Ouderschapsplan en omgang; een goede combinatie?

Ouderschapsplan en omgang; een goede combinatie? Naam: Marieke Harbers ANR: S722530 Afstudeerrichting: Nederlands recht, accent privaatrecht Examencommissie: Prof. mr. P. Vlaardingerbroek en mw. mr. V.M. Smits Afstudeerdatum: 14 oktober 2009

Inhoudsopgave Voorwoord...3 Lijst van afkortingen...4 1 Inleiding...5 1.1 Uiteenzetting onderwerp...5 1.2 Belangrijke begrippen scriptie...7 1.3 Onderzoeksdoel en onderzoeksvraag...7 1.4 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie...7 1.5 Opbouw...8 2 Het verplichte ouderschapsplan...9 2.1 Het ouderschapsplan en art. 8 EVRM...9 2.2 Ontwikkeling van het ouderschapsplan...10 2.3 Inhoud ouderschapsplan...12 2.4 Zorgregeling in het ouderschapsplan...13 2.5 Conclusie...16 3 Het omgangs- en gezagsrecht...18 3.1 Geschiedenis van het omgangs- en gezagsrecht...18 3.2 Titel 14: het gezag over minderjarige kinderen...21 3.3 Titel 15: omgang en informatie...23 3.4 Conclusie...26 4 Niet-naleven ouderschapsplan...28 4.1 Het verplichte ouderschapsplan...28 4.2 Effectueringmethoden niet-naleven ouderschapsplan...32 4.2.1 Methoden Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering...32 4.2.2 Methoden Boek 1 Burgerlijk Wetboek...33 4.2.3 Buitenwettelijke effectueringmethoden...36 4.3 Conclusie...38 5 Hiaten in het ouderschapsplan...39 5.1 Toets ouderschapsplan door de rechter...39 5.2 Moment opstellen ouderschapsplan juist?...41 5.2.1 Ouderschapsplan vóór komst eerste kind?...41 5.2.2 Voorlopige voorzieningen en het ouderschapsplan...43 5.3 Ouderschapsplan: geen doel an sich, maar een middel...44 5.4 Conclusie...51 6 Conclusie en aanbevelingen...53 6.1 Conclusie...53 1

6.2 Aanbevelingen...56 Bijlage...61 Literatuurlijst...62 2

Voorwoord Na een periode van vier jaar studeren is nu het einde van mijn studententijd in zicht. Jammer, maar zoals mijn moeder altijd mooi zegt: aan alles komt een eind. De laatste periode van mijn studie heeft zich gekenmerkt door het schrijven van de scriptie die voor u ligt. In de maanden juni, juli en augustus heb ik door een literatuurstudie getracht om zoveel mogelijk te weten te komen over het verplichte ouderschapsplan. Door het bijwonen van de FJR-studiedag over het verplicht ouderschapsplan op 18 juni 2009 ben ik nog meer geïnspireerd geraakt door dit onderwerp. Al met al heb ik het schrijven van de scriptie die voor u ligt als een plezierige bezigheid ervaren. Graag zou ik van deze gelegenheid gebruik willen maken om prof. mr. Vlaardingerbroek te bedanken voor zijn professionele begeleiding en zeer bruikbare adviezen. Daarnaast gaat een woord van dank uit naar mijn vriend Joris, die de hoofdstukken nog eens kritisch heeft bekeken. Afsluitend zou ik mijn ouders willen bedanken voor de ondersteuning tijdens mijn gehele studie. 3

Lijst van afkortingen Art. Artt. BW EVRM IVRK Rv Artikel Artikelen Burgerlijk Wetboek Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 4

1 Inleiding Om meer inzicht te krijgen in het onderzoek dat in mijn scriptie centraal staat, zal allereerst in paragraaf 1.1 een uiteenzetting van het onderwerp worden gegeven. Daarna zullen in paragraaf 1.2 de belangrijke begrippen in de scriptie aan de orde worden gesteld. Vervolgens wordt in paragraaf 1.3 ingegaan op het onderzoeksdoel en de onderzoeksvraag en in paragraaf 1.4 staat de maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie centraal. De inleiding zal worden afgesloten met een weergave van de opbouw in paragraaf 1.5. 1.1 Uiteenzetting onderwerp Op 18 juni 2009 werd in het Beatrixgebouw van de Jaarbeurs te Utrecht een studiedag over het verplichte ouderschapsplan georganiseerd. Spruijt, socioloog, maakte op deze dag duidelijk dat er in Nederland per jaar in totaal 98.000 relatieontbindingen plaatsvinden waarvan circa 60.000 scheidingen van niet-gehuwde paren, 34.000 echtscheidingen en 4000 flitsscheidingen. 1 Hierbij zijn jaarlijks circa 57.000 minderjarige kinderen betrokken, waarvan de helft het contact met één van de ouders kwijtraakt. 2 In totaal blijken er bijna 850.000 minderjarigen in Nederland te zijn die met een scheiding van hun ouders zijn geconfronteerd. 3 Na een scheiding verandert het leven van de meeste minderjarige kinderen over het algemeen ingrijpend. 4 Een van de belangrijkste veranderingen voor elk kind is het verlies van het dagelijkse contact met de niet-verzorgende ouder. 5 De Nederlandse overheid heeft op grond van art. 9 lid 3 Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind de positieve verplichting om te bevorderen dat elk kind regelmatig contact met beide ouders kan blijven onderhouden, tenzij het belang van het kind zich hiertegen verzet. 6 Om deze verplichting nader te concretiseren, is op 1 maart 2009 de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding 7 in werking getreden. Het is namelijk van groot belang dat een kind na scheiding met de niet-verzorgende ouder contact blijft behouden. 8 In de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding wordt het opstellen van een ouderschapsplan zowel bij beëindiging van een formele als een informele 1 Zie bijlage 1. 2 Zie bijlage 1 en Handelingen I 2008/09, 8, p. 394. 3 Nota gezinsbeleid, p. 30. 4 Uit elkaar en de kinderen dan 2009, p. 8. 5 A.P. Spruijt 2005, p. 40. 6 L.A. Groenhuijsen 2006, p. 21. 7 Wet van 27 november 2008, Stb. 500. 8 L.H.M Zonnenberg 2005, p. 39. 5

relatie met minderjarige kinderen verplicht gesteld. 9 Door het verplichte ouderschapsplan wordt getracht om het contact van beide ouders na scheiding met het kind te waarborgen. 10 Vader en moeder moeten, ook na de scheiding, hun gezamenlijke verantwoordelijkheid voor de opvoeding, verzorging en ontwikkeling van het kind blijven nemen. 11 Uitgangspunt van de Wet is echter niet dat de zorg en opvoedingstaken gelijk worden verdeeld, al mag dat natuurlijk wel. 12 Wanneer er sprake is van een traditioneel gezin, waarin de moeder tijdens het huwelijk de volledige zorg voor de kinderen voor haar rekening nam en vader het gezinsinkomen vergaarde, is het bijvoorbeeld niet voorstelbaar dat de vader bij scheiding de helft van de opvoedingstaken voor zijn rekening gaat nemen. 13 In het ouderschapsplan worden de ouders ex. art. 815 lid 3 Rv verplicht gesteld om minimaal afspraken te maken over de volgende aangelegenheden: er zullen afspraken moeten worden gemaakt over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, de wijze waarop ouders elkaar informatie verschaffen en elkaar raadplegen over de persoon en het vermogen van de minderjarige kinderen en tot slot zullen afspraken moeten worden gemaakt over de kosten van de verzorging en opvoeding. 14 Om conflicten en misverstanden te voorkomen zullen ouders in het ouderschapsplan afspraken moeten maken over dagelijkse dingen. 15 Waar woont het kind? Naar wat voor soort school gaat het kind? Wanneer gaat het kind naar de kapper? Mag het kind een piercing en op welke leeftijd? Hoe wordt het kinderfeestje gevierd? En bij wie? Uiteindelijk zullen de ouders, ondanks de nodige controverses, samen een ouderschapsplan moeten opstellen voor hun minderjarige kinderen. In de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding is naast het verplichte ouderschapsplan vastgelegd dat de verzorgende ouder ervoor moet zorgen dat de minderjarige kinderen met de andere ouder een goede band hebben en deze ook in de toekomst blijven behouden. 16 De minderjarige kinderen hebben na scheiding recht op een gelijkwaardige opvoeding en verzorging door beide ouders. 17 Tevens is in de nieuwe scheidingswet de norm opgenomen dat de niet met gezag belaste ouder ex. art. 1:377 a lid 1 tweede volzin BW wordt verplicht tot het hebben van omgang met zijn of haar minderjarige kinderen. 18 9 M.V. Antokoiskaia & L.M. Coenraad 2007, p. 309. 10 Handelingen I 2008/09, 8, p. 388. 11 Handelingen I 2008/09, 8, p. 388. 12 H.M. Zonnenberg 2005, p. 39. 13 H.M Zonnenberg 2005, p. 39. 14 F. Schonewille 2009, p. 436. 15 Uit elkaar...en de kinderen dan 2009, p. 25. 16 P. Vlaardingerbroek 2008, p. 445. 17 P. Vlaardingerbroek 2008, p. 445. 18 Zonnenberg 2005, p. 39. 6

1.2 Belangrijke begrippen scriptie In de praktijk en in deze scriptie worden de begrippen zorgverdelingsproblematiek en omgangsproblematiek door elkaar heen gebruikt. Eveneens lopen de begrippen verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en omgang in de praktijk en in deze scriptie door elkaar heen. De nieuwe scheidingswet spreekt bij ouders met gezamenlijk gezag over verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en bij ouders die niet met het gezag zijn belast over omgang. 19 Daarnaast wordt in deze scriptie onder scheiding zowel een echtscheiding, een scheiding van niet-gehuwde paren en een flitsscheiding verstaan. Tot slot zullen de begrippen scheiding en echtscheiding door elkaar heen worden gebruikt. 1.3 Onderzoeksdoel en onderzoeksvraag Door middel van een literatuuronderzoek wordt getracht om een beeld te vormen van het verplichte ouderschapsplan dat op 1 maart 2009 is ingevoerd. Aangezien ruim de helft van de kinderen na scheiding het contact met één van de ouders kwijtraakt, wordt bekeken op welke wijze het huidige ouderschapsplan kan bijdragen aan het minimaliseren van de zorgverdelingsproblematiek. In deze scriptie zal een antwoord worden gegeven op de volgende probleemstelling: op welke wijze kan het verplichte ouderschapsplan bijdragen in het voorkomen van problemen rond de omgangsregeling? 1.4 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie Het onderzoek is maatschappelijk relevant, omdat het voor allen die betrokken zijn bij het opstellen van een ouderschapsplan of er anderszins mee te maken krijgen, een bijdrage kan leveren aan een beter begrip van de inhoud van het verplichte ouderschapsplan. Hierbij gaat het om advocaten, rechters en mediators, maar vooral om ouders en hun minderjarige kinderen. Dit onderzoek zal bovendien een bijdrage leveren aan de verbetering van de zorgverdelingsproblematiek. Immers, er zijn nog steeds veel minderjarige kinderen die na scheiding bijvoorbeeld geen omgang hebben met een van de ouders. De wetenschappelijke relevantie ligt er, naast het feit dat er relatief weinig over dit onderwerp geschreven is, in besloten dat het ouderschapsplan een bijdrage kan leveren aan een verdere vermindering van de problemen rond de verdeling van de zorg- en 19 F. Schonewille 2009, p. 433. 7

opvoedingstaken. Er wordt bekeken hoe het ouderschapsplan in de toekomst op een betere manier kan worden gehanteerd. 1.5 Opbouw In hoofdstuk twee zal achtereenvolgens de verhouding van het ouderschapsplan tot art. 8 EVRM, de ontwikkeling van het ouderschapsplan, de inhoud van het ouderschapsplan en de zorgregeling in het ouderschapsplan worden besproken. In hoofdstuk drie staat de geschiedenis van het omgangs- en gezagsrecht, het huidige omgangsrecht en het huidige gezagsrecht centraal. In hoofdstuk vier wordt het verplichte karakter van het ouderschapsplan besproken en wordt nader ingegaan op de huidige effectueringmethoden bij het niet-naleven van het ouderschapsplan. Er zal aandacht worden besteed aan de methoden uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de methoden van Boek 1 Burgerlijk Wetboek en tot slot de buitenwettelijke methoden. In hoofdstuk vijf zal allereerst de toets van het ouderschapsplan door de rechter worden besproken. Daarna zal worden ingegaan op de vraag of het moment waarop het ouderschapsplan wordt opgesteld juist is. Afsluitend zal in dit hoofdstuk aandacht worden besteed aan de wijze waarop het ouderschapsplan beter zou kunnen bijdragen aan het verminderen van de zorgverdelingsproblematiek. Achtereenvolgens zullen aan de orde worden gesteld: mediation, conflicthantering, conflictbeheersing, kindprogramma, de inspraak van minderjarige kinderen, het strippenkaartsysteem 20 en omgangsondersteunende voorzieningen. In hoofdstuk zes staat de conclusie en een aantal aanbevelingen centraal. 20 FJR-studiedag Verplicht ouderschapsplan op 18 juni 2009. 8

2 Het verplichte ouderschapsplan Op 1 maart 2009 is de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in werking getreden. Het verplichte ouderschapsplan vormt een belangrijk onderdeel van de nieuwe wet. Om wat meer vertrouwd te raken met het verplichte ouderschapsplan zal in dit hoofdstuk worden ingegaan op verschillende facetten van het ouderschapsplan. Allereerst zal in paragraaf 2.1 de verhouding van het ouderschapsplan tot art. 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens worden besproken. Daarna wordt in paragraaf 2.2 de ontwikkeling van het ouderschapsplan behandeld. In paragraaf 2.3 staat de inhoud van het ouderschapsplan centraal. Vervolgens zal in paragraaf 2.4 de zorgregeling in het ouderschapsplan aan de orde worden gesteld. Het hoofdstuk zal worden afgesloten met een conclusie in paragraaf 2.5. 2.1 Het ouderschapsplan en art. 8 EVRM In art. 8 lid 1 EVRM is het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven opgenomen. Dit recht veronderstelt zowel een recht op omgang als een recht op ouderlijk gezag. 21 Op grond van art. 8 lid 2 EVRM mag de overheid het recht op familie- en gezinsleven niet schenden, tenzij aan bepaalde criteria is voldaan. 22 In 1957 erkende de Europese commissie voor het eerst dat uit art. 8 EVRM een bezoekrecht voortvloeit. 23 Het duurde echter tot 1980 voordat in Nederland door een gescheiden ouder een succesvol beroep op art. 8 EVRM werd gedaan. 24 Sindsdien is in de rechtspraak herhaaldelijk verwezen naar de inhoud van art. 8 EVRM. 25 Uit een aantal uitspraken van het Europese Hof voor de rechten van de mens blijkt dat de overheid enerzijds maatregelen moeten nemen om omgang tot stand te brengen en anderzijds dat deze maatregelen niet telkens kunnen worden afgedwongen. 26 In de zaak Sophia Gudrún Hansen tegen Turkije 27 veroordeelde het Europese Hof voor de rechten van de mens Turkije, vanwege het feit dat Turkije niet alle noodzakelijke maatregelen had getroffen om een omgangsregeling tot stand te brengen. 28 21 Kamerstukken I 2007/08, 30145, p. 4 (MvA). 22 Kamerstukken I 2007/08, 30145, p. 4 (MvA). 23 J.E. Doek & R.C. Gisolf 1988, p. 73-74. 24 J.E. Doek & R.C. Gisolf 1988, p. 74. 25 J.E. Doek & R.C. Gisolf 1988, p. 74. 26 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 5 (MvT). 27 EHRM 23 september 2003, zaak 36141/97 NJ 2004/245. 28 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 5 (MvT). 9

Op grond van art. 8 EVRM jo. art. 9 IVRK heeft de Nederlandse overheid een positieve verplichting om te bevorderen dat elk kind met beide ouders contact kan blijven behouden. 29 Om meer invulling te geven aan deze verplichting is op 1 maart 2009 de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in werking getreden. 30 Het verplichte ouderschapsplan is een belangrijk onderdeel van deze wet. Door het opstellen van een ouderschapsplan bij een scheiding met minderjarige kinderen verplicht te stellen, tracht de Nederlandse overheid het voortgezet ouderschap bij scheiding 31 te bevorderen. 32 Echter, voor hierover wordt uitgeweid is het belangrijk eerst bij de ontwikkeling van het ouderschapsplan stil te staan. 2.2 Ontwikkeling van het ouderschapsplan Jaarlijks krijgen circa 57.000 minderjarige kinderen te maken met een scheiding van hun ouders. 33 Kinderen worden daarbij vaak de dupe van de vete die tussen de ouders heerst en raken in de helft van de gevallen het contact met één van de ouders kwijt. 34 Om hierin verandering te brengen heeft Kalsbeek in april 2004 de idee van het ouderschapsplan voor het eerst voorgesteld in de PvdA-notitie over ouderschap en scheiding, Ouder blijf je. 35 De oorsprong van de idee van het ouderschapsplan, komt dus niet uit academische kringen, maar uit de politiek. 36 In de notitie over ouderschap en scheiding komt duidelijk naar voren dat bij een scheiding het belang van het kind voorop moet staan en dat de ouders ook na een scheiding hun verantwoordelijkheid voor de minderjarige kinderen moeten blijven nemen. 37 Wanneer ouders na rijp beraad besluiten om te gaan scheiden, zullen zij verplicht een ouderschapsplan moeten overleggen. 38 Pas wanneer de rechter akkoord is met de inhoud van het ouderschapsplan kan de echtscheiding worden uitgesproken, tenzij er sprake is van een uitzondering op de regel. 39 Verder staat in de PvdA-notitie vermeld dat bij problemen met de uitvoering van het ouderschapsplan hulp en begeleiding beschikbaar moeten zijn. 40 29 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 4 (MvT). 30 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 1 (MvT). 31 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 1 (MvT). 32 <http://fjr-nu.squarespace.com/>; website van de vereniging van Familie- en Jeugdrecht. 33 Zie bijlage 1. 34 Handelingen I 2008/09, 8, p. 394. 35 M.V. Antokoiskaia & L.M. Coenraad 2007, p. 312. 36 M.V. Antokoiskaia & L.M. Coenraad 2007, p. 312. 37 E. Kalsbeek 2004, p. 1. 38 E. Kalsbeek 2004, p. 1. 39 E. Kalsbeek 2004, p. 8 40 E. Kalsbeek 2004, p. 9. 10

Op 13 april 2004 presenteerde Donner in een brief aan de Tweede Kamer een aantal voorstellen om de scheidings-en omgangsproblematiek in Nederland te minimaliseren. 41 De heer Luchtenveld diende daaropvolgend op 1 juli 2004 een initiatiefwetsvoorstel Beëindiging huwelijk zonder rechterlijke tussenkomst en vormgeving voortgezet ouderschap bij de Tweede Kamer in. 42 Op 20 januari 2005 presenteerde ook Minister Donner een wetsvoorstel onder de naam Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding. 43 Met zijn wetsvoorstel wil Donner bevorderen dat ouders, voordat zij gaan scheiden, nadenken over de invulling van het ouderschap na de scheiding. 44 Zowel het wetsvoorstel van Luchtenveld als van Donner voorziet in de verplichting tot het opstellen van een ouderschapsplan. 45 Ook bij de beëindiging van een geregistreerd partnerschap of een scheiding van tafel en bed, zal volgens Donner een ouderschapsplan moeten worden overlegd. 46 De heer Luchtenveld beoogde met zijn wetsvoorstel een verdergaande zorgregeling in te voeren dan Minister Donner. 47 In beide wetsvoorstellen was een ruimer contact tussen het kind en de niet- verzorgende ouder het centrale uitgangspunt. 48 In het wetsvoorstel Beëindiging huwelijk zonder rechterlijke tussenkomst en vormgeving voortgezet ouderschap is gelijke zorg het uitgangspunt, tenzij bijzondere omstandigheden een afwijking hiervan rechtvaardigen. 49 In het wetsvoorstel van Donner is het uitgangspunt niet dat de zorg- en opvoedingstaken gelijk over de ouders worden verdeeld. 50 Wel heeft de verzorgende ouder de verplichting om de ontwikkeling van de banden van het minderjarige kind met de nietverzorgende ouder te bevorderen. 51 In het wetsvoorstel is zelfs de norm opgenomen dat de niet met gezag belaste ouder verplicht is om omgang te hebben met zijn minderjarige kind. 52 Uiteindelijk is het initiatiefwetsvoorstel Beëindiging huwelijk zonder rechterlijke tussenkomst en vormgeving voortgezet ouderschap van de heer Luchtenveld op 13 juni 2006 door Eerste Kamer afgewezen. 53 Het wetsvoorstel Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding van Minister Donner is op 27 november 2008 aangenomen en op 1 maart 2009 is deze wet in werking getreden. 54 41 L.H.M. Zonnenberg 2005, p. 37. 42 L.H.M. Zonnenberg 2005, p. 37. 43 L.H.M. Zonnenberg 2005, p. 37. 44 L.H.M. Zonnenberg 2005, p. 37. 45 M.L.C.C. de Bruijn-Lückers 2004, p. 100 en M.J. Vos 2004, p. 143. 46 L.H.M. Zonnenberg 2005, p. 37-38. 47 L.H.M. Zonnenberg 2005, p. 39. 48 L.H.M. Zonnenberg 2005, p. 39. 49 L.H.M. Zonnenberg 2005, p. 39. 50 L.H.M. Zonnenberg 2005, p. 39. 51 P. Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 445. 52 L.H.M. Zonnenberg 2005, p. 39. 53 M.V. Antokoiskaia & L.M. Coenraad 2007, p. 312. 54 Wet van 27 november 2008, Stb. 500. 11

2.3 Inhoud ouderschapsplan Volgens de nieuwe scheidingswet is voortgezet ouderschap na scheiding de norm en zullen beide ouders de verantwoordelijkheid voor de zorg en de opvoeding van de kinderen op zich moeten blijven nemen. 55 Om een betere inhoud te kunnen geven aan de ouderlijke verantwoordelijkheid zijn in de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding twee normen opgenomen. 56 Allereerst art 1:247 lid 3 BW, waarin wordt bepaald dat de verzorgende ouder de verplichting heeft om de banden van het minderjarig kind met de niet-verzorgende ouder te bevorderen. Het is namelijk in het belang van het kind dat het contact met beide ouders blijft behouden. Daarnaast is in art. 1:377a BW voor de niet met gezag belaste ouder de verplichting tot het hebben van omgang met het kind opgenomen. 57 Het verzoekschrift tot scheiding moet ex. art. 815 lid 2 Rv een ouderschapsplan bevatten ten aanzien van: a) hun gezamenlijke minderjarige kinderen over wie de echtgenoten al dan niet gezamenlijk het gezag uitoefenen. b) de minderjarige kinderen over wie de echtgenoten ingevolge artikel 253sa of 253t het gezag gezamenlijk uitoefenen. Zoals gezegd heeft het opstellen van een ouderschapsplan tot doel dat beide ouders na scheiding daadwerkelijk de verantwoordelijkheid voor de zorg en opvoeding op zich blijven nemen. 58 Het ouderschapsplan kan in een echtscheidingsconvenant worden opgenomen en kan als afzonderlijk document bij het verzoekschrift worden gevoegd. 59 Daarnaast kan het ouderschapsplan ook in het verzoekschrift worden opgenomen. 60 Bij het opstellen van het ouderschapsplan zijn de ouders, op een aantal minimumeisen die de wet in art. 815 lid 3 Rv stelt, vrij om te bepalen welke afspraken zij in het ouderschapsplan vastleggen. 61 Overeenkomstig art. 815 lid 4 Rv vermeldt het verzoekschrift; ( )over welke van de gevraagde voorzieningen overeenstemming is bereikt en over welk van de gevraagde voorzieningen een verschil van mening bestaat met de gronden daarvoor ( ). Daarnaast moet ex. art. 814 lid 4 tweede volzin Rv worden vermeld op welke wijze de minderjarige kinderen bij het opstellen van het ouderschapsplan zijn betrokken. De mate waarin het kind wordt betrokken bij het opstellen van het ouderschapsplan is afhankelijk van het 55 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 1 (MvT). 56 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 2 (MvT). 57 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 2 (MvT). 58 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 2 (MvT). 59 J.C.E Ackermans & G.W. Brands-Bottema 2009, p. 46. 60 J.C.E Ackermans & G.W. Brands-Bottema 2009, p. 46. 61 Zie paragraaf 2.4. 12

ontwikkelingsniveau en de leeftijd. 62 Het is van groot belang dat het kind wordt betrokken bij het opstellen van het ouderschapsplan, omdat de rechter moet beoordelen of het ouderschapsplan tegemoet komt aan de belangen van het minderjarige kind. 63 Op grond van art. 815 lid 2 en lid 4 Rv zal zowel bij een gemeenschappelijk als een eenzijdig verzoek tot scheiding in beginsel een ouderschapsplan moeten worden overgelegd. 64 Het kan echter voorkomen dat het voor de ouders redelijkerwijs niet meer mogelijk is om overeenstemming te bereiken over de inhoud van het ouderschapsplan of dat het vanwege de huidige strijd tussen de ouders niet mogelijk is om een ouderschapsplan op te stellen. 65 In sommige situaties is er namelijk geen communicatie tussen de ouders meer, verblijft een van de ouders in een inrichting of een blijf van mijn lijf huis. 66 Art. 815 lid 6 Rv biedt in dit soort situaties uitkomst. Het is aan de rechter om te beoordelen of er terecht een ouderschapsplan ontbreekt en de ingediende stukken ex. art. 815 lid 6 Rv voldoende zijn. 67 In paragraaf 4.1 zal uitgebreid worden stilgestaan bij de vraag wanneer het ouderschapsplan terecht ontbreekt. 2.4 Zorgregeling in het ouderschapsplan De gedachte dat kinderen altijd het slachtoffer zijn van een scheiding is door wetenschappelijk onderzoek achterhaald. 68 Aangezien de omstandigheden na een scheiding in de meeste gevallen ingrijpend wijzigen lopen de kinderen die een scheiding meemaken echter wel een verhoogd risico op schade. 69 De scheidingsperiode wordt door de meeste kinderen ervaren als een langdurig proces waarin de verbondenheid met beide ouders ingrijpend verandert. 70 In deze periode hebben de ouders vaak minder aandacht voor hun kinderen en lopen de kinderen het risico om betrokken te worden bij een ouderlijke ruzie. 71 Ook na de scheiding breekt voor de kinderen een onzekere periode aan. De kinderen zullen een nieuw evenwicht moeten vinden in de nieuwe gezinssituatie met een thuiswonende en een uitwonende ouder en met de eventuele nieuwe partners van beide ouders. 72 62 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 8 (MvT). 63 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 8 (MvT). 64 J.C.E Ackermans & G.W. Brands-Bottema 2009, p. 46. 65 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p.7 (MvT). 66 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p.7 (MvT). 67 Zie paragraaf 4.1 en J.C.E Ackermans & G.W. Brands-Bottema 2009, p. 47. 68 L. Groenhuijsen 2006, p. 11. 69 L. Groenhuijsen 2006, p. 11. 70 A.P. Spruijt 2005, p. 38. 71 A.P. Spruijt 2005, p. 38. 72 A.P. Spruijt 2005, p. 38. 13

Scheidende ouders zullen, gezien het bovenstaande, dus goed moeten nadenken welke regeling het beste aan het belang van het kind tegemoetkomt. 73 Ouders zullen zowel moeten nadenken over hun eigen belangen als over de belangen van hun kinderen. 74 Bijvoorbeeld: hoe zorgen we ervoor dat we geen ruzie meer maken? 75 Hoe kunnen we ervoor zorgen dat onze kinderen niet klem komen te zitten in ons conflict? 76 Door het verplichte ouderschapsplan zou onnodig leed en schade voor het kind in de toekomst kunnen worden voorkomen. 77 De kern van het ouderschapsplan is dat het minderjarige kind een goede band met zowel de verzorgende als de niet-verzorgende ouder kan blijven behouden. 78 Tijdens het opstellen van het ouderschapsplan worden beide ouders gedwongen om na te denken over de invulling van het ouderlijk gezag na scheiding. 79 Door een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan hieraan invulling worden gegeven. Beide ouders zijn, uitgezonderd van de vereisten ex. art. 815 lid 3 Rv, vrij om te bepalen welke afspraken zij in het ouderschapsplan willen opnemen. 80 Om de zorgtaken zo goed mogelijk te verdelen heeft Van Leuven het zorgmodel ontwikkeld. 81 Door dit model kunnen ouders die willen gaan scheiden afspraken maken over bijvoorbeeld de dagelijkse zorg van de kinderen, naar welke school de kinderen gaan, welke sport zij mogen uitoefenen, wat te doen als het kind medische zorg nodig heeft, hoe de vakantie tussen beide ouders wordt verdeeld, waar het kind verblijft op bijzondere dagen zoals kerstmis en verjaardagen, hoe de financiën van het kind worden geregeld, hoe de communicatie over het kind tussen de ouders plaatsvindt en wie het kind haalt en brengt. 82 Ouders kunnen dus alle afspraken maken die zij in het belang van het kind wenselijk achten. In het ouderschapsplan kunnen ook regels worden opgenomen over de bedtijden, de tijden waarop huiswerk gemaakt moet worden en wat te doen als de ouders het niet met elkaar eens zijn. 83 Het lijkt wat overdreven om al deze zaken in een ouderschapsplan vast te leggen, maar uit de praktijk blijkt dat hierdoor latere conflicten kunnen worden voorkomen. 84 73 L. Groenhuijsen 2006, p. 11-12. 74 L. Groenhuijsen 2006, p. 12. 75 L. Groenhuijsen 2006, p. 12. 76 L. Groenhuijsen 2006, p. 12. 77 L. Groenhuijsen 2006, p. 12. 78 L. Groenhuijsen 2006, p. 12. 79 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p.5-6 (MvT). 80 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p.6 (MvT). 81 C. Van Leuven en A. Hendriks 2006, p 133-138 en P. Vermeulen 2004, p. 114. 82 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p.6 (MvT) en C. Van Leuven en A. Hendriks 2006, p. 133-138. 83 Uit elkaar.en de kinderen dan 2009, p. 24. 84 Uit elkaar.en de kinderen dan 2009, p. 25. 14

In art. 815 lid 3 Rv wordt een aantal minimumeisen gesteld waaraan het ouderschapsplan in ieder geval moet voldoen. 85 In art. 815 lid 3 Rv staat dat ouders in ieder geval afspraken moeten opnemen over: a) de wijze waarop de echtgenoten de zorg- en opvoedingstaken, bedoeld in artikel 247 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, verdelen of het recht en de verplichting tot omgang, bedoeld in artikel 377a, eerste lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek vormgegeven. Er moet dus worden vastgelegd waar het kind verblijft, wie welke taken op zich neemt en hoeveel tijd het kind met iedere ouder doorbrengt. 86 b) de wijze waarop de echtgenoten elkaar informatie verschaffen en raadplegen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van de minderjarige kinderen. c) de kosten van de verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen. De in art. 815 lid 3 sub a tot en met sub c Rv opgesomde onderwerpen zijn de meest belangrijke punten waarover ouders bij het uitoefenen van gezamenlijk gezag afspraken dienen te maken. 87 Volgens de jurisprudentie zijn dit tevens de onderwerpen die in de praktijk kunnen leiden tot een conflict dat door de rechter moet worden beslecht. 88 Een gelijke verdeling van de zorg- en opvoedingstaken is volgens de nieuwe scheidingswet geen vereiste. 89 In plaats daarvan zal moeten worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval, ieder kind is namelijk anders. 90 Wat voor het ene kind een ideale oplossing is, kan het andere kind schade berokkenen of zelfs ongelukkig maken. 91 Het verdelen van de zorg- en opvoedingstaken 50/50 procent 92 is een van de opties, maar ook een regeling van 80/20 procent behoort tot de mogelijkheden. 93 Daarnaast is het, ex. art. 1:247 lid 3 BW, bij de verdeling van de zorg-en opvoedingstaken in beginsel niet mogelijk dat in het ouderschapsplan wordt vastgelegd dat het kind geen contact meer heeft met een van de ouders. 94 Wanneer de ouders dit echter wel vastleggen, zal de rechter de reden daarvoor moeten toetsen en moeten bekijken of de regeling in het belang van het kind is. In uitzonderlijke situaties kan het namelijk in het belang van het kind zijn dat het tijdelijk geen contact met een van de ouders heeft. 85 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 6 (MvT). 86 Uit elkaar.en de kinderen dan 2009, p. 23. 87 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p.6 (MvT). 88 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p.6 (MvT). 89 F. Schonewille 2009, p. 432 en L.H.M. Zonnenberg 2005, p. 39. 90 L. Groenhuijsen 2006, p. 31. 91 L. Groenhuijsen 2006, p. 31. 92 Zie bijlage 2. 93 L. Groenhuijsen 2006, p. 32. 94 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 8-9 (MvT). 15

Welke regeling de beste is, is dus afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Als het kind tijdens de scheiding nog jong is, laat de ontwikkeling van het kind het vaak niet toe dat het lange tijd weg is van de verzorgende ouder. 95 Als het kind ouder is zal het vaker en langer bij de niet-verzorgende ouder kunnen verblijven. 96 Dan dient echter wel weer rekening te worden gehouden met sportclubs, vrienden etc. De leeftijd en het ontwikkelingsniveau van het kind spelen uiteraard een belangrijke rol bij het maken van de zorgregeling. 97 Wat nu passend is voor het kind, voldoet over een half jaar wellicht niet meer. 98 Zowel het kind als de omstandigheden veranderen immers steeds. Het ouderschapsplan zal op regelmatige basis moeten worden aangepast aan de veranderde situatie en aan de ontwikkeling van het kind. 99 Het wijzigen van het ouderschapsplan kan volgens Vermeulen met de volgende frequentie: voor een kind tussen de 0 en 18 maanden om de 12 weken, voor een kind tussen 18 maanden en 4 jaar om de 9 maanden, voor een kind tussen 4 en 12 jaar om de 12 maanden en voor een kind van 12 jaar en ouder om de 2 jaar. 100 Het ouderschapsplan en de daarin opgenomen zorgregeling kan dus worden gezien als een groeimodel 101, dat telkens zal moeten worden aangepast aan de omstandigheden van het geval. 102 De mediator of advocaat, die bij het opstellen van het ouderschapsplan is betrokken, zou mijns inziens na een periode van bijvoorbeeld drie jaar bij de ouders moeten informeren of het ouderschapsplan nog steeds goed werkt. 2.5 Conclusie Op grond van art. 8 EVRM en art. 9 IVRK heeft de Nederlandse overheid de positieve verplichting om te bevorderen dat elk kind contact met beide ouders kan blijven behouden. 103 Om te voorkomen dat minderjarige kinderen het slachtoffer worden van een scheiding en het contact met één van de ouders kwijtraken, heeft Kalsbeek in april 2004 de idee van het ouderschapsplan voor het eerst voorgesteld in de PvdA-notitie Ouder blijf je. In het jaar 2004 werd het verplichte ouderschapsplan tevens een belangrijk onderdeel van het initiatiefvoorstel van Luchtenveld. Op 20 januari 2005 presenteerde Donner ook een wetsvoorstel om de omgangs- en scheidingsproblematiek te verminderen. Het wetsvoorstel 95 Uit elkaar.en de kinderen dan 2009, p. 24. 96 Uit elkaar.en de kinderen dan 2009, p. 24. 97 P. Vermeulen 2008, p. 9. 98 Uit elkaar.en de kinderen dan 2009, p. 24. 99 P. Vermeulen 2008, p. 20. 100 P. Vermeulen 2008, p. 20. 101 Uit elkaar.en de kinderen dan 2009, p. 24. 102 Uit elkaar.en de kinderen dan 2009, p. 24. 103 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 4 (MvT). 16

van Donner voorziet evenals het initiatiefvoorstel van Luchtenveld in de verplichtstelling van een ouderschapsplan. 104 Uiteindelijk is het initiatiefvoorstel van Luchtenveld door de Eerste Kamer afgewezen en is het wetsvoorstel van Donner op 1 maart 2009 in werking getreden als de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding. In de nieuwe scheidingswet hebben scheidende ouders met minderjarige kinderen de verplichting tot het opnemen van een ouderschapsplan bij een verzoek tot scheiding. Het ouderschapsplan heeft tot doel dat beide ouders zich na scheiding daadwerkelijk verantwoordelijk blijven voelen voor de zorg en opvoeding van hun minderjarige kinderen. Tijdens het opstellen van het ouderschapsplan worden de ouders gedwongen om na te denken over de invulling van het ouderlijk gezag na scheiding. Beide ouders zijn, op de minimumvereisten in art. 815 lid 3 Rv na, vrij om te bepalen welke afspraken zij in het ouderschapsplan willen opnemen. Ex. art. 815 lid 3 Rv zullen in ieder geval afspraken moeten worden gemaakt over de uitwisseling van informatie, over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en over de kinderalimentatie. Een gelijke verdeling van de zorg- en opvoedingstaken is in de nieuwe scheidingswet geen vereiste. 105 In plaats daarvan zal moeten worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval, ieder kind is namelijk anders. 106 104 M.L.C.C. de Bruijn-Lückers 2004, p. 100 en M.J. Vos 2004, p. 143. 105 F. Schonewille 2009, p. 432 en L.H.M. Zonnenberg 2005, p. 39. 106 L. Groenhuijsen 2006, p. 31. 17

3 Het omgangs- en gezagsrecht Om een beter beeld te kunnen geven van de problemen rondom de verdeling van de zorg-en opvoedingstaken, staat in dit hoofdstuk de geschiedenis en de huidige regeling van het omgangs- en gezagsrecht centraal. Allereerst zal in paragraaf 3.1 worden ingegaan op de geschiedenis van het omgangs- en gezagsrecht. Vervolgens wordt in paragraaf 3.2 het gezagsrecht en in paragraaf 3.3 het omgangs- en informatierecht besproken. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een conclusie in paragraaf 3.4. 3.1 Geschiedenis van het omgangs- en gezagsrecht Om te voorkomen dat de ouder zonder gezag verstoken bleef van het recht op omgang, werden in 1947 en 1957 pogingen gedaan om het omgangsrecht in de wet vast te leggen. 107 Deze beide pogingen mislukten, omdat geen omgangsrecht werd toegekend aan de ouder die schuldig was aan de echtscheiding. 108 Immers, de ouder die geen schuld had aan de echtscheiding kreeg het gezag over de minderjarige kinderen toegekend. 109 Hoewel er in 1939 en 1969 twee belangrijke arresten werden gewezen over het recht op omgang werd het omgangsrecht pas in 1971 wettelijk geregeld. 110 In 1939 besliste de Hoge Raad: ( ) bijzondere gevallen daargelaten, zal het zeer zeker in het belang van het kind zijn, dat de band met den vader of moeder, aan wien na echtscheiding de voogdij niet is opgedragen, niet geheel wordt verbroken ( ). 111 In 1969 werd door de rechtbank Breda als volgt beslist: ( ) een zonder noodzaak weigeren van ieder redelijk te achten contact tussen de kinderen en de andere ouder door de ouder aan wie de kinderen zijn toevertrouwd, moet worden aangemerkt als in strijd met de zorgvuldigheid die past zowel t.a.v. de persoon der kinderen als t.a.v. de persoon van de andere ouder. 112 In 1971 werd het omgangsrecht in de wet verankerd. 113 De rechter kreeg op grond van art. 161 lid 5 BW (oud) de bevoegdheid om een regeling te treffen voor de omgang tussen het kind en de niet-verzorgende ouder. 114 Art. 161 lid 5 BW (oud) luidde als volgt: de rechter kan op vordering onderscheidenlijk verzoek van beide ouders of van één van hen een regeling treffen inzake de omgang tussen het kind en de ouder die niet met het gezag over het kind is 107 J.E. Doek & R.C. Gisolf 1988, p. 9. 108 M.L.C.C. de Bruijn-Lückers e.a. 2003, p. 183. 109 M.L.C.C. de Bruijn-Lückers e.a. 2003, p. 183. 110 M.L.C.C. de Bruijn-Lückers e.a. 2003, p. 183 en J.E. Doek, p. 26, 111 J.E. Doek 1992, p. 26 en HR 28 augustus 1939, NJ 1939, 948. 112 Pres. Rb Breda 14 januari 1969, NJ 1969, 248. 113 J.E. Doek & R.C. Gisolf 1988, p. 9. 114 J.E. Doek & R.C. Gisolf 1988, p. 9. 18

of zal worden belast ( ). 115 De ouders konden dus op grond van art. 161 lid 5 BW (oud) een omgangsregeling aan de rechter vragen. De rechter had de bevoegdheid, maar niet de verplichting om de omgangsregeling toe te kennen. 116 Van een daadwerkelijk recht op omgang was dus nog geen sprake. 117 Aangezien in art. 165 lid 5 BW (oud) de term in het belang van het kind niet voorkomt, was de rechter in theorie vrij om de omgangsregeling af te wijzen. 118 De praktijk wees echter uit dat de rechter bij het nemen van de beslissing keek naar het belang van het kind. 119 Na 1971 werd de ontwikkeling van het omgangsrecht in belangrijke mate gebaseerd op de rechtspraak. 120 Art. 161 lid 5 BW (oud) werd door de Europese Commissie in de zaak Hendriks vs. de Staat der Nederlanden aan art. 8 EVRM getoetst. 121 De minderheid van de Europese Commissie vond de regeling onvoldoende, maar omdat de meerderheid achter de inhoud van de regeling van art. 165 lid 5 BW (oud) stond, viel Nederland niet door de mand. 122 Deze uitspaak van de Europese Commissie leidde tot tal van uitspraken van de Hoge Raad waarin hij zich uitliet over de grondslag van het omgangsrecht. 123 Uit deze uitspraken van de Hoge Raad kan worden geconcludeerd dat een ieder die een band met het kind heeft, welke als family life in de zin van art. 8 EVRM is aan te merken, een recht op omgang heeft. 124 Deze band kan bestaan tussen een kind en zijn wettige ouders, een kind en zijn natuurlijke ouders, een kind en zijn erkende bloedverwanten in de 2 de graad en tussen een kind en een derde. 125 Op 1 december 1990 trad de Wet Nadere regeling in verband met scheiding in werking. 126 Door deze wet werd de positie van gescheiden vaders sterk verbeterd. 127 In de nieuwe wet werd omgang van de niet-verzorgende ouder met het kind als een recht geformuleerd en niet als een gunst, zoals dat in art. 1:161 lid 5 BW (oud) nog wel het geval was. 128 Wel dient als kanttekening te worden opgemerkt dat de wet van 1 december 1990 slechts betrekking had op 115 J.E. Doek & R.C. Gisolf 1988, p. 10. 116 M.L.C.C. de Bruijn-Lückers e.a. 2003, p. 183. 117 M.L.C.C. de Bruijn-Lückers e.a. 2003, p. 183. 118 J.E. Doek & R.C. Gisolf 1988, p. 11-12. 119 J.E. Doek & R.C. Gisolf 1988, p. 12. 120 J.E. Doek & R.C. Gisolf 1988, p. 12. 121 ECRM 13 maart 1980, zaak 8427/78 NJ 1981, 121. 122 J.E. Doek 1992, p. 27. 123 J.E. Doek 1992, p. 27. 124 J.E. Doek 1992, p. 28. 125 J.E. Doek 1992, p. 28. 126 K. Blankman 1992, p.25. 127 K. Blankman 1992, p.25. 128 K. Blankman 1992, p.25. 19

omgang in verband met een scheiding. 129 In de andere situaties waarin volgens de rechtspraak ook een recht op omgang bestond, ontbrak vooralsnog een wettelijke regeling. 130 In 1995 is de wettelijke regeling van het gezag over minderjarige kinderen en de omgang met minderjarige kinderen ingrijpend veranderd. 131 Het gezag over minderjarige kinderen werd wettelijk geregeld in Titel 14 van Boek 1 BW. 132 Daarnaast kreeg het recht op omgang in de nieuwe wet een zelfstandige plaats in Titel 15 van Boek 1 BW in de artt. 1:377a tot en met 1:377h BW. 133 Omgang en informatie zijn in de nieuwe wet niet alleen van wezenlijk belang in scheidingssituaties maar ook bij andere situaties, zoals bij de omgang tussen een kind en een derde. 134 In de jaren tachtig van de vorige eeuw had de Hoge Raad in de lentebeschikkingen 135 al laten blijken dat voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding tot de mogelijkheden behoorde. Vanaf de wetswijziging in 1995 werd het na scheiding mogelijk gemaakt dat de ouders op eensluidend verzoek gezamenlijk het gezag over de minderjarige kinderen konden blijven behouden. 136 Wanneer het verzoek tot gezamenlijk gezag door beide ouders achterwege bleef of door de rechter werd afgewezen, bepaalde de rechter wie van de ouders het gezag over het kind kreeg toegewezen. 137 Sinds 1 januari 1998 loopt het gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding automatisch door. 138 De ouders blijven na scheiding het gezag gezamenlijk uitoefenen, tenzij de rechter ex. art. 1:251 lid 2 BW ( ) op verzoek van de ouders of een van hen in het belang van het kind bepaalt dat het gezag over een kind of de kinderen aan een van hen alleen toekomt. 139 De rechter gaat, volgens de jurisprudentie, hier pas toe over als is voldaan aan het klemcriterium. 140 In 2002 werd de optie van gezamenlijk gezag van rechtswege bij de geboorte van een kind tijdens een geregistreerd partnerschap in de wet opgenomen. 141 Op 1 maart 2009 is de geschiedenis van het omgangs- en gezagsrecht tot nu toe afgesloten met de inwerktreding van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding. Door de nieuwe scheidingswet is de inhoud van Titel 14 en Titel 15 van Boek 1 BW wederom gewijzigd. 129 J.E. Doek 1992, p. 26. 130 J.E. Doek 1992, p. 26. 131 M.J.A. Van Mourik & A.J.M. Nuytinck 2006, p. 254 en Wet van 6 april 1995, Stb. 1995, 240. 132 P. Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 341. 133 M.J.A. Van Mourik & A.J.M. Nuytinck 2006, p. 254. 134 M.J.A. Van Mourik & A.J.M. Nuytinck 2006, p. 254. 135 HR 4 mei 1984, NJ 1985, 510, HR 21 maart 1986, NJ 1986, 585-588. 136 M.J.A. Van Mourik & A.J.M. Nuytinck 2006, p. 211. 137 M.L.C.C. de Bruijn-Lückers e.a. 2003, p. 174. 138 M.J.A. Van Mourik & A.J.M. Nuytinck 2006, p. 211 en Wet van 30 oktober 1997, Stb. 506. 139 M.J.A. Van Mourik & A.J.M. Nuytinck 2006, p. 211-212. 140 HR 10 September 1999, NJ 2000, 20. 141 M.J.A. Van Mourik & A.J.M. Nuytinck 2006, p. 212. 20

3.2 Titel 14: het gezag over minderjarige kinderen In titel 14 van Boek 1 BW is het gezag over minderjarige kinderen geregeld. De wettelijke regeling over het gezag van minderjarige kinderen heeft in de jaren 1995, 1998 en 2002 een ingrijpende verandering ondergaan. 142 Door de invoering van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding is Titel 14 Boek 1 BW nog verder gewijzigd. Een minderjarige staat op grond van art. 1:245 lid 1 BW onder gezag om hem of haar te beschermen. 143 Overeenkomstig art. 1:245 lid 2 BW wordt onder gezag zowel ouderlijk gezag als voogdij verstaan. Het ouderlijk gezag wordt ex. art. 1:245 lid 3 BW uitgeoefend door beide ouders of door een van hen en de voogdij berust bij een ander dan de ouder. 144 Het gezag over de minderjarige strekt zich ex. art. 1:245 lid 4 BW uit tot de persoon van de minderjarige, het bewind over het vermogen en de vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen zowel in als buiten rechte. Onbevoegd tot het hebben van gezag zijn ex. art. 1:246 BW minderjarigen, degenen die onder curatele zijn gesteld en zij wier geestvermogens zodanig zijn gestoord dat het onmogelijk is om het gezag uit te oefenen. 145 In art. 1:247 lid 1 BW is neergelegd: het ouderlijke gezag omvat de plicht en het recht van de ouder zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden. Om te voorkomen dat de ouders het kind vernederend behandelen of enig geestelijk of lichamelijk geweld tegen het kind gebruiken, is op 25 april 2007 aan art. 1:247 BW aan het tweede lid een regel toegevoegd. 146 Met de invoering van het nieuwe scheidingsrecht is het gezagsrecht verder gewijzigd door de toevoeging van drie nieuwe leden aan art. 1:247 BW. 147 Met de toevoeging van art. 1:247 lid 3 tot en met lid 5 BW wordt beoogd dat het gezamenlijk ouderschap na scheiding op een optimale wijze wordt voortgezet. 148 Uit de praktijk zal mijn inziens nog moeten blijken of de nieuw ingevoerde wijzigingen het beoogde effect daadwerkelijk bereiken. In art. 1:247 lid 3 BW is de norm opgenomen dat het ouderlijk gezag de verplichting van de verzorgende ouder omvat om de banden van het kind met de andere ouder te bevorderen. Deze norm is zowel van toepassing op de ouders die gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen als op de ouder die alleen het ouderlijk gezag in handen heeft. 149 Afspraken in het 142 M.J.A. Van Mourik & A.J.M. Nuytinck 2006, p. 210 en zie paragraaf 3.1. 143 M.J.A. Van Mourik & A.J.M. Nuytinck 2006, p. 213. 144 C. Van Leuven en A. Hendriks 2006, p. 46. 145 M.J.A. Van Mourik & A.J.M. Nuytinck 2006, p. 213-214. 146 P. Vlaardingerbroek e.a. 2008, p.341. 147 P. Dorhout, I.J. Pieters & P.A.J.Th. van Teeffelen 2009, p. 137. 148 P. Vlaardingerbroek e.a. 2008, p.341. 149 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 18 (MvT). 21

ouderschapsplan waardoor het contact met een van de ouders zou worden verbroken, zijn in strijd met art. 1:247 lid 3 BW. 150 Het is namelijk in het belang van het kind dat het contact met beide ouders kan blijven behouden. 151 Op grond van art. 1:247 lid 4 BW behoudt een kind over wie de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen na ontbinding van het huwelijk, beëindiging van het geregistreerde partnerschap of na het beëindigen van een samenleving waarbij een aantekening in het gezagsregister is opgenomen ex. art. 1:252 BW het recht op een gelijkwaardige opvoeding en verzorging door beide ouders. 152 Met de norm gelijkwaardig ouderschap wordt, zoals eerder vermeld, niet beoogd dat iedere ouder 50%-50% van de zorg- en opvoedingstaken voor zijn rekening zal nemen. 153 Het is mijns inziens namelijk niet in het belang van het kind dat een van de ouders na scheiding ineens met taken wordt belast die hij/zij voor de scheiding nooit heeft uitgeoefend. Ook een verdeling van 40%-60% en 10%-90% behoort tot de mogelijkheden. Overeenkomstig art. 1:247 lid 5 BW kunnen ouders om uitvoering te geven aan art. 1:247 lid 4 BW bij het opstellen van een ouderschapsplan of overeenkomst rekening houden met de praktische belemmeringen die bij een ontbinding van een huwelijk, de beëindiging van een geregistreerd partnerschap en de beëindiging van een samenleving ontstaan. 154 Art. 1:247a BW is in de nieuwe scheidingswet ingevoerd en houdt het volgende in: wanneer de ouders ex. art. 1:252 lid 1 BW gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen, zullen zij bij een beëindiging van hun samenleving een ouderschapsplan ex. art 815 lid 3 Rv moeten opstellen voor de minderjarige kinderen. Art. 1:250 BW geeft de mogelijkheid dat een bijzondere curator wordt benoemd in geval van tegenstrijdige belangen van de minderjarige en de met het gezag belaste ouders of een van hen. 155 De bijzondere curator zal enkel en alleen worden benoemd, wanneer de rechter dit in het belang van het minderjarige kind noodzakelijk oordeelt. 156 Het verzoek tot benoeming van de bijzondere curator kan door elke belanghebbende in het conflict worden gedaan. 157 Het benoemen van een bijzondere curator tijdens de scheiding kan voor scheidende ouders met minderjarige kinderen een hulpmiddel zijn om de omgangsbemiddeling op gang te brengen. In de tweede afdeling van titel 14 wordt het ouderlijk gezag behandeld. Om een te uitvoerige uitweiding te voorkomen zullen alleen de belangrijkste onderdelen van de artikelen 150 Kamerstukken I 2007/08, 30145, p. 9 (MvA). 151 Kamerstukken I 2007/08, 30145, p. 9 (MvA). 152 P. Dorhout, I.J. Pieters & P.A.J.Th. van Teeffelen 2009, p. 137. 153 Kamerstukken I 2007/08, 30145, p. 2 (MvA). 154 P. Dorhout, I.J. Pieters & P.A.J.Th. van Teeffelen 2009, p. 137. 155 M.J.A. Van Mourik & A.J.M. Nuytinck 2006, p. 215. 156 P. Vlaardingerbroek e.a 2008, p. 350. 157 P. Vlaardingerbroek e.a 2008, p. 350. 22

worden besproken die bij de invoering van de nieuwe scheidingswet zijn gewijzigd. Op grond van art. 1:251a BW kan de rechter, wanneer is voldaan aan art. 1:251a sub a of sub b BW, na de ontbinding van het huwelijk op verzoek van de ouders of één van hen bepalen dat het gezag aan één van hen toekomt. Ex. art. 1:251a lid 4 BW kan de rechter wanneer de minderjarige daarop prijs stelt, ambtshalve bepalen dat het gezag aan één van de ouders toekomt. Bij geschillen over de gezamenlijke uitoefening van het gezag kunnen ouders of een van hen dit ex. art. 1:253a lid 1 BW aan de rechtbank voorleggen. De rechtbank zal ex. art. 1:253a lid 1 BW een beslissing nemen die in het belang van het kind is. Op grond van art. 1:253a lid 2 BW kan op verzoek van de ouders of één van hen een regeling over de uitoefening van het ouderlijk gezag door de rechter worden vastgesteld. Wanneer het belang van het kind dit vereist kan de rechter ex. art. 1:253a lid 2 sub a BW een tijdelijk verbod aan de ouder opleggen om contact te hebben met het kind. 158 Daarnaast kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen ook een bijzondere curator ex. art. 1:250 BW benoemen. 3.3 Titel 15: omgang en informatie Het omgangsrecht, dat door de inwerktreding van het nieuwe scheidingsrecht ingrijpend is gewijzigd, vindt zijn grondslag in Titel 15: omgang en informatie van Boek 1 BW. Bij het hebben van omgang kan worden gedacht aan een bezoekregeling, maar ook schriftelijk, telefonisch of e-mailcontact vallen onder de reikwijdte van het omgangsrecht. 159 In de navolgende tekst zal een onderscheid worden gemaakt tussen ouders met gezag, ouders zonder gezag en derden. Voor de ouder die het gezag over het minderjarige kind uitoefent, vloeit het omgangsrecht uit het gezagsrecht voort. 160 Het hebben van ouderlijk gezag impliceert namelijk dat die ouder omgang heeft. 161 Na scheiding blijven de meeste ouders ex. art. 1:251 lid 2 BW gezamenlijk het gezag uitoefenen, tenzij in het belang van het kind ex. art. 1:251a lid 1 sub a of sub b BW aan een van de ouders het eenhoofdige gezag wordt toegekend. 162 Het hebben van gezag wil nog niet altijd zeggen dat de ouder met gezag na scheiding daadwerkelijk omgang met het kind blijft behouden. Onder het oude recht kon de met het gezag belaste ouder aan de rechter vragen om ex. art. 1:377h BW een omgangsregeling vast te stellen. 163 In de Wet bevordering 158 Kamerstukken I 2007/08, 30145, p. 4 (MvA). 159 P. Vlaardingerbroek e.a 2008, p 443. 160 P. Vlaardingerbroek e.a 2008, p 444. 161 R.M.H.H. Tuinstra 2006, p. 64. 162 M.J.A. Van Mourik & A.J.M. Nuytinck 2006, p. 260. 163 R.M.H.H. Tuinstra 2006, p. 64. 23