ECLI:NL:RBNHO:2013:6114

ECLI:NL:RBNHO:2013:6114 Instantie Datum uitspraak 25-06-2013 Datum publicatie 16-07-2013 Rechtbank Noord-Holland Zaaknummer 600606 / AO VERZ 13-154 Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Civiel recht Eerste aanleg - enkelvoudig Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen. Afwijking van het afspiegelingsbeginsel vanwege zwakke positie op de arbeidsmarkt. Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2013-0565 Uitspraak RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling Privaatrecht Sectie Kanton locatie Haarlem zaak/rep.nr.: 600606 / AO VERZ 13-154 datum uitspraak: 25 juni 2013 BESCHIKKING ONTBINDING ARBEIDSOVEREENKOMST inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HEKWERKEN LISSE PRODUCTIE B.V. te Lisserbroek, gemeente Haarlemmermeer verzoekster hierna te noemen Hekwerken Lisse Productie gemachtigde mr. A.M. Wuisman

tegen [verweerder] te [woonplaats] verweerder hierna te noemen [verweerder] gemachtigde mr. M.G. van Dijken De procedure Op 23 april 2013 is ter griffie een verzoekschrift ontvangen van Hekwerken Lisse Productie. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 12 juni 2013. Op deze zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. De gemachtigden van partijen hebben pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht. De feiten 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Hekwerken Lisse Productie is een onderneming die zich bezighoudt met (onder meer) het produceren en monteren van diverse soorten hek-, raster- en constructiewerken, hekken en trappen. Het moederbedrijf van Hekwerken Lisse Productie is Hekwerken Lisse Productie Holding B.V., waarvan J.N.M. [naam] aandeelhouder is. Naast Hekwerken Lisse Productie B.V. is Hekwerken Lisse Productie Holding B.V. de aandeelhouder van Hekwerken Lisse B.V. Bij Hekwerken Lisse Productie en Hekwerken Lisse zijn in totaal 33 werknemers in dienst. [verweerder], thans 40 jaar oud, is op 14 juni 2004 bij Hekwerken Lisse Productie in dienst getreden in de functie van Lasser/bankwerker voor een salaris van (laatstelijk) 2.570,20 bruto per maand exclusief vakantiegeld (en overige emolumenten). Hekwerken Lisse Productie heeft in 2011 een geconsolideerd verlies geleden van 157.461,--, in 2012 van 191.917.,--. Op 11 december 2012 heeft Hekwerken Lisse Productie bij het UWV een ontslagvergunning aangevraagd op bedrijfseconomische gronden, voor een aantal van haar werknemers, werkzaam op de afdelingen fabricage en montage. Bij beslissing van 11 maart 2013 heeft het UWV de ontslagvergunningen geweigerd. In de beslissing heeft het UWV onder meer het volgende overwogen: Wij zijn [ ] van mening dat u aannemelijk heeft gemaakt dat het nodig is om de bedrijfskosten op korte termijn te verlagen. [ ] Wij concluderen dat uw aanpassingen niet onredelijk zijn. [ ] Gebleken is dat er nog andere werknemers zijn [ ] die [ ] een lasrobot bedienen. Wij zijn niet voldoende overtuigd van het feit dat deze functies niet uitwisselbaar zijn met de functie van werknemer [ ]. Over het eerste kwartaal van 2013 heeft Hekwerken Lisse Productie een verlies geleden van 31.000,00. In de functiegroep Productie Medewerker zijn 10 werknemers werkzaam, onder wie [verweerder],

die met nog drie collega s in de leeftijdscategorie 35 45 jaar valt, waarvan er twee langer in dienst zijn dan [verweerder]. Het verzoek Hekwerken Lisse Productie verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens veranderingen in de omstandigheden. Hekwerken Lisse Productie stelt samengevat het volgende. Al vanaf 2008 is er een achteruitgang gaande in de bouw. Omdat Hekwerken Lisse Productie in de laatste schakel van de keten zit, heeft de teruglopende activiteit in de bouw een na-ijlend effect op Hekwerken Lisse Productie. In 2011 kreeg Hekwerken Lisse Productie last van een verminderde vraag naar hekwerken. Hekwerken Lisse Productie kreeg in dat jaar te maken met een verlies (voor belastingen) van 157.461,00. Daardoor was zij genoodzaakt haar bedrijfsstrategie aan te passen en zich te richten op het verwerven van zoveel mogelijk (grote) opdrachten door de prijzen sterk naar beneden bij te stellen, ten einde een overbezettingsresultaat te verkrijgen en in totaal quitte te spelen. Dit resulteerde in 2012 inderdaad in een goed gevulde orderportefeuille maar tegelijkertijd in een toegenomen verlies over dat jaar van 191.917,00. Het eigen vermogen van Hekwerken Lisse Productie nam tot bijna nihil af, zodat een lening ter hoogte van 1.275.000,00 is afgesloten bij de aandeelhouder. Omdat verbetering in de bouwsector pas in 2015 wordt verwacht, ziet Hekwerken Lisse Productie zich wederom genoodzaakt haar strategie aan te passen. Zij heeft daarom eind 2012 besloten af te wijken van de in 2011 gevolgde strategie en, in plaats van in te schrijven op zoveel mogelijk projecten tegen zo laag mogelijke prijzen, tegen hogere prijzen aanbiedingen te doen op een beperkte markt. Daardoor zal weliswaar de omzet dalen, maar zullen ook de verliezen afnemen. Hekwerken Lisse Productie heeft daarnaast een aantal kostenbesparende maatregelen genomen. Zij maakt sedert maart 2013 geen gebruik meer van inleenkrachten, zij heeft bespaard op reclamekosten en zij heeft diverse contracten, waaronder dat met het schoonmaakbedrijf, opgezegd. Met de aandeelhouder [naam], die tevens de eigenaar is van het bedrijfspand dat Hekwerken Lisse Productie huurt, is afgesproken dat de huur vanaf 1 juli 2013 wordt verlaagd met 25% en dat aan hem in 2013 geen management fee wordt uitgekeerd, hetgeen bij elkaar resulteert in een besparing van 100.000,00. Deze maatregelen zijn echter niet voldoende om Hekwerken Lisse Productie voor faillissement te behoeden. Ten gevolge van de terugloop in orders neemt het aantal productieve manuren af. De prognose is dat vanaf april 2013 tot en met 30 september 2013 13.103 manuren nodig zijn, terwijl er thans 19.655 manuren beschikbaar zijn. Ten gevolge van de leegloop van manuren, zijn de functies van 11 werknemers, verdeeld over de functiegroepen productie, montage, administratie en verkoop, boventallig geworden. In de functiegroep Productie Medewerker vervallen 4 van de 10 arbeidsplaatsen. De functie van produktiemedewerker is niet onderling uitwisselbaar met andere functies bij Hekwerken Lisse Productie. De productiemedewerker werkt in de fabriek en maakt verschillende hekwerken, terwijl de montagemedewerkers steeds op locatie de hekwerken monteren, vaak op moeilijk bereikbare plaatsen, in lastige houdingen en doorgaans op grote hoogte. Het opleidingsniveau van de Productie Medewerker is VMBO-TL, aangevuld met specifieke cursussen en trainingen, dat van een Montage Medewerker is MBO-4, aangevuld met cursussen en trainingen en rijbewijs B/E. De Montage Medewerker is VCA* gecertificeerd en een aantal heeft een certificaat voor het bedienen van een

hoogwerker. De functie van productiemedewerker is evenmin uitwisselbaar met de positie van programmeur en bediener van de lasrobot. Voor de functie van lasrobot programmeur en bediener is een specifieke interne opleiding van 1 jaar en een externe opleiding tot lasspecialist op MBO-niveau vereist. Bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel in de functiegroep Productie Medewerker zijn twee werknemers uit de leeftijdscategorie 55+ buiten beschouwing gelaten vanwege hun zwakke positie op de arbeidsmarkt. Het gaat om de heer [naam] die al sinds 1978 bij Hekwerken Lisse Productie in dienst en een handicap aan zijn hand heeft en om de heer [naam], die 63 jaar is en die per 1 januari 2015 met vervroegd pensioen gaat. [verweerder] is in zijn functiegroep degene met het kortste dienstverband, zodat zijn functie komt te vervallen. Ondanks de slechte financiële situatie waarin Hekwerken Lisse Productie verkeert, is zij bereid een vergoeding aan [verweerder] te betalen, gebaseerd op de factor C = 0,25 van de kantonrechtersformule, derhalve een bedrag van 4.857,69 bruto. De vergoeding moet worden voldaan uit de lening van de aandeelhouder, aangezien Hekwerken Lisse Productie geen andere fondsen ter beschikking heeft. Voor een hogere vergoeding is dan ook geen financiële ruimte. Het verweer [verweerder] concludeert primair tot afwijzing van het verzoek. [verweerder] voert daartoe het volgende aan. Bedrijfseconomische omstandigheden De bedrijfseconomische situatie van Hekwerken Lisse Productie is niet zo slecht, dat een of meer arbeidsplaatsen, waaronder die van [verweerder], zouden moeten vervallen. [verweerder] heeft tot het laatste moment steeds genoeg werk gehad en zijn collega s, die nu nog bij Hekwerken Lisse Productie werken, hebben recentelijk nog overuren gedraaid. Nergens uit blijkt dat de terugloop van het werkaanbod structureel is. De door Hekwerken Lisse Productie overgelegde jaarrekeningen vormen geen onderbouwing van de stelling van Hekwerken Lisse Productie dat sprake is van toenemende verliezen. Het gaat om geconsolideerde jaarrekeningen van Hekwerken Lisse B.V., niet om die van Hekwerken Lisse Productie B.V. Daar komt bij dat uit de stukken kan worden opgemaakt dat in 2012 alle kosten zijn gestegen ten opzichte van 2011, zodat van de door Hekwerken Lisse Productie gestelde besparingen niet is gebleken. Zo heeft Hekwerken Lisse Productie in 2012 nog voor een bedrag van 219.056 aan ingehuurd personeel uitgegeven, terwijl die kosten in 2011 nog nihil waren. De lasrobot, die in 2011 voor veel geld is aangeschaft, staat bovendien grotendeels stil. De omstandigheid dat die kostbare investering geen rendement opbrengt, kan niet voor risico van [verweerder] komen.

Uitwisselbaarheid functies De functie van productiemedewerker is wel onderling uitwisselbaar met andere functies bij Hekwerken Lisse Productie. De werkzaamheden van de productiemedewerker en de montagemedewerker zijn nagenoeg gelijk, alleen de locatie verschilt. Niet alle montagemedewerkers bij Hekwerken Lisse Productie voldoen bovendien aan de door Hekwerken Lisse Productie gestelde opleidingsvereisten. Ook is de functie van bediener van de lasrobot onderling uitwisselbaar met de functie van [verweerder]. Om de lasrobot te kunnen bedienen is geen 1-jarige interne opleiding nodig. Degene die nu bij Hekwerken Lisse Productie de lasrobot bedient, de heer [naam], is pas vanaf 1 maart 2012 bij Hekwerken Lisse Productie in dienst en werkt er al geruime tijd mee. [verweerder] kan die functie, na enige uitleg over de werking en de bediening van de lasrobot, na een paar weken vervullen. Daar komt bij dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dat [naam], die een arbeidsovereenkomst heeft voor bepaalde tijd in dienst kan blijven, terwijl [verweerder], die in vaste dienst is, moet vertrekken. Onjuiste toepassing afspiegelingsbeginsel [verweerder] is niet degene die bij juiste toepassing van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag moet worden voorgedragen. Hekwerken Lisse Productie heeft ten onrechte beide medewerkers uit de groep van 55 jaar en ouder buiten schot gehouden. [naam] is weliswaar 63 jaar oud, maar hij is pas vanaf 2008 bij Hekwerken Lisse Productie in dienst. Zijn leeftijd alleen rechtvaardigt niet dat voor hem een uitzondering op het afspiegelingsbeginsel moet worden gemaakt. Bij een juiste, evenredige, toepassing van het afspiegelingsbeginsel zou ook [naam] voor ontslag moeten worden voordragen. In dat geval zou binnen de leeftijdsgroep 35 45 jaar niet van twee, maar van één medewerker, de functie boventallig worden. Omdat [verweerder] van die twee medewerkers in zijn leeftijdsgroep het langste in dienst is, is hij degene die in dienst kan blijven. Subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een vergoeding van 19.430,76. Hij voert daartoe aan dat de door Hekwerken Lisse Productie overgelegde cijfers afkomstig zijn van de accountant, die van hetzelfde kantoor afkomstig is als de gemachtigde van Hekwerken Lisse Productie. Hekwerken Lisse Productie heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een habe nichts/habe wenig -situatie. Er bestaat dan ook geen aanleiding om uit te gaan van een correctiefactor lager dan 1, gebruikelijk bij ontbindingen wegens bedrijfseconomische redenen waarbij de werknemer geen enkel verwijt treft. Aan [verweerder], die zich 9 jaar lang tot volle tevredenheid van Hekwerken Lisse Productie voor haar heeft ingezet en thans geconfronteerd wordt met een moeilijke arbeidsmarkt, komt derhalve de door hem verzochte vergoeding, die is gebaseerd op een correctiefactor 1, toe. [verweerder] becijfert dat op een vergoeding van 19.430,76. De beoordeling Ontbinding van de arbeidsovereenkomst De kantonrechter stelt vast dat het verzoek geen verband houdt met een opzegverbod. Bedrijfseconomische omstandigheden Vooropgesteld wordt dat het tot de beleidsvrijheid van de werkgeefster behoort om haar onderneming te organiseren op een wijze die haar goeddunkt. Daarbij dient een werkgeefster wel op zorgvuldige wijze om te gaan met de belangen van de werknemers. Hekwerken Lisse Productie heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het besluit om zich vooral toe te leggen op het verwerven van minder en kleinere opdrachten tegen betere prijzen in plaats van de minder succesvol gebleken strategie uit 2012, waar het ging om veel en grote projecten tegen lage prijzen, voortkomt uit de

wens en de noodzaak haar organisatie kostenefficiënter in te richten. Naar het oordeel van de kantonrechter is, gelet op de door Hekwerken Lisse Productie overgelegde cijfers, de noodzaak van de door Hekwerken Lisse Productie door te voeren reorganisatie genoegzaam gebleken. Hekwerken Lisse Productie heeft de stelling van [verweerder] dat de overgebleven medewerkers [verweerder] en de anderen voor wie een ontbindingsverzoek is ingediend, zijn sinds 1 mei 2013 vrijgesteld van werkzaamheden structureel overwerk moeten verrichte, gemotiveerd betwist. Hekwerken Lisse Productie heeft onbetwist gesteld dat het inhuren van inleenkrachten in 2012 direct samenhing met de destijds door haar gevoerde strategie om zoveel mogelijk projecten te verwerven. Volgens Hekwerken Lisse Productie is van het inhuren van tijdelijke krachten vanaf maart 2013 geen sprake meer. Uitwisselbaarheid van functies Uitwisselbare functies zijn functies die op het moment van toetsing naar inhoud, vereiste kennis en vaardigheden, en vereiste competenties vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn. Ook als functies niet in alle opzichten vergelijkbaar en gelijkwaardig zijn, kunnen zij niettemin naar inhoud, benodigde kennis etc. zo dicht tegen elkaar aanliggen (nagenoeg vergelijkbaar / gelijkwaardig zijn) dat het redelijk is deze functies als uitwisselbaar te kwalificeren. Uitgangspunt is dat een medewerker vrijwel direct inzetbaar moet zijn in de andere uitwisselbare functie. Met Hekwerken Lisse Productie is de kantonrechter van oordeel dat de functie van productie medewerker niet onderling uitwisselbaar is met de door [verweerder] genoemde functies van montagemedewerker of bediener van de lasrobot. De opleidingsvereisten verschillen. Vaststaat dat [verweerder] niet voldoet aan de formele functievereisten voor montagemedewerker. Daarnaast is het fabriceren van hekwerken en monteren van hekwerken een andere vaardigheid en verschillen de werkomstandigheden zodanig dat daarvoor andere vaardigheden vereist zijn. Wat betreft het bedienen van de lasrobot heeft Hekwerken Lisse Productie voldoende aannemelijk gemaakt dat ook deze functie niet uitwisselbaar is met die van productiemedewerker of montagemedewerker, aangezien met de lasrobot zeer gespecialiseerde lastechnieken kunnen worden toegepast, waarvoor een specifieke kennis en (interne en externe) opleiding nodig is. [verweerder] heeft zijn stelling, dat hij binnen enkele weken over de vereiste kennis zou kunnen beschikken, niet onderbouwd. Daar komt bij dat, zoals Hekwerken Lisse Productie onbetwist heeft gesteld, een opleiding tot lasspecialist nodig is. Niet gebleken is dat [verweerder] een dergelijke opleiding heeft gevolgd en met succes heeft afgerond. Hekwerken Lisse Productie heeft verder uiteengezet dat [naam] de enige is die de lasrobot kan programmeren en bedienen, zodat sprake is van een unieke functie, die niet onderling uitwisselbaar is met die van [verweerder]. De omstandigheid dat de lasrobot nog niet volledig inzetbaar is, heeft volgens Hekwerken Lisse Productie te maken met het feit dat haar medewerkers van meet af aan een negatieve houding tegenover de lasrobot hebben ingenomen. Het kost veel tijd om hen ervan te overtuigen dat investeren in de toekomst noodzakelijk is, nu haar concurrenten al met een lasrobot werken en Hekwerken Lisse Productie daardoor opdrachten misloopt, aldus Hekwerken Lisse Productie.

Toepassing van het afspiegelingsbeginsel Hekwerken Lisse Productie heeft uit de functie en leeftijdscategarie van [verweerder] 2 medewerkers voor ontslag voorgedragen en niet één uit de leeftijdscategorie 55+. Zij heeft ter zitting nader uiteengezet op grond van welke overwegingen zij heeft besloten om voor de beide medewerkers uit de leeftijdsgroep 55+ een uitzondering te maken op het afspiegelingsbeginsel. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Hekwerken Lisse Productie voldoende aannemelijk gemaakt dat de positie van [naam], gelet op de handicap aan zijn hand en zijn eenzijdige arbeidsverleden en de positie van [naam], gelet op het feit dat hij met 63-jarige leeftijd met vervroegd pensioen kan, afwijking van het afspiegelingsbeginsel ten gunste van deze twee werknemer rechtvaardigt. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat binnen de functiegroep Productie Medewerker de functie van [verweerder], die binnen zijn leeftijdsgroep als één na laatste in dienst is gekomen, boventallig is geworden. Het voorgaande vormt een voldoende gewichtige reden om de arbeidsovereenkomst op korte termijn te ontbinden, zodat het verzoek in zoverre toewijsbaar is. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst ontbinden per 15 juli 2013. Vergoeding Hekwerken Lisse Productie heeft een vergoeding aangeboden overeenkomstig de kantonrechtersformule met een C-factor van 0,25. Bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst op bedrijfseconomische gronden heeft in beginsel te gelden dat aan de werknemer een neutrale ontbindingsvergoeding toekomt (met een C-factor van 1). Daarvan wordt alleen afgeweken indien de werknemer van de verandering in de omstandigheden een verwijt kan worden gemaakt. Vast staat dat [verweerder] ter zake van het einde van de arbeidsovereenkomst geen enkel verwijt treft. Het is de strategiewijziging van Hekwerken Lisse Productie die heeft gezorgd voor het verval van de arbeidsplaats [verweerder]. Het beroep van Hekwerken Lisse Productie op de habe nichts/habe wenig exceptie kan, bij gebreke van deugdelijke onderbouwing, geen stand houden. De enkele stelling van Hekwerken Lisse Productie dat de ontbindingsvergoeding moet worden betaald uit de door de moeder van Hekwerken Lisse Productie verstrekte lening is voor een succesvol beroep op de habe nichts/habe wenig exceptie onvoldoende. Dit betekent dat aan [verweerder] een vergoeding toekomt, zoals die in de regel bij ontbinding op grond van bedrijfseconomische redenen aan werknemers wordt toegekend, op basis van de kantonrechtersformule met een correctiefactor van C = 1. In dit geval heeft [verweerder] de vergoeding becijferd op een bedrag van 19.430,76 bruto. Dit bedrag zal dan ook als vergoeding worden toegekend. Hekwerken Lisse Productie heeft een lagere vergoeding aangeboden, zodat zij in de gelegenheid zal worden gesteld het ontbindingsverzoek in te trekken. Wat partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking, omdat dat niet tot een andere beslissing leidt.

Vanwege de aard van deze procedure draagt iedere partij de eigen kosten. De beslissing De kantonrechter: - stelt partijen ervan in kennis van plan te zijn de arbeidsovereenkomst te ontbinden met ingang van 15 juli 2013 en aan [verweerder] ten laste van Hekwerken Lisse Productie een vergoeding toe te kennen zoals hierna is vermeld; - bepaalt dat Hekwerken Lisse Productie de gelegenheid heeft het verzoek in te trekken door middel van een uiterlijk op 12 juli 2013 te 15.00 uur ter griffie ontvangen schriftelijke mededeling met gelijktijdige toezending van een afschrift daarvan aan [verweerder]; voor het geval Hekwerken Lisse Productie het verzoek niet intrekt wordt nu vast als volgt beslist: - ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 15 juli 2013; - kent aan [verweerder] ten laste van Hekwerken Lisse Productie een vergoeding toe van 19.430,76 bruto, ineens te voldoen, als aanvulling op een uitkering op grond van een sociale verzekeringswet of een lager inkomen uit arbeid; - veroordeelt Hekwerken Lisse Productie tot betaling van die vergoeding; - verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; - bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt; - wijst af wat meer of anders is verzocht; voor het geval Hekwerken Lisse Productie het verzoek wel intrekt: - bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door mr. W. Aardenburg en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum in aanwezigheid van de griffier. Coll.