Page 1 of 5 LJN: BO8587, Rechtbank Leeuwarden, AWB 07/1096 Datum uitspraak: 16-11-2010 Datum publicatie: 24-12-2010 Rechtsgebied: Belasting Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Toepassing paragraaf 10 Toelichting Gemeenten. De inzameling van huishoudelijk afval vloeit niet rechtstreeks voort uit de in het leven geroepen gemeenschappelijke regeling, maar is afzonderlijk overeengekomen tussen eiseres en een van de deelnemende gemeenten. De hiermee gemoeide kosten worden niet op basis van de gemeenschappelijke regeling afgewikkeld, maar op basis van een afzonderlijk vastgestelde contractprijs. Het inzamelen van huishoudelijk afval is geen interne prestatie als bedoeld in paragraaf 10, eerste lid, Toelichting Gemeenten, maar eiseres handelt in de ondernemerssfeer en is terecht in de heffing van omzetbelasting betrokken. Uitspraak RECHTBANK LEEUWARDEN Sector bestuursrecht, belastingkamer procedurenummer: AWB 07/1096 uitspraak van de meervoudige kamer van 16 november 2010 als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen [eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], eiseres, gemachtigde [gemachtigde], en de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Groningen, verweerder, gemachtigde [gemachtigde], Procesverloop Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1999 tot en met 2002 op 24 februari 2006 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [aanslagnummer]) omzetbelasting opgelegd ten bedrage van 71.676 aan enkelvoudige belasting. Hierbij is tevens bij beschikking een bedrag van 11.717 aan heffingsrente in rekening gebracht Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 18 april 2007 de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. Namens eiseres heeft [gemachtigde] daartegen bij brief van 10 mei 2007, ontvangen bij de rechtbank op 11 mei 2007, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 mei 2010 te Leeuwarden. Eiseres is daar vertegenwoordigd door haar bovengenoemde gemachtigde en [bijstand]. Namens verweerder zijn verschenen zijn bovengenoemde gemachtigde en [bijstand]. Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren hiervan overgelegd aan de rechtbank en de wederpartij. Zoals ter zitting door de rechtbank met partijen is afgestemd, heeft eiseres na afloop van de mondelinge behandeling van de zaak ter terechtzitting, alsnog de gevraagde informatie verstrekt ten aanzien van de benoeming van [X] als voorzitter (en [Y] als secretaris), zodat de rechtbank heeft vastgesteld dat sprake is van een rechtsgeldige volmachtverlening aan [gemachtigde]. Motivering
Page 2 of 5 Feiten Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 1.1 Eiseres is een rechtspersoonlijkheid bezittend openbaar lichaam en betreft een zogenaamde gemeenschappelijke regeling, als bedoeld in de Wet Gemeenschappelijke regelingen (Stb. 1950, K 120). De gemeenschappelijke regeling is, onder de naam gemeenschappelijke regeling voor de afvalverwijdering regio [regio], tot stand gekomen op 20 december 1985. Na de wijziging in 1991 betreft de gemeenschappelijke regeling een samenwerking tussen de gemeenten [gemeente A], [gemeente B], [gemeente C], [gemeente D], [gemeente E], [gemeente F], [gemeente G] en [gemeente H]. 1.2 De gemeenschappelijke regeling uit 1985 luidt -voor zover hier van belang-: Artikel 2 Het lichaam heeft ten doel de behartiging van de belangen van het op milieuhygiënische verantwoorde wijze verwijderen van afvalstoffen afkomstig uit de gemeenten in de regio. Artikel 3 Het lichaam tracht dit doel te verwezenlijken door: a. het stichten en exploiteren of het doen stichten en doen exploiteren van een stortplaats en een bedrijf; b. het geven van adviezen aan de deelnemers inzake de wijze van inzameling en het transport van de in artikel 2 genoemde afvalstoffen. Artikel 4 1. De deelnemers verbinden zich de in artikel 2 genoemde afvalstoffen aan het lichaam af te staan en aan het bedrijf in te leveren. 2. ( ) Artikel 5 1. De inzameling en het transport van de in artikel 2 genoemde afvalstoffen geschiedt door of vanwege elke deelnemer afzonderlijk. Twee of meer deelnemers kunnen de inzameling en/of het transport van de afvalstoffen van die deelnemers gezamenlijk verrichten of laten verrichten. Artikel 28 De geldmiddelen van het lichaam worden ondermeer gevormd door: a. de bijdragen van de deelnemers overeenkomstig de daarvoor getroffen regeling; b. de bijdragen van andere openbare lichamen; c. de bijdragen van anderen; Artikel 29 1. De kosten voortvloeiende uit deze regeling en de uitvoering van het in artikel 2 en 3 gestelde zullen per gemeente afzonderlijk worden geraamd in de begroting en verantwoord in de rekening, voor zover deze niet zijn door berekend in de tarieven. 2. De kosten worden maandelijks bij wijze van voorschot door het lichaam aan de gemeenten in rekening gebracht. 3. Betaling aan het lichaam geschiedt binnen 6 weken na ontvangst van een daartoe strekkende rekening bij gebreke waarvan voor elke maand of gedeelte daarvan dat de betaling achterwege blijft, een rentevergoeding van 1% in rekening wordt gebracht. 4. De meerkosten met betrekking tot transport van de deelnemers naar het bedrijf en/of de stortplaats zullen op een door het algemeen bestuur nader aan te geven wijze worden verevend. (...) 1.3 Uit de toelichting bij de gemeenschappelijke regeling voor de afvalverwijdering regio [regio] blijkt onder meer het volgende: "In eerste instantie is uitgegaan van een eenvoudig samenwerkingsverband, waarbij [gemeente A] als centrumgemeente ten behoeve van omringende gemeenten een aantal afvalverwijderingstaken op zich zou nemen. Later is de voorkeur uitgesproken voor een publiekrechtelijke regeling met een eigen bestuur en met een aantal zelfstandige bevoegdheden waarbij er overigens wel vanuit is gegaan dat, voorzover de overheid op het gebied van de afvalverwerking nieuwe taken op zich neemt, de uitvoering daarvan door het gemeentelijk reinigingsbedrijf van [gemeente A] geschiedt." Ten aanzien van artikel 5 vermeldt de toelichting: De inzameling van het afval zal voorshands door de gemeenten afzonderlijk blijven geschieden. Dat neemt niet weg dat de bestuursorganen van de regeling van mening kunnen zijn dat een gezamenlijke aanpak een betere en vooral efficiëntere inzameling tot gevolg kan hebben. 1.4 De gemeenschappelijke regeling is verlengd en op onderdelen geactualiseerd met de sinds 6 juni 2002 geldende 'gemeenschappelijke regeling 2002 samenwerkingsverband afvalbeheer [regio]'. Voor zover hier van belang luidt de nieuwe regeling: Artikel 2 1. Het lichaam heeft ten doel de behartiging van de belangen van preventie, en het op milieuhygienisch verantwoorde wijze beheren van (afval)stoffen afkomstig uit de gemeenten in de regio, het bevorderen van
Page 3 of 5 overheidsinvloed op de sturing van afvalstoffen en ketenbeheer, en mogelijk andere milieu- en reinigingstaken. 2. Iedere deelnemer kan, na instemming van het algemeen bestuur, aan het lichaam taken opdragen die in overeenstemming zijn met het doel van het lichaam. 3. Iedere deelnemer draagt aan het lichaam de bevoegdheden over die nodig zijn voor de uitvoering van de door die deelnemer aan het lichaam opgedragen taken. Artikel 3 1 Tot de taken die in overeenstemming zijn met het doel van het lichaam behoren onder meer: a het in opdracht van een of meer deelnemers (doen) stichten en exploiteren van een of meerdere inrichtingen ten behoeven van het beheren van afvalstoffen; b het in opdracht van een of meer deelnemers verrichten van activiteiten ten behoeve van het beheren van afvalstoffen, waaronder het inzamelen van en/of het transporteren van afvalstoffen; c het in opdracht van een of meer deelnemers voorbereiden van, onderhandelen over of het afsluiten van afvalverwerkingscontracten; d het in opdracht van een of meer deelnemers verrichten van activiteiten ter bevordering van preventie en hergebruik c.q. nuttige toepassing van afvalstoffen o.a. middels voorlichting en educatie; e het in opdracht van een of meer deelnemers verrichten van andere milieu-en reiningingstaken, een en ander zoals in artikel 2 genoemd. ( ) 4 De inzameling en het transport van afvalstoffen van gemeente naar het lichaam of de door het lichaam aangewezen locatie geschiedt door of vanwege elke deelnemer afzonderlijk. 5 Twee of meer deelnemers kunnen de inzameling en/of het transport van de afvalstoffen van die deelnemers gezamenlijk verrichten of laten verrichten door de uitvoeringsorganisatie van [eiseres]. Artikel 24 De geldmiddelen van het lichaam worden onder meer gevormd door: a. de bijdragen van de deelnemers overeenkomstig de daarvoor getroffen regeling; b. de bijdragen van andere openbare lichamen; c. de bijdragen van anderen. Artikel 25 1. De kosten voortvloeiende uit deze regeling en de uitvoering van het in de artikelen 2 en 3 gestelde zullen per gemeente afzonderlijk worden geraamd in de begroting en verantwoord in de rekening. 2. De kosten worden zo nodig maandelijks bij wijze van voorschot door het lichaam aan de gemeenten in rekening gebracht. 3. De meerkosten met betrekking tot het transport van de afvalstoffen van de deelnemers naar de plaats van verwerking van het afval worden verevend op de wijze zoals in bijlage 1 aangegeven. 1.5 Eiseres berekent de kosten van de verrichte werkzaamheden door aan de aangesloten gemeenten, op basis van inwoneraantal. Tot de invoering van het btw-compensatiefonds per 1 januari 2003 maakt eiseres gebruik van goedkeuring van paragraaf 10 van de Toelichting Gemeenten behorende bij de Wet op de omzetbelasting 1968, Resolutie 25 april 1969, nr. D69/4141 (hierna: de Toelichting Gemeenten). Voor zover de kosten betrekking hadden op de verwerking van bedrijfsafval, werd btw in rekening gebracht; voor zover de kosten zagen op de verwerking van huishoudelijk afval bracht eiseres op basis van genoemde goedkeuring geen btw in rekening. 1.6 Tot medio 1999 liet de [gemeente H] het huishoudelijk afval inzamelen en transporteren door het bedrijf [bedrijfsnaam]. 1.7 Op 2 juni 1999 is tussen de [gemeente H] en eiseres een overeenkomst gesloten dat vanaf 1 juni 1999 eiseres de afvalinzameling in de [gemeente H] gaat verzorgen. 1.8 De kosten van de inzameling van het afval in de [gemeente H] worden niet op basis van de onder 1.5 vermelde systematiek doorberekend. Er is een afzonderlijke contractsprijs bepaald, welke afzonderlijk aan de [gemeente H] wordt gefactureerd. Daarbij heeft eiseres geen omzetbelasting berekend. 1.9 Feitelijk wordt het inzamelen en het transport van afval in de [gemeente H] uitgevoerd door de milieudienst van de [gemeente A]. 1.10 Met dagtekening 24 februari 2006 heeft verweerder aan eiseres een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd met betrekking tot de voor de [gemeente H] verzorgde afvalinzameling. De naheffingsaanslag is berekend over de vergoedingen die eiseres bij de [gemeente H] in rekening heeft gebracht, welke is gebaseerd op de onder 1.7 vermelde overeenkomst. Het gaat daarbij om de volgende bedragen:
Page 4 of 5 Geschil 2.1 Primair is in geschil het antwoord op de vraag of ter zake van de onder 1.7 bedoelde diensten heffing van omzetbelasting op grond van paragraaf 10 van de Toelichting Gemeenten achterwege dient te blijven. Eiseres beantwoordt deze vraag bevestigend, verweerder ontkennend. 2.2 Subsidiair stelt eiseres dat gelet op de nieuwe gemeenschappelijke regeling vanaf 6 juni 2002, de naheffingsaanslag beperkt dient te blijven tot de periode 2 juni 1999 tot 6 juni 2002 en verlaagd dient te worden tot 32.340. 2.3 Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en primair vernietiging, subsidiair verlaging van de bestreden naheffingsaanslag. 2.4 Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. 2.5 Partijen hebben verklaard in te stemmen met de cijfermatige uitwerking van elkaars standpunt en vragen geen oordeel van de rechtbank over eventueel in aanmerking te nemen voorbelasting indien eiseres zou worden gevolgd in haar subsidiaire standpunt. 2.6 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van welke stukken de inhoud als hier ingevoegd dient te worden aangemerkt Beoordeling van het geschil 3.1 Ingevolge artikel 4, vijfde lid, Zesde richtlijn (thans artikel 13, Richtlijn 2006/112/EG) worden de staat, de regio's, de gewesten, de provincies, de gemeenten en andere publiekrechtelijke lichamen niet aangemerkt als belastingplichtigen voor de werkzaamheden of handelingen die zij als overheid verrichten, ook niet indien zij voor die werkzaamheden of handelingen rechten, heffingen, bijdragen of retributies innen. Wanneer deze lichamen echter zodanige werkzaamheden of handelingen verrichten, moeten zij daarvoor wel als belastingplichtige worden aangemerkt, indien een behandeling als niet-belastingplichtige tot concurrentievervalsing van enige betekenis zou leiden. 3.2 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna HvJ EG) heeft bepaald dat artikel 4, vijfde lid, eerste alinea, Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat werkzaamheden door publiekrechtelijke lichamen 'als overheid' verricht in de zin van deze bepaling, die werkzaamheden zijn welke door hen worden verricht in het kader van het specifiek voor hen geldende juridisch regime, met uitsluiting van de werkzaamheden die zij onder dezelfde juridische voorwaarden als particuliere economische subjecten verrichten. Het staat aan elke lidstaat vrij de passende wetgevingstechniek te kiezen om de bij deze bepaling vastgestelde regel van nietbelastingplichtigheid in nationaal recht om te zetten. Artikel 4, vijfde lid, tweede alinea, Zesde richtlijn moet volgens het HvJ EG aldus worden uitgelegd, dat de lidstaten dienen te verzekeren dat publiekrechtelijke lichamen belastingplichtig zijn voor de door hen als overheid verrichte werkzaamheden, wanneer deze werkzaamheden ook in concurrentie met die lichamen door particulieren kunnen worden verricht, indien hun niet-belastingplichtigheid kan leiden tot concurrentievervalsing van enige betekenis; zij zijn echter niet verplicht dit criterium letterlijk in hun nationaal recht over te nemen noch om kwantitatieve grenzen voor de niet-belastingplichtigheid vast te stellen, zie HvJ EG 17 oktober 1989, zaak 231/87 en 129/88, Jur. 1989, blz. 3233, gepubliceerd in onder meer FED 1990/312. 3.3 In paragraaf 10 van de Toelichting Gemeenten is het volgende bepaald: "1. Worden bepaalde handelingen welke, zo zij door de gemeente zelf zouden worden verricht, niet tot de ondernemerssfeer zouden behoren, bijv. op het gebied van ruimtelijke ordening, bouw- en woningtoezicht, administratie en controle, uitgeoefend door een samenwerkingsverband tussen verschillende gemeenten - dat zelf ook een publiekrechtelijk lichaam kan zijn op grond van de Wet gemeenschappelijke regelingen (Stb. 1950, K120) - dan kan dit verband voor de toepassing van de omzetbelasting worden beschouwd als te behoren tot de deelnemende gemeenten. Onderlinge prestaties tussen een dergelijk samenwerkingverband en de deelnemende gemeenten kunnen dus als interne prestatie worden beschouwd. 2. Andere samenwerkingsverbanden dan de onder (1) bedoelde kunnen niet zonder meer met de deelnemende
Page 5 of 5 gemeenten worden vereenzelvigd. Deze treden als ondernemer op, indien ze zelfstandig een bedrijf uitoefenen.". 3.4 Tussen partijen is, naar zij desgevraagd ter zitting eenparig hebben verklaard, niet in geschil dat wanneer de [gemeente H] zelf het inzamelen van huishoudelijk afval zou hebben verricht, het hierbij zou gaan om een bij wetgeving opgedragen overheidstaak en dat de [gemeente H] in dat geval niet handelt in de ondernemerssfeer. Evenmin is tussen partijen in geschil dat, wanneer een dergelijke dienst rechtstreeks door de ene gemeente aan de andere gemeente wordt verricht, die dienst aan de heffing van omzetbelasting onderworpen is. 3.5 Eiseres stelt dat alle prestaties die zij verricht aan een gemeente die deelneemt aan de gemeenschappelijke regeling vallen onder het eerste lid van paragraaf 10 Toelichting Gemeenten, mits het om overheidstaken gaat. Van een overdracht van bevoegdheden van de gemeente aan het publiekrechtelijke lichaam hoeft geen sprake te zijn, naar eiseres stelt. Dit berust naar het oordeel van de rechtbank evenwel op een te ruime interpretatie van de betreffende bepaling. Temeer omdat de werkzaamheden ook door private ondernemingen in de belaste sfeer worden verricht (zie 1.6) brengt het onder 3.2 overwogene mee dat ter voorkoming van concurrentievervalsing van enige betekenis, het eerste lid van paragraaf 10 van de Toelichting Gemeenten restrictief moet worden uitgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank moet volgens laatstgenoemde bepaling het publiekrechtelijke lichaam voor de betreffende taken beschouwd kunnen worden als behorende tot de deelnemende gemeenten. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval geen sprake. De inzameling van het huishoudelijk afval vloeit niet rechtstreeks voort uit de in het leven geroepen gemeenschappelijke regeling, maar is afzonderlijk bij contract overeengekomen. De bevoegdheid tot het ophalen van het huisvuil is ook niet aan eiseres overgedragen, maar -naar eiseres stelt- contractueel geregeld. Tenslotte worden de kosten voor het ophalen van het huishoudelijk afval ook niet volgens het bepaalde in de gemeenschappelijke regeling (zie 1.2) afgewikkeld, maar op basis van een afzonderlijk vastgestelde contractprijs (zie 1.8) rechtstreeks aan de [gemeente H] in rekening gebracht. Het voorgaande brengt mee dat eiseres ter zake van het inzamelen van huishoudelijk afval in de [gemeente H] geen interne prestatie verricht als bedoeld in paragraaf 10, eerste lid, Toelichting Gemeenten, maar dat zij als handelend in de ondernemerssfeer terecht in de heffing van omzetbelasting is betrokken. Eiseres kan derhalve niet worden gevolgd in haar primaire standpunt. 3.6 Naar het oordeel van de rechtbank is de situatie met ingang van de inwerkingtreding van de nieuwe gemeenschappelijke regeling als bedoeld onder 1.4 feitelijk niet anders, zodat eiseres op grond van het onder 3.5 overwogene ook niet gevolgd kan worden in haar subsidiaire standpunt. 3.7 De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van verweerders beslissing om de beschikking heffingsrente te handhaven. Hierbij wijst de rechtbank eiseres erop dat het bedrag van de heffingsrente het bedrag van de naheffingsaanslag volgt. 3.8 Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Proceskosten De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. Beslissing De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Aldus gegeven door mr. A.F. Germs-de Goede, voorzitter, en mrs. J.W. Keuning en T. Tanghe, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M. Hiemstra, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 november 2010. w.g. M. Hiemstra w.g. A.F. Germs-de Goede Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 1704, 8901 CA Leeuwarden. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep.