van middelen af te stemmen op deze risico's. Dit komt in de praktijk erop neer dat er gradaties worden aangebracht in het clientenonderzoek naar gelang de clienten een laag of verhoogd risico op het terre in van witwassen en fmanciering van terrorisme opleveren. Aan de hand van de gei"dentificeerde risico's dient de dienstverlener dus vereenvoudigd, standaard of 9
--;----~--------- - - verscherpt onderzoek uit te voeren. Er kan hierdoor sprake zijn van beperktere en uitgebreidere maatregelen. Voortaan kan voor bepaalde type clienten, zakelijke relatie, producten of transacties die een laag witwas risico vormen, met een vereenvoudigd clientenonderzoek volstaan worden, terwijl bij andere clienten aanvullend onderzoek (verscherpt clientenonderzoek) moet worden verricht. Aan deze verschuiving van een rule-based naar een risk-based benadering liggen hoofdzakelijk uitvoeringsteclmisch en bedrijfseconomische motieven ten grondslag. Ten slotte wordt opgemerkt dat de toezichthouders krachtens het negende lid, ter uitvoering van de risicogeorienteerde benadering, aan de dienstverlener voorschriften kan geven. Ret vijfde lid biedt de mogelijkheid om natuurlijke en rechtspersonen die slechts incidenteel diensten verlenen, niet aan te merken als dienstverleners in de zin van deze landsverordening en ze daarmee niet de verplichtingen met betrekking tot clientenonderzoek op te leggen. Deze uitzondering geldt alleen indien het aanbieden van deze diensten niet een hoofdactiviteit is van de natuurlijke- en rechtspersonen en het risico van witwassen of fmanciering van terrorisme beperkt is. De voorwaarden waaraan voldaan moet worden, zullen vanwege het teclmische en gedetailleerde karakter hiervan in de ministeriele regeling met algemene werking worden opgenomen. In het zesde lid is de mogelijkheid gecreeerd voor de Minister om in een individueel geval een ontheffmg te verlenen voor het verrichten van een clientenonderzoek. De gevallen waarin in de praktijk een ontheffing kan worden verleend zijn nog niet nader geldentificeerd, maar gedacht kan worden aan een situatie waarbij met de nodige spoed een bepaalde dienstverlening tot stand moet komen, en de uitvoering van de LIP, hieraan in de weg staat. Indien er geen indicaties zijn dat er sprake is van witwasgevoelige transactie dan wei mogelijk financiering van terrorisme, zou de Minister na overleg met de betrokken dienstverlener, in een uitzonderlijk geval ontheffing kunnen verlenen van de plicht om het clientenonderzoek te verrichten. In het achtste lid wordt aan de Toezichthouder de bevoegdheid toegekend om aan de dienstverleners voorschriften te geven in het kader van de toepassing van het eerste, tweede en vierde lid. De -aanbevelingen 5 en 6 (jo. 12 en 20) van de FATF Methodologie bevatten namelijk vele door de normadressanten te treffen maatregelen op het gebied van "Customer Due Diligence" (CDD). Rierbij is v~~r een principle-based benadering gekozen. Er wordt met andere woorden niet voorgeschreven hoe het clientenonderzoek dient te worden verricht, maar tot welk resultaat het onderzoek moet leiden. Ret doel is in de wet beschreven, maar het is aan de dienstverlener om te bepalen hoe te handelen in overeenstemming met het doel en de strekking van de wet. De rol van de toezichthouder is belangrijk om tot een succesvolle toepassing van de risicogeorienteerde benadering te komen. Ret is immers mogelijk dat dienstverleners de risico 's van vergelijkbare te verlenen diensten verschillend inschatten en hierdoor kan de wijze van uitvoering van clientenonderzoek in de praktijk sterk verschillen. Teneinde te kunnen bewerkstelligen dat het door de dienstverleners verrichte clientenonderzoek aan de maatstaf voldoet, kan de toezichthouder op grond van het voorgestelde tiende lid voorschriften geven aan de dienstverleners. 10
Onderdeel C Artikel 2b, onderdeel a, biedt een afwijkingsmogelijkheid, indien er weinig risico op witwassen en fmancieren van terrorisme bestaat. Onderdeel b betreft de volgende diensten: het openen van een rekening om effecten, bankbiljetten, munten, muntbiljetten, edele metalen en andere waarden, in bewaring te nemen. De dienstverlener kan met betrekking tot die diensten alle noodzakelijke handelingen die voor het verlenen van de dienst genoodzaakt zijn verrichten, maar dient er voor te waarborgen dat zolang het c1ientenonderzoek niet volledig is verricht er vanuit deze rekening geen of andere activiteiten worden verricht. Artikel2c Ret begrip tussenpersoon komt ook voor in artikel 1, onderdeel b, onder 12, van de LIF. In dat artikelonderdeel is sprake van een tussenpersoon die optreedt ter zake van het aanof verkopen van onroerende zaken en rechten waaraan onroerende zaken zijn ond erworp en. In artikel 2c wordt het begrip tussenpersoon gehanteerd v~~r personen die ten aanzien van alle diensten, omschreven in artikel 1, onderdeel b, van de LIF, handelen tussen de klant en de aanbieder. Gedacht kan worden aan een verzekeringsagent, makelaar in assurantien, interrnediair of fmancieel adviseur. In geval een tussenpersoon reeds het c1ientenonderzoek heeft verricht en voldoet aan de voorwaarden opgesomd in de onderdelen a tot en met c, is de dienstverlener niet verplicht om het c1ientenonderzoek voor een tweede maal zelf te verrichten. Behalve de voorwaarden die geld en v~~r de tussenpersoon wordt aan de dienstverlener in onderdeel d van dit artikel ook een voorwaarde C.q. verplichting opgelegd, namelijk de dienstverlener dient te beschikken over kopieen van de originele identiteitsgegevens en andere relevante documentatie met betrekking tot de identificatie- en verificatieplicht van de client. Ret tweede lid van artikel 2c is geen nieuwe bepaling. Deze bepaling is overgeschreven van artikel 2, derde lid, van de LIF, zoals die bepaling thans luidt. Onderdeel D. De uitbreiding van het tweede lid is ingegeven door de noodzaak om onomstotelijk vast te leggen dat niet alleen de rechtspersoon of vennootschap te identificeren, maar ook de directeuren, gemachtigden en vertegenwoordigers van een rechtspersoon of vennootschap. Om een rechtspersoon of vennootschap te kennen is het immers belangrijk om te weten wie achter zo'n organisatie zit en dat zijn in de eerste plaats de directeuren, dan wei gemachtigden en vertegenwoordigers. In het nieuwe vijfde lid is een delegatiebepaling opgenomen, waarin aan de Minister de bevoegdheid wordt toegekend om documenten, gegevens of inlichtingen vast te stell en op basis waarvan kan worden voldaan aan de verificatieplicht. Ret nieuwe zevende lid van artikel 3, houdt een versoepeling in van de regels inzake het identificatieplicht indien de client persoonlijk wordt ge1dentificeerd. Onderdeel F Artikel Sa Deze bepaling dient ter uitvoering van Aanbeveling 6 van de FATF Methodologie. Deze Aanbeveling 6 is volledig overgenomen v~~r wat betreft de politiek prominente personen. 11
Artikel5d Deze bepaling is terug te voeren naar Aanbeveling 8 van de FA TF Methodologie. Ingevolge deze aanbeveling dienen de financieie instellingen en niet-financieie instellingen en beroepen (op grond van Aanbeveling 12 van de FATF Methodologie) te beschikken over beleid en procedures teneinde de specifieke risico's aan te pakken die samenhangen met relaties of transacties zonder persoonlijk contact. Rierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het gebruik van het internet waar er diensten worden aangeboden waarbij geen fysiek clientencontact bestaat (bijv. elektronisch bankieren via het internet) en het gebruik van geldautomaten. Ret beleid en de procedures bedoeld in het eerste lid, bestaat in ieder geval uit maatregelen om de identiteit van de zakenrelatie aan de hand van aanvullende documenten, gegevens of informatie, te verifieren. Bij de verificatie van aanvullende documenten, gegevens of injichtingen is het vragen van een gewaarmerkte kopie paspoort de meest voor de hand liggende optie. Daamaast zou men ook gebruik kunnen maken van een energie rekening, salarisslip, arbeidsovereenkomst e.d. Bij deze verificatie worden de overgelegde docurnenten beoordeeld op echtheid of een eerste betaling door de client vanaf een bankrekening in een staat waarvan de dienstverlener zich ervan vergewist dat het de FA TF aanbevelingen naleeft en de bancaire instelling onder toezicht van gelijke strekking staat ten aanzien van het identificeren. Artikel5f Voor wat betreft onderdeel b van artikel 5f wordt opgemerkt dat het hier betreft nieuwe ontwikkelingen, informatie met betrekking tot MUTF trends en typlogies en mechanismen om ongebruikelijke transacties te herkeiu1en. Artikel5g De compliance officer dan wei de persoon belast met de compliance functie dient op management niveau te zijn en ongelimiteerd toegang te hebben tot aile data, transactiebestanden en informatie welke IS verkregen op grond van het clientenonderzoek. Onderdeel G Artikel7 Deze gegevens zijn toereikend indien afzonderlijke transacties, met inbegrip van de bedragen en de betrokken valuta, indien van toepassing, kuiu1en worden gereconstrueerd. Zij kuiu1en tevens als bewijsmateriaal dienen ten behoeve van de vervolging van misdrijven. Ook wijzigingen hierin dienen door de dienstverlener actueel te worden gehouden en bewaard te worden en niet alleen de data verkregen uit het (eerste) clientenonderzoek. Ret nieuwe tweede lid: Op deze plaats is een aanwijzingsbevoegdheid aan het hoofd van het Meldpunt of een onder hem ressorterende personeelslid toegekend in geval er sprake is van een transactie die als verdacht is aangemerkt en als zodanig is doorgemeld aan personen werkzaam bij het Openbare Ministerie of Korps Politie Curayao. Deze ''verdachte'' transacties worden voor een terrnijn van tien jaar in het register bewaard, waarbij na verloop van deze 12
termijn de gegevens uit her register worden verwijderd. Verwezen wordt naar de Ministeriele beschikking van de 13de oktober 1997 houdende vaststelling van een reglernent voor het Me1dpuntregister, bedoeld in artikel4 van de Landsverordening melding ongebruikelijke transacties. 4 Ret Meldpunt zal bij een doormelding naar de personen, genoemd in artikel 5, onderdeel h, van de bedoelde ministeriele beschikking, de melder hiervan in kennis stell en. Ret is dan ook in het kader van de opsporingsfase noodzakelijk dat voor deze transacties de bewaartermijn van vijfjaar naar tien jaar wordt opgetrokken. Onderdelen R en I Ret verbod, zoals dat nu is opgenomen in artikel 8 van de LIF, is verwerkt en nader omschreven in het met dit on twerp voorgestelde artikel 2, derde lid, van de LIF. Artikel 8 in de huidige vorm kan dus komen te vervallen. Die opengevallen plaats wordt nu gebruikt voor de regeling van een geheirnhoudingsplicht. Die plicht dient ter bescherming van de privacy van de betrokkenen. Eenzelfde geheirnhoudingsplicht is al geregeld in artikel 20 van de Landsverordening melding ongebruikelijke transacties. Ret betreft een gesloten systeem. Alleen in bepaalde, limitatief omschreven gevallen kan worden afgeweken van de geheirnhoudingsplicht. Voor die afwijkingsgevallen wordt, teneinde te voldoen aan de aanbeveling 40 van de FATF Methodologie, voorgesteld om artikel 8, derde lid, op te nemen in de LIF waarmee de verstrekking van gegevens aan andere relevante instanties onder bepaalde voorwaarden mogelijk wordt gemaakt. Ingevolge aanbeveling 40 van de FATF Methodologie dienen landen namelijk te waarborgen dat hun bevoegde autoriteiten hun buitenlandse tegenhangers in de ruimst mogelijke mate intemationale medewerking verlenen. Er dienen op grond van genoemde aanbeveling 40 duidelijke en effectieve kanalen te zijn ter bevordering van rechtstreekse, onverwijlde en constructieve uitwisseling van informatie tussen tegenhangers (autoriteiten met soortgelijke verantwoordelijkheden en functie). Op pagina 251 in het Mutual Evaluation Report van Cura<;:ao van 25 juni 2012, zoals gepubliceerd op de website van het CFAIT staat voor wat betreft Recommendation 40 het volgende: 1489. The Authorities should establish clear mechanisms for the exchange ofinformation between law enforcement and their foreign counterparts. 1490. The FlU (MOT) should be given the legal authority to exchange information with supervisory authorities from other jurisdictions. 1491. The IOCCS should make provision for the sharing of information with foreign counterparts. 1492. Mechanism needed to facilitate all competent authorities (Central Bank, supervisory arm ofthe FlU (MOT) and GCB) undertaking enquiries on behalf offoreign counterparts. In een FATF interpretive note to Recommentdation 40 5 worden de volgende Principles applicable to all forms ofinternational cooperation beschreven: 4 P.B. 1997,258 5 http://www. fatf-gafi.org/mediaifatfi'documents/recommendations/pdfsif ATF _Recommendations. pdf. 13
Obligations on requesting authorities 1. When making requests for cooperation, competent authorities should make their best efforts to provide complete factual and, as appropriate, legal information, including indicating any need for urgency, to enable a timely and efficient execution of the request, as well as the foreseen use of the information requested. Upon request, requesting competent authorities should provide feedback to the requested competent authority on the use and usefulness ofthe information obtained. Unduly restrictive measures 2. Countries should not prohibit or place unreasonable or unduly restrictive conditions on the provision of exchange of information or assistance. In particular competent authorities should not refuse a request for assistance on the grounds that: (a) the request is also considered to involve fiscal matters; and/or (b) laws require financial institutions or DNFBPs (except where the relevant information that is sought is held in circumstances where legal privilege or legal professional secrecy applies) to maintain secrecy or confidentiality; and/or (c) there is an inquiry, investigation or proceeding underway in the requested country, unless the assistance would impede that inquiry, investigation or proceeding, and/or (d) the nature or status (civil, administrative, law enforcement, etc.) ofthe requesting counterpart authority is different from that ofits foreign counterpart. Safeguards on information exchanged 3. Exchanged information should be used only for the purpose for which the information was sought or provided. Any dissemination of the information to other authorities or third parties, or any use ofthis information for administrative, investigative, prosecutorial or judicial purposes, beyond those originally approved, should be subject to prior authorization by the requested competent authority. Met de opneming van genoemd artikel 8, derde lid, wordt tegemoetgekomen aan de wens om de internationale samenwerking tussen toezichthoudende instanties te bevorderen. Bij de in de onderdelen H en I voorgestelde aanpassingen is aansluiting gezocht bij de opzet van de artikelen 18, 19 en 20 van de thans bij de Staten aanhangige ontwerp Landsverordening toezicht geldtransactiekantoren: - het voorstel v~~r artikel 8, eerste en tweede lid, sluit aan bij artikel 18, eerste en tweede lid, van de ontwerp-landsverordening toezicht geldtransactiekantoren; - het voorstel v~~r artikel 8, derde lid, sluit v~~r wat betreft onderdeel a aan bij met artikel 18, vijfde lid, van de ontwerp-landsverordening toezicht geldtransactiekantoren en voor wat betreft onderdeel b bij artikel 19, eerste lid, van die ontwerp-landsverordening; - het voorstel voor artikel 8, vijfde en zesde lid, sluit aan bij artikel 19, tweede en derde lid, van de ontwerp-landsverordening toezicht geldtransactiekantoren; - het voorstel voor artikel 8a sluit aan bij artikel 20, eerste tot en met vierde lid, van de ontwerp-landsverordening toezicht geldtransactiekantoren; - het voorstel v~~r artikel 8b sluit aan bij artikel 20, vijfde en zesde lid, van de ontwerp Landsverordening toezicht geldtransactiekantoren. 14
De landen moeten op grond van aanbeveling 40 van de FA TF Methodologie controles en waarborgen instellen teneinde te waarborgen dat de door de bevoegde autoriteiten uitgewisselde informatie uitsluitend op de toegestane manier wordt gebruikt in overeenstemming met hun verplichtingen inzake privacy en bescherming van persoonsgegevens. Met het voorstel voor artikel 8, vierde en vijfde lid, wordt onder meer daar in voorzien. Intemationale ontwikkelingen leiden ertoe dat financiele instellingen steeds meer raalevlakken met elkaar hebben of gaan hebben, waardoor de uitwisseling van gegevens tussen de toezichthouders van de verscheidene sectoren noodzakelijk wordt. Mede gelet op de noodzaak tot handhaving van de integriteit van de verscheidene sectoren, alsmede de bescherming van de belangen van de betrokkenen die de toezichtlandsverordeningen beogen te beschermen, worden in het voorstel voor artikel 8 van de LIF de autoriteiten c.q. instanties waannee de Toezichthouder gegevens of inlichtingen kan uitwisselen, ruim gesteld. Onderdelen J, K en L Artikel9 De last onder dwangsom bevat twee elementen. Ret eerste element bevat een last, een bevel strekkende tot het herstel van de overtreding. Ret woord "herstel" impliceert dat de last onder dwangsom, een herstelsanctie is. Ret tweede element houdt een voorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom in. De verplichting tot betaling ontstaat pas als de last niet ofniet tijdig wordt uitgevoerd. Artikel9a De Toezichthouder ontleent zijn bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen aan het eerste lid van dit artikel. Slechts bij overtreding van een van de bepalingen opgesomd in het eerste lid, kan een last onder dwangsom worden opgelegd. Ret moet gaan om een dwingende verplichting, opgenomen in ofkrachtens deze landsverordening. De voorschriften waarvan bij overtreding de Toezichthouder een bestuurlijke boete kan opleggen, zijn met uitzondering van de toevoeging van artikel 9v, niet gewijzigd. In artikel 9v is een nieuwe bevoegdheid voor de Toezichthouder opgenomen, de bevoegdheid om een aanwijzing te geven. Wanneer in strijd met deze aanwijzing wordt gehandeld, kan de Toezichthouder een bestuurlijke boete opleggen. Bij de toepassing van het tweede lid, waarbij aan de Toezichthouder de bevoegdheid wordt toegekend om preventief een last op te leggen, dient de Toezichthouder terughoudendheid te betrachten. Ret gaat hier namelijk om een ingrijpende bevoegdheid. Een dergelijke beschikking moet uiteraard de overtreding omschrijven en het te overtreden voorschrift noemen. Gelet daarop moet nauwkeurig vaststaan welke norm dreigt te worden overtreden. Daamaast dient er natuurlijk een belangenafweging door de Toezichthouder plaats te vinden. In het derde lid wordt bepaald dat de last de maatregelen moet omschrijven die de overtreder moet nemen om verbeurte van een dwangsom te voorkomen. De Toezichthouder dient ingevolge dit artikellid aan de overtreder een tennijn te gunnen gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. Ook indien het gaat om een last gericht op het voorkomen van een herhaling, 15
kan een begunstigingstennijn worden gegeven. Volgens jurisprudentie 6 van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State behoeft bij een last onder dwangsom die strekt tot het voorkomen van herhaling echter geen tennijn te worden gegund. Het vijfde lid stelt buiten twijfel dat een beslissing van de Toezichthouder tot oplegging van een last onder dwangsom een beschikking is. In het zesde lid wordt bepaald dat een dwangsom kan worden vastgesteld op een bedrag ineens, op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd of op een bedrag voor iedere overtreding van de last. Voor een bed rag ineens kan worden gekozen, indien de overtreder eenmaal v~~r een bepaalde datum een bepaalde handeling moet verrichten. Indien per tijdseenheid of per overtreding een last wordt opgelegd, dient bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, het bedrag te worden vastgesteld waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Voor aile varianten geldt ovengens het evenredigheidsbeginsel. Artikel9b Dit artikel regelt de tennijn voor de betaling van een dwangsom. Dit is nodig omdat de algemene betalingstennijn van artikel 9x hier niet rechtstreeks van toepassing is. De hoofdregel van artikel 9x geldt voor betalingsverplichtingen die bij beschikking worden vastgesteld. Bij verbeurte van een dwangsom ontstaat de betalingsverplichting echter van rechtswege door de overtreding van de last en niet pas door de latere invorderingsbeschikking. Nadat de verplichting om de verbeurde geldsom te betalen van rechtswege is ontstaan en de betalingstennijn is verstreken, zal de Toezichthouder op grond van artikel 9x, eerste lid, een invorderingsbeschikking moeten geven, alvorens een aanmaning te kunnen versturen en eventueel een dwangbevel te kunnen uitvaardigen. Artikel9c Dit artikel regelt de omstandigheden waaronder op verzoek van de overtreder wijzigingen kunnen worden aangebracht in de opgelegde last of hoogte van de dwangsom. Bij "onmogelijkheid om aan de verplichtingen te voldoen", dient in de eerste plaats te worden gedacht aan ovennacht situaties. (Gedeeltelijke) opheffing is op zijn plaats v~~r zover de last defmitief nret meer kan worden nagekomen. Indien de overtreder echter tijdelijk niet aan zijn verplichtingen kan voldoen, kan de Toezichthouder de looptijd opschorten. Indien de last gedeeltelijk wordt opgeheven, kan de Toezichthouder de dwangsom venninderen. Het tweede lid staat de Toezichthouder niet in de weg om ambtshalve de last op te heffen. Artikel9d De vetjaringstennijn voor het invorderen van verbeurde dwangsommen in dit artikel vonnt een afwijking van artikel 9hh, eerste lid, van deze ontwerp-iandsverordening dat v~~r de rechtsvordering tot betaling van een bestuurlijke boete, een vetjaringstennijn kent van vijf jaren nadat de voorgeschreven betalingstennijn is verstreken. De overige bepalingen van dit hoofdstuk inzake stuiting en verlening van de verjaringstennijn zijn 6 VeIWezen wordt bijvoorbeeld naar ABRvS 19 januari 2011, zaaknr. 20l004441111M1 (r.o. 2.6.3). 16
wei van toepassing op de last onder dwangsom. Opgemerkt zij dat na stuiting van de verjaring opnieuw een verjaringstermijn van een jaar begint te lopeno Artikel ge Dit artikel ziet op de rechtvaardigingsgronden. Ret Wetboek van Strafrecht van Curayao regelt in de artikelen 39 en volgende een aantal gevailen waarin geen straf kan worden opgelegd: de zogenoemde strafuitsluitingsgronden. Deze vailen uiteen m rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden. Indien zich een rechtvaardigingsgrond voordoet, is het feit niet strafbaar en kan er dus niemand voor worden gestraft. Schulduitsluitingsgronden daarentegen zien op de schuld van de individuele dader. De dader die een beroep doet op een schulduitsluitingsgrond, kan in beginsel niet worden gestraft. Rechtvaardigingsgronden zijn voor aile bestuurlijke sancties van belang, schulduitsluitingsgronden daarentegen aileen voor de bestuurlijke boete. Voor het kunnen opleggen van een herstelsanctie is immers niet vereist dat de overtreder iets te verwijten valt. De klassieke rechtvaardigingsgronden zijn overmacht, noodweer, handelen ter uitvoering van een wettelijk voorschrift en handelen ter uitvoering van een bevoegd gegeven ambtelijk bevel. Ret is aan de Bank en uiteindelijk aan de rechter om het begrip rechtvaardigingsgrond v~~r het bestuursrecht nader in te vuilen. Daarbij ligt het voor de hand dat de Bank en de rechter de strafrechtelijke jurisprudentie en de klassieke strafuitsluitingsgronden tot uitgangspunt zullen nemen. Artikel9f Dit artikel regelt de invorderingsbeschikking. Indien de Toezichthouder een last onder dwangsom heeft opgelegd, dient hij in de eerste plaats een invorderingsbeschikking te geven indien hij van oordeel is dat dwangsommen zijn verbeurd en daarom tot invordering wil overgaan (eerste lid). Nauwkeuriger: de invorderingsbeschikking dient te worden gegeven alvorens de Toezichthouder een aanmaning tot betaling van de dwangsommen in de zin van artikel 9aa kan doen uitgaan. Aangezien invordering bij dwangbevel pas mogelijk is nadat is aangemaand, wordt aldus bereikt dat dwanginvordering pas kan plaatsvinden nadat de geldschuld bij beschikking is vastgesteld. Dit betekent tevens dat de bestuursrechter voortaan ook zal oordelen over geschillen over het bestaan en de omvang van de geldschuld. Dat is juist bij de last onder dwangsom van groot belang, omdat geschiilen over het bestaan van de geldschuld in feite niets anders zijn dan geschillen over de VTaag ofde last is overtreden. Bij een last die strekt tot het voorkomen van herhaling van de overtreding gaan deze geschillen doorgaans over de VTaag of na de overtreding, naar aanleiding waarvan de last onder dwangsom is opgelegd, opnieuw een overtreding heeft plaatsgevonden. Ret dictum van de invorderingsbeschikking behelst in dit geval de beslissing om over te gaan tot invordering van een bepaald bedrag aan verbeurde dwangsommen. Ter motivering van deze beslissing zal de Toezichthouder allereerst moeten aangeven op welke gronden hij van oordeel is dat dwangsommen zijn verbeurd (dus: dat de last is overtreden), alsmede tot welk bedrag deze zijn verbeurd. Nogmaals zij benadrukt dat de invorderingsbeschikking in zoverre een declaratoir karakter heeft. De dwangsommen worden van rechtswege verbeurd door de overtreding van de last. De vaststeiling bij 17
beschikking dat en tot welk bedrag dit is geschied, is nodig om de geldschuld te kunnen invorderen, maar doet haar niet ontstaan. Naast dit oordeel over de verbeurte van de dwangsom, dient de Toezichthouder de beslissing om tot invordering over te gaan, te motiveren. Doorgaans zal daartoe echter kunnen worden volstaan met de overweging dat er geen redenen zijn om van invordering af te zien. Een adequate handhaving vergt immers dat opgelegde sancties ook worden geeffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen ook worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien. Het is aan de overtreder om dergelijke omstandigheden onder de aandacht van de Toezichthouder te brengen. Daarbij zij overigens aangetekend dat het treffen van een betalingsregeling, waarbij bijvoorbeeld gedeeltelijk uitstel van betaling wordt verleend, iets anders is dan het afzien van de invordering. Op grond van het tweede lid dient de Toezichthouder voorts een beschikking omtrent de invordering te geven, indien een belanghebbende daarom vraagt. Daarbij kan in de eerste plaats worden gedacht aan de derde op wiens verzoek in een eerder stadium de last onder dwangsom is opgelegd. In dat geval kan de beschikking ook inhouden dat niet wordt ingevorderd, hetzij omdat de Toezichthouder van oordeel is dat geen dwangsommen zijn verbeurd, hetzij omdat hij van oordeel is dat op grond van bijzondere omstandigheden van invordering van de verbeurde dwangsommen moet worden afgezien. De verplichting om dit oordeel in een beschikking vast te leggen, verschaft de derde dan de mogelijkheid om dit oordeel door de bestuursrechter te laten toetsen. De beschikking omtrent invordering geeft de derde de mogelijkheid om het bestuur (de Toezichthouder) via de bestuursrechter tot daadwerkelijk optreden te bewegen. Bepaald is dat iedere belanghebbende om een invorderingsbeschikking kan vragen. Dat kan de derde zijn die in een eerder stadium om handhaving heeft verzocht of een andere derde belanghebbende, maar ook de overtreder. De overtreder zal als regel echter zelf geen behoefte hebben om een invorderingsbeschikking te vragen, omdat de Toezichthouder die toch al moet geven voordat hij tot invordering kan overgaan. Als de Toezichthouder en de overtreder van mening verschillen over de vraag of de last correct is uitgevoerd, is echter denkbaar dat de overtreder om een invorderingsbeschikking vraagt om het geschil snel aan de rechter te kunnen voorleggen. Ten aanzien van de termijn van het derde lid, het volgende. Deze termijn is relatiefkort, aangezien de Toezichthouder in casu slechts moet beoordelen of de herstelmaatregelen zijn genomen. Indien dit niet het geval is, dient de Toezichthouder in beginsel over te gaan tot toepassing van bestuursdwang. Artikel9g Vit het eerste lid vloeit voort dat bij een intrekking of wijziging van de last onder dwangsom, de invorderingsbeschikking steeds in haar geheel vervalt, ook indien de nieuwe last onder dwangsom slechts tot een gedeeltelijke wijziging van de reeds ingevorderde dwangsom leidt. Dat is in het belang van de rechtszekerheid. Zou de invordering van een deel van de dwangsom ook in de nieuwe situatie in aanmerking komen, dan moet dat in een nieuwe beschikking tot uitdrukking worden gebracht. Dit is voor aile duidelijkheid in het tweede lid bepaald. Artikel9h 18
Indien een beschikking tot invordering wordt gegeven terwijl nog een bezwaar of beroep tegen de last onder dwangsom aanhangig is, kan de overtreder door betwisting van de invorderingsbeschikking bewerkstelligen dat in het kader van het reeds aanhangige bezwaar of beroep tevens de dwangsombeschikking wordt getoetst. Hiermee wordt een afzonderlijke procedure over de invorderingsbeschikking voorkomen. Overeenkomstig de LAR-procedure is in het tweede lid een verwijzingsmogelijkheid voor de rechter opgenomen. Artikel9i Een bestuurlijke boete is een sanctie en kan derhalve slechts worden opgelegd voor de overtreding van een verboden gedraging. Daarin onderscheidt zij zich van verplichtingen tot betaling van een geldsom die door de overheid worden opgelegd ter zake van gedragingen die op zichzelf niet in strijd met het bestuursrecht zijn, zoals heffingen, retributies en (andere) belastingen. Een bestuurlijke boete is voorts een sanctie met een punitief karakter; daarin onderscheidt zij zich van de bestuurlijke dwangsom. Een dwangsom strekt tot het voorkomen, beeindigen of ongedaan maken van een onrechtmatige situatie. Dit komt tot uiting in het feit dat een dwangsom slechts kan worden opgelegd in combinatie met een last om iets te doen of na te laten. Bij een bestuurlijke boete is van zo'n last geen sprake. De boete maakt de overtreding ook niet ongedaan - hoogstens indirect, door het afromen van door de overtreding verkregen economisch voordeel - en is slechts indirect, door haar afsclrrikkende werking, gericht op het voorkomen van verdere overtredingen. De gekozen omsclrrijving brengt mee dat een bestuurlijke boete niet voorwaardelijk kan worden opgelegd. Degene aan wie een bestuurlijke boete wordt opgelegd, wordt in dit ontwerp aangeduid als overtreder. Dit is te vergelijken met de verdachte in het strafrecht. Artikel9j Ook de bevoegdheid tot opleggen van de bestuurlijke boete is een discretionaire bevoegdheid van de Toezichthouder. De boete kan uitsluitend aan de overtreder worden opgelegd. De hoogte van de bestuurlijke boete dient te worden afgestemd op de duur van de overtreding, alsmede op de mate van verwijtbaarheid aan de overtreder. De rechter kan deze sanctie in tegenstelling tot de herstelsancties integraal toetsen. De voorsclrriften waarvan bij overtreding de Toezichthouder een bestuurlijke boete kan opleggen, zijn met uitzondering van de toevoeging van artikel 9v, niet gewijzigd. De hoogte van de bestuurlijke boete voor de verschiilende overtredingen, wordt bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, vastgesteld. Artikel9k Onderdeel a beoogt het beginsel "geen straf zonder schuld" ook voor de bestuurlijke boete te codificeren. Om aan het opleggen van een boete te ontkomen, zal de overtreder derhalve een beroep moeten doen op afwezigheid van alle schuld en deze afwezigheid aannemelijk moeten maken. Met een beroep op een schulduitsluitingsgrond kan de schuld - en dus de verwijtbaarheid - worden aangetast, indien de rechter deze accepteert. Onderdeel c codificeert het zogeheten "ne bis in idem-beginsel" voor de bestuurlijke boete. Het beginsel houdt in dat niemand tweemaal mag worden gestraft voor dezelfde 19
overtreding. Indien iemand gelijktijdig twee of meer overtredingen pieegt, kan hij wei v~~r beide afzonderiijk worden gestraft. Derhaive is ook in dit verband cruciaal of een handeling die in strijd komt met twee of meer voorschriften moet worden opgevat ais een overtreding, dan wei kan worden uiteengeiegd in twee of meer zelfstandige overtredingen. In het eerste geval kan immers wegens die overtreding slechts eenmaal een bestraffende sanctie worden opgeiegd. Als aan die sanctie slechts een van de geschonden voorschriften ten grondsiag is gelegd, is een tweede sanctie ook wegens schending van het andere voorschrift niet meer mogelijk. In het tweede geval daarentegen kan voor iedere overtreding een afzonderiijke sanctie worden opgelegd. Overtreding van twee voorschriften levert pas een feit op als de overtredingen niet alleen feitelijk nauw samenhangen, maar ook kan worden gezegd dat de dader van beide overtredingen een verwijt van dezeifde strekking kan worden gemaakt, dus ais de overtreden voorschriften soortgeiijke belangen beschennen. Ret ligt in de rede dat de Toezichthouder en de rechter bij de uitieg van het begrip "dezelfde overtreding" aansluiting zullen zoeken bij de strafrechtelijke jurisprudentie ter zake. 7 Daamaast is in onderdeel c opgenomen dat indien de Toezichthouder de overtreder reeds heeft medegedeeid dat er geen bestuurlijke boete wordt opgeiegd, de Toezichthouder ook niet meer een bestuuriijke boete kan opleggen. Artikel91 Dit artikel ziet op de verhouding tussen bestuuriijke boeten en strafrechtelijke sancties. Ook dan geldt het ne bis in idem-beginsel: als voor een overtreding aan iemand reeds een strafrechtelijke sanctie is opgelegd, kan hem voor dezeifde overtreding niet ook nog eens een bestuuriijke boete worden opgeiegd, en omgekeerd. De keuze v~~r een van beide wegen dient op enig moment definitief te zijn. Ret kan niet zo zijn dat ais de ene weg uiteindeiijk niet tot het opleggen van een sanctie Ieidt, de overheid het dan zonder meer nog eens Iangs de andere weg kan proberen. Ook moet worden voorkomen dat iemand nodeloos tweemaal in een sanctieprocedure wordt betrokken voor dezelfde overtreding. Ret eerste lid regelt dit "una-via stelsel". Besluit de officier van justitie een strafvervolging in te stell en, dan is de bestuursrechtelijke weg definitief afgesioten zodra het onderzoek ter terechtzitting is begonnen. Een eventuele vrijspraak, ontslag van rechtsvervolging of niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie (OM) doet de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete dus niet herleven. De bestuursrechtelijke weg is eveneens defmitief afgesloten indien de officier van justitie een transactie aanbiedt en de overtreder deze aanvaardt. Dan is immers een sanctie opgelegd en dient geen tweede sanctie voor hetzeifde feit meer mogelijk te zijn. Ziet de officier van justitie echter, anders dan wegens aanvaarding van een transactievoorstei, nog veer de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting af van strafvervolging, dan krijgt de Toezichthouder alsnog de gelegenheid te beslissen of wei een bestuurlijke boete wordt opgelegd. Artikel9m In het eerste lid is bepaald dat een boete vervalt als zij op het tijdstip van overlijden nog niet onherroepelijk is. Ret spreekt immers voor zich dat een bestuuriijke boete die ten laste komt van een nalatenschap niet het beoogde bestraffende effect meer kan hebben. 7 Zie bijvoorbeeld HR 8 april 1975, NJ 1975,296. 20