HET TOEPASSINGSGEBIED VAN DE REGELGEVING INZAKE OVERHEIDSOPDRACHTEN: CAPITA SELECTA ( 1 )

HET TOEPASSINGSGEBIED VAN DE REGELGEVING INZAKE OVERHEIDSOPDRACHTEN: CAPITA SELECTA ( 1 ) Gitte Laenen, advocaat te Mechelen (GD+A Advocaten), praktijkassistent V.U.B. Jens Debièvre, advocaat te Brussel (Lydian Lawyers) m.m.v. Johan Geerts, advocaat te Mechelen (GD+A Advocaten) (1) Deze tekst ondersteunt de bijdrage van de auteurs aan het colloquium Actualia Overheidsopdrachten, georganiseerd door de Université catholique de Louvain en Larcier op 6 mei 2010. Elke weergave, afdruk, reproductie of distributie dient de voorafgaande toestemming van de auteurs te hebben. Een bij- en herwerkte versie van deze tekst zal in het verslagboek van het colloquium worden opgenomen. 1

I. VERANTWOORDING 1. Slechts weinige regelgehelen kennen een zo grote aandacht voor hun toepassingsgebied als de regelgeving inzake overheidsopdrachten. Reeds voor de komst van de Europese richtlijnen ter zake, streefde de Belgische wetgever naar een zo ruim mogelijke toepassing ervan 2. De Europese harmonisatieoefening, die zijn voorlopig eindpunt kent in de Richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG, heeft dit streven, op zijn zachtst gezegd, aangemoedigd 3. Dit leidt o.m. tot een inclusieve houding t.a.v. overheidscontracten die slechts ten dele (somtijds voor een zeer klein gedeelte) kwalificeren als overheidsopdracht. Als keerzijde hiervan te beschouwen is het streven van bepaalde aanbestedende instanties om ten alle prijs, inzonderheid in semi-publieke projecten en activiteiten, de toepassing van deze regelgeving te vermijden cq. te optimaliseren. 2. De verhoogde aandacht voor het toepassingsgebied van deze regelgeving verklaart de enorme hoeveelheid (Europese) rechtspraak en rechtsleer dienaangaande. Het kan niet de bedoeling zijn om binnen het bestek van deze bijdrage alle aspecten van het toepassingsgebied, d.w.z. ratione personae, materiae, temporis, loci et pecuniae, te behandelen 4. Als alternatief is ervoor gekozen om binnen de twee onderdelen van het toepassingsgebied, die het vaakst het voorwerp vormen van voornoemde rechtspraak en rechtsleer, het personele en het materiële toepassingsgebied 5, telkens een onderwerp te kiezen dat recent onder de aandacht is gekomen 6. Aldus komt eerst de onderworpenheid van de private universiteiten (en onderwijsinstellingen) en de private ziekenhuizen aan bod (II). Vervolgens wordt de aandacht gericht op de toepassing van de overheidsopdrachtenregelgeving op publiek-private samenwerking rond (binnengemeentelijke) gebiedsontwikkeling (III). 2 A. DE GRAND RY en M.A. FLAMME, Praktische kommentaar bij de reglementering van de overheidsovereenkomsten, Brussel, Laconti, 1965, 2 e ed., 1-2. 3 Vgl.. Interpretatieve mededeling van de Europese Commissie over de Gemeenschapswetgeving die van toepassing is op het plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen, Pb C 179/2, 1 augustus 2006. 4 De meest recente basistekst over het gehele toepassingsgebied omvat bijna 200 (!) bladzijden. Zie F. VANDENDRIESSCHE en Ph. DE KEYSER, Toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten in D. D HOOGHE (ed.), Administratieve rechtsbibliotheek. Algemene reeks. 9.1 De gunning van overheidsopdrachten, Brugge, Die Keure, 2009, 77-233. 5 Zie bv. K. WAUTERS en E. LONCKE, Overheids-opdrachten: what s in a name in Jaarboek Overheidsopdrachten 2009-2010, Brussel, EBP, 2009, 533-557. 6 Voor het toepassingsgebied ratione loci et temporis kan worden volstaan met een verwijzing naar D. D HOOGHE en S. JOCHEMS, De gunning van overheidscontracten in het algemeen in D. D HOOGHE (ed.), Administratieve rechtsbibliotheek. Algemene reeks. 9.1 De gunning van overheidsopdrachten, Brugge, Die Keure, 2009, 1-56. 2

II. HET PERSONELE TOEPASSINGSGEBIED EN DE PRIVATE UNIVERSITEITEN EN ZIEKENHUIZEN 1. Inleiding 3.De vraag wie onderworpen is aan de wetgeving overheidsopdrachten lijkt eenvoudig, doch vormt de laatste jaren en zeker sinds de nieuwe wet van 15 juni 2006 7 aanleiding tot heel wat discussie. Ingevolge de rechtspraak van het Hof van Justitie is het personeel toepassingsgebied van de Europese overheidsopdrachtenrichtlijnen 8 immers steeds soepeler en dus ruimer geïnterpreteerd. Deze evolutie heeft voor gevolg dat instellingen welke voorheen niet of slechts ten dele onderworpen waren aan deze regelgeving, vandaag (of in de nabije toekomst) voor alle werken, leveringen en diensten waarop zij beroep doen, een overheidsopdracht zullen moeten uitschrijven. Twee instellingen die vandaag in de praktijk slechts voor een beperkt aantal werken 9 toepassing maken van de wetgeving overheidsopdrachten, zijn de private universiteiten (en onderwijsinstellingen), en de private ziekenhuizen. Na de inwerkingtreding van de wet van 15 juni 2006 10 verwacht voor dit jaar - zal hierin definitief verandering komen! De wet van 15 juni 2006 ent zich namelijk quasi volledig op de bepalingen van de overheidsopdrachtenrichtlijnen en de interpretatie ervan door de rechtspraak van het Hof van Justitie. Uitzonderingen en achterpoortjes welke heden bestaan onder de wet van 1993 worden definitief verlaten, wat zich vertaalt in een duidelijk algemeen juridisch kader waaraan de werking van elke instelling kan worden getoetst, ten einde te bepalen of deze al dan niet onder het toepassingsgebied valt. 4.Hieronder wordt eerst kort de wetgeving en belangrijkste rechtspraak weergegeven aangaande het personeel toepassingsgebied (titel 2), waarna dieper wordt ingegaan op de gevolgen voor private universiteiten (titel 3) en private ziekenhuizen en andere zorginstellingen (titel 4). 2. ALGEMEEN: Overzicht van wetgeving en rechtspraak inzake het personeel toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten 5. De overheidsopdrachtenreglementering is van toepassing op aanbestedende diensten. Artikel 1,9 van de overheidsopdrachtenrichtlijn verklaart dit begrip als volgt: 7 Wet van 15 juni 2006 betreffende overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, B.S. 15 februari 2007. 8 Richtlijn 2004/18/EG van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten. Richtlijn 2004/17/EG van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten. Hierna wordt met overheidsopdrachtenrichtlijn, enkel de richtlijn 2004/18/EG voor de zogenaamde klassieke sectoren besproken. 9 Namelijk de infrastructuurwerken gefinancierd door AGION (onderwijs) en VIPA (zorg- en welzijnssector). 10 Art 80: De inwerkingtreding van de wet wordt bepaald bij K.B., welk in de plaats zal treden van de huidige K.B. s van 8 januari 1996 (klassieke sectoren), 9 januari 1996 (nutssectoren), 18 juni 1996 en 6 februari 1997. 3

Als aanbestedende diensten worden aangemerkt de staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of een of meer van deze publiekrechtelijke instellingen. 6. Als algemene regel geldt dus dat de wetgeving overheidsopdrachten van toepassing is op de overheid. Dit algemeen begrip wordt enerzijds ingevuld met de klassieke overheidsinstellingen, te weten de federale overheid, de Gemeenschappen, de Gewesten, alsook de territoriale onderverdelingen van de staat de provincies en gemeenten. Anderzijds worden onder het begrip overheid ook de functioneel gedecentraliseerde overheidsinstellingen welke in de overheidsopdrachtenrichtlijn worden aangeduid als publiekrechtelijke instellingen - begrepen. Maar ook zuiver private rechtspersonen welke onder een determinerende overheidsinvloed staan worden als publiekrechtelijke instelling en dus aanbestedende dienst beschouwd! Het is deze categorie van overheidsinstellingen, die aanleiding geeft tot discussie, en welke in onderhavige bijdrage zal worden toegelicht. 2.1. Toepassingsgebied onder de wet van 24 december 1993 en de evolutie in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie 7- Artikel 4 van de wet van 1993 bepaalt het volgende (eigen onderlijning): 1. De bepalingen van titels I, II, III en V van het eerste boek van deze wet zijn van toepassing op de Staat, de Gemeenschappen, de Gewesten, de provincies, de gemeenten, alsmede de verenigingen gevormd door een of meerdere van deze. 2. Deze bepalingen zijn eveneens van toepassing op: 1 de organismen van openbaar nut; 2 de publiekrechtelijke verenigingen; 3 de openbare centra voor maatschappelijk welzijn; 4 de besturen die belast zijn met het beheer van de temporaliën van de erkende erediensten en de instellingen die belast zijn met het beheer van de materiële en financiële belangen van de erkende nietconfessionele levensbeschouwelijke gemeenschappen;] 5 de gewestelijke ontwikkelingsmaatschappijen; 6 de polders en wateringen; 7 de ruilverkavelingscomités; 8 de rechtspersonen die op de datum van de beslissing om tot een opdracht over te gaan: opgericht zijn met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, en; rechtspersoonlijkheid hebben, en waarvan: * ofwel de werkzaamheden in hoofdzaak gefinancierd worden door de overheden of instellingen vermeld in 1 en 2, 1 tot 8 ; * ofwel het beheer onderworpen is aan toezicht van die overheden of instellingen; 4

* ofwel de leden van de directie, van de raad van bestuur of van de raad van toezicht voor meer dan de helft door die overheden of instellingen zijn aangewezen. Deze bepaling is niet van toepassing op de private rechtspersonen waarvan sprake in 4 van dit artikel; 9 de privaatrechtelijke universitaire instellingen, voor die opdrachten welke gesubsidieerd worden door de overheid. [Indien deze instellingen voldoen aan de voorwaarden van punt 8, zijn deze bepalingen op hen van toepassing voor de opdrachten die de bedragen voor de Europese bekendmaking bereiken]; 10 de verenigingen gevormd door een of meerdere aanbestedende overheden bedoeld in 1 en 2, 1 tot 8. 3. Een niet-limitatieve lijst van de instellingen van openbaar nut bedoeld in 2, 1 en van de personen bedoeld in 2, 8, wordt door de Koning opgesteld. 4. De Koning kan de bepalingen van de wet of sommige ervan van toepassing maken op de opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten gegund door privaatrechtelijke personen die hiertoe subsidies genieten van de rechtspersonen bedoeld in 1 en 2. 5. De Koning kan elke bestaande wettekst in overeenstemming brengen met deze wet. 8.- De bepalingen onder 1 en 2 1-7 vormen de klassieke overheden. Hierover bestaat geen betwisting. Het begrip staat moet functioneel worden ingevuld 11. Het omvat noodzakelijkerwijs alle organen met wetgevende, uitvoerende of rechterlijke bevoegdheid, zowel op het federale als het deelstatelijke niveau 12. 9.- De belangrijkste bepaling is deze in 2, 8, die drie criteria uiteenzet volgens dewelke rechtspersonen welke ook hun vorm en aard mogen zijn (dus ook private rechtspersonen 13!) onder het toepassingsgebied van de wetgeving vallen. Deze categorie wordt in de overheidsopdrachtenrichtlijn aangeduid als publiekrechtelijke instellingen. Publiekrechtelijke instellingen zijn instellingen welke voldoen aan volgende cumulatieve 14 - voorwaarden: 1) Opgericht zijn met het doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn; 2) Rechtspersoonlijk hebben; 3) Onder determinerende overheidsinvloed vallen. Deze overheidsinvloed kan blijken uit drie alternatieve criteria: 11 HvJ C-31/87, 20 september 1988, Beentjens. 12 HvJ C.-232/96, 17 september 1998, Commisie t./ België. 13 HvJ c-214/00, 15 mei 2003, Commissie t/ Spanje, overweging nr. 53: Uit de aldus in de rechtspraak van het Hof ontwikkelde beginselen volgt dat het privaatrechtelijk statuut van een entiteit geen criterium is aan de hand waarvan de kwalificatie als aanbestedende dienst ( ), kan worden uitgesloten. 14 HvJ C-44/96, 15 januari 1998, Mannesmann anlagenbau, overweging nr. 20-21. 5

- Ofwel de werkzaamheden in hoofdzaak gefinancierd worden door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen of rechtspersonen die zelf aan de criteria van een publiekrechtelijke rechtspersoon beantwoorden; - Ofwel het beheer onderworpen is aan het toezicht van één van die overheidsinstellingen; - Ofwel de leden van de directie, van de raad van bestuur of van de raad van toezicht voor meer dan de helft door die overheidsinstellingen zijn aangewezen. In de rechtspraak van het Hof van Justitie zijn bovenstaande criteria verder uitgewerkt, waarbij steeds een functionele 15 en ruime 16 interpretatie van het begrip publiekrechtelijke instelling is aangehouden (a). Deze interpretatie wordt echter niet volledig gevolgd in de wet van 1993 (b). a) Interpretatie van het begrip publiekrechtelijke instelling in de rechtspraak van het Hof van Justitie 10- Eerste voorwaarde: opgericht met het doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn. Wat betreft de terminologie opgericht werd door het Hof verduidelijkt dat het tijdstip waarop het organisme taken van openbaar nut krijgt niet relevant is. Zij dient dus niet belast te zijn met taken van openbaar nut van bij de oprichting 17. In een groot aantal arresten werd ingegaan op de vereiste dat de betreffende instelling voorziet in behoeften van algemeen belang. Het betreft behoeften waarin op een andere wijze wordt voorzien dan het aanbieden van goederen en diensten op de markt, en waarin de overheid om redenen van algemeen belang zelf wenst te voorzien of ten aanzien waarvan zij een beslissende invloed wil behouden 18. Het al dan niet bestaan van behoeften van algemeen belang moet objectief worden beoordeeld, zodat de rechtsvorm van de bepalingen waarin die behoeften zijn geformuleerd, niet van belang is 19. Werden als taken van algemeen belang aanvaard: - vervaardigen van officieel drukwerk, zoals paspoorten, rijbewijzen of identiteitskaarten 20 ; - het onderhoud van nationale bossen 21 ; 15 HvJ C-393/06, 10 april 2008, Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH: Gelet op het doel van de communautaire richtlijnen betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten om met name de mogelijkheid uit te schakelen dat een door de staat, territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierde of gecontroleerde instelling zich door andere dan economische overwegingen laat leiden, moet het begrip publiekrechtelijke instelling bovendien functioneel worden uitgelegd ; HvJ C-337/06,13 december 2007, Bayerischer Rundfunk: Het Hof heeft deze doelstellingen herhaald en hieraan toegevoegd dat, gelet op deze doelstellingen, het begrip aanbestedende dienst, daaronder begrepen het begrip publiekrechtelijke instelling functioneel moet worden uitgelegd. 16 HvJ C-373/00, 27 februari 2003, Adol Truley, overweging nr. 43. 17 HvJ C-470/99, 12 december 2002, Universale-Bau AG, Bietergemeinschaft. 18 Conclusie Adv. Gen. dd. 27 oktober 2009 voor HvJ C-91/08. Zie ook (vaste rechtspraak): HvJ C-360/96, 10 november 1998, BFI Holding, overweggingen 44, 47 en 51; HvJ C-223/99 C-260/99, 10 mei 2001, Agorà en Excelsior; overwegingen 37, 38 en 41 19 HvJ -360/96, 10 november 1998, BFI Holding. 20 HvJ C-44/96, 15 januari 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., 6

- het beheer van een universiteit 22 ; - het beheer van een telecommunicatienetwerk 23 ; - openbare omroep 24 - het onderhoud en de reiniging van openbare toiletten 25 Volgens een letterlijke lezing van de wetsbepaling moet het niet alleen gaan om doelstellingen van algemeen belang, maar moeten deze doelstellingen van algemeen belang tevens niet van industriële of van commerciële aard zijn. Daarbij wordt rekening gehouden met alle relevante gegevens rechtens en feitelijk, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is 26. Dienaangaande hecht het Hof van Justitie belang aan de vraag of de betrokken instelling haar activiteiten uitoefent onder de normale marktvoorwaarden. Daarbij wordt de concurrentiesituatie waarin de betreffende activiteit wordt uitgeoefend, onderzocht 27. Het bestaan van een sterke concurrentie kan een aanwijzing zijn dat het niet gaat om een behoefte van algemeen belang van andere dan van industriële of commerciële aard 28. Daarbij kan het van belang zijn te onderzoeken of de betreffende rechtspersoon al dan niet een monopoliepositie inneemt op de markt, of er toegangsdrempels bestaan om toe te treden tot de markt. De concurrentiepositie op zich is echter geen voldoende aanwijzing. In het arrest Truley heeft het Hof geoordeeld dat het bestaan van een sterke concurrentie op zich niet de conclusie wettigt dat er geen sprake is van een andere behoefte van algemeen belang dan van industriële of commerciële aard 29. Daarnaast wordt veelaal onderzocht of de instelling winst nastreeft, en/of bestuurd wordt op basis van de criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit. Een instelling die geen winstoogmerk heeft, maar wordt bestuurd op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, en die opereert in een klimaat van concurrentie, is geen publieksrechtelijke instelling 30. Het naast een taak van algemeen belang uitoefenen van activiteiten met een winstoogmerk is irrelevant. Het aandeel van de met winstoogmerk uitgeoefende activiteiten in de algehele activiteiten van deze entiteit is evenmin relevant 31. Zelfs wanneer de opdracht van algemeen belang maar een relatief klein aandeel vormt binnen het geheel van activiteiten, valt de instelling onder de wetgeving overheidsopdrachten voor al haar activiteiten. 11. Tweede voorwaarde. Rechtspersoonlijkheid hebben. 21 HvJ C-353/96, 17 december 1998, Commissie/Ierland. 22 HvJ C-380/98, 3 oktober 2000, University of Cambridge 23 HvJ C-324/98, 7 december 2000, Telaustria en Telefonadress. 24 HvJ C-337/06, 13 december 2007, Bayerischer Rundfunk 25 Conclusie Adv. Gen. dd. 27 oktober 2009 voor HvJ C-91/08, overweging 93. 26 Conclusie Adv. Gen. dd. 27 oktober 2009 voor HvJ C-91/08, overweging 93. 27 HvJ, C-393/06, 10 april 2008, Ing. Aigner, overweging 40 e.v.; HvJ c-18/01, 22 mei 2003, Riitta Korhonen, punten 48-49; HvJ C-373/00, 27 februari 2003, Adolf Truley 28 HvJ C-360/96 10 november 1998, BFI Holding, overweging 49 29 HvJ C-373/00, 27 februari 2003, Adolf Truley, overweging 93 30 HvJ HvJ C-223/99 C-260/99, 10 mei 2001, Agorà en Excelsior; punten 2, 31 HvJ C-44/96, 15 januari 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a, overweging 25; HvJ C-393/06: 10 april 2008, Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH. 7

Over deze voorwaarde bestaat weinig discussie. Een instelling zonder rechtspersoonlijkheid, welke aan de eerste en derde voorwaarde voldoet, is noodzakelijk verbonden aan de overheid waaronder deze ressorteert 32. 12. Derde voorwaarde. Onder determinerende overheidsinvloed staan. Een determinerende overheidsinvloed wordt afgeleid uit het drie alternatieve criteria: - in hoofdzaak gefinancierd door de overheid; - onder toezicht van de overheid; - de leden van de raad van bestuur bestaan voor meer dan de helft uit personen aangewezen door de overheid. In het arrest-mannesmann Anlagenbau Austria e.a 33. werd aangehaald, dat elk van deze criteria de sterke afhankelijkheid van een instelling van de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen weerspiegelen. In deze bepaling worden de drie vormen van publiekrechtelijke instellingen dus omschreven als drie varianten van een sterke afhankelijkheid van een andere aanbestedende dienst. 13. In hoofdzaak gefinancierd door de overheid. Het reeds aangehaalde arrest-university of Cambridge 34 verduidelijkt wat moet worden verstaan onder hoofdzakelijk gefinancierd door de overheid. Niet alle betalingen door een aanbestedende dienst hebben tot gevolg, dat een bepaalde ondergeschiktheids- of afhankelijkheidsrelatie ontstaat of wordt verdiept. Alleen prestaties die inhouden dat de activiteiten van de betrokken entiteit worden gefinancierd of ondersteund door de verlening van financiële steun zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover staat, kunnen worden aangemerkt als openbare financiering. De door een aanbestedende dienst betaalde vergoedingen die de tegenprestatie vormen voor contractuele prestaties, vallen daarentegen niet onder dit begrip! Zonder specifieke tegenprestatie, betekent dat financiering die het gevolg is van wederkerige contracten waarbij de financiering vanwege een overheid specifiek gekoppeld is aan concrete dienstverlening, niet onder de noemer overheidsfinanciering valt. Typevoorbeeld is de concessie voor openbare diensten van bvb. stadsreiniging en onderhoud van openbare toiletten 35. Onder in hoofdzaak, moet worden verstaan meer dan de helft. Bij de beoordeling van de openbare financiering moet dus rekening worden gehouden met alle inkomsten van de betrokken instelling, met inbegrip van de inkomsten, voortvloeiend uit een commerciële activiteit. De kwalificatie van de instelling als aanbestedende instantie op grond van het financieringscriterium moet geschieden op jaarbasis, waarbij het begrotingsjaar waarin een aanbestedingsprocedure wordt geopend, de meest geschikte periode moet worden geacht om de wijze van financiering van de instelling te berekenen. 32 ZIE: HvJ C-31/87, 20 september 1988, Beentjens. 33 HvJ, C-411/04, 25 januari 2007, Mannesmann. 34 Hv C-380/98, 3 oktober 2000, University of Cambridge. 35 HvJ C-91/08, 13 april 2010, WALL AG. 8

Dat de financiering niet aan de instelling rechtsreeks wordt verstrekt, doch via personen die er werkzaam zijn of die er diensten genieten- onderzoeksbeurzen, studiebeurzen,, doet geen afbreuk aan het feit dat sprake is van overheidsfinanciering. Elke financieringswijze van de activiteiten van een instelling kan in aanmerking wo-den genomen. Ook bvb. de tenlastenneming van een jaarlijks tekort. Het arrest-bayerischer Rundfunk 36 heeft de Cambridge-rechtspraak recentelijk integraal bevestigd, en voegde toe dat het begrip door de staat gefinancierd, net zoals het begrip publiekrechtelijke instelling functioneel moet worden uitgelegd. Aldus werd geoordeeld dat het kijk- en luistergeld niet als directe tegenprestatie gold voor de geleverde (audiovisuele) diensten, daar dit geld louter afhangt van het bezit van een televisietoestel, en wettelijk is vastgesteld, ongeacht het gebruik ervan. Zelfs kijkers die nooit beroep doen op de diensten van de betreffende tv-zenders, zijn verplicht het kijk- en luistergeld te betalen. Een tweede belangrijke verduidelijking van dit arrest situeert zich op het vlak van de herkomst van de overheidsfinanciering. Het maakt geen verschil dat de financiering dan wel rechtreeks geschiedt vanuit de overheidsbegroting, dan wel dat aan de betreffende instellingen een wettelijk recht wordt verleend de bijdragen zelf te innen. 14. Onder toezicht van de overheid of de beslissingsorganen bestaan voor meer dan de helft uit vertegenwoordigers aangewezen door de overheid. Net als de hoofdzakelijke financiering door de overheid, wordt uit de criteria van toezicht, en vertegenwoordigers van de overheid in de belangrijkste beslissingsorganen van de instelling, een determinerende overheidsinvloed afgeleid. Een loutere controle achteraf door de overheid, kan niet volstaan 37. In het reeds genoemde zeer recente arrest-wall AG wordt verduidelijkt dat moet vast staan dat de overheid de betreffende instelling daadwerkelijk controleert. Dit is niet het geval indien een stad (territoriaal lichaam): - weliswaar 51% van het kapitaal in handen heeft, doch beslissingen van de Algemene Vergadering met ¾ meerderheid moeten worden genomen (en de resterende 49% in handen is van andere publiekrechtelijke instellingen alsook private ondernemingen); - slechts beschikt over één vierde van de stemmen binnen de Raad van Commissarissen, daaronder begrepen de voorzitter die rechtsreeks door deze stad wordt benoemd. 36 HvJ, C-337/06, 13 december 2007, Bayerischer Rundfunk. 37 HvJ c-373/00, 27 februari 2003, Adofl Truley. 9

b) UITZONDERINGEN op artikel 4 2, 8 : private ziekenhuizen en onderwijsinstellingen vallen NIET onder het toepassingsgebied van de wetgeving, behalve voor werken welke door de overheid gefinancierd worden. 15- De wet van 1993 bevat twee bijzonder bepalingen, welke een uitzondering lijken te maken op de algemene regel dat publiekrechtelijke instellingen zoals gedefinieerd in artikel 4 2, 8 steeds onder de overheidsopdrachtenreglementering vallen. Artikel 4 2, 8 in fine bepaalt: Deze bepaling is niet van toepassing op de private rechtspersonen waarvan sprake in 4 van dit artikel. Deze paragraaf 4 stelt dat de Koning de wet van toepassing kan maken op werken, leveringen en diensten gegund door private rechtspersonen, die hiervoor vanwege de overheid subsidies genieten. Artikel 4 2, 9 bepaalt dat eveneens onder het toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten: de privaatrechtelijke universitaire instellingen, voor die opdrachten welke gesubsidieerd worden door de overheid. [Indien deze instellingen voldoen aan de voorwaarden van punt 8, zijn deze bepalingen op hen van toepassing voor de opdrachten die de bedragen voor de Europese bekendmaking bereiken] 38. De parlementaire voorbereiding 39 van de wet van 1993 stelt dienaangaande: De in artikel 2, 8 gegeven omschrijving, die rechtreeks voortvloeit uit het Europees recht, is dus ook van toepassing op rechtspersonen die een privaatrechtelijke vorm hebben aangenomen en tegemoet komen aan de criteria van de bepaling, en daarenboven verbonden zijn aan de overheid, hetzij rechtstreeks, hetzij onrechtreeks via rechtspersonen afgevaardigd door de aanbestedende overheden in de zin van artikel 4 1 en 2, 1-8, van het ontwerp. De bedoeling is echter niet deze bepaling toe te passen op de instellingen van het vrij onderwijs, noch op de hospitalen of private verzorgingsinstellingen wat in 2, 8, in fina is gezegd. Deze laatste kunnen evenwel krachtens het vierde lid (men bedoelt 4) onderworpen zijn aan de toepassing van de wet voor hun gesubsidieerde opdrachten 16. DE STAERCKE 40 stelde terecht dat bovenstaande bepalingen - alsook de interpretatie ervan door de parlementaire voorbereiding, verbazing wekt. Volgens de Belgische wetgeving zou een private universiteit of een privaat ziekenhuis niet onder de wetgeving overheidsopdrachten vallen, zelfs wanneer voldaan is aan de criteria van 4, 8! Enkel voor werken voor meer dan 50% gefinancierd door de overheid, zouden deze instellingen toepassing moeten maken van de overheidsopdrachtenreglementering. Deze zienswijze van de wet strookt niet met de Europese richtlijn 2004/18/EG! In geen enkele bepaling is een bijzondere uitzondering voorzien voor private universiteiten en ziekenhuizen. Wanneer universiteiten en ziekenhuizen voldoen aan de criteria van 2,8 - en dus als 38 Bepaling tussen haken, ingevoegd bij K.B. van 23 november 2007 infra. 39 Parl. St. Senaat 1992-93, 656/1, 13-16 en Parl. St. Kamer 1992-93, 1073/1, x. 40 J. DE STAERCKE, De toepassing van de algemene reglementering overheidsopdrachten op privaatrechtelijke (onderwijs)instellingen na het Cambridge-arrest van het Hof van Justitie, R.W. 2002/2003, p. 161-174. 10

publiekrechtelijke instellingen moeten worden beschouwd, ongeacht hun rechtsvorm - is de overheidsopdrachtenreglementering integraal op hun van toepassing. Ook op activiteiten die worden gefinancierd met eigen (private) middelen. Zulks volgt ook duidelijk uit de boven aangehaalde arresten-cambridge 41 en Mannesmann 42. De wet van 1993 is dan ook in strijd met de Europese richtlijnen, in zoverre deze inhoudt dat de activiteiten van de private universiteiten of ziekenhuizen, niet worden getoetst aan de criteria van artikel 4 2, 8 van de wet (= aan art. 1,9 van richtlijn 2004/18/EG) welke het begrip publiekrechtelijke instelling definiëren. 17. Bovenstaande vaststelling was onderwerp van discussie bij de parlementaire behandeling van de (nieuwe) overheidsopdrachtenwet van 15 juni 2006 (zie infra), wat aanleiding gaf tot een wijziging van artikel 4 2, 9 van de wet van 1993. Door het K.B. van 23 november 2007 43 werd volgende bepaling bijgevoegd: Indien deze instellingen voldoen aan de voorwaarden van punt 8, zijn deze bepalingen op hen van toepassing voor de opdrachten die de bedragen voor de Europese bekendmaking bereiken. In het Verslag aan de Koning lezen we: Dit artikel verduidelijkt artikel 4, 2, 9, van de wet. Daartoe legt het, voor de privaatrechtelijke universitaire instellingen, een verband met 2, 8, van hetzelfde artikel. Artikel 4, 2, 8, legt immers de criteria vast om te bepalen of een persoon de hoedanigheid heeft van aanbestedende overheid. Wanneer deze instellingen voldoen aan de in punt 8 bepaalde voorwaarden, worden ze beschouwd als aanbestedende overheden als bedoeld in deze bepaling, overeenkomstig de vaste interpretatie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. ( ) Rekening houdend met de beperkte machtiging verleend aan de Koning in artikel 43, 1, eerste lid, van de wet, heeft de nieuwe bepaling enkel betrekking op de overheidsopdrachten die tot het toepassingsgebied van richtlijn 2004/18/EG behoren. Het gaat om de opdrachten die de bedragen voor de Europese bekendmaking bereiken. Wat de opdrachten betreft die deze bedragen niet bereiken, blijft voor de privaatrechtelijke universitaire instellingen de oorspronkelijke bepaling van de wet van 24 december 1993 van toepassing. Deze wet is in dat geval enkel van toepassing op de gesubsidieerde opdrachten van deze instellingen. Voor opdrachten die de Europese drempels bereiken vallen private onderwijsinstellingen sinds de wetswijziging met ingang van 1 februari 2007 dus wel onder de overheidsopdrachtenwet, in zoverre zij beantwoorden aan de criteria van 2, 8. 41 HvJ C-380/98, 3 oktober 2000, Cambridge, overweging nr. 41 42 HvJ C-44/96, 15 januari 1998, Mannesmann, overweging nr. 35. 43 Koninklijk besluit van 23 november 2007 tot wijziging van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en van sommige Koninklijke besluiten tot uitvoering van deze wet, B.S. 7 december 2007.. 11

2.2. Toepassingsgebied onder de wet van 15 juni 2006 bevestiging van de rechtspraak van het Hof van Justitie 18. Artikel 2 van de wet van 15 juni 2006, is aanzienlijk korter dan het boven geciteerde artikel 4 van de wet van 1993. Het bepaalt hetgeen volgt: Voor de toepassing van deze wet wordt verstaan onder: 1 aanbestedende overheid: a) de Staat; b) de territoriale lichamen; c) de publiekrechtelijke instellingen; d) de rechtspersonen, welke ook hun vorm en aard mogen zijn, die op de datum van de beslissing om tot een opdracht over te gaan: opgericht zijn met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, en rechtspersoonlijkheid hebben, en waarvan - ofwel de werkzaamheden in hoofdzaak gefinancierd worden door de overheden of instellingen vermeld in 1, a, b of c; ofwel - het beheer onderworpen is aan het toezicht van die overheden of instellingen; ofwel - de leden van de directie, van de raad van bestuur of van de raad van toezicht voor meer dan de helft door die overheden of instellingen zijn aangewezen; e) de verenigingen bestaande uit een of meer aanbestedende overheden als bedoeld in 1, a, b, c of d; 19. De bepalingen van dit artikel zijn een quasi letterlijke weergave van de richtlijn 2004/17/EG, en komen eveneens overeen met de bepalingen van artikel 4 2,8 van de wet van 1993. Het grote verschil met de wet van 1993 is echter, dat volgende boven besproken - bepalingen niet langer voorkomen: - De bepaling in artikel 4 2,8, in fine 44 welke een uitzondering voorziet voor de private rechtspersonen die alleen onder de wetgeving overheidsopdrachten vallen voor werken gefinancierd door de overheid. - De bepaling in artikel 4 2, 9, welk voorschrijft dat private universiteiten enkel voor (infrastructuur)werken die hoofdzakelijk door de overheid worden gefinancierd onder de wetgeving overheidsopdrachten vallen, behalve indien zij onder de definitie van een publiekrechtelijke instelling vallen zoals bepaald in artikel 4 2,8 - en in dat geval, enkel voor aanbestedingen boven de Europese drempels. Bijgevolg zijn alle instellingen die voldoen aan de voorwaarden opgesomd in artikel 2, 1, d) (= art 4 2, 8 wet van 1993 en art. 1, 9 2004/18/EG) een aanbestedende dienst, en dus onderworpen aan de overheidsopdrachtenreglementering! De parlementaire voorbereiding van de wet van 15 juni 2006 45 is hierover zeer duidelijk: 44 Art 4 2,8, in fine wet van 24 december 1993: Deze bepaling is niet van toepassing op de private rechtspersonen waarvan sprake in 4 van dit artikel. 45 Parl. St. Kamer 2005-2006, nr. 2237/1. 12

Dit betekent dat alle onderwijsinstellingen die voor meer dan vijftig percent gesubsidieerd zijn, aanbestedende overheden zijn als bedoeld in artikel 2, 1, d), van de wet. Ze voldoen immers aan de eerste twee voorwaarden (dienst van algemeen belang niet van commerciële of industriële aard, en rechtspersoonlijkheid). Hetzelfde geldt voor alle andere instellingen of verenigingen waarvan de activiteiten in hoofdzaak gefinancierd worden door de overheid of andere publiekrechtelijke instellingen. 3. Toepassing van de overheidsopdrachtenreglementering op universiteiten 20. Gelet op het voorgaande, is niet langer betwist dat vanaf de inwerkingtreding van de wet van 15 juni 2006, ook private onderwijsinstellingen die voor meer dan 50% door de Vlaamse Gemeenschap worden gefinancierd, voor alle opdrachten ook diegene die zij financieren met eigen middelen - de wetgeving overheidsopdrachten dienen toe te passen. En dit ongeacht het al dan niet overschrijden van de Europese drempelbedragen 46. Een private onderwijsinstelling voldoet immers aan alle criteria, opgesomd in artikel 2,1, d) (= art 4 2,8 wet 1993 en art 1, 9 RL 2004/18/EG): - Private onderwijsinstellingen vervullen behoeften van algemeen belang niet van industriële of commerciële aard Onderwijsinstellingen treden niet in concurrentie met marktspelers. Zij werken niet volgens de principes van rentabiliteit, en streven geen winst na. Dat zij in meerdere of mindere mate actief zijn op de private markt (onderzoek en ontwikkeling, organisatie van beurzen, verandert niets aan deze conclusie. Het feit dat zij al dan niet werden opgericht met deze doelstellingen van algemeen belang, maakt evenmin een verschil; - Private onderwijsinstellingen hebben rechtspersoonlijkheid, doorgaans nemen zij vorm aan van een vzw; - Zij staan onder dominante overheidsinvloed, gezien hun financiering voor meer dan 50% vanwege de overheid komt. Ook onrechtstreekse financiering aan studenten en onderzoekers moet worden gezien als overheidsfinanciering. De vergoedingen die door de overheid worden betaald ingevolge wederkerige overeenkomsten (bvb. onderzoeksopdrachten) moeten niet worden meegerekend. Zolang de inkomsten uit commerciële activiteiten niet meer dan de helft bedragen, dienen zij het ganse begrotingsjaar de wetgeving overheidsopdrachten te respecteren. 21. Het is evenwel interessant om te wijzen op de parlementaire totstandkoming van de wet van 15 juni 2006. Tijdens de behandeling van het wetsontwerp, werd twee amendementen (nr. 13 en 14) 47 ingediend die ertoe strekten een punt f) in te voegen in artikel 2,1 met volgende tekst: de privaatrechtelijke universitaire instellingen, voor die opdrachten welke gesubsidieerd worden door de overheid. Alsook onder artikel 2, 1, d), de bepaling: «de privaatrechtelijke personen die aan die voorwaarde voldoen, worden evenwel alleen als aanbestedende overheid beschouwd voor hun opdrachten die door de overheden worden gesubsidieerd. 46 ZIE OOK: K. DE HORNOIS en S. VAN GEETERUYEN, Privaatrechtelijke onderwijsinstellingen en de overheidsopdrachtenreglementering: verleden heden en toekomst, T.O.R.B. 2006-07, p. 385-399. 47 Parl. St. Kamer 2005-2006, nr. 2237/8. 13

Deze amendementen namen de bepalingen van de wet van 1993 aldus integraal over, en wensten aldus de uitzondering op het toepassingsgebied voor private onderwijsinstellingen te behouden. Het advies van de afdeling wetgeving van de Raad van State 48 stelde dienaangaande: Indien de indieners van het amendement het ontworpen artikel 1, f) echter zouden willen concipiëren als een op zich staande bepaling, specifiek voor de privaatrechtelijke universitaire instellingen en waarbij die instellingen zouden worden onttrokken aan het toepassingsgebied van artikel 2, 1, d) (= art 4 2, 8 wet 1993) van het wetsontwerp, moet worden vastgesteld dat het ontworpen artikel in te absolute bewoordingen is gesteld om verenigbaar te kunnen worden geacht met het bepaalde in artikel 1, lid 9 van richtlijn 2004/18/EG. De Raad van State verwees verder naar het boven besproken arrest-cambridge van het Hof van Justitie. Na dit negatief advies van de Raad van State werd het amendement ingetrokken. Ook in de behandeling door de Senaat kwam de bezorgdheid omtrent de algemene toepassing van de overheidsopdrachtenreglementering op private onderwijsinstellingen die voor meer dan 50% door de overheid worden gefinancierd, naar voren. Door verschillende senatoren werden dan ook amendementen ingediend om private instellingen uit te sluiten van de wetgeving, behalve voor specifieke opdrachten welke door de overheid gefinancierd worden 49. De discussie wordt goed weergegeven in het verslag van de Senaatscommissie voor Financiën 50. Daar werd vanuit de Senaat gesteld dat het toepassingsgebied van het wetsontwerp te ver ging, nu private onderwijsinstellingen niet alleen voor de gesubsidieerde opdrachten, maar ook voor de opdrachten gefinancierd met eigen middelen de wetgeving overheidsopdrachten zouden moeten toepassen. Dit is echter precies de consequentie van de Europese rechtspraak. Het toepassingsgebied van de wetgeving is geheel niet afhankelijk van de financiering van een specifieke opdracht als dusdanig, maar van de financiering van de instelling in haar geheel. De regering bleef dan ook bij het standpunt dat de amendementen niet konden worden aanvaard, wegens hun strijdigheid met het Europees recht. Gelet op de onenigheid betreffende de interpretatie van de Europese richtlijnen werd besloten de vraag of voor private onderwijsinstellingen (en private ziekenhuizen) een uitzondering kon worden gemaakt op de definitie van publiekrechtelijke rechtspersoon 51. 48 Parl. St Kamer 2005-2006, nr.2237/9. 49 Parl. St. Senaat 2005-2006, nr. 1689/4, p. 1-3: amendement nr. 5: In te voegen in artikel 2, 1, d), laatste punt: behalve voor de opdrachten voor werken, leveringen en diensten, vanwege privaatrechtelijke rechtspersonen, voorzover deze activiteiten niet vallen onder het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn en met andere middelen worden gefinancierd dan door de overheden of instellingen vermeld in 1º, a, b of c. Parl. St. Senaat 2005-2006, nr. 1689/2: amendement nr. 3: met uitzonderingen van de delen van deze rechtspersonen die in uitvoering van de wet een eigen beheer en boekhouding voeren. amendement nr.4: invoegen van punt f.: De privaatrechtelijke rechtspersonen, voor die opdrachten welke gesubsidieerd worden door de overheid. 50 Parl. St. Senaat 2005-2006, nr. 1689/3, p. 2-6. 51 Parl. St. Senaat 2005-2006, nr. 1689/3, p. 14. 14

Het antwoord van de Europese Commise is bijzonder duidelijk 52 : In antwoord op uw vraag bevestigen wij u de interpretatie volgens welke privaatrechtelijke universitaire instellingen wanneer zij voldoen aan de criteria in de bepaling van publiekrechtelijke instelling volgens richtlijn 2004/18/EC, aanbestedende overheden zijn in de zin van die richtlijn ongeacht of een dergelijke opdracht met eigen middelen dan wel met overheidsgeld wordt geplaatst. Dit standpunt is gebaseerd op de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG, onder meer op de arresten «Cambridge», zaak C-380/98, punt 41, en «Mannesmann», zaak C-44/96, punt 35: een entiteit die valt onder de definitie van publiekrechtelijke instelling moet het communautair recht inzake overheidsopdrachten toepassen wat betreft het plaatsen van al die opdrachten ongeacht of zij al dan niet afzonderlijk worden gefinancierd met overheidsgeld. Alleen ingeval die opdrachten worden geplaatst door entiteiten die niet voldoen aan de definitie van publiekrechtelijke instelling, hangt de toepasbaarheid van richtlijn 2004/18/EG af van een financiering naar rata van meer dan 50 % van de specifieke opdracht (overeenkomstig artikel 8 van de richtlijn). 22. Gelet op het bovenstaande kan worden besloten dat private overheidsinstellingen voor alle opdrachten onderworpen zijn aan de wetgeving overheidsopdrachten indien zij voldoen aan de criteria van artikel 1,9,c RL 2004/18/EG (: art 2, 1, d) wet 2006 = art 4 2,8 wet 1993). Private onderwijsinstellingen zijn in de zin van deze wetgeving publiekrechtelijke instellingen en bijgevolg aanbestedende diensten. 23. De vraag is of het bovenstaande ook inhoudt dat deze private overheidsinstellingen ook moeten worden beschouwd als administratieve overheden in de zin van artikel 14 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State. In een arrest van 11 februari 2010 53 heeft de Raad haar vaststaande rechtspraak 54 op dit punt bevestigd. De Raad van State 55 bekijkt het begrip administratieve overheid in navolging van de rechtspraak van het Hof van Cassatie 56 - vanuit de bevoegdheid om eenzijdige beslissingen te nemen die derden binden 57. Het gunnen van een overheidsopdracht houdt deze bevoegdheid niet noodzakelijk in. Het is immers eigen aan deze wetgeving dat deze ook van toepassing kan zijn op private rechtspersonen. Dat private onderwijsinstellingen doorgaans aanbestedende overheden zijn, betekent niet dat zij ook administratieve overheden zijn in de zin van art 14 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State. De Raad is bijgevolg niet bevoegd voor geschillen omtrent de toepassing van de overheidsopdrachtenreglementering. 52 Parl. St. Senaat 2005-2006, nr. 1689/3, p. 14-15. 53 RvS nr. 2000.751, 11 februari 2010, nv Lesuco. 54 RvS nr. 148.698, 8 september 2005, nv Democo. 55 RvS nr. 141.072, 7 juli 2006, VAUTERIN t./ Sociale uisvestingsmaatschappij. 56 Cass. 14 februari 1997, Gimvindus R.W. 1996-97, p. 1433 e.v.: Instellingen opgericht door de federale overheid, de overheid van de gemeenschappen en gewesten, de provincies of gemeenten, die belast zijn met een openbare dienst en niet behoren tot de rechterlijke of de wetgevende macht, zijn in beginsel administratieve overheden in zoverre hun werking door de overheid wordt bepaald en gecontroleerd en zij beslissingen kunnen nemen die derden binden. Ook al is zij opgericht door een administratieve overheid en ook al is zij onderworpen aan een verregaande controle van die overheid, verliest een naamloze vennootschap die geen beslissingen kan nemen welke derden kunnen binden, haar privaatrechtelijke karakter niet. Hiertoe doet het niet ter zake dat haar een taak van algemeen belang wordt toevertrouwd. 57 Cass. C.04.0278, 10 juni 2005, www.juridat.be 15

4. Toepassing van de overheidsopdrachtenreglementering op publieke en private ziekenhuizen en andere zorginstellingen? 24. Gelet bovenstaande paragrafen en rekening houdend met de gevolgtrekkingen dienaangaande lijkt het in het kader van een studiedag Actualia Overheidsopdrachten interessant om de mate van toepasselijkheid van de wetgeving inzake overheidsopdrachten te onderzoeken op de ziekenhuis- en zorgsector, mede gelet de wijzigingen die zich voordoen middels de Overheidsopdrachtenwet 16 juni 2006 (infra). Omtrent dit thema blijkt de afgelopen jaren al heel wat commotie gerezen, dewelke naar aanleiding van de totstandkoming van de Overheidsopdrachtenwet 2006 tot een absoluut hoogtepunt is gerezen. Verwacht mag trouwens worden dat het laatste wordt hierover nog niet is gezegd/geschreven. 25. Voorafgaand is het aangewezen duidelijk te omschrijven wat precies wordt verstaan onder publieke ziekenhuizen en private ziekenhuizen. Krachtens artikel 1 van het koninklijk besluit van 11 mei 2004 (Belgisch Staatsblad van 3 juni 2004) tot uitvoering van artikel 115 van de wet van 14 januari 2002 houdende maatregelen inzake gezondheidszorg en tot bepaling van de datum van inwerkingtreding van dit artikel wordt een openbaar (publiek) ziekenhuis gedefinieerd als een ziekenhuis dat wordt bestuurd door een rechtspersoon van publiek recht of door een vereniging bedoeld in hoofdstuk XII of XIIbis van de organieke wet van 8 juli 1976 betreffende de openbare centra voor maatschappelijk welzijn 58. Alle ziekenhuizen die niet voldoen aan deze definitie worden gekwalificeerd als private ziekenhuizen. De private ziekenhuizen nemen meestal de vorm aan van een VZW 59. De private ziekenhuizen maken ongeveer 75% van het aanbod uit 60. 4.1. Onderworpenheid aan de Overheidsopdrachtenwet 24 december 1993 26. Zoals DE WOLF in 2004 terecht stelde, is de grondslag om ziekenhuizen (en ook andere zorginstellingen) te onderwerpen aan de reglementering inzake overheidsopdrachten vervat in twee bepalingen in de thans nog steeds van toepassing zijnde wet van 24 december 1993 61. Het betreft volgende reeds aangehaalde bepalingen: - Artikel 4, 2, 8 (catch all bepaling); - Artikel 4, 4 (privaatrechtelijke rechtspersonen die subsidies genieten); Tussen beide bepalingen bestaat een scharnierbepaling, te weten artikel 4, 2, 8, laatste lid, dat het volgende stelt: 58 Met het OCMW-decreet van19 december 2008 betreft het heden de verenigingen Hoofdstuk VIII, Titel I, Titel II en Titel III (B.S. 24 december 2008). 59 G. Van Herck, E. Cardinaels & S. Vandevelde, Opiniestuk over de verschillen tussen openbare en private Vlaamse ziekenhuizen, 2000; S. CALLENS en J. PEERS (eds.), Organisatie van de gezondheidszorg, Antwerpen, Intersentia, 2008, 50-51. 60 G. CALLEWAERT, A. FRANSSEN en A. GHYSELS, Ziekenhuizen. De financiering en organisatie van de ziekenhuizen, CM Informatie juni 2008, 4. 61 C. DE WOLF, Overheidsopdrachten: Europese regelgeving en ziekenhuizen, Acta Hospitalia, 2004, 81. 16

Deze bepaling is niet van toepassing op de private rechtspersonen waarvan sprake in 4 van dit artikel. In de Memorie van Toelichting staat vermeld dat het niet de bedoeling is om de bepaling van artikel 4, 2, 8, toe te passen op de instellingen van het vrij onderwijs, noch op de hospitalen of private verzorgingsinstellingen ( ). Deze laatste kunnen evenwel, krachtens het vierde lid, onderworpen zijn aan de toepassing van de wet voor hun gesubsidieerde opdrachten. De betreffende paragraaf 4 stelt in het bijzonder: De Koning kan de bepalingen van de wet of sommige ervan van toepassing maken op de opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten gegund door privaatrechtelijke personen die hiertoe subsidies genieten van de rechtspersonen bedoeld in 1 en 2. Met betrekking tot deze relatie tussen artikel 4, 2, 8 en artikel 4, 4 wordt in het Verslag van de Commissie voor de Financiën van de Senaat 62 het volgende gestipuleerd: De vertegenwoordiger van de Regering wenst de volgende nuances aan te brengen: er bestaat een samenhang tussen paragraaf 2, 8, en paragraaf 4. Paragraaf 2, 8, beoogt de instellingen die belast zijn met een taak van algemeen belang. Een schouwburg valt daaronder, een toneelgezelschap niet. Dit toneelgezelschap zal eerder onder paragraaf 4 vallen. De bedoeling van paragraaf 4 viseert niet zozeer het gezelschap, doch wel de uitbestede opdracht. Wanneer het gezelschap een subsidie zou krijgen die meer dan 50 pct. van de waarde van een werk dekt, dan is zij onderworpen aan de wet op de overheidsopdrachten. Voor haar andere activiteiten is zij niet onderworpen. Een werkingstoelage is onvoldoende om paragraaf 4 in werking te laten treden. Dit kan gesteld worden aangezien de tekst van paragraaf 4 reeds voorkomt in de wet van 14 juli 1976. De eventuele uitvoeringsbesluiten zullen enkel betrekking hebben op eenmalige investeringen waarvoor subsidies zijn toegekend. Ingevolge deze uitzondering op het algemene toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenreglementering waren (zijn) de private ziekenhuizen enkel onderworpen aan de reglementering indien zij vallen binnen de toepassingsvoorwaarden van artikel 1, 2, van het KB van 8 januari 1996, dat van toepassing is op overheidsopdrachten voor aanneming van werken dewelke onderworpen zijn aan de Europese drempelbedragen (voor werken: 4.845.000 euro excl. BTW) en dat luidt als volgt: 2. Zijn onderworpen aan de wet en aan de regels van deze afdeling de opdrachten voor aanneming van werken van privaatrechtelijke personen waarvan het geraamde bedrag gelijk is aan of hoger is dan het bedrag bepaald in 3 en die rechtstreeks voor meer dan vijftig pct. door aanbestedende overheden bedoeld in 1 gesubsidieerd worden. Deze werken moeten civieltechnische werkzaamheden in de zin van bijlage 1 van de wet betreffen of betrekking hebben op bouwwerken voor ziekenhuizen, inrichtingen voor sportbeoefening, recreatie en vrijetijdsbesteding, school- en universiteitsgebouwen en gebouwen met een administratieve bestemming. 62 Parl. St. Senaat, 1992-93, 656-2, 40-41. 17

Hieruit kan worden afgeleid dat private ziekenhuizen, voor wat betreft hun opdrachten inzake bouwwerken dewelke gelegen zijn boven die Europese drempelbedragen, onderworpen zijn aan de wetgeving inzake overheidsopdrachten. Er dient tevens te worden verwezen naar artikel 11 van hetzelfde KB van 8 januari 1996 dat stelt: Titels I en II van boek I van de wet, uitgezonderd de artikelen 1, 2 en 3, 2, 3, 6, 23 tot 25, de bepalingen van deze afdeling, deze van de hoofdstukken II, III en IV van deze titel en van artikelen 120 tot 122 van dit besluit zijn van toepassing op de opdrachten voor aanneming van werken van de privaatrechtelijke personen andere dan de privaatrechtelijke universitaire instellingen wanneer aan volgende voorwaarden wordt voldaan: 1 de opdracht wordt rechtstreeks voor meer dan vijftig pct. gesubsidieerd door aanbestedende overheden bedoeld in artikel 1, 1, van dit besluit; 2 de werken betreffende civieltechnische werkzaamheden in de zin van bijlage 1 van de wet of hebben betrekking op bouwwerken voor ziekenhuizen, inrichtingen voor sportbeoefening, recreatie en vrijetijdsbesteding, schoolgebouwen andere dan universiteitsgebouwen en op gebouwen met een administratieve bestemming; 3 het geraamde bedrag van de opdracht is gelijk aan of groter dan 135.000 euro zonder belasting op de toegevoegde waarde. Deze bepaling is van toepassing zonder afbreuk te doen aan de bekendmakingsvoorschriften van artikel 1, 2, van dit besluit voor bepaalde opdrachten voor aanneming van werken die rechtstreeks gesubsidieerd zijn en onderworpen zijn aan de Europese bekendmaking, of aan elke bepaling van een wet, een decreet, een ordonnantie, een besluit of een beslissing die andere bepalingen van de wet en van dit besluit zou opleggen. Ook wanneer het opdrachten voor werken betreft, in opdracht van private ziekenhuizen, dewelke bouwwerken betreft waarvan het geraamde bedrag 135.000 euro exclusief BTW bedraagt en die voor meer dan 50% worden gesubsidieerd door de overheid, dient de overheidsopdrachtenwetgeving te worden gerespecteerd. 27. Voor wat Vlaanderen betreft, worden de investeringen in ziekenhuisinfrastructuur steeds gesubsidieerd door het Vlaams Infrastructuurfonds voor Persoonsgebonden aangelegenheden (VIPA). Het VIPA, als intern verzelfstandigd agentschap met rechtspersoonlijkheid, heeft als missie initiatieven te ontwikkelen en in financiering te voorzien voor een kwaliteitsvolle, toegankelijke en betaalbare infrastructuur voor de zorg- en dienstverlening in het kader van de persoonsgebonden aangelegenheden 63. De website van VIPA vermeldt duidelijk dat alle initiatiefnemers, dus in casu zowel publieke als private ziekenhuizen, die een investerings- en/of een waarborgdossier bij het VIPA indienen, de 63 Decreet van 2 juni 2006 tot omvorming van het Vlaams Infrastructuurfonds voor Persoonsgebonden Aangelegenheden tot een intern verzelfstandigd agentschap met rechtspersoonlijkheid, en tot wijziging van het decreet van 23 februari 1994 inzake de infrastructuur voor persoonsgebonden aangelegenheden (B.S.24.VIII.2006), inw. 01.01.2007. 18

principes van de wet op de overheidsopdrachten moeten toepassen (www4.vlaanderen.be/wvg/vipa/overheidsopdrachten). Het VIPA hanteert daarbij een ruime invulling en stelt dat ook voor de aanstelling van een architect of een studiebureau de bepalingen van de overheidsopdrachtenwet moeten worden toegepast indien de betrokken opdrachtgever subsidies ontvangt voor de betreffende diensten 64. 28. Voor wat betreft gesubsidieerde infrastructuurwerkzaamheden in de ziekenhuissector bestaat onder de huidige wet van 24 december 1993 dan ook geen discussie: zowel publieke als private ziekenhuizen zijn in dat geval onderworpen aan de reglementering inzake overheidsopdrachten. Echter, ingevolge artikel 4, 2, 8, laatste lid, van de Overheidsopdrachtenwet 24.12.1993 heeft de Belgische wetgever ervoor gezorgd dat de private ziekenhuizen voor andere opdrachten geen rekening dienen te houden met deze reglementering 65. De publieke ziekenhuizen achtte men wel onderworpen aan de reglementering omwille van het voldaan zijn aan de voorwaarden van voormeld artikel 4, 2, 8 (rechtspersoonlijkheid, taak van algemeen belang, overheidsinvloed). In navolging van de toegestane vrijheid door de wetgever aan de private ziekenhuizen werd het wenselijk (noodzakelijk) geacht om een aantal wijzigingen door te voeren ten gunste van de publieke ziekenhuizen. Oorspronkelijk was in artikel 115 van de wet van 14 januari 2002 houdende maatregelen inzake gezondheidszorg 66 het volgende bepaald: Niettegenstaande andersluidende bepalingen zijn de openbare ziekenhuizen enkel onderworpen aan de toepassing van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, met inbegrip van de latere wijzigingen van die wet, voor zover dit verplicht is ingevolge de mededinging waarin voorzien is in het kader van de Europese Unie, of voorzover het een verplichting betreft die van toepassing is op alle ziekenhuizen ongeacht hun rechtsvorm. Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat die bepaling was aangenomen om het concurrentienadeel te verhelpen dat de openbare ziekenhuizen hadden ten opzichte van de privéziekenhuizen 67. De wettekst was echter niet nauwkeurig genoeg om daaruit te kunnen opmaken of de privéziekenhuizen al dan niet volledig aan die wetgeving onderworpen waren. 64 Cfr. C. DE WOLF, Overheidsopdrachten: Europese regelgeving en ziekenhuizen, Acta Hospitalia, 2004, 82, waarin wordt verwezen naar het Besluit van de Vlaamse regering van 8 juni 1999 houdende de procedureregels inzake de infrastructuur voor persoonsgebonden aangelegenheden. 65 Voor kritiek op deze stelling, zie P. THIEL, Les hôpitaux en Belgique: Fontionnement et financement, Edition Kluwer, 2000, 293 ev. 66 B.S., 22 februari 2002. 67 Parl. St. Kamer 2001-2002, nr. 1823/1, 16-17; C. DE KONINCK en P. FLAMEY, De wetten van 15 en 16 juni 2006 houdende omzetting van de Europese Overheidsopdrachtenrichtlijnen, Antwerpen, Maklu, 2007, 40. 19

Middels de programmawet van 2 augustus 2002 68 werd het principe echter herzien en werd een nieuw regime uitgewerkt, dat duidelijker pleegde te zijn dan voorheen. Het voormeld artikel 115 van de wet van 14 januari 2002 werd dan ook gewijzigd als volgt: De wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten is niet van toepassing op de overheidsopdrachten voor aanneming van leveringen en van diensten van de openbare ziekenhuizen, behalve wanneer die opdrachten onderworpen zijn aan verplichtingen die voortvloeien uit de Europese richtlijnen of een internationale akte inzake overheidsopdrachten. De Koning bepaalt bij een besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad wat voor de toepassing van dit artikel dient te worden beschouwd als openbaar ziekenhuis. Middels deze bepaling zijn de opdrachten voor leveringen en diensten uitgaande van openbare ziekenhuizen waarvan het bedrag kleiner is dan het bedrag voorzien voor Europese bekendmaking, uitgesloten van de overheidsopdrachtenreglementering. 29. Op basis van voorgaande bepalingen kan worden besloten dat de toepasselijkheid van de overheidsopdrachtenreglementering op ziekenhuizen middels de Belgische ziekenhuiswetgeving op eigenste wijze wordt beperkt. Echter, vreemd is het vast te stellen dat men in Nederland dergelijke beperkende sectorwetgeving helemaal niet blijkt nodig te hebben om de (publieke én private) ziekenhuizen uit te sluiten van het toepassingsgebied van de wetgeving inzake overheidsopdrachten. In ons buurland volgt de niet-toepasselijkheid van de reglementering onmiddellijk uit de invulling van het begrip aanbestedende dienst zelf zoals bepaald in de Europese richtlijnen Nochtans stonden de Nederlands neuzen tot voor enkele jaren geleden ook niet in dezelfde richting. Middels een vonnis in kort geding van 9 juli 2004 concludeerde de Rechtbank van Arhnem immers dat algemene ziekenhuizen aanbestedingsplichtig waren, daar zijn gewoon aanbestedende diensten zijn in de zin van de EU-regelgeving. De kortgedingrechter oordeelde meer bepaald dat Ziekenhuishuis Rivierenland te Tiel haar parkeervoorziening onterecht niet had aanbesteed. Deze uitspraak werd in hoger beroep door het Gerechtshof in Arhnem echter teniet gedaan. Het arrest in hoger beroep heeft echter geen uitspraak gedaan over de motivatie of een algemeen ziekenhuis wel of geen aanbestedende dienst is. Het ziekenhuis had ondertussen immers besloten om de opdracht voor het parkeerbeheer in eigen beheer uit te voeren en dus niet meer aan een derde te gunnen, waardoor de aanbestedingsplicht vanzelfsprekend is komen te vervallen. De stelling van de kortgedingrechter van Arhnem bleef bijgevolg overeind. 68 B.S. van 29 augustus 2002, tweede uitgave. 20