Faillissementsbestendigheid van softwarelicenties Een verkenning van de mogelijkheden voor de wetgever om de onzekerheid in de rechtspositie van softwarelicentienemers in het faillissement van de licentiegever te verminderen P.H.W. Pirson Anr: 524836 Masterscriptie Rechtsgeleerdheid Tilburg University 24 november 2013 Onder begeleiding van: mr. S.J.L.M. van Bergen prof. mr. R.D. Vriesendorp
2 Faillissementsbestendigheid van softwarelicenties
1 Inleiding 5 1.1 Aanleiding 5 1.2 Onderzoeksvraag en plan van behandeling 5 1.3 Maatschappelijke relevantie 6 1.4 Wetenschappelijke relevantie 7 1.5 Afbakening van het onderzoek 7 2 De Nederlandse situatie 8 2.1 Inleiding 8 2.2 Vermogensrechtelijke kwalificatie van softwarelicenties 8 2.3 Valt het auteursrecht op de software in de boedel? 8 2.3.1 Consequenties als het auteursrecht niet in de boedel valt 9 2.3.2 Consequenties als het auteursrecht wel in de boedel valt 10 2.4 Mogelijkheden van de curator m.b.t. het gebruik van de software 10 2.4.1 Het toepasselijk recht 11 2.4.2 De curator laat het op zijn beloop 11 2.4.3 De licentie opzeggen 11 2.4.4 De licentie ontbinden 11 2.4.5 Het keuzerecht van de curator 12 2.4.6 De curator draagt het auteursrecht over aan een derde 16 2.4.7 De curator sluit een licentie af met een derde 17 2.5 Wettelijke bescherming van de gebruiker 18 2.5.1 Het retentierecht 18 2.5.2 De gebruikersexceptie voor computerprogramma s 18 2.5.3 Huurbescherming voor softwarelicenties 19 2.6 Tussenconclusie 20 3 Duits en Amerikaans recht 21 3.1 Inleiding 21 3.2 Het Duitse recht 21 3.2.1 Inleiding 21 3.2.2 De situatie ten tijde van de Konkursordnung 21 3.2.3 Het huidige Duitse auteursrecht 21 3.2.4 De licentie in faillissement 23 3.2.5 Wetsvoorstel 108a InsO-E 2007 24 3.2.6 Wetsvoorstel 108a InsO-E 2012 24 3.3 Het Amerikaanse recht 24 3.3.1 Inleiding 24 3.3.2 Het Amerikaans auteursrecht 25 3.3.3 De positie van de verkrijger in het faillissement van de vervreemder 25 3.3.4 Wanneer is een overeenkomst executory? 26 3.3.5 Alleen wanpresteren bij een reëel belang? 28 3
4 Een verkenning van de mogelijkheden voor de wetgever 30 4.1 Inleiding 30 4.1.1 Scenario 1: Bescherming van de licentienemer 30 4.1.2 Scenario 2: Bescherming van de schuldeisers 30 4.1.3 Plan van behandeling 31 4.2 Auteursrecht op de software binnen of buiten de boedel? 31 4.3 Regeling in de Faillissementswet 32 4.3.1 Onzekerheid door mogelijke toepassing van het gemene recht 32 4.3.2 Ook regeling voor softwarelicenties buiten Fw noodzakelijk? 32 4.3.3 De vorm van de regeling in de Faillissementswet 33 4.4 Regeling buiten Fw: retentierecht en softwarelicenties als beperkt recht 36 4.5 De wettelijke bescherming 37 4.5.1 De gebruikersexceptie (art. 45j Aw) 37 4.5.2 Huurbescherming 37 5 Conclusie en aanbevelingen 39 Bijlagen 42 Bijlage A Afkortingen 42 Bijlage B Literatuurlijst 43 Bijlage C Nederlands jurisprudentie 46 Bijlage D Amerikaanse jurisprudentie 46 4
1 Inleiding 1.1 Aanleiding Waar zouden we zijn zonder software? 1 Software is diep doorgedrongen in de samenleving, zowel zakelijk als privé. Het is daarom van groot belang, dat een gebruiker van software weet onder welke voorwaarden hij de software kan gebruiken en welke risico s hij loopt dat hij de software niet meer kan gebruiken. Een situatie die hierbij voor extra complicaties zorgt, is het faillissement van de rechthebbende op de software. Het vertrekpunt voor dit onderzoek is dan ook de vraag naar de rechtspositie van de gebruiker van software in het faillissement van de rechthebbende. Verreweg de meest gebruikte manier waarop de rechthebbende toestemming geeft voor het gebruik van software, is door het verlenen van een licentie. Recent is in de juridische literatuur een aantal bijdragen verschenen over de faillissementsbestendigheid van softwarelicenties. De gedeelde conclusie is dat de licentienemer in het faillissement van de licentiegever niet te benijden is, omdat de curator, mits het auteursrecht op de software in de boedel valt, een einde kan maken aan het gebruik van de software door de licentienemer. 2 Maar is deze conclusie wel juist? De rechtspositie van de licentienemer kent vele aspecten en een korte inventarisatie leert dat er veel onzekerheden zijn. Het vermoeden is dan ook dat de positie van de licentienemer niet zozeer slecht, als wel onzeker is. Vanuit die optiek dient de wetgever duidelijkheid te creëren om de rechtszekerheid voor de licentienemer te vergroten. Welke mogelijkheden de wetgever hiervoor ter beschikking staan, is niet bekend. De wetgever heeft nauwelijks aandacht voor dit probleem en in de literatuur worden alleen alternatieven voor de licentie besproken. 3 1.2 Onderzoeksvraag en plan van behandeling Het doel van dit onderzoek is om de juridische mogelijkheden te verkennen, die de wetgever heeft om de onzekerheid in de positie van softwarelicentienemers in het faillissement van de licentiegever te verminderen. De onderzoeksvraag luidt daarom als volgt: Welke mogelijkheden heeft de wetgever vanuit juridisch perspectief om de onzekerheid in de rechtspositie van de softwarelicentienemer in het faillissement van de licentiegever te verminderen? Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden, worden in hoofdstuk 2 eerst de onzekerheden in Nederlandse situatie in kaart gebracht. Dit dient een tweeledig doel. Ten eerste het kunnen toetsen van de juistheid van het vermoeden dat de rechtspositie van de licentienemer niet slecht, maar onzeker is. Ten tweede kunnen aan de hand van deze onzekerheden de mogelijkheden van de Nederlandse wetgever worden onderzocht. De eerste subvraag luidt derhalve: Welke onzekerheden kent de positie van de softwarelicentienemer in het faillissement van de licentiegever in het huidige Nederlandse 1 Vrij naar reclameslagzin van de Nederlandse Spoorwegen, nl.wikipedia.org (zoek op reclameslagzinnen). 2 Neppelenbroek 2013, p. 125; Kortmann 2012, p. 162; Van zanten 2012, p. 247. 3 Neppelenbroek 2013, p. 127-131; Kortmann 2012, p. 164-166; Van Engelen 2007. 5
recht? Bij het beantwoorden van de onderzoeksvraag wordt inspiratie ontleend aan het Duitse en Amerikaanse recht. De tweede subvraag, die in hoofdstuk 0 zal worden beantwoord, luidt dan ook: Op welke wijze regelen het Duitse en Amerikaanse recht de rechtspositie van softwarelicentienemers in het faillissement van de licentiegever? In hoofdstuk 4 worden aan de hand van de in hoofdstuk 2 gevonden onzekerheden in het Nederlandse recht, de juridische mogelijkheden voor de wetgever onderzocht om de onzekerheid te verminderen. Het antwoord op de vraag welke mogelijkheden de wetgever heeft om de onzekerheid in de huidige rechtspositie te verminderen, hangt af van de gewenste rechtspositie. Het bepalen hiervan is echter normatief van aard en daarom voorbehouden aan de wetgever. Hierbij zullen naast juridische, bijv. ook economische, maatschappelijke en ethische aspecten een rol spelen. Om een antwoord te kunnen geven op de onderzoeksvraag, gaat dit onderzoek uit van twee scenario s. In het eerste scenario kiest de wetgever er hoofdzakelijk voor om de belangen van de licentienemer te beschermen en in het tweede scenario staat het verhaalsbelang van de schuldeisers voorop. 1.3 Maatschappelijke relevantie Dit onderzoek is maatschappelijk relevant omdat een verkenning van de mogelijkheden die de Nederlandse wetgever ter beschikking staan, om de onzekerheid in de rechtspositie van de softwarelicentienemer in het faillissement van de licentiegever te verminderen, de wetgever in staat stelt om meer zekerheid te verschaffen. Dat is om een aantal redenen wenselijk. De rechtszekerheid wordt vergroot. Een gebruiker van software weet dan onder welke voorwaarden hij de software kan gebruiken en welke risico s hij loopt dat hij de software niet meer kan gebruiken. Dit heeft ook tot gevolg dat partijen de prijs van een licentie beter kunnen bepalen en een betrouwbaardere business case kunnen opstellen voor het gebruik van de software. Aan het gebruik van alternatieven voor de softwarelicentie kleeft een aantal nadelen en als de rechtspositie van de licentienemer duidelijk is, hoeven partijen daar niet meer op terug te vallen. Alternatieven leiden tot hoge(re) transactiekosten: de gewenste positie moet worden uitonderhandeld en vaak is een akte vereist. Daarnaast is de door middel van het alternatief gecreëerde rechtspositie afhankelijk van de machtsverhouding tussen partijen. Dit kan leiden tot rechtsongelijkheid. Ook is het soms niet duidelijk of het alternatief stand zal houden, als het door de curator wordt betwist. Bij het alternatief dat het meest bruikbaar lijkt - het (eventueel onder opschortende voorwaarde) gedeeltelijk overdragen van het auteursrecht aan de gebruiker - worden mogelijk de grenzen van de splitsbaarheid van het auteursrecht overschreden. 4 Tenslotte wordt door het gebruik van alternatieven de rechtspositie van de licentienemer door partijen bepaald en niet door de wetgever. De afwikkeling van een faillissement dient een maatschappelijk belang en wordt bij voorkeur door de wetgever geregeld. Het is ongewenst als partijen zich door het gebruik van alternatieven aan de wettelijke regeling kunnen onttrekken. 4 Lenselink 2005, p. 487. 6
De volgende kanttekening is op zijn plaats. In sommige gevallen zal een licentienemer door de wetgever in een minder goede positie worden gemanoeuvreerd, dan wanneer hij gebruik maakt van een alternatief. Om te voorkomen dat deze partij dan alsnog daarop terugvalt, zal de wetgever het gebruik van alternatieven voor het verlenen van gebruiksrechten op software, aan banden moeten leggen en wellicht helemaal moeten verbieden. 1.4 Wetenschappelijke relevantie Dit onderzoek is wetenschappelijk relevant omdat het gestoeld is op de hypothese dat de positie van de softwarelicentienemer in het faillissement van de licentiegever niet zozeer slecht, als wel onzeker is. Vanuit die invalshoek geeft het een overzicht van de mogelijkheden die de Nederlandse wetgever ter beschikking staan, om de onzekerheid te verminderen. Door uit te gaan van twee scenario s voor de wetgever, ontstaat er een goed inzicht in de consequenties van de keuze voor een bepaald scenario. Daarnaast kan het gebruik van het buitenlands recht als inspiratiebron tot nieuwe wetenschappelijke inzichten leiden, bijv. dat de huidige Nederlandse wetgeving bepaalde, tot op heden niet geïdentificeerde hiaten bevat. 1.5 Afbakening van het onderzoek De belangrijkste afbakening van dit onderzoek is dat het zich beperkt tot gebruikslicenties voor auteursrechtelijk beschermde software, ofwel softwarelicenties. Omdat licenties in beginsel kunnen worden verleend voor alle intellectuele eigendomsrechten (IE-rechten), zoals octrooien, merken, handelsnamen, etc., lijkt het op het eerste gezicht voor de hand liggend om de licentieproblematiek generiek, dat wil zeggen voor alle typen licenties, te bespreken en niet te beperken tot één type licentie. Bij een generieke bespreking van licenties moet echter rekening worden gehouden met de diversiteit aan IE-rechten en de eigenaardigheden, die ieder van deze rechten heeft. Dat is binnen de reikwijdte van dit onderzoek niet haalbaar. Een belangrijk voorbeeld van deze diversiteit betreft de vermogensrechtelijke kwalificatie van de licentie. Hebben licenties puur verbintenisrechtelijke werking, of kunnen ze als een beperkt recht worden aangemerkt? Ook vallen softwarelicenties onder het auteursrecht. 5 Daardoor moeten de gebruikersexceptie en de beslagexceptie in het onderzoek worden betrokken. 6 Daarnaast wordt het onderzoek nog op de volgende wijzen afgebakend.de software wordt beschermd door het auteursrecht. Er rusten geen andere IE-rechten op. De licentiegever is rechthebbende van alle auteursrechten op de software en de software bevat geen door derden aan hem gelicentieerde software (OEM (proprietary) of OSS). De softwarelicentie wordt verkregen van de auteursrechthebbende, resellers blijven buiten beschouwing. 7 De positie van sublicentienemers wordt niet besproken. Ook de vraag of het auteursrecht wel het meest geschikt is om software te beschermen, komt niet aan de orde. 8 5 Bodifée 1997, p. 170. 6 Art. 5 lid 1 Swrl/art. 45j Aw; art. 2 lid 3 Aw. 7 Bijv. Neppelenbroek 2013, p. 79-103. 8 Zie voor de beperkingen van de auteursrechtelijke bescherming voor software bijv. Struik, Van Schelven & Hoorneman 2010, p. 28, 36 en 45-46. 7
2 De Nederlandse situatie 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk staat de eerste subvraag centraal: Welke onzekerheden kent de positie van de softwarelicentienemer in het faillissement van de licentiegever in het huidige Nederlandse recht? Het beantwoorden van deze vraag dient een tweeledig doel. Ten eerste het kunnen toetsen van de juistheid van het vermoeden dat de rechtspositie van de licentienemer niet slecht, maar onzeker is. Ten tweede kunnen aan de hand van deze onzekerheden de mogelijkheden van de Nederlandse wetgever worden onderzocht. In 2.2 zal aandacht worden besteed aan de vermogensrechtelijke kwalificatie van softwarelicenties en vervolgens in 2.3 aan de vraag of het auteursrecht op de software in de boedel valt. Daarna worden in 2.4 de mogelijkheden van de curator met betrekking tot het gebruik van de software besproken, waarbij het keuzerecht van de curator uitgebreid aan de orde zal komen. Dit hoofdstuk eindigt in 2.5 met een uiteenzetting van de wettelijke bescherming van de gebruiker van software, te weten het retentierecht, de gebruikersexceptie voor computerprogramma s en huurbescherming. 2.2 Vermogensrechtelijke kwalificatie van softwarelicenties Een belangrijk aspect bij het bepalen van de positie van de licentienemer is de vermogensrechtelijke kwalificatie van softwarelicenties. Hebben licenties puur verbintenisrechtelijke werking, of kunnen ze als een beperkt recht worden aangemerkt? 9 Een groot pleitbezorger om licenties als beperkte rechten te beschouwen is Van Engelen. 10 Aan octrooi- en merklicenties wordt ook elders in de literatuur soms een zekere mate van derdenwerking (ook bij faillissement) verbonden, welke overigens niet los gezien kan worden van de inschrijving van die licenties in de daartoe bestemde openbare registers. 11 Voor softwarelicenties is echter de heersende leer dat een licentie als puur verbintenisrechtelijk kwalificeert. 12 2.3 Valt het auteursrecht op de software in de boedel? Om de positie van de softwarelicentienemer in het faillissement van de licentiegever te kunnen bepalen, is het noodzakelijk om te weten of het auteursrecht op de software in de boedel valt. 13 Art. 21 onder 1 Fw bepaalt dat het auteursrecht in de gevallen, waarin het niet vatbaar is voor beslag, buiten het faillissement blijft en ingevolge art. 2 lid 3 Aw is het auteursrecht, hetwelk toekomt aan de maker van het werk, niet vatbaar voor beslag. Art. 2 lid 3 Aw heeft een grote reikwijdte, onder meer doordat in art. 7 en 8 Aw ook werkgevers en rechtspersonen als maker worden aangemerkt. De letterlijke wettekst bepaalt 9 Art. 3:8 BW. 10 Van Engelen 2011, par. 7. 11 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 438. 12 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 436 438; Lenselink 2005, p. 210. Anders: Van Engelen 2009 en Hof s- Gravenhage, 20-11-2003, nr 02/361, m.nt. Neppelenbroek in CR 2004, 22 (Vliegsimulatiesoftware). 13 Boekraad 2007, p. 51; Neppelenbroek 2013, p. 117-119; Van Zanten 2012, p. 261; Kortmann 2011, p. 161. 8
dus dat - ervan uitgaande dat de licentiegever ook de maker van het werk is - het auteursrecht op de software niet in de boedel valt. 14 In de literatuur wordt de regel van art. 2 lid 3 Aw echter vrij algemeen als te verstrekkend beschouwd. De achterliggende argumentatie voor deze opvatting is echter niet steeds dezelfde. In grote lijnen kunnen er drie argumenten worden onderscheiden. Diverse auteurs bepleiten om het beslagverbod bij software uitsluitend van toepassing te laten zijn voor zover de maker daarvan een natuurlijk persoon is. De fictieve makers van art. 7 en 8 Aw dienen dan van het toepassingsgebied van art. 2 lid 3 Aw te worden uitgesloten. 15 Ook wordt verdedigd dat het auteursrecht slechts dan niet vatbaar voor beslag zou moeten zijn, zolang de maker nog niet tot openbaarmaking is overgegaan. 16 Tenslotte is een aantal auteurs van mening dat het beslagverbod niet zou moeten gelden voor software en dat het auteursrecht op software altijd kan worden beslagen, omdat software als technisch industrieel product een buitenbeentje is in het auteursrecht en dat niet automatisch zou moeten worden aangenomen dat alle rechten die bij het auteursrecht horen, ook zouden moeten gelden voor de rechthebbenden op software. 17 Hier staat de doctrine dus diametraal tegenover de letterlijke tekst van de wet. Het lijkt er echter op dat de doctrine zich ervan bewust is dat hetgeen men voor wenselijk houdt, toch niet het geldende recht is. De kritische opvattingen worden niet altijd als geldend recht gepresenteerd, maar er wordt vaak voorzichtig gemanoeuvreerd. 18 Ondanks deze terughoudendheid in de literatuur, lijkt het wel voorstelbaar dat een rechter in de toekomst zal besluiten dat het auteursrecht op de software in de boedel valt, bijv. omdat het in een bepaalde situatie jegens de schuldeisers niet te billijken valt om bepaalde software buiten de boedel te houden. Wat zijn de consequenties van het feit of de software wel of niet in de failliete boedel valt? 2.3.1 Consequenties als het auteursrecht niet in de boedel valt Als het auteursrecht op de software niet in de boedel van de rechthebbende valt, kan de curator het recht niet voor de boedel te gelde maken. Gedurende het faillissement zal de curator de door de failliet aangegane licentieverplichtingen moeten eerbiedigen. 19 Wel zal de auteur-licentiegever de uit de licentieovereenkomsten voortvloeiende inkomsten (royalty s) aan de boedel zal moeten afdragen. Zulke inkomsten zijn immers vatbaar voor beslag. 20 Na het intreden van de staat van insolventie 21 of na opheffing van het faillissement 22 zal de curator de boedel vereffenen. Ook wordt dan de rechtspersoon ontbonden. 23 Indien er nog 14 Van Zanten 2012, p. 261. 15 Neppelenbroek 2013, p. 118. 16 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 365; Van Nispen 2002, p. 271-272; Voorontwerp insolventiewet 2007, toelichting bij art. 3.1.1; Memorie van Toelichting bij art. 2 lid 3 Aw, Kamerstukken II, 1911/12, 227, nr. 3, p. 7. 17 De Savornin Lohman 1998, p. 900; De Liagre Böhl & J.T. Dantuma 1991, p. 55-56. 18 Neppelenbroek 2013, p. 119. 19 Spoor, Visser & Verkade 2005, p. 443; Van Zanten 2012, p. 261; Neppelenbroek 2011, p. 119-120. 20 Art. 68 Fw; Spoor, Visser en Verkade 2005, p. 443. 21 Art. 137f lid 1 Fw of art. 173 lid 1 Fw. 22 Art. 16 lid 1 Fw. 23 Art. 16 lid 1 Fw of art. 137f lid 1 Fw of art. 173 lid 1 Fw jo. 2:19 lid 1 sub c BW. 9
baten zijn, hetgeen hier met het aanwezige auteursrecht het geval is, ligt tussen de ontbinding van een rechtspersoon en het einde van zijn bestaan de periode van vereffening. 24 In dit geval ontstaat er dus een verwarrende situatie met mogelijk twee vereffenaars: de curator, die op basis van de uitdelingslijst de boedel vereffent (zolang er royalty s of andere baten binnenkomen 25 ) en de vereffenaar buiten faillissement, die de baten van de rechtspersoon vereffent, die niet in de boedel vallen, zoals het auteursrecht in de onderhavige situatie. Wat zijn de mogelijkheden voor de vereffenaar buiten faillissement? Op grond van art. 2:23a lid 4 BW kan voor de vereffenaar de verplichting ontstaan om het faillissement aan te vragen. Omdat binnen dat faillissement wederom geen mogelijkheid bestaat het auteursrecht af te wikkelen, het auteursrecht valt immers niet in de boedel, ontstaat er een vicieuze cirkel, waarbinnen de licentienemer de software kan blijven gebruiken. Wat gebeurt er als art. 2:23a lid 4 BW niet van toepassing is, bijv. omdat het auteursrecht meer waard is dan de nog aanwezige schulden? Een eerste mogelijkheid is dat de vereffenaar het auteursrecht met rust laat, waardoor de rechtspersoon non-existent wordt na het aflopen van het auteursrecht. De licentienemer kan de software blijven gebruiken. Dit heeft tot gevolg dat de rechtspersoon nog maximaal 70 jaar blijft bestaan. 26 De tweede mogelijkheid is dat de vereffenaar het auteursrecht verkoopt en overdraagt aan een derde. De opbrengst wordt vervolgens gebruikt om de schuldeisers te voldoen. 27 Dit betreft dan zowel de na het faillissement nog niet volledig voldane schuldeisers, alsook de licentienemers jegens wie de vereffenaar wanprestatie pleegt door het overdragen van het auteursrecht en die hun geleden schade zullen verhalen. 2.3.2 Consequenties als het auteursrecht wel in de boedel valt Als het auteursrecht op de software wel in de failliete boedel valt, kan de curator het auteursrecht vervreemden, heeft deze zeggenschap over de met betrekking tot dat auteursrecht door de failliet gesloten licenties en kan deze nieuwe licenties afsluiten. De beheersbevoegdheid van de curator strekt zich immers uit tot rechtshandelingen met betrekking tot de (vermogensbestanddelen van de) boedel. 28 Ook als het auteursrecht in de boedel valt, is het niet duidelijk wat na het beëindigen en vereffenen van het faillissement het lot is van het auteursrecht en van door de curator gesloten licenties en licenties die door de curator moesten worden gerespecteerd. 2.4 Mogelijkheden van de curator m.b.t. het gebruik van de software In deze paragraaf worden de mogelijkheden van de curator besproken om het auteursrecht op de software te gelde te maken, als het in de boedel valt. Eerst wordt echter kort aandacht besteed aan het toepasselijk recht. 24 Art. 2:19 lid 5 BW; art. 2:23 BW. 25 Art. 194 Fw. 26 Art. 38 lid 1 jo. lid 2 Aw. 27 Art. 2:23b lid 1 BW. 28 Art. 68 Fw; Spoor, Visser en Verkade 2005, p. 443. 10
2.4.1 Het toepasselijk recht Op zichzelf brengt het faillissement geen wijziging in de verbintenissen die voortvloeien uit wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring nog niet of niet geheel zijn nagekomen, waaronder begrepen de op dat tijdstip lopende duurovereenkomsten. 29 Dat betekent dat de curator zijn bevoegdheden ontleent aan het gemene (contracten)recht, voor zover daar in de Faillissementswet niet van wordt afgeweken. 30 Daarbij ligt het primaat bij het gemene recht, hetgeen echter niet betekent dat de artikelen uit de faillissementswet geen rol kunnen spelen. 31 In een recent arrest overweegt de Hoge Raad echter dat, indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, de wederpartij deze ook kan ontbinden na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd (cursivering PP). 32 Uit deze formulering zou kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad een remedie uit het gemene recht pas toestaat, nadat de middelen uit de Faillissementswet zijn ingezet. Waarschijnlijk is deze formulering echter een vergissing van de Hoge Raad. In het arrest komt de Hoge Raad terug van het zogenaamde toedoen criterium voor het ontstaan van een boedelschuld en de geciteerde overweging is hiervoor niet dragend. Ook prof. mr. R.D. Vriesendorp geeft aan dat dit waarschijnlijk een vergissing is en dat ook directe ontbinding, op grond van het gemene recht mogelijk is. 2.4.2 De curator laat het op zijn beloop De curator heeft de mogelijkheid om de zaken op hun beloop te laten en niets met de software te doen. Indien de curator verwacht dat de software geen waarde voor de boedel heeft, of als hij van mening is dat hij geen hogere opbrengst kan genereren dan de inkomsten van de reeds bestaande licenties, kan deze wijze van handelen legitiem zijn. 2.4.3 De licentie opzeggen Tenzij de wet of de overeenkomst hem daartoe bevoegd maakt, is de curator niet bevoegd om overeenkomsten op te zeggen. 33 Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling kan de bevoegdheid tot opzegging uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid voortvloeien. 34 Indien de softwarelicentie een duurovereenkomst is, is het arrest Ronde Venen relevant, waarin de Hoge Raad bepaalt dat een duurovereenkomst in beginsel opzegbaar is. 35 2.4.4 De licentie ontbinden Ook het ontbinden van de licentie door de curator is slechts mogelijk als de wet of de overeenkomst hem daartoe bevoegd maakt. Wettelijk kan de curator alleen ontbinding vorderen op basis van art. 6:265 e.v. BW, bij een tekortkoming in de nakoming aan de zijde van de licentienemer. 36 De meest voor de hand liggende tekortkoming van de kant van de 29 HR 19 april 2013, LJN BY6108, r.o. 3.6.1. 30 Van Zanten 2012, p. 45 (tweede uitgangspunt). 31 Verstijlen 2006, p. 99. 32 HR 19 april 2013, LJN BY6108, r.o. 3.6.1. 33 HR 19 april 2013, LJN: BY6108, r.o. 3.7.3. 34 Hijma 2007, nr. 297, p. 327. 35 HR 28 oktober 2011, LJN BQ9854 (Ronde Venen), r.o. 3.5.1; De HR gaat hierin om sinds HR 3 december 1999, LJN AA3821 (Latour/De Bruijn). 36 Wessels II 2009, par. 2465, 2582 en 2586. 11
licentienemer is het niet voldoen van de afgesproken vergoedingen (royalty s). Als de licentienemer de licentie wil blijven gebruiken zal deze er echter wel voor waken dat de curator zich hierop kan beroepen. 2.4.5 Het keuzerecht van de curator Naast opzeggen of ontbinden heeft de curator onder bepaalde voorwaarden ook het recht om te wanpresteren. Daarmee maakt hij overigens geen einde aan de overeenkomst. 37 Het gevolg van wanprestatie is dat de licentienemer gedurende het faillissement geen gebruik mag maken van de software, maar dat deze na het einde van het faillissement de software in beginsel weer mag gebruiken. 38 De uit de wanprestatie voortvloeiende vordering tot schadevergoeding kan de wederpartij (slechts) ter verificatie indienen. 39 2.4.5.1 Wat is de wettelijke grondslag voor het keuzerecht? De vraag is hier of de bevoegdheid van de curator tot wanpresteren uit het gemene recht volgt, of dat deze gebaseerd is op art. 37 Fw. In het eerste geval heeft de curator het recht om te wanpresteren met betrekking tot alle verplichtingen, die nog niet door de failliet zijn nagekomen, ook als de softwarelicentienemer volledig aan zijn verplichtingen (bijv. vergoedingsverplichtingen) heeft voldaan. 40 In het tweede geval moet de curator aan de voorwaarden van art. 37 Fw voldoen om te mogen wanpresteren, namelijk dat zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen. Uit de inhoud van art. 37 Fw kan niet worden opgemaakt of het recht op wanprestatie exclusief op dit artikel is gebaseerd. Art. 37 lid 1 Fw geeft de schuldeiser slechts de mogelijkheid om de curator een redelijke termijn te stellen, waarbinnen de curator zich wel of niet bereid moet verklaren om de overeenkomst gestand te doen. Ook de strekking van art. 37 Fw geeft geen uitsluitsel. Art. 37 Fw heeft slechts de strekking om een einde te maken aan de onzekerheid of de curator nog zal nakomen en of de niet-failliete wederpartij dan nog moet presteren. 41 Zoals besproken in 2.4.1 gaan Verstijlen en Van Zanten er vanuit dat de bevoegdheden voor de curator primair hun basis vinden in het gemene contractenrecht, voor zover daar in de Faillissementswet niet van wordt afgeweken. 42 Dat zou betekenen dat de curator kan wanpresteren op basis van het gemene recht. In een recent arrest bepaalt de Hoge Raad echter dat kort gezegd: als voldaan is aan de voorwaarden van art. 37 Fw - de curator, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, de mogelijkheid heeft om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen. 43 Dit zou erop kunnen wijzen dat art. 37 Fw de grondslag vormt voor de bevoegdheid tot wanpresteren van de curator. De 37 Boekraad 2007, p. 47. Vóór de invoering van het nieuwe BW in 1992 werd de overeenkomst wel van rechtswege ontbonden als de curator de overeenkomst niet gestand deed. 38 Neppelenbroek 2013, p. 122. 39 Art. 37a Fw. 40 Boekraad 2007, p. 47 (linker kolom). 41 Lenselink 2008, p. 31. 42 Verstijlen 2006, p. 96 en 99. 43 HR 19 april 2013, LJN BY6108, r.o. 3.6.1. 12
wettelijke grondslag voor wanpresteren door de curator is daardoor onduidelijk en daarmee ook de voorwaarden waaronder de curator kan wanpresteren. 2.4.5.2 Kan de curator wanpresteren als de verplichting enkel een dulden betreft? In de literatuur worden drie categorieën verplichtingen uit overeenkomst onderscheiden: een doen (een positieve prestatie), een (actief) niet-doen en een dulden. 44 Onder (actief) nietdoen valt bijv. een verplichting uit een concurrentiebeding of een geheimhoudingsverplichting. In deze context is de verplichting tot dulden het meest relevant. De essentie van een softwarelicentie bestaat voor de licentiegever immers uit het dulden van het gebruik van de software door de licentienemer. De heersende opvatting in de literatuur is lange tijd geweest dat de curator door de schuldenaar verleende gebruiksrechten niet kon aantasten. 45 Een kentering kwam echter in 2006 met het pre-advies van Verstijlen 46 en de conclusie van A-G Huydecoper bij het Nebula-arrest 47, waarin werd betoogd dat de curator ook in deze situatie in beginsel het recht heeft op en in de regel zelfs de plicht heeft tot - wanpresteren. In het Nebula-arrest heeft de Hoge Raad deze lijn bevestigd. 48 Het Nebula-arrest heeft inmiddels zijn weg gevonden in de lagere rechtspraak. 49 Merk op dat de Hoge Raad zich in het Nebula-arrest strikt genomen alleen uitlaat over de situatie waarin de mogelijkheid tot wanpresteren gebaseerd is op art. 37 Fw en niets zegt over de situatie waarin het wanpresteren zijn grondslag vindt in het gemene recht. Omdat er geen aanwijzigingen zijn voor het tegendeel, wordt er vanuit gegaan dat de curator ook in dat geval mag wanpresteren met betrekking tot een verplichting die enkel een dulden betreft. De volgende vraag is of softwarelicenties onder de reikwijdte van het Nebula-arrest vallen. In dit arrest stond de vraag centraal of het faillissement van de juridisch eigenaar van een pand (Nebula) met zich bracht dat de economisch eigenaar (Walton) niet langer meer zijn gebruiksrecht kon tegenwerpen aan de curator van Nebula (en daarmee of de huurders van Walton (Mulders & Welleman), hun gebruiksrecht aan de curator konden tegenwerpen). De wederkerige overeenkomst die in Nebula aan de orde was, is dus een overeenkomst waarin de economisch eigendom wordt geregeld, en geen softwarelicentie. De heersende leer is echter dat ook (niet ingeschreven) softwarelicenties onder de reikwijdte van het Nebula-arrest vallen. 50 In het Nebula-arrest maakt de Hoge Raad een uitzondering voor uitzonderlijke in de wet geregelde gevallen. 51 De eensluidende conclusie in de literatuur is dat de (auteursrechtelijke) 44 Boekraad 2007, p. 46; Van Zanten 2012, p. 229-230. 45 Van Zanten 2012, p. 232; Snijders 1994, p. 357-360. 46 Verstijlen 2006, p. 113-114 en p. 116-118. 47 HR 3 november 2006, LJN AX8838 (Nebula). 48 Boekraad 2007; Van Engelen 2009; Van Oostrom-Streep 2007; Van Zanten 2012; Vriesendorp 2007; Wibier 2008. 49 Van Zanten 2012, p. 239-240. Er worden echter geen zaken genoemd die softwarelicenties betreffen. 50 Boekraad 2007, p. 46-53; Drion 2009, p. 2191; Huydecoper 2008b, p. 276; Huydecoper 2008c, p. 657-658; Neppelenbroek 2013, p. 106; Van Zanten 2012, p. 264 en Vriesendorp 2007, p. 239-240. Anders: Jager & Weening 2008; Van Engelen 2009. 51 HR 3 november 2006, LJN AX8838 (Nebula), r.o. 3.5. 13
licentieovereenkomst, wettelijk niet of nauwelijks geregeld, hier niet onder kan worden geschaard. 52 2.4.5.3 Kan de curator alleen wanpresteren bij reëel belang? De heersende leer is dat de curator alleen mag wanpresteren als er een reëel belang van de boedel mee gemoeid is. Wel zijn er verschillen in de daarvoor aangedragen argumentatie. Van Zanten stelt dat uit het fixatiebeginsel voortvloeit dat indien het verhaal van de gezamenlijke schuldeisers niet in het geding is, niets eraan in de weg staat dat obligatoire aanspraken integraal worden gehonoreerd. 53 Boekraad en Van Engelen leiden dit af uit het paritas creditorum beginsel en Kortmann poneert dit zonder argumentatie. 54 De vraag is echter wanneer er daadwerkelijk sprake is van een reëel belang. Van Zanten noemt twee situaties waarin het verhaal van de gezamenlijke schuldeisers niet in het geding is: 1) als aan de boedel een marktconforme tegenprestatie wordt voldaan, en 2) als de betreffende activa alleen voor de wederpartij van waarde zijn. 55 In beide situaties lijkt het echter ook mogelijk dat de curator wel mag wanpresteren. Dat de boedel een marktconforme tegenprestatie ontvangt, wil niet zeggen dat de curator geen hogere opbrengst voor de boedel kan realiseren door te wanpresteren. Als de schuldenaar - tegen een marktconforme prijs - een exclusieve licentie heeft verleend, dan mag, sterker nog: moet, de curator wanpresteren als hij de exclusieve licentie voor een hogere prijs aan een ander kan verlenen of als hij een aantal niet-exclusieve licenties kan verlenen, die gezamenlijk meer opbrengen dan de exclusieve licentie. De situatie waarin de activa alleen voor de wederpartij van waarde zijn, wordt door Van Zanten en Boekraad geïllustreerd met een kort geding, waarin de waarde van bouwtekeningen aan de orde was. 56 In deze zaak is de failliet een aannemer die voor de schuldeiser een productiefaciliteit bouwt. 57 De schuldeiser heeft de bouwtekeningen nodig om de faciliteit af te kunnen bouwen. De curator weigert om de bouwtekeningen kosteloos aan de schuldeiser ter beschikking te stellen, zoals overeengekomen was. De rechter oordeelt dat de curator niet aannemelijk heeft gemaakt dat het niet beschikbaar stellen van de documenten in het belang van de boedel is en dat de curator de tekeningen moet afgeven. Boekraad en Van Zanten zijn het met deze uitspraak eens. Het eerste argument van de rechtbank waarom de curator niet mag wanpresteren, is dat de aanneemsom, waarin de financiering van de betreffende bouwtekeningen is verdisconteerd, al voor 95% betaald is. Hoe vervelend voor de schuldeiser ook, lijkt het argument van weinig gewicht. Het feit dat een schuldeiser reeds (grotendeels) voor zijn tegenprestatie heeft betaald en de curator vervolgens niet nakomt, is een in faillissement veel voorkomende situatie. Het tweede argument is dat de schuldeiser per dag ongeveer 50.000 euro schade leidt, waarvoor de boedel uiteindelijk aansprakelijk is. Als de schuldeiser uiteindelijk wel betaalt voor de tekeningen, heeft de curator de boedel vergroot, maar zijn door de 52 Neppelenbroek 2013, p. 121-122; Wessels II 2009, nr. 2586. 53 Van Zanten 2012, p. 236. 54 Boekraad 2007, p. 50; Van Engelen 2009 verwijst in par. 6 naar de mening van Boekraad; Kortmann 2011, p. 162. 55 Van Zanten 2012, p. 236. 56 Van Zanten 2012, p. 236; Boekraad 2007, p. 50. 57 President Rb Den Haag 3 juli 2001, JOR 2001-194. 14
additionele schadevordering wel de belangen van de overige schuldeisers geschaad. In de praktijk komt het regelmatig voor dat er geen uitdeling aan concurrente schuldeisers mogelijk is, waardoor dit argument zijn waarde verliest. Het derde argument is dat de curator niet aannemelijk heeft gemaakt dat de handelswaarde van deze specifiek op de situatie van de schuldeiser toegesneden documenten desondanks substantieel is. Dat de bouwtekeningen nauwelijks een waarde hebben voor derden wil echter niet zeggen dat ze niet als drukmiddel kunnen worden ingezet om de schuldeiser te bewegen om (nogmaals) te betalen voor zijn (grotendeels reeds betaalde) documenten om zo zijn schade te beperken. In deze context hebben ze wel degelijk een (hoge) waarde voor de schuldeiser en vergroot de curator door de tekeningen achter te houden de kans dat er extra geld in de boedel vloeit. Dit wordt ook onderkend door Boekraad. 58 Alleen is hij van mening dat dit geen reëel belang voor de curator oplevert, maar dat men hooguit kan stellen dat de boedel een voordeel is ontnomen, omdat de bouwtekeningen voor de opdrachtgever van de bouw van de installatie wel een waarde vertegenwoordigden en de curator erop anticipeerde dat de opdrachtgever daarom wel een boedelbijdrage zou willen betalen. Bijkbaar beschouwt Boekraad het verkrijgen van een voordeel niet als een reëel belang. 2.4.5.4 Niet nagekomen verplichtingen Zoals geconstateerd in 2.4.5.1 is het niet duidelijk of het wanpresteren door de curator gebaseerd is op art. 37 Fw, of op het gemene recht. Daardoor is het ook onduidelijk of de curator mag wanpresteren met betrekking tot alle verplichtingen, die nog niet (volledig) door de failliet zijn nagekomen, ook als de softwarelicentienemer al wel volledig aan zijn verplichtingen heeft voldaan, of dat de curator alleen mag wanpresteren als zowel door de schuldenaar als door de wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen. In beide gevallen is het van belang om te weten wanneer een verplichting van één van beide partijen uit een softwarelicentie door de betreffende partij volledig is nagekomen, en wanneer dat nog niet het geval is. Een aantal auteurs is van mening dat de verbintenis van de licentiegever tot het niet-uitoefenen van het auteursrechtelijke verbodsrecht jegens de wederpartij, een verbintenis met een duurkarakter is. Bij een faillissement tijdens de looptijd van een licentieovereenkomst geldt daarom voor deze verbintenis dat deze nog niet geheel is nagekomen. 59 Er zijn echter ook auteurs die verdedigen dat deze verbintenis geen duurkarakter heeft en daardoor door de licentiegever wel reeds volledig is nagekomen. 60 In geval van een exclusieve licentie, heeft de licentiegever de verplichting om gedurende de looptijd van de licentie, af te zien van het verlenen van de in de licentie overeengekomen rechten aan derden. Lenselink zegt daar niets over, maar het lijkt aannemelijk dat deze verplichting kan worden gezien als een verbintenis met een duurkarakter. 61 Ook vrijwaringsverplichtingen en verplichtingen tot rechtshandhaving zorgen ervoor dat tussen partijen een zekere rechtsverhouding blijft bestaan en zijn daarmee verbintenissen met een duurkarakter. Voor zover de exploitatieovereenkomst verplicht tot het afleveren van een werkexemplaar, betreft dit een voorbijgaande verbintenis. Verplicht de overeenkomst tevens 58 Boekraad 2007, p. 50. 59 Lenselink 2005, p. 283; Wessels II 2009, par. 2491; Huydecoper 2002, p. 289; Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 438 en 442; Bodifée 2007, p. 173; Hoyng 1998, p. 82. 60 Wessels II 2009, par. 2490-2491; Van Schilfgaarde 1990 en Schoordijk 1991 (beiden t.a.v. huurovereenkomst). 61 Lenselink 2005. 15
tot het creëren van meerdere opeenvolgende (toekomstige) werken dan is er sprake van een hoofdverbintenis met een duurkarakter. Doorgaans zullen ook aan de zijde van de licentienemer duurverplichtingen bestaan. Gedacht kan worden aan onthoudingsverplichtingen. 62 Exploitatieplichten van de licentienemer zijn - afhankelijk van de precieze inhoud - voorbijgaande verbintenissen of duurverbintenissen. De verplichting tot het betalen van een eenmalige vergoeding wordt als een voorbijgaande verbintenis beschouwd; een aan de exploitatie(inkomsten) gerelateerde vergoedingsverplichting echter als duurverbintenis. 63 In deze paragraaf is voor individuele verbintenissen uit een licentieovereenkomst bekeken wanneer ze wel of niet zijn nagekomen. Het Nederlandse recht kent ook het begrip duurovereenkomst. Volgens Lenselink is dit begrip van belang voor het bepalen van het lot van een overeenkomst in het geval één van beide partijen failleert (art. 37 Fw). 64 Deze opvatting leidt tot extra complexiteit ten opzichte van de situatie waarin de verbintenissen individueel worden beschouwd. Om een overeenkomst als duurovereenkomst te kwalificeren, dient de overeenkomst duurverbintenissen te omvatten, waarbij ook het verschil tussen hoofdverbintenissen en begeleidende verbintenissen relevant is. 65 Omdat art. 37 Fw niet geformuleerd is in termen van duurovereenkomst, maar op basis van individuele verbintenissen, wordt deze opvatting hier niet verder uitgewerkt. Het concept duurovereenkomst is wel relevant voor de opzeggingsmogelijkheden van de curator (zie 2.4.3). 2.4.6 De curator draagt het auteursrecht over aan een derde Een andere mogelijkheid voor de curator om het auteursrecht voor de boedel te gelde te maken, is door het over te dragen aan een derde. 66 Wat gebeurt er dan precies? Door het verlenen van een licentie heeft de licentiegever zich verplicht om de inbreuk op zijn auteursrecht te dulden. Na de overdracht maakt de licentienemer geen inbreuk meer op het recht van de licentiegever, maar op het recht van de derde. Als de softwarelicentie als vorderingsrecht kwalificeert (zie 2.2), moet ervan uit worden gegaan dat in Nederland de derdenwerking ontbreekt. 67 De derde kan de licentienemer het gebruik van de software verbieden. Na vervreemding van het auteursrecht kan de curator de licentie niet meer kan nakomen, waarmee hij wanpresteert. 68 Als de curator mag wanpresteren (zie 2.4.5), dan kan de licentienemer slechts als concurrent schuldeiser zijn geleden schade ter verificatie indienen. 69 Het feit dat de curator in dat geval een recht op wanprestatie heeft, maakt dat de verkrijgende derde niet onrechtmatig handelt wegens het profiteren van andermans wanprestatie. 70 Als de curator niet mag wanpresteren, bijv. als er voor de licentie een 62 Lenselink 2005, p. 283. 63 Lenselink 2005, p. 283. 64 Lenselink 2005, p. 282. 65 Lenselink 2005, p. 282. 66 Struik, Van Schelven & Hoorneman 2005, p. 104. 67 HR 10 april 2009, LJN BH1197 (Mestdepot). 68 Wessels II 2009, par. 2467; Quaedvlieg 1995, p. 233. 69 Vriesendorp 2007, p. 239. 70 Van Zanten 2012, p. 235. 16
marktconforme vergoeding wordt betaald (zie 2.4.5.3), dan is de schadevordering van de licentienemer een boedelschuld, omdat zij het gevolg is van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. 71 Samen met het auteursrecht, zou de curator ook de licentie kunnen overdragen, bijv. bij een doorstart. Hierbij is waarschijnlijk wel toestemming van de licentienemer noodzakelijk. 2.4.7 De curator sluit een licentie af met een derde Een andere mogelijkheid voor de curator om het auteursrecht te gelde te maken is door één of meer licenties af te sluiten met derden. In deze paragraaf gaan we ervan uit dat de curator de bestaande licenties niet door opzeggen of ontbinden kan beëindigen. Er zijn twee situaties denkbaar. In de eerste situatie heeft de licentienemer een exclusieve licentie en de curator verleent een exclusieve of een niet-exclusieve licentie aan een derde. De curator pleegt dan wanprestatie jegens de exclusieve licentienemer. In de tweede situatie heeft de licentienemer een niet-exclusieve licentie. Als de curator aan een derde een niet-exclusieve licentie verleent, dan kunnen deze niet-exclusieve licenties zonder problemen naast elkaar bestaan. Als de curator echter een exclusieve licentie aan een derde verleent, dan pleegt hij wanprestatie jegens de niet-exclusieve licentiehouder. Als de curator mag wanpresteren (zie 2.4.5), dan kan de licentienemer slechts als concurrent schuldeiser zijn geleden schade ter verificatie indienen. 72 Het feit dat de curator in deze situatie een recht op wanprestatie heeft, maakt dat de verkrijgende derde niet onrechtmatig handelt wegens het profiteren van andermans wanprestatie. 73 Als de curator niet mag wanpresteren, bijv. als er een marktconforme vergoeding wordt betaald (zie 2.4.5.3), dan is de schadevordering van de licentienemer een boedelschuld, omdat zij het gevolg is van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. 74 Een praktisch punt is op welke wijze de curator het afsluiten van nieuwe licenties gaat vormgeven. Zolang het faillissement loopt, doen zich geen problemen voor. De derde heeft dan een overeenkomst met de curator. Op het moment dat het faillissement eindigt, verdwijnt de curator uit beeld. Als de failliet een natuurlijke persoon is, gaat de licentie die de curator heeft gesloten over op deze persoon. Als de failliet een rechtspersoon is, dan wordt deze ontbonden en vereffent (zie 2.3.1). Het is onduidelijk wat er dan met de licentie gebeurt. Een pragmatische oplossing is om het faillissement zo lang te laten duren totdat de software zodanig verouderd is dat het auteursrecht geen waarde meer heeft en alle licenties verlopen zijn. Een andere mogelijkheid is dat de curator een SPV opricht die het auteursrecht gaat beheren en die na het faillissement blijft voortbestaan. 75 71 HR 19 april 2013, LJN BY6108, r.o. 3.7.1. 72 Vriesendorp 2007, p. 239. 73 Van Zanten 2012, p. 235. 74 HR 19 april 2013, LJN BY6108, r.o. 3.7.1. 75 Kortmann 2012, p. 168. 17
2.5 Wettelijke bescherming van de gebruiker De belangrijkste potentiële bronnen van bescherming van de gebruiker van software zijn het retentierecht, de gebruikersexceptie voor computerprogramma s en huurbescherming. 2.5.1 Het retentierecht Blijkens art. 60 Fw kan het retentierecht worden ingeroepen tegen de faillissementscurator. De heersende leer is dat, omdat een softwarelicentie niet op een zaak rust en de regeling van art. 3:290 e.v. BW alleen op die situatie betrekking heeft, een softwarelicentienemer zich niet kan beroepen op een retentierecht. 76 Huydecoper geeft in zijn conclusie bij het Nebula-arrest echter aan dat de Hoge Raad onder bepaalde omstandigheden een retentierecht op huur heeft aangenomen en dat dat de vraag oproept of misschien (ook) aan de licentienemer een zeker retentierecht kan toekomen. 77 2.5.2 De gebruikersexceptie voor computerprogramma s De softwarerichtlijn, in Nederland geïmplementeerd in art. 45h e.v. Aw, biedt het kader voor de auteursrechtelijke bescherming van de maker van software. De Europese wetgever heeft de bevoegdheden van de auteursrechthebbende een tot dan toe ongekend bereik gegeven. Handelingen die noodzakelijk zijn voor het gebruik van de software (bijv. het laden en uitvoeren van een programma) vallen onder het exclusieve reproductierecht van de maker, terwijl het enkele gebruik traditioneel nooit onder het auteursrecht viel. 78 Art. 5 lid 1 Swrl (art. 45j Aw) bevat echter een gebruikersexceptie ( verveelvoudigingsexceptie ) die de rechtmatige verkrijger van een exemplaar van een computerprogramma de bevoegdheid geeft tot de verveelvoudiging van dat exemplaar, die noodzakelijk is voor het met de software beoogde gebruik. De verveelvoudiging die geschiedt in het kader van het laden, het in beeld brengen of het verbeteren van fouten, kan niet bij overeenkomst worden verboden. De vraag is hoe de gebruikersexceptie zich verhoudt tot de hoofdregel dat elk gebruik een verveelvoudiging met zich brengt en daarmee wat deze uitzonderingsbepaling betekent voor de vermogensrechtelijke positie van de verkrijger. Neppelenbroek beschrijft in zijn dissertatie vier mogelijke opvattingen, waarvan de twee meest waarschijnlijke hier worden besproken. 79 In de eerste opvatting vallen de reproductiehandelingen zoals bedoeld in art. 4 lid 1 Swrl (art. 45i Aw) niet onder het reproductierecht als er een rechtmatige verkrijger is, die binnen het beoogde doel gebruik maakt van de software. De gebruikersexceptie grenst daarmee het auteursrecht af, en bepaalt dat de rechtmatige verkrijger binnen zekere grenzen vrij is in zijn gebruik. 80 Het gebruik van software valt in deze opvatting niet onder het auteursrecht. De omvang van de exceptie wordt objectief, aan de hand van de omstandigheden bepaald. 81 Deze opvatting wordt aangehangen door Spoor, Verkade & Visser, Boekraad en Van Engelen. 82 In Memorie van Toelichting wordt gesproken over een uitzondering op het 76 Van Zanten 2012, p. 264. 77 HR 3 november 2006, LJN AX8838 (Nebula), punt 26-28 van de conclusie. 78 Art. 45i Aw; Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 594-595. 79 Neppelenbroek 2013, p. 5-35. 80 Neppelenbroek 2013, p. 19. 81 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 596-597. 82 Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 596; Boekraad 2007, p. 51; Van Engelen 2009, par. 12. 18
uitsluitend recht en ook in de lagere rechtspraak zijn voor deze opvatting aanknopingspunten te vinden. 83 Als de gebruikersexceptie op deze manier wordt ingevuld, dan zijn derdenwerking en faillissementsbestendigheid verzekerd omdat de softwareverkrijger geen auteursrechtelijke licentie nodig heeft om van zijn exemplaar (binnen de genoemde grenzen) gebruik te mogen maken. De licentienemer kan de software blijven gebruiken als de curator wanpresteert. Wel zijn de in art. 45j Aw genoemde bevoegdheden beperkt. Het verlenen van sublicenties lijkt er bijv. niet onder te vallen. In de tweede opvatting van de gebruikersexceptie vallen alle gebruikershandelingen onder het reproductierecht van art. 4 lid 1 Swrl (art. 45i Aw) en moet voor elk gebruik dus in beginsel toestemming worden gegeven. Alleen in bepaalde omstandigheden wordt in de wet bepaald dat de rechtmatige verkrijger een recht verkrijgt zonder dat de auteursrechthebbende daar iets aan kan doen. De gebruikersexceptie bevat een aantal handelingen (een ondergrens) die de verkrijger dwingendrechtelijk zijn toegestaan. In deze opvatting is de gebruikersexceptie een positieve invulling van het recht van de rechtmatige verkrijger. De rechtmatige verkrijger heeft in dat geval een auteursrechtelijk recht waarover de auteur niets te zeggen heeft. De richtlijn bepaalt echter niets over de aard van het recht van de verkrijger. De aard van het recht hangt af van hoe de softwareregeling in de nationale vermogensrechtelijke dogmatiek valt. In Nederland wordt de positie van de verkrijger in het algemeen aangeduid als licentienemer, een verkrijger van een vorderingsrecht tegenover de auteur (zie 2.2). Ook de gebruikersexceptie verschaft de gebruiker dan een vorderingsrecht tegenover de auteur. Ook hier wordt de omvang van de impliciete licentie objectief, aan de hand van de omstandigheden bepaald. 84 Neppelenbroek en Van Zanten houden deze opvatting voor de juiste. 85 Ook het UsedSoft-arrest lijkt in deze richting te wijzen. 86 Als deze opvatting de juiste is, kan de curator wanpresteren met betrekking tot de van rechtswege verleende (minimum) licentie en de licentienemer het verdere gebruik van de software verbieden. 2.5.3 Huurbescherming voor softwarelicenties De eerste vraag is of een licentie onder omstandigheden als huur van een vermogensrecht als bedoeld in art. 7:201 lid 2 BW kan worden beschouwd. 87 De literatuur geeft geen bruikbare aanknopingspunten voor het beantwoorden van deze vraag. Als de licentie als huur kwalificeert, dan is de tweede vraag of de huurder zijn positie in het faillissement van de verhuurder kan handhaven. De wet bevat geen bepaling waarin de huurder dit recht uitdrukkelijk wordt toegekend. In de gevallen waarin de regel koop breekt geen huur dwingendrechtelijk door de wetgever wordt voorgeschreven, is het volgens de 83 MvT bij art. 45j Aw, Kamerstukken II, 1991/92, 22 531, nr. 3, p. 12; Rb. Den Haag van 23 april 2003, LJN AO3482; Hof Amsterdam 5 juli 2007 (LVDH/UWV), www.itenrecht.nl (zoek op nogmaals artikel 45j Auteurswet). 84 Neppelenbroek 2013, p. 31. 85 Neppelenbroek 2013, p. 29; Van Zanten 2012, p. 266. 86 HvJ EU 3 juli 2012, zaak C-128/11 (UsedSoft/Oracle International); Neppelenbroek 2013, p. 178. 87 Van Zanten 2012, p. 264; Neppelenbroek 2013, p. 114. 19