De pre-pack: Harmonie tussen insolventie- en arbeidsrecht mogelijk?

MASTERSCRIPTIE ARBEID EN ONDERNEMING Faculteit der Rechtsgeleerdheid De pre-pack: Harmonie tussen insolventie- en arbeidsrecht mogelijk? Een onderzoek naar de arbeidsrechtelijke complicaties van de Wet Continuïteit Ondernemingen I en de mogelijke oplossingen voor eventuele tekortkomingen. NAAM Kayleigh Bemelmans DATUM 24-07-2016 MASTERTRACK Arbeid en Onderneming SCRIPTIEBEGELEIDER Dhr. prof. dr. R.M. Beltzer TWEEDE LEZER Dhr. mr. N. Jansen

Voorwoord When one door of happiness closes, another one opens 1 Voor u ligt de masterscriptie waarmee ik de master Arbeid en Onderneming aan de Universiteit van Amsterdam afrond. Ik ben in september 2011 begonnen met de bachelor Rechtsgeleerdheid aan de Vrije Universiteit, waarvan ik in de zomer van 2015 mijn bul behaalde. Daaropvolgend ben ik in september 2015 begonnen met de master Privaatrecht aan de Vrije Universiteit en de master Arbeid en Onderneming aan de Universiteit van Amsterdam. Met deze masterscriptie sluit ik daarom tevens een studieperiode van vijf leerzame, soms stressvolle, maar vooral leuke jaren af, waarop ik met voldoening terug kijk. Tijdens deze jaren heb ik mij kunnen ontwikkelen op zowel academisch als persoonlijk vlak. Hoewel deze deur sluit, zullen nieuwe deuren openen. En daar kijk ik uiteraard erg naar uit! Het onderwerp van mijn masterscriptie heeft betrekking op twee rechtsgebieden, namelijk het arbeidsrecht en het insolventierecht. Tijdens mijn studie en stages ben ik erachter gekomen dat dit de rechtsgebieden zijn die mij enthousiast maken. Ik was dan ook erg blij met de mogelijkheid om een scriptie te schrijven over een onderwerp dat raakvlakken heeft met beide rechtsgebieden. Langs deze weg wil ik allereerst mijn scriptiebegeleider dhr. prof. dr. R.M. Beltzer hartelijk bedanken voor de fijne begeleiding tijdens het schrijven van mijn masterscriptie. Zijn expertise en heldere feedback waren onmisbaar bij de totstandkoming van mijn masterscriptie. Hierbij wil ik tevens dhr. mr. N. Jansen bedanken voor zijn feedback en rol als tweede lezer van mijn masterscriptie. Daarnaast wil ik mijn lieve ouders bedanken voor hun eeuwige steun. Zij hebben mij de mogelijkheid gegeven om te gaan studeren en hebben altijd vertrouwen in mij gehad. Ook wil ik mijn zusje bedanken voor haar belangstelling en de hulp bij het nalezen van mijn scriptie. Tot slot wil ik mijn vriend bedanken voor zijn geduld en begrip voor mij tijdens deze stressvolle periode. Met deze woorden sluit ik af. Nu rest mij niets anders dan u veel leesplezier toe te wensen bij het lezen van mijn masterscriptie! Kayleigh Charina Bemelmans Amsterdam, 24 juli 2016 1 Helen Keller, Amerikaanse schrijfster en taalkundige. 1

Abstract De pre-pack heeft in Nederland tot grote discussie geleid. Tot voor kort was er geen wettelijke basis voor de pre-pack, maar op 21 juni is de Wet Continuïteit Ondernemingen I aangenomen. Aan de ene kant brengt de pre-pack grote voordelen met zich, zoals de grotere kans op een succesvolle doorstart en de daarmee vergrote kans op behoud van werkgelegenheid. Er wordt echter juist vooral vanuit het arbeidsrecht kritiek geuit op de pre-pack. Het doel van dit onderzoek is tweeledig. Enerzijds wordt beoogd de arbeidsrechtelijke problemen van de wetgeving in het kader van een pre-pack in kaart te brengen. Anderzijds wordt gepoogd oplossingen voor de geconstateerde tekortkomingen te vinden. De onderzoeksvraag luidt dan ook Tot welke arbeidsrechtelijke complicaties leidt de Wet Continuïteit Ondernemingen I en hoe zijn deze op te lossen?. Om tot de beantwoording van deze onderzoeksvraag te komen is gebruik gemaakt van de klassiek-juridische onderzoeksmethode, waarbij onderzoek gedaan is naar de literatuur, de jurisprudentie en de parlementaire geschiedenis. Daarnaast is gebruik gemaakt van de rechtsvergelijkende onderzoeksmethode. De pre-pack is immers uit Engeland overgewaaid. Ter verduidelijking van deze constructie is daarom waar nodig gerefereerd aan het Engelse recht. Het Nederlandse insolventierecht is geschreven met het oog op reguliere insolventieprocedures, zoals het faillissement en surseance van betaling. Als dit recht één op één wordt toegepast op de pre-pack ontstaan er onredelijkheden en onduidelijkheden. Men zou verwachten dat de wetgever deze leemtes met de recent aangenomen WCO I weg heeft willen nemen. Niets is minder waar. In de WCO I wordt weinig aandacht besteed aan de positie van de werknemers. De grootste problemen en tekortkomingen houden verband met het al dan niet van toepassing zijn van de regels betreffende overgang van onderneming, het onvoldoende waarborgen van de medezeggenschap en het mede daardoor verhoogde risico op misbruik van faillissementsrecht. Naar aanleiding van deze resultaten zijn diverse oplossingen aangedragen. Juist in het belang van de werknemers is het ongunstig als de regels van overgang van onderneming van toepassing zijn. Eerder zal het risico op misbruik moeten worden ingeperkt. Dit is mogelijk door het instellen van een strengere ingangstoets. Daarnaast moeten werknemers betere verzetsmogelijkheden krijgen. De medezeggenschap kan worden gewaarborgd door duidelijkheid te verschaffen over de rechten van de ondernemingsraad in de stillebewindvoeringsfase. Om de bezwaren van de schuldenaar/curator tegemoet te komen, kunnen adviestermijnen worden ingekort en beroepsmogelijkheden worden uitgesloten. 2

Inhoudsopgave Lijst van Afkortingen... 5 1. Inleiding... 6 1.1. Aanleiding en achtergrond van het onderzoek... 6 1.2. Onderzoeksvragen... 8 1.3. Methodologie... 8 1.4. Terminologie... 9 1.5. Leeswijzer... 9 2. Hoe heeft de pre-pack zich ontwikkeld?... 10 2.1. Wat is een pre-pack?... 10 2.2. Waar komt de pre-pack vandaan?... 11 2.2.1. Insolventieprocedures in Engeland... 11 2.2.2. Administration... 12 2.2.3. Administrative receivership... 13 2.2.4. Pre-packaged administration... 13 2.3. De huidige Nederlandse pre-pack... 14 2.3.1. Rechtspraak... 15 2.3.2. Wet Continuïteit Ondernemingen I... 16 3. Wat zijn de arbeidsrechtelijke aspecten het huidige en toekomstige insolventierecht?... 18 3.1. Het faillissement... 19 3.2. De doorstart en de pre-pack... 19 3.3. Arbeidsrechtelijke aspecten van insolventie van de werkgever... 20 3.3.1. Einde arbeidsovereenkomst... 20 3.3.2. Loonvorderingen... 22 3.3.3. Transitievergoeding... 23 3.3.4. Medezeggenschap... 24 3.3.5. Collectief ontslag... 27 3.3.6. Regels van overgang van onderneming... 27 3.3.7. Ketenregeling en opvolgend werkgeverschap... 30 3.3.8. Concurrentiebeding... 32 4. Wat is het instrumentarium van de werknemer in geval van misbruik?... 33 4.1. Wanneer is er sprake van misbruik?... 33 4.2. Creëert de pre-pack een verhoogd risico op misbruik?... 35 4.3. Instrumentarium van werknemer tegen misbruik... 36 4.3.1. Verzet... 36 4.3.2. Bezwaar... 37 4.3.3. Onrechtmatige daad... 37 5. Wat zijn de mogelijke oplossingen voor de geconstateerde tekortkomingen?... 38 3

5.1. Duidelijkheid omtrent overgang van onderneming... 38 5.2. Voorkomen van misbruik... 40 5.3. Het waarborgen van medezeggenschap... 42 6. Samenvatting en conclusie... 45 Literatuur- en bronnenlijst... 49 4

Lijst van Afkortingen AR Arbeidsrecht, Maandblad voor de praktijk BBA Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 BW Burgerlijk Wetboek FIP Tijdschrift Financiering, Zekerheden, en Insolventiepraktijk Fw Faillissementswet HvJEU Hof van Justitie van de Europese Unie Insolad Vereniging Insolventierecht Advocaten M. nt. Met noot NJB Nederlands Juristenblad NOvA Nederlandse Orde van Advocaten O&F Onderneming en Financiering OK Ondernemingskamer OR Ondernemingsraad OR Ondernemingsrecht (Tijdschrift) R.o. Rechtsoverweging SER Sociaal Economische Raad Sr Wetboek van Strafrecht TAO Tijdschrift voor Arbeid en Onderneming TAP Tijdschrift voor de Arbeidsrechtpraktijk T&C Tekst en Commentaar TOP Tijdschrift voor de Ondernemingspraktijk TRA Tijdschrift Recht en Arbeid TvI Tijdschrift voor Insolventierecht WCO I Wet Continuïteit Ondernemingen I WOR Wet op de Ondernemingsraden WWZ Wet Werk en Zekerheid 5

1. Inleiding 1.1. Aanleiding en achtergrond van het onderzoek De pre-pack is een uit Engeland overgewaaide insolventieprocedure die de laatste jaren heel wat stof heeft doen opwaaien. Tollenaar deed in 2011 een oproep tot toepassing van de prepack in Nederland. 2 In eerste instantie werd deze oproep positief ontvangen door de literatuur en verschillende rechtbanken in Nederland. 3 Ook de wetgever heeft ingespeeld op deze oproep door middel van Wet Continuïteit Ondernemingen I (WCO I). 4 Het wetsvoorstel werd ingediend op 4 juni 2015 5 en is op 21 juni 2016 door de Tweede Kamer aangenomen. 6 In de literatuur is veelvuldig gediscussieerd over de voor- en nadelen van de pre-pack. Er worden positieve geluiden gehoord, maar ook kritische kanttekeningen geplaatst. Het grootste voordeel van de pre-pack is de verhoogde kans op een succesvolle doorstart. Wanneer een bedrijf failliet verklaard wordt, heerst er doorgaans grote chaos. Plotseling ligt al het werk stil. Dit kost geld en is erg problematisch voor de afnemers van producten of diensten van de failliete onderneming. In deze chaos moet vervolgens worden onderhandeld over een mogelijke doorstart. Dit is uiteraard geen optimale situatie. De pre-pack biedt mogelijk een andere uitkomst. Voorafgaand aan het faillissement wordt onderzocht of een doorstart kan worden gerealiseerd. Tijdens deze periode kan zorgvuldig en rustig worden onderhandeld met geïnteresseerde partijen. Na het uitspreken van het faillissement kan de activatransactie relatief snel worden uitgevoerd, waardoor de kans op een succesvolle doorstart wordt vergroot. 7 Hiermee wordt tevens de kans op waardeverlies beperkt. Op het moment dat het faillissement wordt uitgesproken is er veelal te weinig tijd en informatie om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren. Doordat bij een pre-pack in alle rust voorafgaand aan het faillissement informatie is verschaft kan de waarde van de onderneming goed worden vastgesteld. Doordat hierover vervolgens met geïnteresseerde partijen is onderhandeld alvorens het faillissement wordt aangevraagd, kan waardeverlies worden voorkomen. 8 Ook voor schuldeisers biedt de pre-pack een positieve uitkomst. Wanneer normaal gesproken een 2 Tollenaar, TvI, 2011/23. 3 McKenzie-Vass & Verheul, TvI 2015/24, p. 160. 4 Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 3, p. 4. 5 Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 1 en 2. 6 Stemmingsoverzicht WCO I, https://www.eerstekamer.nl/behandeling/20160621/stemmingsoverzicht_ tweede_kamer_6 7 Van Zanten, AR 2013/47, p. 7. 8 Hummelen, TvI 2015/2, p. 10. 6

faillissement wordt uitgesproken is de kans dat crediteuren hun vorderingen betaald krijgen veelal nihil. Door middel van een pre-pack kan snel worden doorgestart. Na verloop van tijd zullen openstaande vorderingen daardoor mogelijk wel betaald kunnen worden. De bedoeling is immers dat de activiteiten van de onderneming worden voortgezet en dat de onderneming weer winstgevend wordt. Hoewel vanuit het arbeidsrecht veel kritiek wordt geleverd op de prepack, lijkt de pre-pack theoretisch ook voordelen mee te brengen voor werknemers. De kans dat een onderneming going concern wordt voortgezet is groter wanneer gebruik wordt gemaakt van de pre-packprocedure. Hoewel er toch ontslagen kunnen vallen, zullen op die manier in ieder geval een aantal arbeidsplaatsen behouden blijven. Indien de onderneming daarentegen direct zou worden geliquideerd vervallen alle arbeidsplaatsen. 9 Ondanks deze voordelen, is er ook veel kritiek gekomen. 10 Voor een groot deel hing deze kritiek samen met het feit dat er geen wettelijke basis voor de pre-pack bestond. 11 Ondanks het feit dat het wetsvoorstel van de WCO I aanhangig was, hing het van de desbetreffende rechtbank af of de pre-pack werd toegepast. De rechters in Nederland waren op dit gebied niet eensgezind. Dit leidde tot rechtsonzekerheid en onduidelijkheid. Recent is het wetsvoorstel aangenomen, waarmee in ieder geval een wettelijke basis voor de pre-pack tot stand is gekomen. Dit neemt echter niet alle kritiek weg. Tegenstanders menen namelijk ook dat niet helder is wat de taken van de beoogd curator zijn en wiens belang hij of zij behartigt. Het belang van de onderneming komt niet altijd overeen met de belangen van de crediteuren. Tegenstanders van de pre-pack stellen bovendien dat er gebrek aan transparantie bestaat. Alles gebeurt immers in het geheim. Een ander veelgenoemd nadeel is het gebrek aan betrokkenheid van crediteuren. Doordat in veel gevallen de koper een aan de onderneming gelieerde partij blijkt te zijn, kunnen crediteuren zich benadeeld voelen. De onderneming is ten tijde van datzelfde management juist in een slechte financiële situatie gekomen. 12 Van der Pijl, Loesberg en Van Vugt wijzen bovendien op een verhoogd risico op concurrentievervalsing en verstoring van de markt. Er wordt immers veelal enkel met de schuldenaar zelf en de daaraan gelieerde partijen onderhandeld over een doorstart. Dit leidt ertoe dat er slechts een selecte groep bieders is. Eventuele andere kopers hebben veelal een kennisachterstand. 13 Arbeidsrechtelijk is het opvallend dat in de gehele WCO I nauwelijks wordt ingegaan op de positie van de werknemer. In de literatuur wordt veelvuldig opgemerkt dat de regels betreffende overgang van 9 Conway 2016, p. 5 en 8. 10 McKenzie-Vass & Verheul, TvI 2015/24, p. 160. 11 Van Zanten, FIP 2015/269, p. 17. 12 Conway 2016, p. 4. 13 Van der Pijl, AR 2013/38, onder Pre-Pack. Loesberg, TOP 2013/1, p. 31. Van Vugt, FIP 2014/47, p. 28. 7

onderneming buiten toepassing worden gelaten, dat de medezeggenschap onvoldoende wordt gewaarborgd en dat de regels van de WMCO niet worden nageleefd. 14 Bovendien blijkt het voordeel van behoud van werkgelegenheid in de praktijk niet altijd gerealiseerd te worden. De pre-pack leidt mogelijk zelfs tot een verhoogd risico op misbruik. Door middel van een prepack wordt het gemakkelijk van de werknemers af te komen en op die wijze goedkoop te reorganiseren. 15 Betoogd wordt echter dat wanneer een normaal faillissement het alternatief is en juist met een pre-pack waardeverlies kan worden voorkomen, het een gerechtvaardigd middel is. 16 1.2. Onderzoeksvragen In deze masterscriptie onderzoek ik de arbeidsrechtelijke bezwaren tegen de WCO I en de prepack. Op basis daarvan wordt onderzocht welke tekortkomingen of leemtes het huidige recht bevat ten aanzien van de pre-pack. Vervolgens zal ik in hoofdstuk 5 mogelijke oplossingen en verbeteringen voor deze tekortkomingen aandragen. De onderzoeksvraag luidt derhalve: Tot welke arbeidsrechtelijke complicaties leidt de Wet Continuïteit Ondernemingen I en hoe zijn deze op te lossen? Om tot de beantwoording van deze onderzoeksvraag te komen, is mijn scriptie opgebouwd uit onderstaande deelvragen: Hoe heeft de pre-pack zich ontwikkeld? (Hoofdstuk 2); Wat zijn de arbeidsrechtelijke aspecten van het huidige en toekomstige insolventierecht? (Hoofdstuk 3); Wat is het instrumentarium van de werknemer in geval van misbruik? (Hoofdstuk 4); Wat zijn de mogelijke oplossingen voor eventuele tekortkomingen? (Hoofdstuk 5). 1.3. Methodologie Binnen het onderzoek richt ik mij op het inventariseren en analyseren van het geldende recht ten aanzien van de doorstart en met name een doorstart via de pre-packconstructie. Om dit onderzoek te kunnen verrichten heb ik gebruik gemaakt van de klassiek-juridische 14 O.a. Schaink, AR 2013/39. Zaal, AR 2013/40. Van der Pijl, AR 2013/38. 15 Wiering, BTB Magazine 2013/3, p. 9. 16 Beke & Wolterman, TvI 2012/31, 2. 8

onderzoeksmethode. Het onderzoek is daarom uitgevoerd op basis van literatuur, de parlementaire geschiedenis en jurisprudentie (zowel nationaal als internationaal). Daarnaast is beperkt gebruik gemaakt van de rechtsvergelijkende onderzoeksmethode. Aangezien de Nederlandse pre-pack is geïnspireerd op de Engelse pre-packaged administration, zal waar nodig een vergelijking worden gemaakt met het Engelse insolventierecht. 1.4. Terminologie In dit onderzoek zullen de begrippen beoogd curator en stille-bewindvoerder afwisselend als synoniemen worden gebruikt. Met beide termen wordt de persoon bedoeld die voorafgaand aan het faillissement in stilte een doorstart voorbereidt en na faillietverklaring wordt benoemd tot curator. De fase van voorbereiding zal worden aangeduid als stille-bewindvoeringsfase. 1.5. Leeswijzer Ik zal mijn onderzoek beginnen met een bespreking van de ontwikkeling van de pre-pack (hoofdstuk 2). Om een beter beeld te geven van de pre-pack zal tevens het Engelse insolventierecht worden behandeld. Daarnaast sta ik stil bij de pre-pack in Nederland, waar tot voor kort een wettelijke regeling ontbrak. In dit kader komt ook de WCO I aan bod. Deze wet codificeert de pre-pack in Nederland. In hoofdstuk 3 zal ik een weergave geven van de arbeidsrechtelijke aspecten van het faillissement en de doorstart, waaronder overgang van onderneming en medezeggenschap. Tevens zal worden onderzocht hoe deze aspecten zich verhouden tot de pre-pack. Daarbij zal duidelijk worden dat de WCO I leemtes bevat en dat de huidige wet op sommige punten tot onwenselijke gevolgen leidt. Een groot deel van de arbeidsrechtelijke bescherming valt weg bij insolventie van de werkgever. Voor de werkgever scheelt dit kosten en dat maakt het faillissement gevoelig voor misbruik. Een groot kritiekpunt jegens de pre-pack is dat het risico op misbruik zelfs wordt vergroot. Daarom zal ik in hoofdstuk 4 bespreken wanneer sprake is van misbruik, in hoeverre een pre-pack de kans hierop vergroot en welke mogelijkheden de werknemer heeft om zich te beschermen tegen misbruik. In hoofdstuk 5 zal ik terugkomen op de leemtes en problemen, zoals geconstateerd in de hoofdstukken 3 en 4, om vervolgens aanbevelingen te doen over hoe deze kunnen worden opgelost. Ik zal mijn onderzoek eindigen met een samenvatting en conclusie, waarin de hoofdvraag zal worden beantwoord. 9

2. Hoe heeft de pre-pack zich ontwikkeld? De zogenoemde pre-pack is in de Nederlandse rechtspraktijk in zwang geraakt. De gedachte is dat in beslotenheid door de rechtbank kenbaar wordt gemaakt wie bij een eventueel faillissement als curator zal worden aangesteld. 17 De Harense Smit, Marlies Dekkers en de Schoenenreus zijn alle drie voorbeelden van ondernemingen bij wie een pre-pack is gerealiseerd. Een pre-pack is als het ware een vooraf voorbereide activatransactie uit faillissement. 18 Wat men (in Nederland) onder een pre-pack verstaat zal in dit hoofdstuk uiteengezet worden. Daarnaast zal worden ingegaan op de herkomst van de pre-pack, de ontwikkeling van de pre-pack in Nederland en tot slot de WCO I, waarbij tevens een aantal verschillen met de Engelse pre-pack naar voren zullen komen. 2.1. Wat is een pre-pack? Een pre-pack is kortgezegd een voorafgaand aan het faillissement voorbereide activatransactie die direct na het uitspreken van het faillissement ten uitvoer kan worden gebracht door de curator. 19 Een pre-packprocedure vindt achter gesloten deuren plaats. Indien een bedrijf er financieel niet goed voor staat kan de rechtbank worden verzocht een beoogd curator te benoemen. Deze wordt ook wel stille-bewindvoerder genoemd. 20 De voornaamste taken van de beoogd curator zijn het begeleiden en voorbereiden van een doorstart. 21 Hierbij onderzoekt hij de boekhouding en benadert hij diverse geïnteresseerde partijen. De stille-bewindvoerder zal rekening moeten houden met alle belangen waarmee hij ook rekening dient te houden als curator, te weten het belang van alle schuldeisers gezamenlijk. 22 Tijdens dit onderzoek brengt hij regelmatig verslag uit bij de beoogd rechter-commissaris die na het uitspreken van het faillissement zal worden aangesteld als rechter-commissaris. Na de stille-bewindvoering wordt 17 Verkerk, Windt & Rozendal, TvI 2014/40, p. 219. 18 Tollenaar, TvI, 2011/23, p. 175. 19 Loesberg, TOP 2013/1, p. 29. 20 Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 3, p. 1. 21 Van Hees, OR 2014/79, p. 381. 22 Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 3, p. 10. Neergelegd in de artikelen 363 tot en met 365 Fw. 10

het faillissement uitgesproken. Doordat zowel de curator als de rechter-commissaris zich goed in het aanstaande faillissement hebben verdiept, kan snel worden gehandeld. 23 De curator is hierdoor bovendien beter in staat de doorstart te realiseren, dan dat het geval zou zijn geweest zonder voorafgaande stille-bewindvoering. 24 Voor een succesvolle doorstart is snelheid immers van groot belang. 2.2. Waar komt de pre-pack vandaan? Ieder land heeft eigen insolventieprocedures. De verschillen tussen deze procedures leiden onder andere tot verschillende rechten en plichten van de curator en belanghebbenden. 25 Voor een goed begrip van de pre-pack in Nederland is het allereerst van belang een beeld te vormen van het ontstaan van de pre-pack en de verschillende Engelse insolventieprocedures. De prepack is immers een uit Engeland overgewaaide insolventieprocedure. 26 2.2.1. Insolventieprocedures in Engeland Het Engelse insolventierecht is geregeld in de Insolvency Act 1986 en is onderverdeeld in procedures voor natuurlijke personen en rechtspersonen. 27 Op het gebied van rechtspersonen bestaan veel verschillende procedures. Er zijn vijf hoofdprocedures die doorlopen kunnen worden op het moment dat een rechtspersoon insolvent is geworden, namelijk Administrations (1), Company Voluntary Arrangements (2), Administrative Receiverships (3), Compulsory Liquidations (4) en Creditors Voluntary Liquidations (5). De eerste drie procedures zijn gericht op het redden van de rechtspersoon of diens onderneming. Binnen deze procedures is het dus de bedoeling dat liquidatie ( winding up ) wordt voorkomen. De overige twee procedures zijn daarentegen juist wel gericht op liquidatie. 28 Naast bovengenoemde procedures bestaat de pre-packaged administration (of wel prepack administration ). Dit is een procedure waarbij voorafgaand aan het faillissement een reorganisatieplan wordt overeengekomen. 29 De pre-pack administration kan worden gecombineerd met zowel de administration als de administrative receivership. 30 Let wel, deze procedures kunnen ook zonder pre-pack functioneren. The Enterprise Act 2002 maakte de 23 Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 3, p. 6. 24 Van Hees, OR 2014/79, p. 381. 25 PWC Business Recovery Services 2009, p. 9. 26 Hufman & Zaal, TAO 2014/2, p. 47. 27 PWC Business Recovery Services 2009, p. 9. 28 PWC Business Recovery Services 2009, p. 9. 29 Xie, International Insolvency Review, 2012/21, p. 85. 30 Goode 2011, p. 33-35. 11

administration in plaats van administrative receivership de aangewezen procedure voor het behouden van insolvente ondernemingen. Door deze ontwikkeling ontstond er een enorme toename van het aantal pre-pack administrations. 31 Aangezien de administration en de administrative receivership beide een belangrijke rol hebben gespeeld bij de ontwikkeling van de pre-pack zal hierna kort uiteengezet worden wat deze procedures precies inhouden. 32 Daarnaast zal tevens de pre-pack administration worden besproken. 2.2.2. Administration De administration procedure werd geïntroduceerd in The Insolvency Act 1986 en is vervolgens herzien in The Enterprise Act 2002 (bijlage 16, of wel Schedule B1 Insolvency Act 1986, administration ). Het doel van de administration is de onderneming going concern voort te zetten. Een administration kan op twee manieren worden ingezet: enerzijds via een verzoek aan de rechtbank door de bestuurders, de vennootschap of de schuldeisers (Court Route), anderzijds via het indienen van vereiste documenten bij de rechtbank door de bestuurders, de vennootschap of een qualifying floating charge holder 33 (Out of Court Route). Bij de Court Route wordt de administrator (vergelijkbaar met de Nederlandse curator) benoemd door de rechtbank, bij de Out of Court Route benoemt de indiener de administrator. 34 De administrator dient als eerste het doel van het going concern voortzetten van de onderneming na te streven. Het is dus de bedoeling dat de onderneming gered wordt. Dit geschiedt meestal door een minnelijke schikking of overeenkomst. Indien deze doelstelling niet haalbaar is dient de administrator zorg te dragen voor een beter resultaat voor de crediteuren, dan het resultaat dat zou zijn bereikt met faillietverklaring en liquidatie. Enkel wanneer realisatie van beide doelstellingen onmogelijk is, mag de administrator gebruik maken van de derde doelstelling. Deze doelstelling houdt in dat de activa wordt verkocht, zodat kan worden overgegaan tot een uitkering aan preferente crediteuren en crediteuren met zekerheidsrechten. Veelal betekent dit dat enkel de bank (een deel van) haar vordering betaald krijgt. 35 31 Xie, International Insolvency Review, 2012/21, p. 85/86. 32 Goode 2011, p. 33-35. 33 Een persoon die met betrekking tot het eigendom van het bedrijf, een of meer obligaties van het bedrijf houdt met diverse zekerheidsrechten. Dit kunnen ten eerste één of meerdere qualifying floating charge(s), (gezamenlijk) betrekking hebbend op het gehele of substantiële deel van het eigendom van de onderneming zijn en ten tweede charges en andere vormen van zekerheid betrekking hebbend op het gehele of substantiële deel van het eigendom van de onderneming. 34 Field Fischer Waterhouse 2011, p. 4. 35 Company Rescue, Administration a detailed guide, http://www.companyrescue.co.uk/companyadministration/detailed-administration 12

2.2.3. Administrative receivership Binnen het Engelse recht bestaan er globaal drie soorten receivers. Ten eerste de administrative receiver, ten tweede de receiver op grond van de Law of Property Act 1995, de LPA receiver en ten derde de fixed charge receiver. De administrative receiver heeft ruime bevoegdheden, zoals de overname van het bestuur en beheer van de onderneming. Hij wordt benoemd ten aanzien van het gehele eigendom van de onderneming. De LPA receiver en fixed charge receiver daarentegen worden slechts aangesteld voor de verkoop van grond of bepaalde vaste activa. In tegenstelling tot de administrative receiver, hoeven deze receivers ook geen erkend curator te zijn. 36 Voor dit onderzoek is slechts de administrative receivership van belang, daarom zal enkel deze vorm van receivership nader uiteengezet worden. Administrative receivership heeft als doel het uitwinnen van de zekerheidsrechten van de floating charge holder. Administrative receivership kan worden ingesteld door de floating charge holder die een floating charge heeft met betrekking tot alle of vrijwel alle activa van de vennootschap, met inbegrip van de goodwill. De floating charge holder heeft de bevoegdheid de administrative receiver te benoemen 37, die vervolgens handelt in het belang van de floating charge holder. 38 Hoewel dit wellicht de indruk wekt dat de administrative receiver slechts de vorderingen van de floating charge holder incasseert, zal hij daarnaast een zo hoog mogelijke opbrengst voor alle schuldeisers proberen te realiseren, echter niet ten koste van de floating charge holder. 39 2.2.4. Pre-packaged administration Zoals eerder besproken is de pre-pack administration, kortweg pre-pack, populair geworden door de aanpassing van The Enterprise Act in 2002. De pre-pack is een bijzondere procedure binnen de administration en de administrative receivership. Wanneer gebruik wordt gemaakt van de pre-pack procedure wordt voorafgaand aan de administration een beoogd administrator aangesteld. Het feit dat dit zich afspeelt voordat de administration wordt aangevraagd is meteen ook het grootste verschil tussen de pre-pack en de administration/administrative receivership. 40 De beoogd administrator kan worden benoemd door het bestuur, de aandeelhouders of the floating charge holders. De beoogd administrator gaat vervolgens op zoek naar een koper en dient met deze overeenstemming te bereiken over de verkoop van alle of een deel van de activa van de onderneming. Als over deze zaken overeenstemming is bereikt, wordt de administration 36 Companies House 2009, p. 13. Linklaters 2009, p. 6. 37 Sinds 15 september 2003 zijn hier echter wel beperkingen aan verbonden. 38 Field Fischer Waterhouse 2011, p. 3. 39 PWC Business Recovery Services 2009, p. 11. 40 Conway 2016, p. 5. 13

aangevraagd zonder tussenkomst van de rechter (Out of Court Route 41 ). De beoogd administrator wordt hierbij benoemd als administrator. De verkoop kan hierna vrijwel direct worden uitgevoerd. De koopovereenkomst wordt ondertekend en de activa wordt overgedragen. De onderneming wordt op deze wijze going concern voortgezet. 42 De koper kan een concurrent zijn, het management van de onderneming zelf of een willekeurige derde partij. Uit een onderzoek van The Insolvency Service in 2011 is gebleken dat in circa 80% van de pre-packprocedures de koper een aan de onderneming gelieerde partij is. 43 2.3. De huidige Nederlandse pre-pack De Nederlandse pre-packpraktijk ontstond vanuit de behoefte bij ondernemers, curatoren en rechters om een eventueel faillissement in relatieve rust met de direct betrokkenen te kunnen voorbereiden. 44 Wat de pre-pack precies inhoudt heb ik reeds behandeld in 2.1. Ondanks het feit dat tot voor kort geen wettelijke basis bestond voor de pre-pack, pasten acht van de elf rechtbanken in Nederland de pre-pack toe. De Vereniging van Insolventierecht advocaten (Insolad) had bovendien praktijkregels opgesteld met betrekking tot de handelswijze van de beoogd curator. 45 Met de WCO I beoogde de wetgever een wettelijke grondslag voor de prepack te realiseren en daarmee aan te sluiten bij de huidige praktijk. 46 Op 4 juni 2015 werd het wetsvoorstel ingediend door minister Van der Steur, van Veiligheid en Justitie. 47 Op 21 juni 2016 is de WCO I vervolgens aangenomen. 48 In het navolgende wordt stilgestaan bij de rechtspraak op het gebied van de pre-pack. De voorbeelden die worden gegeven zijn alle tot stand gekomen zonder wettelijke basis. Daarna zal de WCO I onder de loep worden genomen, waarbij ik zal bespreken op welke wijze de prepack in de wet is neergelegd. Tevens zal een korte vergelijking worden gemaakt met de Engelse pre-packaged administration. 41 Zie 2.2.2. 42 Goode 2011, p. 412-413. 43 The Insolvency Service, Annual Report on the Operation of Statement of Insolvency Practice 16, January/December 2011. 44 Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 3 p. 6. 45 Insolad, Praktijkregels beoogd curator, https://static.basenet.nl/cms/105928/website/praktijkregels-beoogdcurator.pdf 46 Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 3 p. 1. 47 Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 1. 48 Stemmingsoverzicht WCO I, https://www.eerstekamer.nl/behandeling/20160621/ stemmingsoverzicht_tweede_kamer_6 14

2.3.1. Rechtspraak Zoals reeds aangehaald, pasten kortgeleden acht van de elf rechtbanken de pre-pack zonder wettelijke grondslag toe. Deze acht rechtbanken voerden goed overleg en wisselden regelmatig informatie en ervaringen uit. 49 Bekende voorbeelden van Nederlandse pre-packs zijn Heiploeg, de Harense Smid, de Schoenenreus, Marlies Dekkers, het Ruwaard van Putten Ziekenhuis en Estro. 50 De Rechtbank s-hertogenbosch sprak zich in Nederland op 27 februari 2011 als eerste uit over de pre-pack. De rechter ging in deze zaak over tot de benoeming van een deskundige. De deskundige diende onderzoek te verrichten ter beantwoording van drie vragen, te weten: of er mogelijkheden bestonden de onderneming buiten faillissement te continueren (1), welke feiten en omstandigheden konden worden vastgesteld die van belang konden zijn voor de beoordeling van de vraag of de onderneming in een toestand verkeert waarin hij is opgehouden te betalen (2) en tot slot of er nog overige opmerkingen waren die van belang konden zijn voor de beoordeling van de zaak (3). 51 Bovendien kondigde de rechtbank aan dat indien de bevindingen van deze deskundige zouden leiden tot het uitspreken van het faillissement, de deskundige en de rechter onder wiens leiding de deskundige zijn onderzoek verrichtte, zouden worden benoemd tot curator en rechter-commissaris. 52 Hoewel na de uitspraak van deze rechtbank veel andere rechtbanken volgden, waren er ook rechtbanken die niet mee wilden werken aan de toepassing van de pre-pack, zolang er geen wettelijke basis bestond. Dit betroffen de Rechtbanken Overijssel, Midden-Nederland en Limburg. 53 Op 28 november 2012 besloot de Rechtbank Maastricht bijvoorbeeld in tegenstelling tot de Rechtbank s-hertogenbosch niet over te gaan tot de benoeming van een deskundige om de mogelijkheden voor een doorstart te onderzoeken. 54 De afwijzing is op formele gronden gebaseerd. 55 De rechtbank oordeelde dat de benoeming van een deskundige enkel kan plaatsvinden in het kader van een onderzoek naar de vraag of de schuldenaar in een toestand is geraakt waarin hij is opgehouden met betalen. Als het onderzoek tevens betrekking zou hebben op de mogelijkheden van een doorstart (hetgeen het verzoek was), dan zou de rechter zich volgens de rechtbank begeven op het terrein van beheer en vereffening van de 49 Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 3 p. 7. 50 Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 3, p. 7/8. 51 Rechtbank s-hertogenbosch, 22 februari 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BU8187, r.o. 3.1. 52 Rechtbank s-hertogenbosch, 22 februari 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BU8187, r.o. 2.10. 53 Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 3, p. 1. 54 Rechtbank Maastricht, 28 november 2012, ECLI:NL:RBMAA:2012:BY4595. 55 Rechtbank Maastricht, 28 november 2012, ECLI:NL:RBMAA:2012:BY4595. Zie noot Van Hees, JOR 2013/63. 15

boedel. De destijds geldende wetgeving bood hiervoor geen mogelijkheden en bovendien waren deze taken op grond van artikel 68 Fw toebedeeld aan de curator, onder toezicht van de rechtercommissaris, aldus de rechtbank. 56 2.3.2. Wet Continuïteit Ondernemingen I De WCO I maakt onderdeel uit van het programma Herijking Faillissementsrecht dat uit drie pijlers bestaat. Deze pijlers houden in: fraudebestrijding, versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven en modernisering van de faillissementsprocedure. 57 De WCO I behoort tot de tweede pijler. Deze pijler is erop gericht onnodige faillissementen te voorkomen. 58 De tweede pijler bestaat uit drie wetsvoorstellen, waarvan de WCO I de eerste was. De overige twee betreffen de WCO II en WCO III. De WCO II betreft een regeling met betrekking tot de totstandkoming van een dwangakkoord buiten faillissement. De WCO III betreft maatregelen waarmee faillissementen kunnen worden voorkomen, een tijdelijke voortzetting van de onderneming tijdens faillissement kan worden gefaciliteerd en de kansen op een doorstart van de onderneming worden vergroot. 59 De WCO I voorziet Nederland van een wettelijke grondslag voor de pre-pack en zal in werking treden op een nader te bepalen tijdstip. In de Faillissementswet zal een nieuwe titel IV ( Buiten faillissement en surseance van betaling ) worden opgenomen. 60 Uit het nieuwe artikel 363 lid 1 Fw blijkt dat de schuldenaar die in een situatie dreigt te raken waarin hij niet meer aan zijn betalingsverplichting kan voldoen, de rechtbank kan verzoeken ter voorbereiding van een dreigend faillissement een of meer personen aan te wijzen die in geval van faillissement zullen worden benoemd tot curator. Dit betreft dus de beoogd curator. Dit is duidelijk anders dan bij de Engelse pre-packaged administration, waarbij de beoogd curator niet door de rechtbank wordt benoemd, maar door het bestuur, de aandeelhouders of de floating charge holders. De schuldenaar in Nederland dient bij zijn verzoek aannemelijk te maken dat deze voorbereiding meerwaarde heeft. Deze meerwaarde wordt geacht aanwezig te zijn op het moment dat kan worden aangetoond dat de voorbereiding de schade voor betrokkenen in geval van faillissement zodanig kan beperken, of de kans op een verkoop van rendabele onderdelen tegen een zo hoog mogelijke verkoopprijs met zoveel mogelijk behoud van werkgelegenheid 56 Rechtbank Maastricht, 28 november 2012, ECLI:NL:RBMAA:2012:BY4595, r.o. 2.1. 57 Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 3, p. 3. 58 Kamerstukken II 2012-13, 33 695, nr. 1. Kamerstukken II 2013-14, 33 695, nr. 3. Kamerstukken II 2013-14, 33 695, nr. 5. Kamerstukken II 2014-15, 33 695, nr. 7. 59 Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 3, p. 4. 60 Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 2, p. 3 e.v. en Kamerstukken II 2015-16, 34 218, nr. A, p. 3 e.v. 16

in zodanige mate kan vergroten, dat dit opweegt tegen het feit dat de voorbereiding in stilte zal plaatsvinden. De rechtbank zal dit verzoek inwilligen als summierlijk blijkt dat aan deze voorwaarden is voldaan (lid 2). Hier constateer ik een tweede verschil tussen de Engelse en Nederlandse pre-pack. Bij de Engelse pre-pack is namelijk niet vereist dat een bepaalde meerwaarde wordt aangetoond. De beoogd curator dient te handelen in het belang van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar, maar is niet gehouden tot opvolging van instructies van deze personen (artikel 364 Fw). Voor veel zaken heeft de beoogd curator echter toestemming nodig van de schuldenaar, bijvoorbeeld voor het vragen van inlichtingen bij derden of het vragen van een deskundige tot het verrichten van onderzoek (artikel 364 lid 4 Fw) en het delen van verkregen informatie met anderen dan de rechter-commissaris of de rechtbank (artikel 364 lid 5 Fw). Het salaris van de beoogd curator wordt bovendien betaald door de schuldenaar op wiens verzoek hij is aangewezen (artikel 367 Fw). Naast de beoogd curator zal op grond van artikel 365 lid 1 Fw een beoogd rechter-commissaris worden benoemd, die na het uitspreken van het faillissement zal worden benoemd tot rechter-commissaris. De beoogd rechter-commissaris is belast met het toezicht op het functioneren van de beoogd curator (lid 2). Tijdens het onderzoek dient de beoogd curator de rechter-commissaris regelmatig in te lichten over zijn bevindingen (lid 3). 61 Als de doorstart is voorbereid wordt het verzoek tot faillietverklaring ingediend bij de rechtbank. Bij de faillietverklaring benoemt de rechter de beoogd curator en beoogd rechtercommissaris tot curator en rechter-commissaris. Bij de Engelse pre-pack vindt de aanvraag van de administration en de benoeming van de administration daarentegen plaats zonder tussenkomst van de rechter. 61 Behandeling van artikelen is gebaseerd op het wetsvoorstel. Zie: Kamerstukken II 2014-15, 34 218, nr. 2 en Kamerstukken II 2015-16, 34 218, nr. A 17

3. Wat zijn de arbeidsrechtelijke aspecten het huidige en toekomstige insolventierecht? Een faillissement is op zich al een tragisch gebeuren en de gedupeerde werknemers zijn vaak het sluitstuk. Het berooft de werknemers niet alleen van hun werk maar ook van hun status, sociale positie en toekomstperspectief 62 Het faillissement, al dan niet gevolgd door een doorstart, heeft grote gevolgen voor de werknemers. Velen van hen raken hun baan kwijt. Mocht er worden doorgestart, dan mogen de werknemers er op hopen dat de doorstarter hen een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt. Vaak zal deze hoop slechts voor een deel van de werknemers werkelijkheid worden. Zij zullen echter in de meeste gevallen geconfronteerd worden met slechtere arbeidsvoorwaarden dan zij hadden bij hun oude werkgever. Daarnaast kleven er nog een aantal andere arbeidsrechtelijke aspecten aan een faillissement. Met name wanneer een doorstart wordt gerealiseerd kan men zich afvragen of de werknemersbescherming wel voldoende gewaarborgd blijft. De discussie hieromtrent neemt bovendien toe indien de doorstart door middel van een pre-pack tot stand komt. In de WCO I wordt vrijwel geen aandacht besteed aan de positie van de werknemer. Bovendien wordt vanuit de literatuur veel kritiek geuit op de pre-pack. Velen menen dat de werknemers te veel worden benadeeld, dat de WCO I onvoldoende bescherming biedt en dat de pre-pack misbruik in de hand werkt. 63 In dit hoofdstuk zullen eerst kort de procedures van het faillissement en de doorstart, al dan niet door middel van een pre-pack, worden besproken. Daarna wordt stil gestaan bij verschillende arbeidsrechtelijke aspecten van het insolventierecht. In hoofdstuk 5 zullen, in verband met het bestek van deze scriptie, enkel oplossingen worden aangedragen voor de grootste arbeidsrechtelijke problemen bij een pre-pack. 62 Antonis, TvI 2000/1, p. 6. 63 O.a. Boot, AR 2013/37, Zaal, AR 2013/40, Verburg & Said, TRA 2016/33 en Van der Ham, AR 2014/28. 18

3.1. Het faillissement Op het moment dat een schuldenaar in een toestand is komen te verkeren, waarin hij is opgehouden met betalen van zijn schulden, kan het faillissement worden aangevraagd. Het faillissement kan op eigen verzoek, op verzoek van een of meer schuldeisers of indien sprake is van een openbaar belang door het Openbaar Ministerie, worden aangevraagd bij de rechtbank (artikel 1 Fw). 64 De rechter toetst het verzoek aan zowel formele als materiële gronden en heeft een dubbele onderzoeksopdracht. Hij beoordeelt of de schuldenaar in een toestand verkeert waarin hij is opgehouden met betalen en of is voldaan aan het pluraliteitsvereiste (er moeten meerdere schuldeisers zijn). 65 Van beide hoeft slechts summierlijk te blijken. Indien een schuldeiser het verzoek heeft ingediend, dient hij aan te tonen dat sprake is van een vorderingsrecht (artikel 6 lid 3 Fw). 66 In verband met het pluraliteitsvereiste heeft de verzoekende schuldeiser tevens een steunvordering nodig. Tot slot dient de verzoeker een rechtens te respecteren belang te hebben bij de faillietverklaring (artikel 3:303 BW). Op het moment dat is voldaan aan de eisen van faillissement wordt de schuldenaar bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard (artikel 1 lid 1 Fw). De rechter benoemt daarbij tevens een curator (artikel 14 Fw). Op grond van artikel 68 Fw is deze belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de curator de belangen van de gezamenlijke schuldeisers dient te vertegenwoordigen met inachtneming van de belangen van de schuldenaar. 67 De curator dient tijdens het gehele proces rekening en verantwoording af te leggen aan de rechter-commissaris, die toezicht houdt op de curator (artikel 193 lid 2 Fw). 3.2. De doorstart en de pre-pack De doorstart is in Nederland niet wettelijk geregeld. Na faillietverklaring wordt door de curator onderzocht of een gehele of gedeeltelijke voortzetting van de bedrijfsactiviteiten mogelijk is. Veel vorderingen van crediteuren zullen in faillissement niet worden voldaan. Door nieuwe opdrachten aan te gaan bij een doorstart bestaat een kans dat dit wel lukt. 68 Om een doorstart te realiseren zal de onderneming tijdens het faillissement moeten worden voortgezet. Door een 64 Indien het verzoek door één schuldeiser is gedaan, dient deze wel een steunvordering te hebben. Er moeten dus wel meerdere schuldeisers zijn. 65 Het faillissement is een collectieve procedure, dit houdt in dat het niet de bedoeling is dat een enkele schuldeiser het faillissement aanvraagt om een onbetaalde vordering voldaan te krijgen. 66 Vriesendorp 2013, p. 155. 67 Vriesendorp 2013, p. 180. 68 Insolad 2008, p. 7. 19

onderneming going concern over te dragen kan de hoogste prijs worden gerealiseerd. De curator handelt onder grote tijdsdruk, hij dient in zeer korte tijd de activa van de onderneming te laten taxeren en een geïnteresseerde koper te vinden. De meeste doorstarts komen tot stand door middel van een activa-passivatransactie. Daarbij worden alle bezittingen of een deel daarvan overgedragen. In tegenstelling tot het faillissement is er bij een doorstart een grotere kans op behoud van werkgelegenheid. Waar bij het faillissement iedere werknemer zijn baan verliest, zal de koper bij een doorstart vaak in ieder geval met een deel van het personeel verder gaan. Bij een doorstart zijn daardoor altijd winnaars en verliezers. 69 Een doorstart kan worden gerealiseerd via een pre-pack. Een pre-pack is als het ware een variant van de doorstart. Kortheidshalve verwijs ik naar 2.1, waarin ik de pre-pack uiteengezet heb. Het grootste verschil tussen een normale doorstart en een doorstart in het kader van een pre-pack, is dat bij een pre-pack de gehele doorstart voorafgaand aan de faillietverklaring is voorbereid door de beoogd curator. Deze kan na faillietverklaring snel handelen waardoor de buitenwereld weinig tot niets merkt van het faillissement. 3.3. Arbeidsrechtelijke aspecten van insolventie van de werkgever 3.3.1. Einde arbeidsovereenkomst Het salaris van werknemers is veelal een van de grootste kostenposten van een onderneming. De curator zal daarom in de meeste gevallen direct de arbeidsovereenkomsten van de werknemers willen opzeggen, ongeacht of de mogelijkheid van doorstarten bestaat. Artikel 40 Fw kent de curator (na verkrijging van een voorafgaande machtiging van de rechtercommissaris 70 ) en de werknemers van de failliete onderneming de bevoegdheid toe de arbeidsovereenkomst op te zeggen met inachtneming van de overeengekomen of wettelijke termijn (artikel 7:672 BW). Daarbij geldt echter een maximumtermijn van zes weken. Veelal zal de curator de arbeidsovereenkomsten opzeggen tegen de zo kortst mogelijke termijn, bij sommige arbeidsovereenkomsten zal de wettelijke termijn immers korter zijn dan zes weken. Indien er wordt doorgestart zal de geïnteresseerde partij beslissen aan welke werknemers hij een arbeidsovereenkomst aanbiedt. Onder het oude recht bepaalde artikel 6 lid 2 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) dat het algemene opzegverbod niet geldt in faillissement. Dat wil zeggen dat de curator in geval van faillissement geen voorafgaande toestemming van 69 Insolad 2008, p. 7. 70 Loesberg, FIP 2014/365. 20

het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) nodig heeft bij het opzeggen van de arbeidsovereenkomsten. Met inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) is deze bepaling komen te vervallen. Hoewel er in de literatuur enige discussie bestaat over de huidige wetsbepaling 71, blijkt uit de wetsgeschiedenis dat men uit artikel 13a Fw mag afleiden dat de curator in faillissement geen redelijke grond (artikel 7:669 BW) en toestemming van het UWV (artikel 7:671a BW) nodig heeft bij het opzeggen van de arbeidsovereenkomsten. 72 Naast het algemene opzegverbod zijn er bijzondere opzegverboden, zoals beschreven in artikel 7:670 BW. Indien de werkgever in strijd met een bijzonder opzegverbod handelt, is de opzegging vernietigbaar op grond van artikel 7:681 lid 1 sub b BW. Slechts één bijzonder opzegverbod is daadwerkelijk wettelijk uitgezonderd in geval van faillissement, namelijk het opzegverbod wegens overgang van onderneming (artikel 7:666 BW). Wat betreft de overige bijzondere opzegverboden bestaat er discussie. In de literatuur wordt betoogd dat de curator zich met betrekking tot die opzegverboden kan beroepen op artikel 7:670a BW. Dit artikel beschrijft een aantal uitzonderingen op de bijzondere opzegverboden. Een in het kader van faillissement relevante uitzondering betreft de situatie dat de opzegging geschiedt wegens beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming (artikel 7:670a lid 2 sub d BW). Indien de curator een doorstart realiseert is daarentegen geen sprake van beëindiging van de werkzaamheden. Men kan zich dus afvragen of deze uitzondering dan opgaat. Lastig punt is echter dat op het moment dat het faillissement wordt uitgesproken niet altijd duidelijk is of een doorstart mogelijk is en veelal zullen de werknemers al direct na faillietverklaring zijn ontslagen. Werknemers hebben dus niet zo veel aan dit argument. Indien een doorstart mogelijk blijkt te zijn, brengt dit bovendien niet mee dat de ontslagen daarmee worden teruggedraaid. De doorstarter kan er voor kiezen de werknemers, of een deel daarvan, een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden, hiertoe bestaat op dit moment echter geen verplichting. 73 In het kader van een pre-pack is dit naar mijn idee een ander verhaal. Daar is voor faillietverklaring al duidelijk dat een doorstart mogelijk is. Deze wordt ook vrijwel direct na faillietverklaring in werking gezet. Er is dus in feite op geen enkel moment sprake van beëindiging van de werkzaamheden. Waar het bij een normale doorstart dus twijfelachtig is of 71 Van der Pijl, Hufman, Pinedo, Van Bracht. Zie: Pinedo & Van Bracht, AR 2016/4, p. 18. 72 Oorspronkelijk zou er een lid 4 aan art. 40 Fw worden toegevoegd, waardoor duidelijk zou worden dat een redelijke grond en toestemming van het UWV niet vereist zijn in faillissement, maar er is uiteindelijk voor gekozen dit lid te schrappen, omdat een dergelijke toevoeging overbodig zou zijn. Art. 13a Fw zou namelijk duidelijk maken dat opzegging van de arbeidsovereenkomst in faillissement niet wordt beheerst door het normale ontslagrecht. (Kamerstukken II 2014/15, 33 988, nr. 21, p. 3). 73 Overigens is er tot op heden geen concreet antwoord op de vraag of de regels betreffende overgang van onderneming van toepassing zijn. Derhalve bestaat er voor de doorstarter op dit moment geen verplichting de werknemers over te nemen. De ontslagen na faillietverklaring zijn ook daarom niet per definitie ongeldig. 21

artikel 7:670a lid 2 sub d BW van toepassing is, kan daar mijns inziens bij een pre-pack geen twijfel over mogelijk zijn. Het zou wenselijk zijn als de wetgever hier duidelijkheid over verschaft. 3.3.2. Loonvorderingen In faillissement dient er onderscheid te worden gemaakt tussen loonvorderingen voor en na de datum van faillietverklaring. Artikel 40 lid 2 Fw kwalificeert het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden vanaf de dag van faillietverklaring als boedelschuld. Naast boedelschulden bestaan er faillissementsschulden. Het onderscheid hiertussen hangt af van het moment van ontstaan van de schuld. 74 Aangezien de arbeidsovereenkomsten door opzegging niet per direct eindigen zullen de meeste werknemers boedelschuldeiser zijn met betrekking tot het loon dat zij in de periode tussen de faillissementsdatum en het daadwerkelijke einde van de arbeidsovereenkomst verdiend hebben. Met betrekking tot dit loon hebben zij als boedelschuldeisers een rechtstreekse aanspraak op de boedel, wat inhoudt dat zij hun vordering niet ter verificatie hoeven in te dienen. In tegenstelling tot faillissementsschuldeisers hoeven zij de afwikkeling van de faillissementsprocedure dus niet af te wachten. Bij voldoende geld in de boedel krijgen zij eerder betaald. Met betrekking tot het loon dat zij verdiend hebben vóór faillietverklaring zijn de werknemers faillissementsschuldeisers. Een dergelijke loonvordering zal dus wel ter verificatie moeten worden ingediend. 75 Door middel van verificatie wordt de juistheid, omvang en rang van iedere vordering vastgesteld. 76 Op grond van artikel 3:288 sub e BW is het loon over het lopende en voorafgaande kalenderjaar preferent. Er bestaat derhalve een voorrecht tot verhaal op alle roerende en onroerende zaken van de schuldenaar. 77 Vaak zal de boedel echter ontoereikend zijn om alle vorderingen te voldoen. Artikel 61 WW in combinatie met artikel 64 WW bepaalt dat het UWV het achterstallige loon van de laatste dertien weken, het loon uit de opzegtermijn, het vakantiegeld, de vakantietoeslag en andere betalingen aan derden over maximaal een jaar voorafgaand aan het faillissement zal voldoen, in geval van betalingsonmacht van de werkgever. Dit wordt de loongarantieregeling genoemd. Bij deze loongarantieregeling gold vóór de invoering van de WWZ slechts een beperking in tijd en niet in de hoogte van het salaris. Sinds 1 januari 2016 speelt de hoogte van het salaris echter wel een rol. De loongarantieregeling is namelijk 74 Vriesendorp 2013, p. 7. 75 Vriesendorp 2013, p. 4-5. 76 Vriesendorp 2013, p. 288-292. 77 Vriesendorp 2013, p. 288-292. 22