Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2016-2017 De Vlaamse sociale zekerheid in Europese context: het fenomeen van omgekeerde discriminatie Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Vicky Vanhoutte 00905829 Promotor: Yves Jorens Commissaris: Rennuy Nicolas

Inhoudstafel Inleiding... 5 Deel 1 : De defederalisering van de sociale zekerheid... 7 1. Het Vlaamse defederaliseringsproject... 7 2. De defederalisering van de gezinsbijslagen... 9 3. Toepassing van het Europees recht... 11 3.1. Verordening 883/2004... 11 3.2. Het Vlaamse Zorgverzekeringsarrest van het Hof van Justitie.... 13 4. Het ontstaan van omgekeerde discriminatie... 22 Deel 2 : Mogelijke remediëringen voor het fenomeen van omgekeerde discriminatie... 23 5. Omgekeerde discriminatie getoetst aan het Belgisch recht... 23 5.1 Arrest Grondwettelijk Hof van 21 januari 2009... 23 5.2 Arrest Grondwettelijk Hof van 3 november 2009... 27 5.3 Arrest Grondwettelijk Hof 7 november 2013... 29 6. Mogelijke remedies afgeleid uit het Europees recht... 30 6.1 De leer van de zuiver interne situaties... 30 7. Conclusie van Advocaat-Generaal Sharpston bij het zorgverzekeringsarrest... 37 8. De relatie tussen het EU-recht en het Grondwettelijk recht.... 45 8.1 De eerbiediging van nationale identiteit... 48 8.2 De zorgverzekering en de eerbiediging van nationale identiteit.... 53 9. Het burgerschap van de Unie en de mogelijke implicaties voor het fenomeen van omgekeerde discriminatie.... 57 9.1 Het federale karakter van de Unie... 60 9.2 Het burgerschap van de Unie als een federaal burgerschap... 63 9.3 Omgekeerde discriminatie een meervoudig begrip... 65 Deel 3 : Rechtsvergelijkend onderzoek... 70 10. Duitsland als federale Staat... 70 11. De bevoegdheidsverdeling inzake de sociale zekerheid... 72 12. De berufständische Versorgung... 73 12.1 Ontstaansgeschiedenis... 74 12. 2 Organisatie... 76 12.3 Toepasselijkheid van de Europese Coördinatieverordening... 77 12.4 Hantering van plaats van tewerkstelling als aanknopingsfactor... 78 13. De Belgische exclusieve territoriale bevoegdheidsverdeling en de plaats van tewerkstelling als aanknopingsfactor.... 79 13.1 De aard van territoriale bevoegdheidsconflicten... 79 13.2 Belang van de exclusieve territoriale bevoegdheden... 83 13.3 Plaats van tewerkstelling als aanknopingsfactor... 84 14. Plaats van tewerkstelling als aanknopingsfactor en de organisatie van de gezinsbijslagen... 86

14.1 Brussel... 87 14.2 Overdracht van de bevoegdheid inzake gezinsbijslagen aan de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie... 88 14.3 Brussel een volwaardige deelstaat?... 91 Besluit... 92 Bibliografie... 95 1. Belgische bronnen... 95 2. Europese Bronnen... 99 3. Duitse Bronnen... 103

Dankwoord Graag had ik Professor Yves Jorens bedankt voor het opnemen van het promotorschap van deze masterproef maar ook voor het geven van waardevolle feedback en het vertrouwen die mij werd gegeven om, naar godsvrucht en vermogen, deze masterproef te schrijven. Helaas is het onmogelijk alle personen die mij tijdens mijn opleiding hebben geïnspireerd, gesteund en bijgestaan persoonlijk te bedanken daarom dit citaat uit recht op antwoord van Roger Van De Velde. Is er op deze wereld iets ontroerenders en heroïscher dan een faalbaar mens die tastend en zoekend, struikelend en altijd weer rechtkruipend tussen wanhoop en hoop, de waarde en de betekenis tracht te ontdekken in de ogenschijnlijke zinloosheid van zijn smartelijk en boeiend, zijn smadelijk en roemrijk levensavontuur? Gent, 12 mei 2017.

De Vlaamse sociale zekerheid in Europese context: het fenomeen van omgekeerde discriminatie Inleiding Autonomie in sociale zaken staat op het verlanglijstje van vele sub-statelijke nationale gemeenschappen. Immers het bestuursniveau dat controle heeft over het sociaal beleid heeft ook de hefbomen voor de herverdeling van sociale welvaart in handen. Macht over de herverdeling is dan ook een belangrijk beleidsinstrument in de hedendaagse Europese sociale welvaartstaten.1 Hoewel de stelsels van sociale zekerheid nog steeds tot de bevoegdheidssfeer van de lidstaten behoren, moeten de lidstaten niettemin het Europees recht eerbiedigen wanneer ze hun bevoegdheden ter zake uitoefenen. Onder druk van het Europees recht, mogen lidstaten solidariteitsmechanismen niet langer aan hun eigen onderdanen voorbehouden maar moeten zij deze openstellen voor andere EU-burgers die een werkelijke band hebben met de lidstaat.2 Verder mag ook de concrete uitwerking van een stelsel van sociale verzekering geen potentiële belemmering meebrengen voor de uitoefening van het recht op vrij verkeer. Naar aanleiding van het Zorgverzekeringsarrest werd duidelijk dat een regionale organisatie van sociale verzekeringen op basis van het woonplaatscriterium, een dergelijke belemmering aan het recht op vrij verkeer kan inhouden. Bijgevolg werd de wetgever verplicht het lokalisatiecriterium ten behoeve van personen die gebruik gemaakt hebben van hun vrij verkeer aan te passen. Voor personen die geen gebruik gemaakt hebben van hun vrij verkeer blijft, op basis van de leer van de zuiver interne situaties, het woonplaatscriterium behouden. Personen die gebruik gemaakt hebben van het recht op vrij verkeer kunnen zich bijgevolg op meer rechten beroepen dan personen die dat niet hebben gedaan. Dit fenomeen wordt omgekeerde discriminatie genoemd. Het Grondwettelijk Hof heeft meermaals gesteld dat de zorgverzekering een materie van bijstand aan personen is, zodat zij hier waarschijnlijk niet meer op terugkomt. Echter in het Europees recht wordt de zorgverzekering opgevat als een materie van sociale zekerheid, zodat hetgeen bepaald is voor de zorgverzekering tevens van toepassing is op de gezinsbijslagen en de mogelijke andere takken van 1E. CLOOTS, Europese integratie en de eerbiediging van Nationale identiteit van de Lidstaten in X, Europese voorschriften en Staatsvorming, Brugge, Die Keure, 2013,(19) 34. 2Ibid., 34-36. 5

de sociale zekerheid die in de toekomst worden gedefederaliseerd. Hoewel er over de zorgverzekering en het fenomeen van omgekeerde discriminatie veel inkt is gevloeid, bleef het na de defederalisering van de gezinsbijslagen verdacht stil. In deze masterproef wordt deze problematiek dan ook herbekeken en verder onderzocht in functie van de gezinsbijslagen. Het eerste deel van deze masterproef beschrijft het Vlaamse defederaliseringsproject inzake sociale zekerheid, de defederalisering van de gezinsbijslagen en hun concrete uitwerking. Tevens worden ook de gevolgen van het Europees recht voor de Vlaamse sociale zekerheid onderzocht. In het tweede deel worden mogelijke remedies onderzocht voor de situatie van omgekeerde discriminatie die naar aanleiding van het zorgverzekeringsarrest in de gezinsbijslagen is ontstaan. Eerst wordt naar oplossingen in het Belgisch nationaal recht gezocht, meer bepaald artikel 10 en 11 van de Grondwet zoals geïnterpreteerd door het Grondwettelijk Hof. Vervolgens wordt er een oplossing onderzocht op Europees niveau, daarbij wordt bijzonder belang gehecht aan de conclusie van Advocaat-Generaal Sharpston bij het Zorgverzekeringsarrest. Tot slot wordt ook een theoretische stelling ingenomen met betrekking tot het burgerschap van de Unie. Immers de mogelijke evoluties die het burgerschap van de Unie nog zal ondergaan, bepaalt mede de scheidingslijn tussen de rechtsmacht van het Europees Hof van Justitie en de rechtsmacht van de nationale Hoven. Het derde deel maakt een rechtsvergelijkende studie met de Duitse berufsständischen Versorgungswerke. De berufsständischen Versorgungswerke behoren tot de exclusieve bevoegdheid van de Duitse deelstaten (Länder). Deze berufsständischen Versorgunswerke kunnen aangemerkt worden als een materie van sociale zekerheid onder het Europees recht, zodat ook in Duitsland een situatie van omgekeerde discriminatie zou kunnen ontstaan. Ter voorkoming echter van omgekeerde discriminatie hanteert men de plaats van tewerkstelling als aanknopingsfactor. Tot slot wordt dan ook de mogelijkheid van de plaats van tewerkstelling als aanknopingsfactor in de Belgische context met betrekking tot de gedefederaliseerde materie van sociale zekerheid, namelijk de gezinsbijslagen, onderzocht.

Deel 1 : De defederalisering van de sociale zekerheid 1. Het Vlaamse defederaliseringsproject De defederalisering van de sociale zekerheid of minstens een gedeelte daarvan was voornamelijk een Vlaamse eis. Vooral de financiële transfers van het noorden naar het zuiden waren een doorn in het oog. Alhoewel voor het grootste deel het verschil in uitgaven van de sociale zekerheid op objectieve wijze te verklaren viel en op termijn de socio-economische gegevens omkeerbaar waren,3 hebben de talrijke studies die de transfers in kaart brachten de aanzet gegeven om ook sociale bescherming op te nemen in het streven naar meer Vlaamse autonomie.4 Het was vooral de Volksunie, de voorloper van de huidige N-VA, die er een agendapunt van maakte. Zo verklaarde Jaak Gabriëls, de toenmalige voorzitter van de Volksunie, tijdens zijn 1 mei toespraak in het jaar negentig, dat volgens een recente studie Wallonië tot honderd miljard meer zou ontvangen uit de sociale zekerheid dan dat zij bijdraagt. Volgens hem zou de defederalisering van de sociale zekerheid er dan ook toe leiden dat de Vlaamse werknemers op een eerlijke manier de vruchten van hun arbeid kunnen plukken.5 De eis tot defederalisering van de sociale zekerheid was tot dan toe onder de heersende politieke klasse echter van verwaarloosbaar belang. Dit veranderde in 1993 toen de Volksunie deel ging uitmaken van de Federale regering en haar steun aan de vierde staatshervorming enkel zou verlenen op voorwaarde dat de Vlaamse Gemeenschap een studie zou financieren die niet gerechtvaardigde transfers moest in kaart brengen en de mogelijkheid zou onderzoeken tot een minstens gedeeltelijke splitsing van de sociale zekerheid.6 Dit onderzoek werd toevertrouwd aan een groep academici die zowel uit juristen als economen bestond. De groep werd de Vlaamse onderzoekgroep sociale zekerheid 2002 genoemd. De 3A. DECOSTER, Fédéraliser la securité sociale: enjeux eth(n)iques, revue nouvelle, XVCΙ, nr.11, 1993, (34) 39-42. 4D. DUMOND. De sociale zekerheid en de zesde staatshervorming : voorgeschiedenis en algemene beschouwing, BTSZ 2015, (175) 189. 5S. LEBLANC, La fédéralisation de sécurité sociale, C.H. CRISP, nr. 1282-1283, 20-21. 6J. POIRIER en S. VANSTEENKISTE, Het debat over de federalisering van de sociale zekerheid in België: spiegel van de wil tot samenleven? BTSZ 2000,(337) 355.

voorzitter van de groep Danny Pieters die later ook volksvertegenwoordiger voor de Volksunie zou worden, was een voorstander van defederalisering. Niet alle leden van de onderzoeksgroep volgden echter zijn mening. Toch zou het scenario dat Danny Pieters schetste het officiële standpunt worden van de Vlaamse gemeenschap in het kader van de onderhandelingen met betrekking tot de sociale zekerheid.7 In de beleidsconclusie van Pieters werd een onderscheid gemaakt tussen vervangingsinkomens en uitkeringen ter compensatie van kosten. De vervangingsinkomens die conjunctuur gevoelig zijn, blijven federaal. Dit om schaalvoordelen te kunnen creëren. Uitkeringen ter compensatie van kosten kunnen volgens Pieters wel aan de Gemeenschappen worden toevertrouwd. Pieters steunt zich daarvoor op het beginsel van subsidiariteit zoals gebruikt in het Europees recht voor de afbakening van de bevoegdheden van de Unie. Volgens het subsidiariteitsbeginsel dient alles wat beter op een lager niveau kan geregeld worden ook aan dat niveau te worden toevertrouwd. In de interpretatie van Pieters die het subsidiariteitsbeginsel tracht te transponeren naar de Belgische federale context, betekent het subsidiariteitsbeginsel dat de hogere Federale overheid zich moet onthouden bij alles wat even efficiënt kan geregeld worden op het niveau van de Gemeenschappen.8 Waar voordien vooral de transfers en in welke mate deze transfers gerechtvaardigd zijn als argument diende voor de defederalisering van de sociale zekerheid, wordt in de beleidsconclusies van Pieters vooral de nood naar een efficiënte bevoegdheidsverdeling naar voren geschoven. Het gebrek aan coherente bevoegdheidspakketten heeft een negatieve weerslag op de uitoefening van het persoonsgebonden beleid waarmee de Gemeenschappen belast zijn.9 Zo waren bijvoorbeeld de Gemeenschappen bevoegd voor het gezinsbeleid maar hadden zij geen bevoegdheid ten aanzien van de gezinsbijslag. Zij hadden dus een belangrijk instrument inzake gezinsbeleid niet in handen. Hetzelfde kan gesteld worden voor het gezondheidsbeleid en de ziektekostenverzekering.10 Het voornaamste argument voor het streven naar de defederalisering van de sociale zekerheid, wordt vanaf dan vooral het streven naar homogenere bevoegdheidspakketten. 7D. DUMOND. De sociale zekerheid en de zesde staatshervorming : voorgeschiedenis en algemene beschouwing, BTSZ 2015, (175) 192. 8D. PIETERS, federalisme voor onze sociale zekerheid, beleidsconclusies van de voorzitter van de Vlaamse onderzoekgroep sociale zekerheid 2002, leuven, Acco,1994, 50-54. 9Ibid, 30-31. 10Interview W. Van Eeckhoutte, de defederalisering van de sociale zekerheid, BelConLawblog,http://belconlawblog.com/2015/09/21/interview-defederalisering-sociale-zekerheid/.

Dit gedachtengoed kreeg grote aanhang binnen de Vlaamse politieke klasse en vond dan ook zijn weerklank in het eisenprogramma met het oog op een nieuwe staatshervorming.11 Zowel de defederalisering van de gezinsbijslagen en de ziektekostenverzekering maakten deel uit van de Vlaamse agenda met betrekking tot een nieuwe staatshervorming. Dit eisenprogramma onder de vorm van een resolutie werd door alle Vlaamse politieke partijen goedgekeurd met uitzondering van de groenen. Hoewel het opschrift en de bewoordingen van de resolutie doen vermoeden dat de wens naar defederalisering vanaf nu het resultaat was van het streven naar een meer efficiënte bevoegdheidsverdeling zodat de deelgebieden in staat worden gesteld een meer doeltreffend en coherent beleid te voeren, kan men niet stellen dat de klassieke motivering, namelijk een einde stellen aan ongerechtvaardigde transfers van noord naar zuid, volledig uit de gedachten verdwenen is. Tijdens het parlementaire debat wordt de kwestie van de transfers dan ook aangehaald door een lid van de christen democratische partij en daarbij gesteund door een lid van de liberale partij.12 2. De defederalisering van de gezinsbijslagen Het zou echter wachten worden tot de zesde staatshervorming vooraleer er gehoor zou worden gegeven aan de Vlaamse eisen met betrekking tot de sociale zekerheid. Langs Franstalige kant was de defederalisering van de sociale zekerheid immers lange tijd taboe. Na de langste regeringscrisis die ons land ooit gekend heeft, haalden de Vlaamse partijen in min of meerdere mate hun slag thuis. Vooral de defederalisering van de gezinsbijslag in haar geheel kan op dat vlak gezien worden als de grootste verwezenlijking van de zesde staatshervorming. De ziektekostenverzekering blijft vooralsnog een federale bevoegdheid. 13 De gezinsbijslagen zouden voortaan een exclusieve bevoegdheid van de Gemeenschappen uitmaken.14 Voor wat Brussel betreft werd de bevoegdheid toevertrouwd aan de Gemeenschappelijke 11Resolutie betreffende het stand brengen van coherente bevoegdheidspakketten in de volgende staatshervorming, Parl.st., Vl. Parl., 1998-1999, Nr. 1342/4, punten 2 en 3. 12Hand. Vl. Parl., 1998-1999, nr. 38, 21-22. 13D. DUMOND. De sociale zekerheid en de zesde staatshervorming : voorgeschiedenis en algemene beschouwing, btsz 2015, (175), 213-217. 14Art 12 van de bijzondere wet van 6 januari 2014 met betrekking tot de zesde staatshervorming.

Gemeenschapscommissie.15 Dit om een inbreuk op het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende verbod op subnationaliteit in het tweetalig gebied Brussel-Hoofdstad te vermijden.16 De financiering van de bevoegdheid inzake gezinsbijslag gebeurt door middel van dotaties van de Federale overheid, dit ten belope van de bedragen die voor de bevoegdheidsoverdracht door de Federale overheid en de sociale zekerheidsinstellingen werden besteed voor de toekenning van de gezinsbijslagen. Het niveau van sociale bedragen door werknemers en werkgevers worden dan ook niet gewijzigd door de overdracht van de bevoegdheid inzake gezinsbijslagen. De verdeling onder de deelgebieden gebeurt volgens de bevolkingssleutel die gebaseerd is op het aantal inwoners tussen 0 en 18 jaar van het betrokken deelgebieden.17 De Gemeenschappen en de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie beschikken over volledige autonomie voor de bestemming van de hun toegekende budgetten. Wel dienen de deelgebieden rekening te houden met het beginsel van territoriale exclusiviteit zoals vervat in Art. 128 2 grondwet bij de uitoefening van de aan hun toegekende bevoegdheid.18 Volgens het Grondwettelijk Hof heeft de Grondwet een exclusieve territoriale bevoegdheidsverdeling tot stand gebracht. Een zodanig stelsel veronderstelt dat het onderwerp van iedere regeling die een Gemeenschapswetgever uitvaardigt, moet kunnen worden gelokaliseerd binnen het gebied waarvoor hij bevoegd is, zodat iedere concrete verhouding en situatie slechts door één enkele wetgever wordt geregeld.19 Het is mogelijk dat een situatie een aanknopingspunt heeft met meerdere taalgebieden. Daarom dient elke decreetgever het criterium of de criteria te bepalen zodat het onderwerp van de door hem uitgevaardigde regeling, naar zijn inzicht, gelokaliseerd is binnen zijn bevoegdheidsgebied. Deze gekozen criteria kunnen onderworpen aan de controle van het Grondwettelijk Hof die de opdracht heeft erover te waken dat de regelgever zijn materiële, noch zijn territoriale bevoegdheid overschrijdt.20 15Art. 55 van de bijzondere wet van 6 januari 2014 met betrekking tot de zesde staatshervorming. 16Zie H. DUMONT en S. VAN DROOGHENBROEK, L interdiction des sous-nationalités à Bruxelles, APT 2011, 201-226. 17Art 47 en 48 van de bijzondere wet van 6 januari 2014 tot hervorming van de financiering van de Gemeenschappen en Gewesten, tot uitbreiding van de fiscale autonomie van de Gewesten en tot financiering van de nieuwe bevoegdheden. 18Voorstel van bijzondere wet met betrekking tot de Zesde Staatshervorming, Parl. St. Senaat, 2012-13, nr. 5-2232/1. 19Arbitragehof 30 januari 1986, overw. 5.B.1. 20GwH. 19 april 2006, overw B.9.2.

Bij het bepalen van het lokalisatiecriterium of criteria dient volgens het Grondwettelijk Hof rekening gehouden te worden met onderwerp, aard en eventueel het doel van de toegewezen materiële bevoegdheid. 21 Gelet op het onderwerp, de aard en het doel van de gezinsbijslag werd gekozen voor het woonplaatscriterium voor de afbakening van de territoriale bevoegdheid. Deze keuze werd verantwoord door het feit dat de band tussen het verrichten van arbeid en het recht op gezinsbijslag steeds losser is geworden. Het systeem van de gezinsbijslag is dan ook in ruime mate geëvolueerd naar stelsel die ertoe strekt op een algemene wijze dekking te verlenen. Zo werd de gezinsbijslagregeling voor werknemers en zelfstandigen gelijk gesteld en werd ook de regeling betreffende de gewaarborgde gezinsbijslag ingevoerd waarbij de band met het verrichten van beroepsarbeid volledig ontbreekt. Ook hangt de wijze van financiering van de gezinsbijslag nauw samen met de keuze voor de woonplaats van het kind als lokalisatiecriterium. Er wordt er aan herinnerd dat deze immers gebaseerd is op het inwonerschap van het aantal minderjarige kinderen in elk deelgebied.22 3. Toepassing van het Europees recht De lidstaten van Unie zijn vrij om zelf hun eigen staatsstructuur te bepalen. Het Unierecht heeft dus in beginsel geen invloed op een mogelijke defederalisering van bevoegdheden. De deelentiteiten dienen wel bij de uitwerking en toepassing van hun bevoegdheden het geldend Unierecht te respecteren. Van belang hierbij is het vrij verkeer van personen zoals uitgedrukt in de Europese Verordening 883/2004 en de rechtspraak van het Hof van Justitie.23 3.1. Verordening 883/2004 De Verordening 883/2004 coördineert de nationale wetgevingen inzake sociale zekerheid ter bescherming van de sociale zekerheidsrechten van personen die zich binnen de Unie verplaatsen. De Verordening heeft tot doel de verschillende sociale zekerheidsstelsels van de lidstaten zo te coördineren zodat werknemers, zelfstandigen en dienstverleners die zich binnen de Europese 21Arbitragehof 30 januari 1986, overw. B.8 22Voorstel van bijzondere wet met betrekking tot de Zesde Staatshervorming, Parl. St. Senaat, 2012-13, nr. 5-2232/1. 23H. VERSCHUEREN De zesde staatshervorming en de defederalisering van de gezinsbijslagen, Soc. Kron., 2014, (175), 183-188.

Gemeenschap verplaatsen, in staat worden gesteld de moeilijkheden te overwinnen die voor hen kunnen voortvloeien uit de nationale wettelijke regelingen inzake sociale zekerheid en op die manier de daadwerkelijke uitoefening van het in het Verdrag neergelegde recht op vrij verkeer te waarborgen.24 De bepalingen van Verordening 883/2004 voorzien daarbij in de aanwijzing van het toepasselijk sociaal zekerheidsstelsel om op die manier wetsconflicten te voorkomen zodat er geen twee verschillende sociale zekerheidsstelsels gelijktijdig toepasselijk zijn en er tweemaal sociale zekerheidsbijdragen dienen betaald te worden of dat geen enkel stelsel toepasselijk is op de persoon die zich binnen de Unie verplaatst. 25 Het materiële toepassingsgebied van Verordening 883/2004 wordt omschreven door zijn art. 3 lid 1. Het betreft alle wettelijke regelingen die verband houden met de klassieke socialezekerheidsrisico's zoals ziekte, ouderdom, invaliditeit, werkloosheid, gezinsbijslag, en zo verder.26 De wijze van financiering is irrelevant bij het bepalen of een bepaalde regeling onder het materiële toepassingsgebied valt.27 Regelingen betreffende sociale en medische bijstand worden daarentegen uitdrukkelijk uitgesloten van het toepassingsgebied van de Verordening.28 Met betrekking tot de regels inzake de vaststelling van de toepasselijke wetgeving hanteert men in principe het werklandbeginsel voor de economisch actieve personen en het woonlandbeginsel voor economisch niet actieve personen. Daarbij hebben de aanwijsregels van de Coördinatieverordening exclusieve werking zodat de eigen nationale aanknopingspunten buiten spel worden gezet.29 Wanneer een persoon zich in een grensoverschrijdende situatie bevindt met een andere lidstaat is enkel het aanknopingspunt zoals bepaald in de Coördinatieverordening van toepassing. De Verordening 883/2004 bevat daarnaast ook een aantal regels met betrekking tot het betalen van uitkeringen aan personen die niet wonen op het grondgebied van de lidstaat waar zij recht hebben op een uitkering. Dit noemt men de export van uitkeringen. Krachtens art. 7 van de Verordening 883/2004 kunnen uitkeringen niet worden verminderd, gewijzigd, geschorst of ingetrokken omdat de rechthebbende of leden van zijn gezin in een andere lidstaat wonen dan deze die volgens de 24HvJ 5 maart 1998, nr. C-160/96, ECLI:EU:C:1998:84,14. 25H. VERSCHUEREN De zesde staatshervorming en de defederalisering van de gezinsbijslagen, Soc. Kron., 2014, (175), 183. 26H. VERSCHUEREN, de regionalisering van de sociale zekerheid in België in het licht van het arrest van het Europees Hof van Justitie inzake de Vlaamse zorgverzekering BTSZ 2008, (177) 183. 27Art 3 lid 2 Verord.Raad nr. 883/2004, 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstels, PB. L., 30 april 2004, afl. 166, 1. 28Art 3 lid 5 Verord. Raad nr. 883/2004, 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstels, PB. L., 30 april 2004, afl. 166, 1. 29G. VAN LIMBERGHEN, Sociale zekerheid en de zesde Staatshervorming: een Europeesrechtelijk perspectief,btsz 2015, (421) 435.

Europese aanwijzingsregels de uitkering verschuldigd is. Dit artikel voorziet dus in de opheffing van een mogelijke woonplaatsvereiste in nationale wetgevingen. Een uitzondering op dit exportbeginsel zijn de bijzondere niet op premie-of bijdragebetalingen berustende uitkeringen. Deze uitkeringen bevinden zich tussen sociale zekerheid en sociale bijstand. Hoewel zij onder het toepassingsgebied van de Verordening 883/2004 vallen en het werklandbeginsel dus van toepassing is. Is het voor deze prestaties mogelijk ze afhankelijk te stellen van een woonplaatsvereiste in de betrokken lidstaat.30 Over de kwalificatie van een prestatie als een bijzondere niet op premie-of bijdragebetalingen berustende prestatie heeft het Hof van Justitie uiteindelijk het laatste woord. De term gezinsbijslag vinden we letterlijk terug in de opsomming gegeven door art 3. lid 1 van de Verordening 883/2004. De Verordening definieert de term gezinsbijslag als alle verstrekkingen en uitkeringen ter tegemoetkoming van de gezinslasten met uitzondering van bepaalde bijzondere niet op bijdrage berustende uitkeringen bij geboorte of adoptie opgenomen. 31 Er bestaat dus geen twijfel dat de gezinsbijslag onder het materieel toepassingsgebied van de Verordening 883/2004 valt. Krachtens de Europese Verordening 883/2004 dienen de bevoegde Belgische deelentiteiten het recht op gezinsbijslag dan ook open te stellen voor personen die in een betrokken deelgebied werken doch in een andere lidstaat van de Europese Unie wonen. Het nationale woonplaatscriterium wordt daarbij buiten spel gezet.32 3.2. Het Vlaamse Zorgverzekeringsarrest van het Hof van Justitie. Naar aanleiding van het Vlaamse zorgverzekeringsarrest werd duidelijk dat het Unierecht niet enkel invloed heeft op situaties met een grensoverschrijdend element met een andere lidstaat maar ook een invloed heeft op intern Belgische grensoverschrijdende situaties. Het uitgangspunt dat de afbakening van de solidariteitskringen een zuiver interne aangelegenheid is, die voortvloeit uit de Belgische constitutionele rechtsorde, dient dan ook sinds het zorgverzekeringsarrest in belangrijke mate te worden genuanceerd.33 30 H. VERSCHEUREN, Europese krijtlijnen voor een sociaal federalisme in B. CANTILLON, P. POPULIER en N. MUSSCHE (eds.), De gelaagde welvaartstaat, naar een Vlaamse sociale bescherming in België en Europa?, Antwerpen, Intersentia, 2010, (227) 235. 31Art 1 z Verord.Raad nr. 883/2004, 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstels, PB. L., 30 april 2004, afl. 166, 1. 32Voorstel van bijzondere wet met betrekking tot de Zesde Staatshervorming, Parl. St. Senaat 2012-13, nr. 5-2232/1. 33H. VERSCHUEREN De zesde staatshervorming en de defederalisering van de gezinsbijslagen, Soc. Kron., 2014, (175), 184-185.

3.2.1. De Vlaamse zorgverzekering De zorgverzekering situeert zich in een maatschappelijke evolutie van toenemende vergrijzing en de daarbij behorende nood om bijkomende ondersteuning te bieden aan personen die beperkt zijn in hun mogelijkheden om voor zichzelf te zorgen in het dagelijkse leven. Men spreekt dan ook wel eens van een nieuw sociaal risico. Ook in andere Europese landen kunnen we een dergelijk systeem van bijkomende verzekering of tegemoetkomingen terugvinden. 34 Op het federaal niveau werden dan ook verschillende pistes onderzocht om in een aanvulling te voorzien op de klassieke dekking van medische kosten met een tenlasteneming van ook niet-medische kosten naar aanleiding van een zorgafhankelijkheid. Omdat de toenmalige meerderheid in het Vlaams parlement van mening was dat de discussies op federaal niveau te lang aansleepten wegens de tegenstrijdigheid van de verschillende scenario s, dienden zij in 1998 een voorstel tot decreet in om op Vlaams niveau een zorgverzekering te organiseren op grond van de bijstand aan personen die tot de bevoegdheid van de Gemeenschappen behoort.35 De organisatie van een Vlaamse zorgverzekering werd vanuit Wallonië dan ook met grote argwaan bekeken. De vrees bestond namelijk dat met de Vlaamse zorgverzekering feitelijk een begin werd gemaakt aan een Vlaamse sociale zekerheid. 36De Franse gemeenschapsregering zag dan ook in de organisatie van een zorgverzekering door de Vlaamse decreetgever, een overschrijding van diens bevoegdheid en stelde een beroep tot vernietiging in bij het Grondwettelijk Hof. De Franse Gemeenschapsregering wierp op dat het decreet een bijkomend sociaal zekerheidsstelsel in het leven roept aangezien de zorgverzekering alle karakteristieken eigen aan een sociaal zekerheidsstelsel vertoont. De wijze van financiering die berust op bijdragen, het doel van de zorgverzekering die er toe strekt een gedeelte van de Belgische bevolking te verzekeren door de toekenning van een toelage en het gebruik van de procédés van verzekering en financiële herverdeling zouden er volgens de Franse Gemeenschapsregering toe leiden dat de zorgverzekering als een 34H. VERSCHUEREN, De regionalisering van de sociale zekerheid in België in het licht van het arrest van het Europees Hof van Justitie inzake de Vlaamse zorgverzekering BTSZ 2008, (177) 178. 35D. DUMOND. De sociale zekerheid en de zesde staatshervorming : voorgeschiedenis en algemene beschouwing, BTSZ 2015, (175) 179-180. 36B. CANTILLON, De noodzakelijke heroriëntering van de Vlaamse zorgverzekering, BTSZ 2004, (9) 13.

prestatie van sociale zekerheid moet worden gekwalificeerd. Een materie waarvoor de Federale wetgever exclusief bevoegd is.37 Het Grondwettelijk Hof besloot echter in het voordeel van de Vlaamse decreetgever. Volgens het Grondwettelijk Hof moeten enkel de maatregelen waarmee de gemeenschap een sociale zekerheidsregel wil wijzigen, ze wil vervangen, ervan wil afwijken of ze wil opheffen als een overschrijding van de gemeenschapsbevoegdheid worden beschouwd. Een gemeenschap overschrijdt haar bevoegdheden bijgevolg niet indien zij, bij de uitoefening van de bevoegdheden die haar inzake de bijstand aan personen zijn toegewezen, aan een aantal personen een bijzondere bijstand toekent die te onderscheiden is van de bijstand toegekend in het kader van het door de Federale overheid georganiseerde sociaal zekerheidsstelsel, en zonder te raken aan een aan die overheid voorbehouden materie.38 Het maakt dan ook geen verschil uit dat de wetgever heeft gekozen voor een stelsel van verzekering, aansluiting, bijdragen en risicocompensatie. Het gaat hierbij om modaliteiten die de bevoegde overheid vrij mag vastleggen. Die keuze kan dan ook het beginsel van haar bevoegdheid niet in het gedrang brengen39. Naar Belgisch recht wordt de zorgverzekering dus niet als een prestatie van sociale zekerheid beschouwd maar als een vorm van bijstand aan personen, die deel uitmaakt van de persoonsgebonden aangelegenheden, waarvoor de Gemeenschappen exclusief bevoegd zijn.40 3.2.2. Het territoriaal toepassingsgebied van het zorgverzekeringsdecreet Om aanspraak te maken op tenlasteneming dient de betrokkene aangesloten te zijn bij een erkende zorgkas. Dit is voor de ingezetenen in Vlaanderen verplicht41. Voor de inwoners van het tweetalig gebied Brussel-Hoofdstad is de aansluiting facultatief42. Dit vloeit voort uit het principe dat de Gemeenschappen in Brussel geen bevoegdheid hebben ten aanzien van fysieke personen maar enkel met betrekking tot de instellingen die wegens hun organisatie of hun activiteiten moeten beschouwd worden te behoren tot ofwel de Vlaamse ofwel Franse gemeenschap43. Op deze manier wordt een inbreuk op het verbod van subnationaliteit in het tweetalig gebied Brussel vermeden. 37L. VAN ROMPAEY en B. VAN BUGGENHOUT, De Vlaamse zorgverzekering : de kwalificatie naar Europees vs Belgisch recht. Soc. Kron. 2002, (105) 109. 38 GwH 13 maart 2001, overw. B.3.9.3. 39 GwH 13 maart 2001, overw. B.3.5. 40GwH 13 maart 2001, overw. B.3.8. 41Art 4 1 decreet van 30 maart 1999 houdende de organisatie van de zorgverzekering. 42Art 4 2 decreet van 30 maart 1999 houdende de organisatie van de zorgverzekering. 43Art 127 2 en 128 2 G.W.

De decreetgever hanteert dus het woonplaatscriterium. In de memorie van toelichting stelt de decreetgever dat men met de keuze van het woonplaatscriterium een zo groot mogelijke solidariteit tracht te bewerkstelligen tussen de ingezeten.44 De financiering van de zorgverzekering gebeurt immers door middel van algemene bijdragen en niet met bijdragen op het loon van werkenden. De keuze van het woonplaatscriterium lijkt dan ook een logisch gevolg gelet op het feit dat de zorgverzekering als een volksverzekering georganiseerd is. In zijn advies steunde de Raad van State de keuze voor het woonplaatscriterium omdat de zorgverzekering, als vorm van bijstand aan personen, er toe strekt om niet-medische hulp- en dienstverlening te verstrekken aan personen met een verminderd vermogen tot zelfzorg. De bedoelde hulp en dienstverlening worden in de regel in de woonplaats van de betrokkene verstrekt.45 3.2.3. Toepasselijkheid Verordening 1408/71 ( thans Verordening 883/2004) In het oorspronkelijk zorgverzekeringsdecreet werd geen rekening gehouden met de Europese Coördinatieverordening wat betekende dat personen die in Vlaanderen (of Brussel) werken maar in het in een andere Europese lidstaat wonen, uitgesloten waren van de Vlaamse zorgverzekering. 46 Eerder werd al opgemerkt dat het materieel toepassingsgebied van de Coördinatieverordening zich uitstrekt tot alle wettelijke regelingen die verband houden met de klassieke sociale zekerheidsrisico s en dat regelingen betreffende sociale en medische bijstand worden uitgesloten van het toepassingsgebied. Wat er precies als een regeling van sociale zekerheid of sociale bijstand moet worden aangemerkt is niet altijd even duidelijk. De Verordening bevat immers geen definitie of leidraad voor het onderscheid tussen beiden. Het materieel toepassingsgebied werd dan ook verder gepreciseerd in de rechtspraak van het Hof van Justitie.47 Volgens het Hof moet gekeken worden naar de constitutieve elementen van elke prestatie, met name het doel waarop zij is gericht en de voorwaarden waaronder 44MvT bij het voorstel van decreet houdende de organisatie van de zorgverzekering, Parl. St. Vl. Parl. 1998-99, nr.1239/1. 45J.VELAERS en J.VANPRAET, De materiële en territoriale bevoegdheidsverdeling inzake sociale zekerheid en sociale bijstand, TBP 2009, (195) 200. 46H. VERSCHUEREN, De regionalisering van de sociale zekerheid in België in het licht van het arrest van het Europees Hof van Justitie inzake de Vlaamse zorgverzekering, BTSZ 2008, (177) 178. 47L. VAN ROMPAEY en B. VAN BUGGENHOUT, De Vlaamse zorgverzekering : de kwalificatie naar Europees vs Belgisch recht. Soc. Kron. 2002, (105) 106.

zij wordt toegekend.48 Daarbij is de kwalificatie van een lidstaat van geen belang voor de kwalificatie naar Europees recht. Omgekeerd heeft de Europese kwalificatie geen invloed op de kwalificatie naar intern recht.49 Dit vloeit voort uit feit dat de Verordening 1408/71 (thans Verordening 883/2004) niet tot doel heeft de sociale zekerheidsstelsels van de verschillende lidstaten met elkaar te harmoniseren doch enkel te coördineren om zo het vrij verkeer te waarborgen50. In het arrest Molenaar onderzocht het Hof van Justitie of de Duitse zorgverzekering een sociale zekerheidsregeling uitmaakt die onder het toepassingsgebied van de Verordening 1408/71 valt. Met als gevolg waarvan de zorgverzekering krachtens het werklandbeginsel dient opengesteld te worden voor personen die zich in een grensoverschrijdende situatie bevinden, doch in Duitsland werken. De Duitse Pflegeversicherung voorziet in een volledige of gedeeltelijke vergoeding van bepaalde kosten die voortvloeien uit de hulpbehoevendheid van de verzekerde, waaronder thuiszorg, verzorging in gespecialiseerde centra en instellingen, de aankoop van voor de verzekerde, noodzakelijke voorzieningen en de aanpassing van zijn woning. Ook wordt voorzien in de betaling van een maandelijkse financiële toelage Pflegegeld, zodat de verzekerde zelf een vorm van bijstand kan kiezen die hij voor zijn situatie het meest geschikt acht. 51 Aansluiting bij de Duitse Pflegeversicherung is verplicht en vloeit automatisch voort uit de aansluiting bij de ziekteverzekering. De financiering van deze wettelijke verzekering gebeurt aan de hand van bijdragen van werkgevers en werknemers.52 Volgens vaste rechtspraak van het Hof kan een uitkering als een sociale zekerheidsuitkering worden beschouwd, wanneer zij, zonder individuele en discretionaire beoordeling van de persoonlijke behoeften, aan de rechthebbenden wordt toegekend op grond van een wettelijk omschreven positie en verband houdt met één van de in artikel 4, lid 1, van Verordening nr. 1408/71 (thans artikel 3, lid 1, Verordening 883/2004) uitdrukkelijk genoemde eventualiteiten. 53 48 H. VERSCHEUREN, Europese krijtlijnen voor een sociaal federalisme in B. CANTILLON, P. POPULIER en N. MUSSCHE (eds.), De gelaagde welvaartstaat, naar een Vlaamse sociale bescherming in België en Europa?, Antwerpen, Intersentia, 2010, (227) 237. 49Rvst. Afd. wetgeving, 16 maart 2004, Parl. St. Vlaams Parlement, 2003-2004, nr. 1970/2, 9. 50S.VANSTEENKISTE, Vlaamse, Belgische en Europese sociale zekerheid: juridische aspecten van de Vlaamse zorgverzekering, naar Belgisch en Europees recht, BTSZ 2004, (33) 58. 51H. VERSCHUEREN, De regionalisering van de sociale zekerheid in België in het licht van het arrest van het Europees Hof van Justitie inzake de Vlaamse zorgverzekering BTSZ 2008, (177) 185. 52L. VAN ROMPAEY en B. VAN BUGGENHOUT, de Vlaamse zorgverzekering : de kwalificatie naar Europees vs Belgisch recht. Soc. Kron. 2002, (105) 110. 53HvJ 5 maart 1998, nr. C-160/96, ECLI:EU:C:1998:84, 20.

Er bestaat geen twijfel dat aan de eerste voorwaarde is voldaan. Wat de tweede betreft, beschouwd het Hof de prestaties waarop de rechthebbenden aanspraak kunnen maken als een aanvulling op de prestaties krachtens de ziekteverzekering. De prestaties zijn er volgens het Hof namelijk op gericht de gezondheid en het leven van de hulpbehoevende te verbeteren.54 Deze prestaties, zelfs al hebben zij specifieke kenmerken, moeten dan ook volgens het Hof als prestaties bij ziekte worden aangemerkt en vallen bijgevolg onder het toepassingsgebied van de Verordening.55 In het arrest Jauch moest het Hof zich buigen over de vraag of de Oostenrijkse zorgverzekering een bijzondere niet op premie-of bijdragebetaling berustende prestatie uitmaakt die niet onderworpen is aan het exportbeginsel zodat men de toekenning van de prestaties van de zorgverzekering afhankelijk kan stellen van een vereiste van woonplaats op het Oostenrijks grondgebied.56 De Oostenrijkse zorgverzekering heeft tot doel om zorgbehoevende personen door middel van een forfaitaire bijdrage te verzekeren van hulp en bijstand, zodat zij meer kansen hebben om een autonoom en aan hun behoeften aangepast leven te leiden 57 De Oostenrijkse zorgverzekering onderscheidt zich van de Duitse zorgverzekering doordat deze niet gefinancierd word door middel van bijdragen maar door overheidstoelagen. Ook wordt het recht op betaling van een zorguitkering slechts toegekend aan rechthebbenden op een uitkering wegens arbeidsongeval of beroepsziekte of aan de rechthebbenden op een pensioen. 58 Om aan het exportbeginsel te ontsnappen dient de zorgverzekering niet alleen gefinancierd te worden door andere middelen dan premie of bijdrage. Zij moet daarnaast ook bijzonder zijn.59 Aan het bijzonder karakter is volgens het Hof niet voldaan. Het Hof verwijst daarbij expliciet naar het Arrest Molenaar waarin zij stelt dat de zorgverzekering een prestatie bij ziekte uitmaakt die onder art 4 lid 1 van de Verordening 1408/71 valt en bijgevolg niet bijzonder kan zijn.60 Verder stelt het Hof dat de toekenningsvoorwaarden van de verzorgingsuitkering en haar financieringswijze geen afbreuk kunnen doen aan de kwalificatie zoals in het arrest Molenaar.61 Net 54HvJ 5 maart 1998, nr. C-160/96, ECLI:EU:C:1998:84, 24. 55HvJ 5 maart 1998, nr. C-160/96, ECLI:EU:C:1998:84, 25. 56HvJ 8 maart 2001, nr. C-215/99, ECLI:EU:C:2001:139, 14. 57H. VERSCHUEREN, De regionalisering van de sociale zekerheid in België in het licht van het arrest van het Europees Hof van Justitie inzake de Vlaamse zorgverzekering BTSZ 2008, (177) 186. 58L. VAN ROMPAEY en B. VAN BUGGENHOUT, De Vlaamse zorgverzekering : de kwalificatie naar Europees vs Belgisch recht. Soc. Kron. 2002, (105) 111. 59HvJ, 8 maart 2001, C-215/99, ECLI:EU:C:2001:139, 22. 60HvJ, 8 maart 2001, C-215/99, ECLI:EU:C:2001:139, 24. 61HvJ 8 maart 2001, C-215/99, ECLI:EU:C:2001:139, 28.

zoals de Duitse zorgverzekering wordt de Oostenrijkse zorgverzekering aangemerkt als een sociale zekerheidsregeling die onder het toepassingsgebied van de verordening 1408/71 valt en waarvoor het werklandbeginsel en het exportbeginsel onverkort gelden. Gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitie in de arresten Molenaar en Jauch en de sterke gelijkenissen tussen de Vlaamse zorgverzekering, de Duitse zorgverzekering en de Oostenrijkse zorgverzekering, stelde de Europese Commissie de Vlaamse decreetgever in gebreke wegens inbreuken op Verordening nr. 1408/71 en de beginselen van het vrije verkeer van personen, goederen en diensten. Op grond van het werklandbeginsel, zoals vervat in de Verordening nr. 1408/71 mogen EUonderdanen die in Vlaanderen of Brussel werken immers niet worden uitgesloten van de zorgverzekering, terwijl personen die in een andere Europese lidstaat werken maar in Vlaanderen of Brussel wonen, niet mogen worden onderworpen aan de zorgverzekering. 62 Het toepassingsgebied van het decreet werd dan ook aangepast en het woonplaatscriterium werd aangevuld met het werkplaatscriterium. Dit gebeurde enkel ten behoeve van werknemers in Vlaanderen of Brussel die wonen in een andere lidstaat van de Europese Unie of een andere staat die partij is bij de EER.63 De werknemers die in het Franse of Duitse taalgebied wonen maar in Vlaanderen of Brussel werken, waren echter uitgesloten. In zijn advies van 16 maart 2004 stelde de Raad van State dat dit geen inbreuk op het discriminatieverbod vormde. Volgens de Raad zijn de bepalingen van het Europees Gemeenschapsrecht in verband met het vrij verkeer van personen in beginsel niet van toepassing op rechtsverhoudingen die tot de interne sfeer van een bepaalde lidstaat beperkt zijn. Uit het Europees Gemeenschapsrecht kan dan ook geen verplichting worden afgeleid om te bepalen dat personen die in het Nederlandse taalgebied of het tweetalig gebied Brussel-Hoofdstad wonen, doch elders in België werken, buiten de toepassing van het decreet van 30 maart 1999 vallen, noch om te bepalen dat personen die werken in het Nederlandse taalgebied of in het tweetalig gebied Brussel-Hoofdstad onder de toepassing van het decreet vallen, ook als ze elders in België wonen.64 62J.VELAERS en J.VANPRAET, De materiële en territoriale bevoegdheidsverdeling inzake sociale zekerheid en sociale bijstand, TBP 2009, (195) 201. 63Parl. St. Vl. Parl. 2003-04, nr 1970/4. 64Rvst. Afd. wetgeving, 16 maart 2004, Parl. St. Vl. Parl. 2003-04, nr 1970/2

De Franse Gemeenschapsregering en de Waalse regering namen hier echter geen voldoening mee en stelde opnieuw een beroep tot vernietiging in bij het Grondwettelijk Hof waarbij deze een aantal prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie stelde.65 3.2.4. Arrest van het Hof van Justitie Een eerste vraag die het Hof van Justitie moest beantwoorden was of het zorgverzekeringsdecreet onder het toepassingsgebied van de Verordening 1408/71 valt. Zoals verwacht was het antwoord positief. Het Hof heeft meermaals gepreciseerd dat een uitkering als een sociale zekerheidsuitkering kan worden beschouwd wanneer zij, in de eerste plaats, aan de rechthebbenden zonder enige discretionaire en individuele beoordeling van hun persoonlijke behoeften wordt toegekend op basis van een wettelijk omschreven positie, en, in de tweede plaats, verband houdt met een van de in artikel 4, lid 1, van verordening nr. 1408/71 uitdrukkelijk genoemde risico s.66 Uit de bepalingen van het zorgverzekeringsdecreet volgt dat een dergelijk stelsel op objectieve wijze en op basis van een wettelijk omschreven positie recht geeft op tenlasteneming door een zorgkas van de kosten van nietmedische hulp-en dienstverlening van personen met een langdurig ernstig verminderd zelfzorgvermogen zodat de zorgverzekering voldoet aan deze voorwaarden.67 Bovendien heeft het Hof reeds eerder geoordeeld in de arresten Molenaar en Jauch dat prestaties die de gezondheidstoestand en het leven van hulpbehoevende personen beogen te verbeteren in de eerste plaats een aanvulling vormen op de prestaties krachtens de ziektekostenverzekering en dus als prestaties bij ziekte in de zin van artikel 4, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71 moeten worden beschouwd. Een tweede vraag die het Hof moest beantwoorden was of de uitsluiting van personen die in het Franse of Duitse taalgebied wonen, doch in het Nederlandse taalgebied of het tweetalig gebied Brussel Hoofdstad werken, een schending inhoudt van de Verordening 1408/71 en het vrij verkeer van personen zoals gewaarborgd in Art. 39 en Art. 43 van het EG-Verdrag (thans Art. 45 en Art. 49 VWEU). Het Hof maakt daarin een onderscheid tussen burgers die geen gebruik gemaakt hebben van recht op vrij verkeer en burgers die dat wel gedaan hebben. Enkel deze tweede categorie kan zich 65J.VELAERS en J.VANPRAET, De materiële en territoriale bevoegdheidsverdeling inzake sociale zekerheid en sociale bijstand, TBP 2009, (195) 203. 66HvJ 1 april 2008, C-212/06, ECLI:EU:C:2008:178, 17. 67HvJ 1 april 2008, C-212/06, ECLI:EU:C:2008:178, 19.

beroepen op het Europees Gemeenschapsrecht. Hiermee bevestigt het Hof het principe dat het Gemeenschapsrecht niet van toepassing is in zuiver interne aangelegenheden.68 Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie verzetten de artikelen 39 EG en 43 EG zich tegen elke nationale maatregel die, zelfs wanneer hij zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing is, het gebruik van de in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden door gemeenschapsburgers kan belemmeren of minder aantrekkelijk kan maken.69 De regeling uit het zorgverzekeringsdecreet kan volgens het Hof dergelijke beperkende gevolgen hebben voor zover zij aansluiting bij de zorgverzekering afhankelijk stelt van het wonen in een bepaald gedeelte van het nationale grondgebied, meer bepaald het Nederlandse taalgebied of het tweetalig gebied Brussel- Hoofdstad. Het is immers mogelijk dat migrerende werknemers die een werkzaamheid in loondienst of als zelfstandige uitoefenen in een van deze twee gebieden of dat van plan zijn te doen, worden ontmoedigd om gebruik te maken van hun recht van vrij verkeer en om hun lidstaat van herkomst te verlaten om in België te verblijven, door de omstandigheid dat hun installatie op bepaalde delen van het Belgische grondgebied tot gevolg heeft dat zij uitkeringen verliezen waarop zij anders in voorkomend geval aanspraak zouden kunnen maken. Met andere woorden, het feit dat de betrokken werknemers of zelfstandigen zich bevinden in een situatie waarin zij ofwel het voordeel van de zorgverzekering verliezen ofwel beperkt zijn in de keuze van hun woonplaats, kan op zijn minst de uitoefening van de door de artikelen 39 EG en 43 EG verleende rechten belemmeren.70 De toepassing van een woonplaatsvereiste op de burgers van andere lidstaten, alsook op Belgen die gebruik gemaakt hebben van recht op vrij verkeer houden dus een ongerechtvaardigde belemmering in van het vrij verkeer. Volgens het Hof van Justitie kan de Grondwettelijke organisatie van een staat een inbreuk op het vrij verkeer niet verantwoorden. Het Hof van Justitie verwierp dan ook de door de Vlaamse overheid aangevoerde rechtvaardiging dat het woonplaatscriterium voortvloeit uit constitutionele bevoegdheidsverdeling en dat zij ten opzichte van personen die in Wallonië wonen geen bevoegdheden hebben.71 Er wordt opgemerkt dat het Hof zich voor deze beslissing uitsluitend baseert op de artikelen 39 en 43 EG-Verdrag en niet op de bepalingen van de Coördinatieverordening72. Dit kadert in een belangrijke evolutie waarbij werknemers zich rechtstreeks op de verdragsbepalingen kunnen beroepen om hun 68HvJ 1 april 2008, C-212/06, ECLI:EU:C:2008:178, 33. 69HvJ 1 april 2008, C-212/06, ECLI:EU:C:2008:178, 45. 70HvJ 1 april 2008, C-212/06, ECLI:EU:C:2008:178, 47-48. 71HvJ 1 april 2008, C-212/06, ECLI:EU:C:2008:178, 57-58. 72H. VERSCHUEREN, De regionalisering van de sociale zekerheid in België in het licht van het arrest van het Europees Hof van Justitie inzake de Vlaamse zorgverzekering BTSZ 2008, (177) 207.

rechten te beïnvloeden. Dit niet enkel ten opzichte van bepalingen in nationale wetgevingen maar ook ten opzichte van beperkingen die voortvloeien uit de toepassing van de Europese regelgeving zelf. Het uitgangspunt is dus niet langer de Europese Coördinatieverordening op zich maar de overeenstemming met het vrij verkeer zelf.73 4. Het ontstaan van omgekeerde discriminatie De artikelen 39 en 43 van het EG-Verdrag zijn regels van een hogere rechtsorde die voorrang hebben op het eigen nationaal recht. Het Grondwettelijk Hof is dan ook verplicht de nationale constitutionele bevoegdheidverdelende regels conform de Europese regels inzake vrij verkeer te gaan interpreteren. Het gevolg daarvan is dat het Grondwettelijk Hof heeft voorzien in een relativering van het beginsel van territoriale exclusiviteit ten aanzien van personen die gebruik gemaakt hebben van hun recht op vrij verkeer74. Desondanks het feit dat krachtens artikel 128, 2, van de Grondwet en het daaruit voortvloeiende gehanteerde lokalisatiecriterium, de Vlaamse Gemeenschap niet bevoegd is ten aanzien van personen die op het grondgebied wonen waarvoor een andere gemeenschap bevoegd is, besloot het Grondwettelijk Hof dat de uitsluiting van personen die in het Nederlandse taalgebied of het tweetalig gebied Brussel-Hoofdstad werken, maar in het Franse of Duitse taalgebied wonen en gebruik gemaakt hebben van hun recht op vrij verkeer, een schending van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet uitmaakt75. Ten gevolge van het arrest van het Hof van Justitie kunnen personen die gebruik gemaakt hebben van hun Europees recht van vrij verkeer en in Vlaanderen of Brussel werken, aanspraak maken op aansluiting bij de de Vlaamse zorgverzekering terwijl die personen die zich enkel op het nationaal recht kunnen beroepen, geen aanspraak kunnen maken op aansluiting bij de Vlaamse zorgverzekering ongeacht of zij in Vlaanderen of Brussel werken in zoverre zij niet aan de woonplaatsvereiste voldoen. Personen die zich op het vrij verkeer kunnen beroepen, kunnen zich op meer rechten beroepen dan de eigen nationale onderdanen die geen aanknopingspunt met het Gemeenschapsrecht hebben. Dit fenomeen wordt omgekeerde discriminatie genoemd. 73Y. JORENS, Towards new rules for the determination of the applicable legislation? in Y. JORENS (eds.), 50 years of social security coordination: past, present, future, Luxembourg, France : Publications Office of the European Union, 2010, (168) 172. 74 J.VELAERS en J.VANPRAET, de materiële en territoriale bevoegdheidsverdeling inzake sociale zekerheid en sociale bijstand, TBP 2009, (195) 208. 75 GwH, 21 januari 2009, overw. B. 10.2 en B 10. 3