Bijlage 2 Openbare versie van het besluit [..] Strikt vertrouwelijk / AANGETEKEND MBVO Global Marketing Solutions B.V. [ ] [ ] [.] Datum 30 juni 2010 Ons kenmerk [..] Pagina 1 van 26 E-mail Kopie aan Betreft [..]@afm.nl [..] Besluit tot boeteoplegging Geachte directie, Inzake bovengenoemd onderwerp bericht de Autoriteit Financiële Markten (AFM) u als volgt. 1. Inleiding De AFM heeft besloten aan Global Marketing Solutions B.V. (GMS) een bestuurlijke boete van 6.000,- op te leggen wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid onder a en b van de Wet op het financieel toezicht (Wft). De boete wordt opgelegd omdat GMS in de periode oktober 2008 tot april 2009 in de twaalf onderzochte dossiers heeft geadviseerd te investeren in producten van [..] ([ ]), namelijk investeren in het vruchtgebruik op teakbomen in Costa Rica (beleggingsobjecten), zonder daarbij voldoende informatie in te winnen over de consument. Daarmee heeft zij artikel 4:23, eerste lid onder a, Wft overtreden. Omdat GMS te weinig klantinformatie heeft ingewonnen, heeft zij haar advies niet kunnen baseren op de benodigde informatie. Daarmee heeft zij artikel 4:23, eerste lid onder b, Wft overtreden. Daarnaast heeft GMS artikel 4:23, eerste lid onder b, Wft overtreden nu in vier van de twaalf onderzochte dossiers het advies niet aansluit bij de informatie die GMS wel had ingewonnen over de risicobereidheid van de klant. Hieronder wordt het besluit verder uitgewerkt. Paragraaf 2 bevat een weergave van de feiten die ten grondslag liggen aan het besluit. In paragraaf 3 vindt een beoordeling van de feiten plaats, waarbij ook de zienswijze van GMS wordt besproken. Paragraaf 4 bevat het besluit. De rechtsgangverwijzing is opgenomen in paragraaf 5. Het relevante wettelijke kader is opgenomen in bijlage 1 bij deze brief. De openbare versie van het besluit treft u aan in bijlage 2. Stichting Autoriteit Financiële Markten Kamer van Koophandel Amsterdam, nr. 41207759 [.] [..] Kenmerk van deze brief: [ ] Bezoekadres Vijzelgracht 50 Postbus 11723 1001 GS Amsterdam Telefoon 020-797 20 00 Fax 020-797 38 00 www.afm.nl
Pagina 2 van 26 2. Feiten In de periode van 6 mei 2009 tot en met 17 september 2009 heeft de AFM onderzoek uitgevoerd bij GMS en [.]. De AFM heeft op 17 september 2009 de conceptrapportage aan GMS voorgelegd. [..] [ ] [ ] Per e-mail van 8 september 2009 en in haar schriftelijke reactie van 5 november 2009 heeft GMS de AFM geïnformeerd over een aantal aan te brengen wijzigingen in het verkoop- en adviesproces. [ ] Per brief van 5 maart 2010, met kenmerk [ ], heeft de AFM de definitieve onderzoeksrapportage en een voornemen tot boeteoplegging aan GMS verzonden. Per brief van 12 maart 2010 heeft [.] van [ ], als gemachtigde van GMS, uitstel verzocht voor het geven van een mondelinge zienswijze op het voornemen tot boeteoplegging. Per brief van 17 maart 2010, met kenmerk [..], heeft de AFM uitstel verleend voor het geven van een zienswijze tot maandag 12 april 2010. Op 12 april 2010 hebben GMS en [ ] ten kantore van de AFM hun mondelinge zienswijze gegeven met betrekking tot het voornemen tot boeteoplegging. Per brief van 16 april 2010 heeft GMS nadere stukken opgestuurd aan de AFM. 3. Beoordeling Deze paragraaf kent de volgende indeling. In paragraaf 3.1 wordt een korte schets gegeven van het wettelijk kader. In paragraaf 3.2 wordt ingegaan op de onderzochte dossiers en overtreding van artikel 4:23, eerste lid, Wft. In paragraaf 3.3 wordt de zienswijze van GMS behandeld en de reactie van de AFM hier op. Ten slotte staat in paragraaf 3.4 het oordeel van de AFM ten aanzien van de hoogte van de boete.
Pagina 3 van 26 3.1 Wettelijk kader Een financiële onderneming die een consument adviseert, dient in het belang van de consument informatie in te winnen over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies (artikel 4:23, eerste lid onder a, Wft), en dient er voor zorg te dragen dat haar advies, voor zover redelijkerwijs mogelijk, mede is gebaseerd op de in te winnen informatie (artikel 4:23, eerste lid onder b, Wft). Op grond van artikel IV van de Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht is bij oplegging van een bestuurlijke sanctie wegens een overtreding die plaatsvond vóór 1 juli 2009, het recht van toepassing zoals dat gold voor dat tijdstip. Op grond van artikel XII van de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving blijft ter zake van overtredingen die hebben plaatsgevonden of zijn aangevangen vóór 1 augustus 2009, het recht van toepassing zoals dat gold voor dat tijdstip. De AFM merkt op dat met inwerkingtreding van respectievelijk de Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht en de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving niet een voor GMS gunstiger boeteregime is gaan gelden, zodat bij de beoordeling uit is gegaan van het ten tijde van de relevante feiten geldende boeteregime. Artikelverwijzingen betreffen derhalve verwijzingen naar de destijds geldende bepalingen. 3.2 Overtreding artikel 4:23 Wft Onderzochte dossiers De AFM is van oordeel dat GMS het bepaalde in artikel 4:23, eerste lid onder a en b, Wft heeft overtreden. Dit oordeel is gebaseerd op het feit dat GMS in de periode oktober 2008 tot april 2009 in de twaalf onderzochte dossiers heeft geadviseerd te investeren in producten van [.], namelijk investeren in het vruchtgebruik op teakbomen in Costa Rica (beleggingsobjecten), zonder daarbij voldoende informatie in te winnen over de doelstelling(en), risicobereidheid, kennis, ervaring en financiële positie van klanten. Daarmee heeft zij artikel 4:23, eerste lid onder a, Wft overtreden. Omdat GMS te weinig klantinformatie heeft ingewonnen, heeft zij haar advies niet mede kunnen baseren op de benodigde informatie. Daarmee heeft zij artikel 4:23, eerste lid onder b, Wft overtreden. Daarnaast heeft GMS artikel 4:23, eerste lid onder b, Wft overtreden nu in vier van de twaalf dossiers het advies niet aansluit bij de wel bij de klant ingewonnen informatie over de risicobereidheid van de klant. In het navolgende wordt dit oordeel per deelaspect toegelicht. Doelstelling(en) Overtreding van artikel 4:23, eerste lid onder a, Wft GMS heeft in elf van de twaalf dossier onvoldoende informatie ingewonnen over de doelstelling(en) van klanten met betrekking tot de investering in teakhout. Hiermee heeft GMS het bepaalde in artikel 4:23, eerste lid onder a, Wft overtreden.
Pagina 4 van 26 In zes 1 van de elf dossiers geven klanten aan de doelstelling aanvulling op het pensioen/toekomstig inkomen te hebben. GMS heeft hierbij nagelaten te inventariseren wat de hoogte is van de gewenste aanvulling, wanneer deze aanvulling moet ingaan en of de klant flexibiliteit wenst in verband met de mogelijkheid tot het uitstappen uit het product. In vier 2 van de elf dossiers geven klanten aan de doelstelling algemene groei van het vermogen te hebben. GMS heeft hier nagelaten verdergaande informatie in te winnen over welke groei wordt beoogd en waarvoor deze groei mogelijk dient te zijn. Hierbij is het tevens van belang om informatie in te winnen over de wensen en behoeften van de klant met betrekking tot de looptijd en de flexibiliteit van het product. In drie 3 van de elf dossiers geven klanten aan de doelstelling bedrag opbouwen voor toekomstige uitgaven te hebben. GMS heeft niet geïnventariseerd wat de hoogte is van het op te bouwen bedrag dat bestemd is voor toekomstige uitgaven en vanaf wanneer dit bedrag beschikbaar dient te zijn. Gezien de leeftijd van klanten en de looptijd van het product had het op de weg van GMS gelegen om nadere vragen te stellen over de wensen en behoeften van de klanten. Overtreding van artikel 4:23, eerste lid onder b, Wft Doordat GMS in bovengenoemde elf dossiers niet alle relevante informatie over de doelstelling(en) van klanten heeft ingewonnen, heeft zij haar advies hierop ook niet mede kunnen baseren. Daarmee heeft GMS artikel 4:23, eerste lid onder b, Wft overtreden. Risicobereidheid Overtreding van artikel 4:23, eerste lid onder a, Wft GMS heeft in negen 4 van de twaalf dossiers onvoldoende informatie ingewonnen over de risicobereidheid van klanten. De koppeling tussen het risico en het rendement in het gegeven standaardantwoord een zeer laag risico met een gemiddelde opbrengst op de vraag welke verhouding risico/rendement past bij u? is niet met elkaar in overeenstemming. Om inzicht te verkrijgen in de daadwerkelijke mate van risicobereidheid had GMS dan ook nadere vragen moeten stellen. Het is niet duidelijk wat onder een zeer laag risico en gemiddelde opbrengst dient te worden verstaan. Het risico en het te behalen rendement zijn elkaars evenbeeld. Een laag risico impliceert een laag rendement. De combinatie van het gegeven standaard antwoord is dan ook tegenstrijdig. GMS had dit moeten onderkennen en door moeten vragen om inzicht te verkrijgen in de daadwerkelijke mate van risicobereidheid van de klant. Daarmee heeft GMS naar het oordeel van de AFM artikel 4:23, eerste lid onder a, Wft overtreden. 1 [ ]. 2 [..]. 3 [.]. 4 [ ].
Pagina 5 van 26 In het dossier [.] wordt bijvoorbeeld aangegeven dat [ ] 100% zekerheid wil, maar ook een waardedaling van 5 10% acceptabel te vinden. GMS geeft hierbij aan dat.. ] dit altijd zo aangeeft, waarmee [..] eigenlijk wil zeggen het liefst 100% zekerheid te willen, maar zich realiseert dat dit bij beleggingen niet kan. De AFM is van oordeel dat de gegeven antwoorden tegenstrijdig met elkaar zijn. GMS had moeten doorvragen welke van de twee antwoorden de klanten het belangrijkst vinden. Overtreding van artikel 4:23, eerste lid onder b, Wft Doordat GMS in bovengenoemde negen dossiers niet alle relevante informatie over de risicobereidheid van klanten heeft ingewonnen, heeft zij haar advies hierop ook niet mede kunnen baseren. Daarmee heeft GMS artikel 4:23, eerste lid onder b, Wft overtreden. Daarnaast heeft GMS artikel 4:23, eerste lid onder b, Wft overtreden omdat GMS in vier 5 van de twaalf dossiers geen rekening heeft gehouden met de vastgelegde wens van de klanten dat zij slechts met een bepaald percentage van hun vermogen wensen te participeren in[..]. Het is de AFM niet duidelijk of GMS met uw vermogen doelt op het vrij besteedbare vermogen of op het totale vermogen van klant, waarbij aangetekend wordt dat bij beide mogelijkheden het advies niet aansluit bij de bereidheid van de klant om met een bepaald percentage van het vermogen te investeren in participaties [.]. In het dossier [.] wordt bijvoorbeeld aangegeven dat [..] voor minder dan 10% van zijn vermogen wenst te participeren in [.]. Uit het klantdossier volgt echter dat na het afsluiten van de meest recente overeenkomst het totaal belegd vermogen van de klant [ ] bedraagt, waarvan het gehele bedrag in [.] is geïnvesteerd. Zelfs indien de AFM ervan uitgaat dat GMS met uw vermogen doelt op het totale vermogen van de klant dan sluit het advies nog niet aan bij de bereidheid van de klant om maximaal 10% van zijn vermogen te investeren in participaties [.]. 6 In het dossier [..] wordt bijvoorbeeld aangegeven dat klanten voor 10% tot 25% van hun vermogen wensen te participeren in [.]. Het belegd vermogen van klanten bedraagt op basis van het beleggingsprofiel [..]. GMS heeft aangegeven dat klanten op een eerder beleggingsprofiel hebben aangegeven te beschikken over een belegd vermogen van [ ]. Van het belegd vermogen is in totaal ruim [..] geïnvesteerd in participaties [..]. Het geïnvesteerde bedrag komt derhalve, zelfs uitgaande van het belegd vermogen zoals aangegeven door GMS, ver boven de aangegeven 10% tot 25% van het vermogen dat klanten wensen te participeren in [.]. 5 [ ]. 6 Het totale vermogen van [ ], zoals uit het ingevulde beleggingsprofiel blijkt, bedraagt [ ].
Pagina 6 van 26 Kennis en ervaring Overtreding van artikel 4:23, eerste lid onder a, Wft GMS heeft in zeven 7 van de twaalf dossiers onvoldoende informatie ingewonnen over de kennis en ervaring van de klanten. Op het vragenformulier wordt slechts door middel van een meerkeuzevraag aangegeven hoeveel kennis en ervaring een klant heeft. Dit geeft slechts ten dele inzicht in de kennis en ervaring van klanten. Uit de dossiers blijkt bijvoorbeeld niet dat de soort en mate van kennis en ervaring met beleggingsproducten is uitgevraagd. Indien een klant ervaring heeft met beleggen in bijvoorbeeld staatsobligaties dan is dit een ander soort ervaring met beleggen dan beleggen in beleggingsobjecten, gezien de verschillende risico s die verbonden zijn aan de verschillende beleggingsproducten. GMS had derhalve nader uitvraag moeten doen naar de kennis en ervaring, waarbij zij had moeten vragen waaruit de kennis en ervaring bestaat, zoals met welk soort producten men ervaring heeft. GMS heeft nagelaten nadere informatie in te winnen over de kennis en ervaring van klanten, daarmee heeft GMS naar het oordeel van de AFM artikel 4:23, eerste lid onder a, Wft overtreden. Overtreding van artikel 4:23, eerste lid onder b, Wft Doordat GMS in bovengenoemde dossiers niet alle relevante informatie over de kennis en ervaring van klanten heeft ingewonnen, heeft zij haar advies hierop ook niet mede kunnen baseren. Daarmee heeft GMS artikel 4:23, eerste lid onder b, Wft overtreden. Financiële positie Overtreding van artikel 4:23, eerste lid onder a, Wft GMS heeft in twee 8 van de twaalf dossiers onvoldoende informatie ingewonnen over de financiële positie van de klanten. Daarmee heeft GMS naar het oordeel van de AFM artikel 4:23, eerste lid onder a, Wft overtreden. Het dossier [.] bevat een tegenstrijdigheid ten aanzien van de financiële positie. Het ondertekende beleggingsprofiel geeft aan dat de klant een totaal vermogen heeft van [..], volledig bestaande uit spaargeld. Echter, in hetzelfde veld ( spaargeld ) van de Profielberekening van Microsoft Access is ingevuld dat de klant een totaal vermogen van [.] heeft. Uit het dossier blijkt niet waar het verschil uit voortkomt. Aangezien beide antwoorden niet in overeenstemming zijn met elkaar had GMS moeten doorvragen welke van de twee bedragen de klant daadwerkelijk aan spaarvermogen heeft. In het dossier [ ] is niet vastgelegd hoeveel inkomen klanten ontvangen per maand. Enkel is bekend dat klanten spaargeld hebben ter waarde van [..]. De maandelijkse inkomsten zijn echter van belang om een goed beeld te kunnen krijgen van de financiële positie van klanten en wat het daadwerkelijk vrij belegbaar vermogen is. Indien klanten geen informatie willen verstrekken over hun inkomsten dan zal GMS zich moeten onthouden van advisering. 7 [..]. 8 [ ].
Pagina 7 van 26 Overtreding van artikel 4:23, eerste lid onder b, Wft Doordat GMS in bovengenoemde dossiers niet alle relevante informatie over de financiële positie van klanten heeft ingewonnen, heeft zij haar advies hierop ook niet mede kunnen baseren. Daarmee heeft GMS artikel 4:23, eerste lid onder b, Wft overtreden. 3.3 Zienswijze GMS GMS heeft in haar mondelinge zienswijze, en bijbehorende pleitaantekeningen, aangegeven dat hetgeen zij in het kader van het traject met betrekking tot [ ] naar voren heeft gebracht handhaaft en in deze procedure als herhaald en ingelast dient te worden beschouwd. GMS heeft voorts onder meer het volgende naar voren gebracht: - de AFM is betrokken geweest bij de vergunningaanvraag van [ ] (..) en de doorstart van GMS. De AFM heeft voorts uitgebreid onderzoek verricht bij [ ] en heeft in die periode nooit gerept over overtreding van artikel 4:23 Wft, laat staan dat deze - mede gelet op de inrichting van de organisatie - structureel zou zijn zoals de AFM nu betoogt; - de AFM heeft er bij [.] op aangedrongen om beleggingsprofielen te gaan opstellen, teneinde een vergunning te verkrijgen. Een tweede versie van dit beleggingsprofiel zou mondeling zijn goedgekeurd door [ ] van de AFM. De heer [.] van [ ], die destijds betrokken was bij het vergunningaanvraagtraject, is bereid te bevestigen dat de AFM destijds inderdaad het beleggingsprofiel zou hebben goedgekeurd. Voorts heeft de AFM bij vergunningverlening aan [.] met geen woord gerept over het mogelijk adviseren van [..] en een onjuist opgesteld of functionerend beleggingsprofiel; - GMS is van oordeel dat geen sprake is van advisering. GMS is de verbonden bemiddelaar van [.]. Zij bemiddelt slechts in één product voor één aanbieder. Indien wel komt vast te staan dat sprake is van advisering, dan is er nog geen sprake van overtreding van artikel 4:23 Wft. GMS wint namelijk aantoonbaar alle redelijkerwijs relevante informatie in bij de participant om tot een adequate dienstverlening over te kunnen gaan; - de AFM kan in redelijkheid niet komen tot boeteoplegging. GMS heeft zich altijd coöperatief opgesteld. Daarnaast heeft GMS in gesprekken aangegeven haar activiteiten te willen inrichten op basis van de werkwijze van [.]. De AFM heeft hierop een aantal aandachtspunten aan GMS meegegeven. In de gesprekken met GMS is echter nooit aangegeven dat de werkwijze van [ ] in strijd zou zijn geweest met de wet- en regelgeving en artikel 4:23 Wft. Indien de AFM dit tijdig had aangegeven dan had GMS voor de start van haar werkzaamheden haar werkwijze hierop kunnen aanpassen; - GMS is van mening dat het opleggen van een boete in strijd is met het handhavingsbeleid. Er had eerst een normoverdragend gesprek kunnen plaatsvinden, voordat de AFM het zware handhavingsmiddel van een boete zou inzetten. Voorts dient de AFM de volgende omstandigheden mee te wegen: er is geen sprake van recidive, de overtreding is beperkt verwijtbaar, er zijn geen klanten benadeeld, GMS heeft door de vermeende overtreding geen voordeel verkregen, de financiële draagkracht van GMS en [.] is beperkt, er is geen sprake van enigerlei marktverstoring en het optreden van GMS heeft geen afbreuk gedaan aan het vertrouwen in de markt;
Pagina 8 van 26 - de oplegging van een bestuurlijke boete is in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De AFM heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheids-, redelijkheids-, proportionaliteits-, evenredigheids-, rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel; - [.]; - [ ]; - GMS is van oordeel dat de AFM bij haar besluit tot boeteoplegging af dient te zien van publicatie van de boete. Publicatie komt namelijk in strijd met de na te leven doelen, namelijk de zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en ordelijke en transparante marktprocessen. GMS verzoekt de AFM om in een informeel traject overeenstemming te bereiken over een mogelijke boete zonder publicatie. Reactie AFM op de zienswijze van GMS Werkwijze [ ] GMS geeft in haar zienswijze onder andere aan dat er sprake was van een gerechtvaardigd vertrouwen van GMS dat zij een goede werkwijze hanteerde. Dit baseert GMS op de rol die de AFM heeft gespeeld bij vergunningverlening aan [ ] en de feitelijke doorstart in GMS na het faillissement van [ ]. Voorts heeft GMS bij de AFM aangegeven haar activiteiten te willen inrichten op basis van de werkwijze van [..]. De AFM is van oordeel dat deze stelling niet juist is. De AFM heeft noch de werkwijze van [...], noch de werkwijze van GMS goedgekeurd. Tijdens de bespreking op 17 september 2008 is door de heer [..], in de hoedanigheid van beoogd directeur van GMS, aangegeven dat er nog werd gewerkt aan de AO/IC van GMS en dat deze zou worden geënt op de AO/IC van [..]. Daarmee heeft GMS gesuggereerd dat de AO/IC van [..] wellicht als voorbeeld diende maar niet integraal zou worden overgenomen. Voorts is de AFM tijdens de bespreking op 17 september 2008 niet uitvoerig op de hoogte gebracht van de wijze waarop GMS haar werkzaamheden als verkoopkantoor of verbonden bemiddelaar zou gaan uitvoeren. Overigens kan de stelling van GMS dat voorafgaand aan boeteoplegging de AFM kenbaar had moeten maken dat de werkwijze van GMS niet voldoet of zou voldoen, niet slagen. De norm zoals neergelegd in artikel 4:23 Wft bestaat al sinds de invoering van de Wet financiële dienstverlening in 2006, welke wet is overgegaan in de Wft. Sinds de invoering van deze norm heeft de AFM in voldoende mate guidance gegeven aan de markt over hoe deze norm geïnterpreteerd dient te worden. Als voorbeelden hiervan zijn de rapporten over hypotheken (rapport Kwaliteit advies en transparantie bij hypotheken ) en beleggingsverzekeringen (rapport Beleggingsverzekeringen Kwaliteit advies bij beleggingsverzekeringen ) te noemen. De AFM gaat voorts uit van de eigen verantwoordelijkheid en deskundigheid van marktpartijen. Van GMS mag als professionele marktpartij verwacht worden dat zij in staat is om aan de hand van kenmerken van haar producten te bepalen welke informatie moet worden ingewonnen om de klant een passend advies te kunnen geven. Ook mag naar het oordeel van de AFM van GMS worden verwacht dat zij in staat is te bepalen of met het door haar gehanteerde systeem voor het opstellen van het klantprofiel de relevante informatie op een adequate wijze kan worden ingewonnen en verwerkt. Indien
Pagina 9 van 26 GMS een specifieke vraag had over de invulling van artikel 4:23 Wft, dan had het op haar weg gelegen om contact op te nemen met de AFM, hetgeen niet is geschied. Ten overvloede zij opgemerkt dat de AFM meent dat nu GMS en [..] bekend waren met de kritiek van de AFM op de werkwijze en het beleggingsprofiel van [.], van GMS en [ ] verwacht mocht worden dat zij rekening zouden houden met de opmerkingen van de AFM in de conceptrapportage met betrekking tot de werkwijze van [ ], voordat zij over zouden gaan tot het hanteren van dezelfde werkwijze als [ ]. Goedkeuring beleggingsprofiel GMS stelt dat het beleggingsprofiel van [..] destijds is goedgekeurd door de AFM. De AFM meent dat deze stelling geen feitelijke grondslag kent en derhalve onjuist is. Het beleggingsprofiel van [..] is inderdaad aan de AFM voorgelegd. Op 20 september 2007 heeft de heer [ ], adviseur van [ ], gesproken met de heren [.] en [..] en mevrouw [ ] van de AFM over het ontwikkelen van een beleggingsprofiel. Tijdens dit gesprek heeft de AFM aangegeven dat zij het beleggingsprofiel van [.] niet zou beoordelen. De AFM heeft hierbij aangegeven dat het de verantwoordelijkheid van de financiële dienstverlener is om een zodanig beleggingsprofiel te hanteren die het verstrekken van een passend advies aan de klant mogelijk maakt. De AFM is wel bereid geweest om feedback te geven op het beleggingsprofiel van [.]. De feedback van de AFM behelsde, onder andere: - dat het beleggingsprofiel geen vinklijstje moet zijn; - dat de wijze waarop het formulier gebruikt wordt bepalend is voor de kwaliteit van het proces; - dat de weging van een aantal factoren in het formulier dringend aandacht behoefde, onder andere omdat het in de visie van de AFM bij bepaalde antwoorden zo zou moeten zijn dat de klant zou worden meegedeeld dat het product ongeschikt was. De AFM heeft in aanvulling op bovenstaande feedback nimmer goedkeuring verleend aan het beleggingsprofiel van [ ] dan wel GMS. De AFM heeft slechts herhaaldelijk onder de aandacht van [..] en daarna GMS 9 gebracht dat het beleggingsprofiel een instrument is ten behoeve van het adviesproces om te komen tot een passend advies voor de klant en dat het de verantwoordelijkheid van de financiële dienstverlener is om een zodanig beleggingsprofiel te hanteren die het verstrekken van een passend advies aan de klant mogelijk maakt. Tijdens het gesprek tussen de AFM en [ ] op 20 september 2007 heeft de AFM er ook nadrukkelijk op gewezen dat de wijze waarop het klantprofiel wordt gebruikt bepalend is voor de kwaliteit van het proces. Het klantprofiel dient immers niet gebruikt te worden om uitsluitend bepaalde gegevens van de klant vast te leggen. GMS had ook hoe logisch en simpel dat ook mag klinken iets moeten doen met de beperkte informatie die bij de klant werd ingewonnen, hetgeen zij in de onderzochte dossiers heeft nagelaten. De financiële dienstverlener dient namelijk rekening te houden met alle antwoorden die de klant geeft en naar aanleiding daarvan en daar waar het nodig is nadere vragen stellen, zodat zij een juist beeld krijgt van de risicobereidheid, financiële positie, kennis, ervaring en doelstelling(en) van die klant. 9 Tijdens het gesprek van 20 september 2007 tussen de AFM en [..] en het gesprek van 17 september 2008 tussen de AFM en GMS.
Pagina 10 van 26 Tot slot merkt de AFM op dat geen boete wordt opgelegd wegens het hanteren van een onjuist beleggingsprofiel, maar dat een boete wordt opgelegd voor (onder meer) het onvoldoende doorvragen nadat het beleggingsprofiel eenmaal is ingevuld. Zoals hierboven ook is vermeld is het beleggingsprofiel een instrument ten behoeve van het adviesproces om te komen tot een passend advies voor de klant. Geen sprake van advisering GMS stelt dat haar werkwijze niet gekwalificeerd kan worden als advisering. GMS bemiddelt slechts voor één aanbieder in één product. GMS kan enkel het product van [.] verkopen of niet verkopen. De AFM is van oordeel dat het enkele feit dat GMS een verbonden bemiddelaar is die zich bezig houdt met de verkoop van een bepaald product voor [..] niet betekent dat zij daarom niet adviseert in de zin van artikel 4:23 Wft. De stelling dat slechts twee uitkomsten te verwachten zijn van de inspanningen van GMS neemt niet weg dat GMS bij het bemiddelen in het product dat door [ ] wordt aangeboden de klant adviseert over de aankoop van dat product. Dit volgt namelijk uit de systematiek van de Wft die ervan uitgaat dat een financieel dienstverlener in één product kan bemiddelen en adviseren. Zo is in artikel 4:73 Wft bepaald dat een bemiddelaar voorafgaand aan het adviseren, de klant hierover dient te informeren. Het feit dat GMS voor één aanbieder bemiddelt, ontslaat haar niet van haar verplichting om in overeenstemming met artikel 4:23 Wft te adviseren. De AFM wijst in dit verband erop dat de consument die door GMS wordt benaderd niet duidelijk wordt gemaakt dat GMS meent hem of haar niet te adviseren of geadviseerd te hebben. Mocht het zo zijn dat GMS daadwerkelijk meende niet te adviseren in de zin van de Wft, dan had zij in ieder geval op grond van artikel 4:23, tweede lid, Wft aan de consument kenbaar moeten maken dat zij het aangeboden product slechts verkoopt en verder geen advies geeft als bedoeld in artikel 4:23 Wft. Uit de onderzoeksinformatie is niet gebleken dat GMS voorafgaand aan de dienstverlening aan consumenten kenbaar heeft gemaakt dat zij geen advies geeft in de zin van artikel 4:23 Wft. Dit is ook nimmer weersproken door GMS. Integendeel, uit de onderzoeksinformatie blijkt dat de indruk wordt gewekt dat wel degelijk sprake is van advies. Zo wordt een beleggingsprofiel van de klant opgesteld en wordt een deelnameadvies ter ondertekening aan de klant voorgelegd. De stelling dat de uitkomst enkel bepaald wordt door de autonome keuze van de consument en dat die een zelfstandig oordeel dient te vormen over het aangeboden product doet hieraan niets af. De AFM meent dat een klant los van een advies te allen tijde zelfstandig een oordeel moet kunnen vormen over het aangeboden product. Dit volgt ook uit de systematiek van de Wft. De klant moet voldoende informatie ter beschikking worden gesteld en het advies dient te worden toegelicht, zodat de klant in staat is het advies te beoordelen en op basis van de verstrekte informatie en het gegeven advies een oordeel kan vormen over het aangeboden product (zie artikel 4:20, eerste lid, Wft juncto artikel 4:23, eerste lid onder c, Wft). Op basis van de onderzoeksinformatie die aan de onderzoeksrapportage ten grondslag ligt, heeft de AFM kunnen vaststellen dat voldaan is aan de criteria in de definitie van adviseren in de zin van de Wft: GMS heeft immers een specifiek product (de participaties [..]), mede op basis van de ingewonnen informatie van specifieke klanten/consumenten, aanbevolen aan die specifieke klanten/consumenten. Het gaat hier duidelijk niet om het slechts in algemene zin aanprijzen van een product aan een onbepaalde groep consumenten. Dat GMS bemiddelt in één product voor één aanbieder is, zoals gezegd, niet relevant.
Pagina 11 van 26 Geen sprake van advies, want GMS kan met de klantinformatie slechts het product verkopen of niet verkopen De AFM kan de stelling van GMS niet volgen dat geen sprake is van adviseren, omdat zij met de informatie die zij over de klant kan verzamelen per definitie niets anders kan dan het product verkopen of niet verkopen. Dit geldt voor elke bemiddelaar die adviseert en niet alleen voor een verbonden bemiddelaar. Immers, ook een bemiddelaar die in meerdere producten bemiddelt en adviseert kan op basis van de ingewonnen informatie tot de conclusie komen dat hij geen passend product kan adviseren. De stelling van GMS dat het nooit de bedoeling is geweest van GMS om te adviseren, kan GMS niet baten. De AFM meent dat feit is en blijft dat GMS zich bij de verkoop van de participaties [ ] bezig heeft gehouden met advisering. Dat dit GMS niet tot adviseur maakt in de zin van de Wft is niet juist. Ook een bemiddelaar of een aanbieder kan adviseren in de zin van de Wft. De AFM wijst in dit verband tevens op artikel 2:76, vierde lid, Wft waarin is bepaald dat het verbod te adviseren zonder over een vergunning te beschikken niet van toepassing is op bemiddelaars voor zover het betreft het adviseren over financiële producten waarvoor zij optreden als verbonden bemiddelaar. Uit deze bepaling volgt dan ook dat een verbonden bemiddelaar ook kan adviseren en dat zij op grond van bovengenoemde bepaling niet over een vergunning hoeft te beschikken voor het adviseren over financiële producten waarin zij bemiddelt. Gelet op de definitie van adviseur kwalificeert derhalve GMS als adviseur in de zin van de Wft. Het argument van GMS dat geen sprake is van advisering, omdat slechts één product wordt aangeboden waaraan geen enkele aanpassing kan worden gedaan en waarvoor geen alternatief kan worden geboden, is niet juist. Een advies behelst meer dan louter een productkeuze, maar bijvoorbeeld ook of het product past bij de risicobereidheid en financiële positie van klanten. GMS gaat in haar proces verder dan het enkel in algemene zin aanbevelen van participaties [..]. GMS doet aan klanten wervende uitlatingen over participaties [..] en wint vervolgens informatie in bij de klant over bijvoorbeeld de financiële positie en de risicobereidheid van klanten. Op basis van deze informatie bepaalt GMS welk aantal participaties [ ] verantwoord / passend zijn voor de klant. De klant zou de beweerdelijke informatieverstrekking na het inwinnen van informatie voor een klantprofiel naar het oordeel van de AFM niet anders kunnen opvatten dan een advies voor dit specifieke financieel product. Van zuivere bemiddeling zou alleen sprake zijn, indien een klant zelf bij GMS zou aankloppen met de specifieke opdracht om een participatie [.] af te sluiten zonder dat GMS daarboven zelf informatie inwint over de klant om na te gaan of het product (eventueel) passend is. Bovendien had GMS in dit geval op grond van artikel 4:23, tweede lid, Wft aan consumenten kenbaar moeten maken dat GMS hen niet adviseert, hetgeen niet is geschied. Advies en bemiddeling gaan niet samen De gelijkstelling door GMS van een aanprijzing van een bepaald product aan een onbepaalde groep met de onderhavige activiteiten van GMS waarbij een bepaald product, of beter gezegd een bepaalde participatie [.] (aantal hectares percelen, het plantjaar) aan een specifieke klant/consument wordt aangeprezen, is naar het oordeel van de AFM niet overtuigend en bovendien ook niet juist. Zoals hiervoor is opgemerkt, gaat GMS verder dan dat en haar activiteiten zijn niet beperkt tot het slechts in algemene zin aanbevelen van een financieel product, zoals bij reclame. Wervende en algemene uitlatingen aan een onbepaalde groep consumenten over een bepaald product is overduidelijk een andere activiteit dan het, mede op basis van ingewonnen informatie, aanbevelen van een (afhankelijk van de klant) aantal participaties [.] aan een bepaalde consument.
Pagina 12 van 26 De AFM kan zich dan ook niet vinden in de stelling van GMS dat het niet zo kan zijn dat bij het doen van deze wervende uitlatingen aan één klant de kwalificatie van de algemene wervende uitlatingen aan een onbepaalde groep consumenten omklapt naar advisering in de zin van de Wft. Naar het oordeel van de AFM is juist doorslaggevend voor advisering dat een wervende uitlating en aanprijzing over een specifiek financieel product aan een specifieke consument wordt gedaan. Dit blijkt ook uit de wetsgeschiedenis bij de Wfd die ook een definitie van de term adviseren bevatte welke definitie overeenkomt met de definitie zoals die in de Wft is opgenomen. In de memorie van toelichting is in de toelichting op de definitie van adviseren het volgende aangegeven: Met «bepaalde consument» wordt bedoeld dat adviezen in meer algemene zin, zoals adviezen opgenomen in boeken, tijdschriften, mailings of aanprijzingen in reclameboodschappen buiten de definitie vallen. Een ander kernelement van adviseren is dat in het advies een specifiek financieel product wordt aanbevolen. 10 Uit deze passage blijkt dat wanneer een wervende uitlating aan een bepaalde consument (dus niet aan een onbepaalde groep) wordt gericht, waarbij een specifiek financieel product wordt aanbevolen, er sprake is van advisering in de zin van de Wft. De stelling van GMS op dit punt is derhalve onjuist. Zoals hiervoor is aangegeven, blijkt uit artikel 2:76 Wft dat een vergunning voor bemiddeling op grond van artikel 2:80 Wft tevens een vergunning geeft voor adviseren met betrekking tot financiële producten waarvoor de vergunning is verleend en dat een verbonden bemiddelaar niet over een vergunning hoeft te beschikken voor advisering over de financiële producten waarvoor zij als verbonden bemiddelaar optreedt. De AFM maakt daaruit op dat de wetgever ten aanzien van bemiddeling is uitgegaan van de realiteit: dat bij bemiddeling ook advisering plaatsvindt. Dit blijkt ook uit de volgende passage uit de memorie van toelichting bij de Wfd. Het voorgaande neemt niet weg dat een aanbieder, bemiddelaar of (onder)gevolmachtigde agent die over zijn «eigen» producten adviseert, net als de adviseur ook dient te voldoen aan de specifieke adviesregels van artikel 32. Dit volgt uit het feit dat het begrip «adviseren» (zie artikel 1, onderdeel b) wel in brede zin is gedefinieerd en eerder bedoelde adviesregels op iedere financiële dienstverlener die «adviseert» van toepassing zijn. 11 Omdat dit artikel zich richt tot iedere financiële dienstverlener die adviseert, zijn de bepalingen niet alleen van toepassing op de adviseur maar ook de financiële dienstverlener die adviseert en tegelijkertijd optreedt als aanbieder, bemiddelaar of als (onder)gevolmachtigde agent ten aanzien van het door hem aanbevolen product. Wanneer de financiële dienstverlener de consument niet adviseert dan moet hij dit voor de aanvang van zijn werkzaamheden aan de consument melden (tweede lid). Dit opdat de consument zich een goed beeld kan vormen over precieze aard van de dienstverlening en wat hij van de financiële dienstverlener mag verwachten. 12 Gelet hierop is de AFM van oordeel dat, omdat een bemiddelaar (zoals uit deze passage uit de memorie van toelichting blijkt) ook over een bepaald product waarin hij bemiddelt mag adviseren, een bemiddelaar ook gebonden is aan de adviesregels als bedoeld in artikel 4:23 Wft (dat is het daarmee corresponderende artikel 32 van de Wfd waar in de bovenstaande passage naar verwezen wordt), indien hij adviseert. De Wft gaat er immers, 10 Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 29 507, nr. 3, blz. 67. 11 Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 29 507, nr. 3, blz. 68. 12 Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 29 507, nr. 3, blz. 89.
Pagina 13 van 26 zoals hierboven reeds is aangegeven, van uit dat een financiële dienstverlener in één product kan bemiddelen en adviseren met inachtneming van artikel 4:73 Wft, waarin is bepaald dat voorafgaand aan het adviseren de klant over de wijze van advisering wordt geïnformeerd. Reeds hierom is het argument van GMS dat zij slechts bemiddelt in het door [.] aangeboden financiële product zonder zich daarbij bezig te houden met advisering, niet overtuigend en bovendien ook onjuist: advies en bemiddeling gaan namelijk wel samen. Uit de onderzoeksinformatie blijkt immers duidelijk dat GMS zich bij het verrichten van haar activiteiten bezig heeft gehouden met het adviseren van haar klanten. Zoals hiervoor is aangegeven, had GMS op grond van artikel 4:23, tweede lid, Wft aan consumenten kenbaar moeten maken dat GMS hen niet adviseert, indien zij die consumenten daadwerkelijk meende niet te adviseren. Dit is echter niet gebeurd. Geen sprake van overtreding van artikel 4:23 Wft GMS stelt dat er geen sprake is van overtreding van artikel 4:23 Wft aangezien zij aantoonbaar alle redelijkerwijs relevante informatie inwint bij de (potentiële) participant. Gelet op hetgeen is bepaald onder 3.2 blijkt uit de onderzoeksinformatie dat GMS niet voldoende relevante informatie heeft ingewonnen met betrekking tot de kennis, ervaring, financiële positie, doelstelling(en) en risicobereidheid van klanten om tot passende advisering te kunnen overgaan. Voor een uitvoerige behandeling van de overtreding van artikel 4:23, eerste lid, Wft wordt verwezen naar het bepaalde onder 3.2. De AFM volstaat hier met het melden van het volgende. GMS heeft in haar zienswijze niet nader onderbouwd waarom zij, in strijd met artikel 4:23 eerste lid, onderdeel a, Wft, niet alle relevante informatie omtrent de kennis, ervaring, risicobereidheid, doelstelling(en) en financiële positie van haar klanten heeft ingewonnen. GMS is naar het oordeel van de AFM op grond van artikel 4:23, eerste lid, onderdeel a, Wft verplicht om de daar genoemde informatie, voor zover relevant, bij een klant in te winnen. In tegenstelling tot hetgeen in dit verband door GMS is gesteld, meent de AFM dat nu sprake is van adviseren in de zin van de Wft, GMS op grond van artikel 4:23, eerste lid, Wft wel verplicht was om haar advies over de passendheid van het product voor de (potentiële) klanten op de ingewonnen informatie te baseren. Voorts kan de AFM de redenering van GMS niet volgen dat de AFM GMS verwart met een beleggingsadviseur of vermogensbeheerder. Dat een financiële dienstverlener, dus zo ook GMS als verbonden bemiddelaar, verplicht is om de genoemde informatie onder 3.2 over de consument in te winnen is vastgelegd in artikel 4:23, eerste lid, Wft. Nu deze bepaling ook van toepassing is op advisering door GMS, kan de AFM GMS niet volgen in haar standpunt dat het opstellen van het klantprofiel en het inwinnen van informatie over de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van klanten enkel van toepassing zou zijn op de praktijk van een beleggingsadviseur of vermogensbeheerder.
Pagina 14 van 26 Strijd met het handhavingsbeleid GMS is van oordeel dat de AFM in de onderhavige zaak, door boeteoplegging zonder eerst een normoverdragend gesprek, afwijkt van haar eigen handhavingsbeleid. De AFM heeft naar het oordeel van GMS bij de keuze voor het boete-instrumentarium niet op zorgvuldige wijze alle betrokken belangen afgewogen. De AFM volgt GMS niet in haar standpunt. Het handhavingsbeleid van de AFM geeft de AFM voldoende ruimte om per geval de opportuniteit van de inzet van een bepaald handhavingsinstrument af te wegen. De AFM dient op basis van de omstandigheden van het geval af te wegen welke maatregel in het concrete geval passend is. In het handhavingsbeleid wordt voorts ten aanzien van de door GMS aangehaalde factoren in paragraaf 9.3 van de pleitaantekeningen ten behoeve van de zienswijze op 12 april 2010 een aantal opmerkingen gemaakt, namelijk: Bij de keuze voor de inzet van een handhavingsinstrument in een concrete zaak houden de toezichthouders rekening met alle relevante omstandigheden van het geval en wegen zij de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af. Meer specifiek betekent dit dat de toezichthouders bij hun beoordeling onder meer betrekken, indien en voor zover in het concrete geval van toepassing: Deze opsomming van factoren is limitatief noch imperatief. Dit betekent dat de opsomming niet uitputtend is en dat de weging van de genoemde factoren van geval tot geval kan verschillen. Uit deze opmerkingen blijkt dat de AFM van geval tot geval moet beoordelen welke factoren relevant zijn en welk gewicht eventueel aan een factor moet worden toegekend. In dit concrete geval heeft de AFM bij de keuze van een handhavingsmaatregel doorslaggevende betekenis toegekend aan het feit dat sprake is van ernstige overtredingen, die een structureel karakter kennen. In alle (twaalf) onderzochte dossiers is sprake van niet passende advisering, het is derhalve niet uit te sluiten dat de overtreding zich uitstrekt over de gehele onderzoeksperiode (6 mei 2009 tot 17 september 2009). In deze periode was sprake van 175 adviezen. Voorts heeft de AFM belang toegekend aan het feit dat met name klanten met een hoge leeftijd en/of lage risicobereidheid niet passend zijn geadviseerd, omdat het geadviseerde product een lange looptijd (20 jaar) heeft en een zeer hoog risico kent. Het risico van een investering in beleggingsobjecten is door de AFM in de Nadere Regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Nrgfo) aangemerkt als zeer groot. 13 In de Nrgfo komt dit bijvoorbeeld tot uiting door de verplichte indeling van beleggingsobjecten in Categorie 6, voor de berekening van de GUISE 14 en de historische opbrengsten. In de Nrgfo is opgemerkt dat Categorie 6 de beleggingen betreft met significant hogere risico s dan de beleggingen in de andere categorieën, zoals de emerging market of emerging sector fondsen/beleggingen en beperkt gespreide aandelenfondsen/beleggingen. 15 13 Zie http://consument.afm.nl/consumenten/actueel/nieuws/2007/afm%20toezicht%20financ.aspx, http://www.afm.nl/marktpartijen/default.ashx?documentid=8773, http://consument.afm.nl/consumenten/aanpak/faq/beleggingsobjecten/risico.aspx en artikel 3:6 lid 3 onder g van de Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Nrgfo). 14 De GUISE is de Gemiddelde Uitbetaling In geval van Slechte Eventualiteiten. Dit wordt gedefinieerd als de gemiddelde uitbetaling in de slechtste 10% van de gevallen. De slechtste 10% van de gevallen kunnen bepaald worden onder aanname van normaal verdeelde meetkundige rendementen met parameters µ (gemiddelde) en σ (standaarddeviatie, ook wel volatiliteit) voor rendementen van de onderliggende waarden waarin belegd wordt. 15 Zie bijlage 5 Nrgfo.
Pagina 15 van 26 De overige factoren, zoals aangegeven door GMS onder 9.3 van de pleitaantekeningen van 12 april 2010, geven de AFM voorts geen reden om af te zien van het opleggen van een boete. De AFM verwijst, voor zover relevant, naar hetgeen hiervoor is vermeld en merkt aanvullend nog het volgende op. Gelet op de ernstige overtredingen door GMS van artikel 4:23, eerste lid, Wft heeft de AFM geen doorslaggevende betekenis toegekend aan het feit dat geen sprake is van recidive, GMS door de overtreding geen voordeel heeft verkregen, GMS volledige openheid van zaken heeft gegeven en geen sprake is van enigerlei marktverstoring. De relevantie van deze factoren is in het onderhavige geval bij de bepaling van de handhavingsmaatregel voor overtreding van artikel 4:23, eerste lid, Wft minder beduidend dan de ernst en omvang van de overtreding en de hoge mate van verwijtbaarheid. Zoals hierboven onder de kopjes werkwijze [////////] en Goedkeuring beleggingsprofiel is bepaald, is de overtreding van artikel 4:23, eerste lid, Wft door GMS niet beperkt verwijtbaar. De AFM heeft noch de werkwijze van [..], noch de werkwijze van GMS goedgekeurd. Tevens waren GMS en [..] bekend met de kritiek van de AFM op de werkwijze van [ ]. De AFM meent dat van GMS en [..] verwacht mag worden dat zij rekening zouden houden met de kritische onderzoeksrapportage over de werkwijze van [..] voordat zij deze werkwijze zouden gaan hanteren bij GMS. Voorts gaat de AFM uit van de eigen verantwoordelijkheid en deskundigheid van marktpartijen. Indien onduidelijkheid bestond bij GMS over de invulling van artikel 4:23 Wft, dan had het op haar weg gelegen om contact op te nemen met de AFM, hetgeen niet is geschied. De AFM is daarnaast van oordeel dat, in tegenstelling tot hetgeen GMS stelt, wel degelijk klanten zijn benadeeld door de nietpassende advisering van GMS. Hiermee heeft GMS tevens het vertrouwen in de markt geschaad. Met betrekking tot de belangenafweging omtrent publicatie verwijst de AFM naar hetgeen is bepaald onder 4.1. Tot slot is de AFM van oordeel dat niet vereist is dat eerst een normoverdragend gesprek plaatsvindt bij ondertoezichtstaande instellingen, voordat andere handhavingsmaatregelen kunnen worden ingezet. Dit standpunt wordt ondersteund door de voorzieningenrechter die herhaaldelijk heeft bevestigd dat uit het handhavingsbeleid niet volgt dat een ondertoezichtstaande onderneming bij een (eerste) overtreding (in alle gevallen) aanspraak kan maken op een normoverdragend gesprek, alvorens een boete kan worden opgelegd. 16 Strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur GMS stelt in haar zienswijze dat de AFM in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheids-, redelijkheids-, proportionaliteits-, evenredigheids-, rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel. GMS verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar de rol van de AFM bij [..], de onderzoeksrapportage van [..] en de rol van de AFM bij de feitelijke doorstart in GMS. GMS heeft in haar zienswijze niet onderbouwd waarom de AFM in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel, redelijkheidsbeginsel, proportionaliteits- en rechtszekerheidsbeginsel. De AFM laat deze dan ook buiten beschouwing in haar beoordeling. Evenredigheidsbeginsel Ten aanzien van het evenredigheidsbeginsel verwijst de AFM naar hetgeen zij hiervoor heeft gezegd over de oplegging van een bestuurlijke boete en de mogelijke strijd hiervan met het handhavingsbeleid. De AFM is van 16 Zie onder andere Rechtbank Rotterdam 26 april 2010 inzake BAG, LJN: BM 4562 en Rechtbank Rotterdam 30 juni 2009 inzake DSB, LJN: BJ1748.
Pagina 16 van 26 oordeel dat gelet op de ernst en omvang van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid GMS niet onevenredig zwaar wordt getroffen in haar belangen door het opleggen van een boete. Vertrouwensbeginsel Ten aanzien van het vertrouwensbeginsel verwijst de AFM naar hetgeen zij hiervoor heeft gezegd over de werkwijze van [ ] en het beleggingsprofiel. Een beroep op het vertrouwensbeginsel kan gelet op het daar bepaalde niet slagen. Zoals hiervoor opgemerkt heeft de AFM noch het beleggingsprofiel van [..], noch dat van GMS goedgekeurd. Voorts heeft de AFM geen goedkeuring verleend aan de werkwijze van [ ], noch aan de werkwijze van GMS. GMS kon derhalve niet op goede gronden vertrouwen dat de door haar opgezette werkwijze goedgekeurd was door de AFM en dat zij daarmee niet in strijd handelde met artikel 4:23 Wft. [..] [ ] 3.4 Hoogte van de bestuurlijke boete GMS stelt dat sprake is van beperkte verwijtbaarheid. GMS heeft naar eigen zeggen om begrijpelijke redenen gemeend dat zij zich op alle onderdelen aan de Wft hield. Zoals hierboven uitvoerig is besproken, kan dit betoog niet slagen. GMS kon op basis van de rol van de AFM bij [.] en de feitelijke doorstart in GMS niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat de werkwijze van [ ] en derhalve de werkwijze van GMS in overeenstemming was met de Wft. GMS had ook behoren te weten dat de werkwijze van [.; ] niet in overeenstemming was met de relevante wet- en regelgeving, gelet op het kritische onderzoeksrapport dat is verstrekt aan [...] en [.]. Voorts heeft GMS een zelfstandige onderzoeksplicht tot naleving van de wet- en regelgeving. Zij dient zelf actief na te gaan of haar werkwijze voldoet aan alle relevante wet- en regelgeving. Het is ook niet relevant dat de AFM in een eerder stadium niet heeft gesproken over overtreding van artikel 4:23 Wft. De AFM is immers pas bekend geworden met de werkwijze van GMS bij de start van haar onderzoek op 6 mei 2009. GMS is een verbonden bemiddelaar, derhalve vindt het eerste toezicht op GMS plaats in het kader van het doorlopend toezicht. Dat GMS artikel 4:23 Wft overtreedt is derhalve pas in het kader van dit laatste onderzoek ontdekt. De AFM merkt voorts op dat sprake is van ernstige overtredingen, die een structureel karakter kennen. GMS heeft in alle twaalf onderzochte dossiers artikel 4:23, eerste lid onder a en b, Wft overtreden. Het is derhalve niet uit te sluiten dat GMS niet passend heeft geadviseerd gedurende de gehele onderzoeksperiode (in deze periode was sprake van 175 dossiers). GMS heeft vooral oudere personen en mensen met een lage risicobereidheid niet passend geadviseerd, omdat het geadviseerde product een lange looptijd (20 jaar) en een zeer hoog risico kent. GMS heeft geen beroep gedaan op matiging van de boete op grond van draagkracht. De AFM ziet op grond van het bovenstaande geen aanleiding om tot matiging van de boete over te gaan.
Pagina 17 van 26 4. Besluit Op grond van het vorenstaande besluit de AFM om uit hoofde van artikel 1:80 Wft aan GMS een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid onder a en b, Wft in de periode van oktober 2008 tot april 2009. Het bedrag van deze bestuurlijke boete wordt vastgesteld met inachtneming van artikel 1:80 Wft juncto artikel 1:81 Wft juncto de artikelen 2 en 3 van het Besluit boetes Wft. In artikel 3 Besluit boetes Wft juncto artikel 2 Besluit boetes Wft is bepaald dat het bedrag van de boete voor overtreding van artikel 4:23, eerste lid onder a en b, Wft 6.000,- (tariefnummer 3) bedraagt. Op grond van artikel 6, eerste lid, Besluit boetes Wft is de hoogte van een boete die wordt opgelegd aan een persoon die behoort tot één van de in dat artikellid genoemde categorieën, mede afhankelijk van diens draagkracht. GMS is aan te merken als persoon bedoeld in artikel 6, eerste lid, onder a, Besluit boetes Wft. Artikel 6, tweede lid, Besluit boetes Wft bepaalt dat de draagkracht in de hoogte van de boete tot uiting komt door het boetebedrag, zoals bepaald op grond van artikel 3 Besluit boetes Wft, te vermenigvuldigen met de op grond van artikel 7 Besluit boetes Wft toepasselijke draagkrachtfactor (1 5 ). Uit de door GMS verstrekte gegevens blijkt dat bij GMS twaalf personen werkzaam zijn die zich rechtstreeks bezighouden met financiële dienstverlening. Op grond van artikel 7, aanhef en onder a, onder 5 Besluit boetes Wft is in dat geval draagkrachtfactor 1 van toepassing. De boete voor overtreding van artikel 4:23, eerste lid, Wft bedraagt op grond van het vorenstaande 6.000,-. Als toegelicht in paragraaf 3.4 ziet de AFM geen aanleiding om tot matiging van het boetebedrag over te gaan. Het bedrag van de boete ad 6.000,- dient, onder vermelding van factuurnummer [.], te worden betaald aan de AFM door overschrijving op bankrekeningnummer [.], bij [..] te [ ]. Voor dit bedrag zal geen afzonderlijke factuur worden verzonden. Op grond van artikel 1:85, eerste lid, Wft dient de boete te worden betaald binnen zes weken na de inwerkingtreding van deze beschikking. De beschikking treedt op grond van artikel 3:40 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 3:41 Awb in werking op de dag van toezending daarvan. Artikel 1:85, tweede lid, Wft kent opschortende werking toe aan een daartegen ingesteld bezwaar of beroep. Ongeacht een ingesteld bezwaar of beroep wordt de wettelijke rente berekend vanaf de dag na het verstrijken van de termijn genoemd in artikel 1:85, eerste lid, Wft. 4.1 Beslissing tot publicatie Artikel 1:98 Wft verplicht de AFM ertoe om een besluit tot het opleggen van een boete te openbaren nadat dit besluit rechtens onaantastbaar is geworden. Daarenboven verplicht artikel 1:97, eerste lid onder c, Wft om dit besluit tot oplegging van een boete ook openbaar te maken nadat dit aan GMS is toegezonden. Op grond van het bepaalde in artikel 1:97, tweede lid, Wft geschiedt openbaarmaking van het besluit niet eerder dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan betrokken persoon bekend is gemaakt.