Voorwoord. Jos van Rooij,

Transcriptie

1

2 Voorwoord De ouder die bij de uitoefening van zijn wettelijk toegekende omgangsrecht problemen ondervindt, kan zijn toevlucht nemen tot het vorderen van dwangmiddelen. In de praktijk komt het helaas nogal eens voor dat een omgangsregeling niet wordt uitgevoerd zoals door de ouders is afgesproken of door de rechter is opgelegd. Een niet goed functionerende omgangsregeling grijpt diep in de menselijke gevoelswereld in en kan aanleiding zijn voor veel problemen bij ouder(s) en kind. Bij mijn vrijwilligerswerk heb ik regelmatig te maken met problemen ten aanzien van de uitvoering van de omgangsregeling en de negatieve effecten voor het betrokken kind die daaruit voortvloeien. Daardoor was de keuze van het onderwerp voor mijn masterscriptie niet zo moeilijk. Wel was het lastig om door de veelheid aan gerechtelijke uitspraken en literatuurverwijzingen in het geheel samenhang en structuur aan te brengen. In dit voorwoord wil ik de heer mr. Martin Baks dan ook hartelijk danken voor de intensieve begeleiding en de feedback tijdens het schrijven van deze scriptie. Verder dank ik mijn examinator mevrouw prof. mr. A.L.H. Ernes. Jos van Rooij, II

3 Lijst van gebruikte afkortingen BOR Begeleide omgangsregeling BW Burgerlijk Wetboek EB Echtscheidingsbulletin EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens FJR Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht HR Hoge Raad IVRK Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind NMI Nederlands Mediation Instituut OTS Ondertoezichtstelling Rb Rechtbank Rv Rechtsvordering Sr Strafrecht III

4 Inhoudsopgave Inleiding VI 1 De wettelijke regeling van het omgangsrecht De historische ontwikkeling van het omgangsrecht De Wet Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding De huidige regeling van het omgangsrecht De ouder met gezag De ouder zonder gezag De niet-ouder Ontzegging van het recht op omgang 13 2 De dwangmiddelen uit het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering Inleiding De dwangsom De dwangsom in het omgangsrecht De wenselijkheid van de dwangsom als effectueringsmiddel Lijfsdwang Lijfsdwang in het omgangsrecht De wenselijkheid van lijfsdwang Reële executie Reële executie in het omgangsrecht De wenselijkheid van reële executie 32 3 De maatregelen van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek Inleiding Ondertoezichtstelling Omgangsondertoezichtstelling De wenselijkheid van een omgangsondertoezichtstelling Wijziging hoofdverblijfplaats Wijziging hoofdverblijfplaats ter effectuering van een omgangsregeling De wenselijkheid van wijziging van de hoofdverblijfplaats Gezagswijziging Gezagswijziging als maatregel ter effectuering van omgang Paradoxale gezagstoewijzing ter effectuering van een omgangsregeling De wenselijkheid van gezagswijziging in het kader van omgang De bijzondere curator De aanstelling van een bijzondere curator De wenselijkheid van de benoeming van een bijzondere curator 49 4 Het strafrecht binnen het omgangsrecht Inleiding De strafrechtelijke handhaving van een omgangsregeling De wenselijkheid van toepassing van het strafrecht op het omgangsrecht 59 IV

5 5 De buitenwettelijke maatregelen ter effectuering van een omgangsregeling Inleiding Omgangsbemiddeling Omgangsbegeleiding De wenselijkheid van toepassing van buitenwettelijke maatregelen 71 6 Samenvatting en conclusies Inleiding Samenvatting en conclusies 75 Literatuur 82 Jurisprudentie 86 Parlementaire stukken 89 V

6 Inleiding. Tegenwoordig krijgen in Nederland per jaar thuiswonende kinderen te maken met de scheiding van hun ouders. Nog altijd een aanzienlijk deel van deze groep kinderen, ongeveer 15%, heeft nadien geen contact meer met de uitwonende ouder. Bovendien is er een ongeveer even grote groep met weinig en/of onregelmatig contact. 1 Op grond van artikel 9 lid 3 van het Internationale Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna IVRK) heeft het kind, dat van een ouder of beide ouders is gescheiden, recht op contacten met zijn beide ouders, tenzij dit in strijd is met het belang van het kind. Het recht op contact van het kind met de beide ouders na scheiding vloeit ook voort uit artikel 8 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna EVRM). In Nederland is het recht op omgang vanaf 1990 wettelijk geregeld. In onze wetgeving is het recht op omgang tussen ouders en kind neergelegd in artikel 1:247 van het Burgerlijk Wetboek (hierna BW) en in artikel 1:377a BW. Uit artikel 1:377a BW volgt dat een kind recht heeft op omgang met de beide ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat. Ook staat er dat de ouder van het kind recht heeft op en de verplichting heeft tot omgang met het kind. Het EVRM en vooral de invulling die gegeven wordt aan de term gezinsleven in artikel 8 EVRM, heeft in grote mate de ontwikkelingen ten aanzien van het omgangsrecht in Nederland beïnvloed. Na een (echt)scheiding behouden beide ouders in beginsel het ouderlijk gezag en gezag impliceert in beginsel ook omgang. 2 Sinds 1 maart 2009 zijn ouders verplicht om bij een scheiding een ouderschapsplan op te stellen als er minderjarige kinderen zijn. 3 Als ouders er samen niet uitkomen, kunnen zij de rechter verzoeken om een omgangsregeling vast te stellen. Ook in een latere fase, als blijkt dat een omgangsregeling niet goed verloopt, kunnen zij een beroep op de rechter doen. 4 1 Spruijt en Kormos 2010, p Artikel 1:251 lid 2 BW. 3 Artikel 815 lid 2 en 3 Rv. 4 Artikel 1:253a BW. VI

7 Rechters worden veelvuldig geconfronteerd met omgangskwesties. Een niet of niet goed functionerende omgangsregeling kan aanleiding zijn voor veel problemen bij ouder(s) en kind en kan leiden tot nog meer strijd tussen de ouders. De maatschappelijke impact van de omgangsproblematiek is dan ook groot. De wanhoopsacties, zoals de Batmanstunts van Fathers 4 Justice, zijn hiervan een voorbeeld. Fathers 4 Justice is een internationale organisatie die campagne voert voor de rechten van kinderen van gescheiden ouders om beide ouders en grootouders te kunnen zien. 5 Ze doet dit mede middels publiciteitsacties. Zo voerde in januari 2005 iemand namens Fathers 4 Justice een actie door in een Batmankostuum op de Utrechtse rechtbank te klimmen. Eerder hield een Engelse activist in eenzelfde kostuum urenlang het balkon van Buckingham Palace bezet. Wanneer een omgangsregeling in een rechterlijke beschikking is vastgelegd dan is dat bindend voor de ouders. In de meeste gevallen houden de ouders zich ook aan de omgangsregeling, maar niet altijd. De vraag is dan of er afdoende middelen voorhanden zijn om een omgangsregeling alsnog af te dwingen. Op grond van artikel 8 EVRM heeft de overheid een positieve verplichting om te bevorderen dat een kind contact heeft met zijn ouders. Dit volgt ook uit artikel 9 IVRK. Speciale sancties om een omgangsregeling te effectueren zijn er echter niet; er kan gebruik worden gemaakt van een aantal middelen die het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering biedt. Ook het strafrecht kan worden ingezet. Het ontbreken van specifieke maatregelen en het feit dat de wettelijk toegestane middelen ter effectuering van een omgangsregeling in eerste instantie niet bedoeld waren voor toepassing binnen het omgangsrecht, heeft er wellicht mede toe bijgedragen dat er nogal wat kritische geluiden te horen zijn over de handhaving van omgangsregelingen. 6 Naast de wettelijke mogelijkheden ter effectuering van een omgangsregeling kunnen ook niet-juridische maatregelen worden ingezet. Hierbij kan worden gedacht aan maatregelen als omgangsbemiddeling en omgangsbegeleiding Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 4 en Kamerstukken II 2006/07, , nr. 6, p Zie ook Kamerstukken II 2003/04, , nr. 1, p. 2 en Kamerstukken II 2003/04, , nr. 6, p. 2 en 4. VII

8 De vraag die ik in deze scriptie wil onderzoeken is: Welke maatregelen ter effectuering van een vastgestelde omgangsregeling zijn er, welke worden in de rechterlijke praktijk toegepast en wat is uit de jurisprudentie en de literatuur op te maken over de wenselijkheid van toepassing van deze middelen? Om mijn onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden zal ik in hoofdstuk 1 eerst de historische ontwikkeling van het omgangsrecht in Nederland behandelen om daarna via de Wet Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding te komen tot de huidige regeling van het omgangsrecht, inclusief de gronden waarop omgang ontzegd kan worden. In de hoofdstukken 2 tot en met 5 komt dan de eigenlijke onderzoeksvraag aan de orde. In hoofdstuk 2 staan de dwangmiddelen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering centraal: dwangsom, lijfsdwang en reële executie. In hoofdstuk 3 komen de maatregelen van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek aan de orde: omgangsondertoezichtstelling, wijziging van de hoofdverblijfplaats van het kind, gezagswijziging en het aanstellen van een bijzondere curator. De maatregelen van het Burgerlijk Wetboek zijn in beginsel geen maatregelen die expliciet bedoeld zijn om omgang te effectueren; het zijn kinderbeschermingsmaatregelen, die tot doel hebben dat het kind in een veilige en stabiele situatie kan opgroeien en omgang kan hebben. Dat laat echter onverlet dat deze maatregelen in specifieke gevallen ook kunnen worden ingezet om een (vastgelopen) omgangsregeling te effectueren. In hoofdstuk 4 kijk ik naar de rol/functie van het strafrecht binnen het omgangsrecht. Als strafrechtelijke maatregel is artikel 279 Sr van toepassing. In dat artikel is onttrekking van een minderjarige aan het over hem gestelde wettig gezag strafbaar gesteld. In dit hoofdstuk staat de vraag centraal of deze strafbaarstelling door de rechter ook wordt toegepast op een ouder met gezag, die een vastgestelde omgangsregeling (stelselmatig) blokkeert. In hoofdstuk 5 komen de buitenwettelijke maatregelen aan bod: omgangsbemiddeling en omgangsbegeleiding. De erkenning dat omgangsproblemen lang niet altijd met juridische maatregelen zijn op te lossen, heeft geleid tot het zoeken naar buitenwettelijke vormen van conflictoplossing. De scriptie zal worden afgesloten met een samenvatting en enkele conclusies. VIII

9 1. De wettelijke regeling van het omgangsrecht 1.1 De historische ontwikkeling van het omgangsrecht Om een goed beeld te krijgen van het huidige Nederlandse omgangsrecht is het raadzaam om te beginnen met een korte weergave van de geschiedenis ervan. Voor zover van belang zal hierbij ook de ontwikkeling van het ouderlijk gezag worden meegenomen. Gezag en omgang hangen namelijk nauw met elkaar samen. Een goed begin van de historische schets zijn de Kinderwetten van Deze Kinderwetten zijn in meerdere opzichten bijzonder. Ze bieden de overheid namelijk de mogelijkheid om direct in te grijpen in de opvoeding van kinderen en ze regelen zowel de Kinderbescherming als de bestrijding van jeugdcriminaliteit. De Kinderwetten bestaan uit drie onderdelen: de Burgerlijke Kinderwet 7, de Strafrechtelijke Kinderwet 8 en de Kinderbeginselenwet. 9 De Burgerlijke Kinderwet biedt de rechter de mogelijkheid om ouders, die hun kind pedagogisch en/of lichamelijk verwaarlozen of mishandelen, uit de ouderlijke macht te zetten. In 1901 besluit de wetgever tevens dat de ouderlijke macht na echtscheiding aan één van de ouders toekomt. 10 De ouder die geen schuld heeft aan de echtscheiding krijgt het gezag (voogdij) over het minderjarige kind toegekend. 11 De andere ouder verliest het gezag. Het is bijna altijd de moeder die tot voogd wordt benoemd. Een wettelijke regeling voor omgang van de andere ouder met het kind komt er echter niet. Het wordt aan de verantwoordelijkheid van de moeder (de voogd) overgelaten of en wanneer de vader contact met zijn kind mag hebben. 12 Doek noemt dit de fatale vergissing van Fataal in die zin dat het besluit van 1901 ertoe heeft geleid dat omgang na scheiding in de daarop volgende jaren ernstig is bemoeilijkt in de wettelijke regeling. 7 Wet van 6 februari 1901, Stb. 1901, Wet van 12 februari 1901, Stb. 1901,63. 9 Wet van12 februari 1901, Stb. 1901, Wet van 6 februari 1901, Stb. 1901, De Bruijn- Lückers e.a. 2003, p geschiedenis van gezag en omgang in Nederland. 13 Doek 1984, p

10 In het Burgerlijk Wetboek van 1838 bepaalt artikel 285 lid 1 BW (oud) daarentegen wel dat de ouders de regten welke uit de ouderlijke macht of voogdij voortspruiten na echtscheiding behouden. Aan wie de kinderen ook zijn toevertrouwd, beide ouders behouden de bevoegdheid om voor hun onderhoud en opvoeding te zorgen en zullen daartoe naar evenredigheid van hun vermogen moeten bijdragen (artikel 285 lid 2 BW oud). Uitgangspunt in deze regeling is dus, dat ondanks echtscheiding de betrekking tussen ouders en kinderen moet blijven bestaan. Welke gevolgen dit uitgangspunt heeft voor het omgangsrecht van de niet verzorgende ouder is echter niet duidelijk. De wet laat zich hierover niet uit en ook andere bronnen zijn hier niet duidelijk over. 14 Een punt van discussie hierbij is of de rechter, ondanks het ontbreken van een wettelijke grondslag, op verzoek toch een omgangsregeling mag vaststellen. In 1909 beslist de Hoge Raad hieromtrent dat ons recht geen ruimte biedt voor het vaststellen van een omgangsregeling door de rechter. 15 Omgang blijft gekoppeld aan gezag. Wel komt de Hoge Raad in 1939 met de uitspraak dat de ouder die van zijn gezag misbruik maakt door contact tussen het kind en de andere ouder te verbreken, zich schuldig maakt aan een ernstige tekortkoming in de uitvoering van het gezag. Dit misbruik kan een grond opleveren voor gezagswijziging. 16 Op het blokkeren van omgang kan dus een sanctie volgen in de vorm van een gezagswijziging. In 1947 en 1957 worden opnieuw pogingen gedaan om het omgangsrecht in de wet vast te leggen. Maar ook deze pogingen mislukken. Steeds weer wordt van regeringswege beargumenteerd dat het verstandiger is om het omgangsrecht niet wettelijk vast te leggen. Als argumenten worden gehanteerd: - het collectieve recht op ouderlijke macht is weg na echtscheiding; - voogdij is absoluut en kan niet gedeeld worden; - het bezoekrecht kan een oorzaak worden van een toename van het aantal scheidingen; - een bezoekregeling wordt een bron van strijd; 14 Rijks 1987, p. 47 en HR 21 januari 1909, W. 1909, HR 28 januari 1939, NJ 1939,

11 - wie gaat scheiden neemt de kwade kans dat hij de kinderen niet meer ziet. 17 Het zal nog tot 1971 duren voordat de eerste wettelijke regeling inzake omgang tot stand komt. Dit gebeurt bij de inwerkingtreding van de Wet herziening Echtscheidingsrecht. 18 In deze wettelijke regeling wordt in artikel 161 lid 5 BW (oud) de rechter de bevoegdheid gegeven om op verzoek van één of van beide ouders een regeling te treffen inzake de omgang tussen het kind en de niet met het gezag belaste ouder. Een absoluut recht is het echter niet. De rechter krijgt immers wel de bevoegdheid tot het treffen van zo n regeling, maar de verplichting daartoe heeft hij niet. Van een gegarandeerd recht op omgang is dus nog steeds geen sprake. 19 In artikel 161 lid 5 BW (oud) komt de term in het belang van het kind nog niet voor en dat betekent dat de rechter bij het nemen van een besluit over omgang ook geen rekening hoeft te houden met die belangen. Toch is dat maar betrekkelijk. De praktijk wijst namelijk uit dat bij de beslissing van de rechter wel degelijk rekening wordt gehouden met de belangen van het kind. 20 Op 1 december 1990 treedt de Wet Nadere regeling in verband met scheiding in werking. 21 Door deze wet wordt de positie van gescheiden vaders sterk verbeterd. In de wet wordt omgang van de niet verzorgende ouder met het kind als een recht geformuleerd. Artikel 161 lid 5 BW (oud) wordt daarbij vervangen door artikel 161a Boek 1 BW. Toch ontbreekt er nog iets. De wet van 1 december 1990 heeft namelijk alleen betrekking op omgang in verband met een echtscheiding. Voor de andere situaties ontbreekt vooralsnog een wettelijke regeling. 22 Maar ook dit verandert. In 1995 komt er een nieuwe wettelijke regeling inzake het gezag over en de omgang met minderjarige kinderen. 23 Het gezag over minderjarige kinderen wordt dan wettelijk vastgelegd in Titel 14 van Boek 1 BW, terwijl het recht op omgang een plaats krijgt in Titel 15 van Boek 1 BW in de artikelen 1:377a tot en met 1:377h BW van gezag en omgang in Nederland. 18 Wet van 6 mei 1971, Stb. 1971, De Bruijn-Lückers e.a. 2003, p Doek en Gisolf 1988, p Wet 13 september 1990, Stb. 1990, Doek 1992, p Wet van 6 april 1995, Stb. 1995,

12 Uit de wet van 1995 is af te leiden dat de mede met het gezag belaste ouder op grond van dat gezag een recht op omgang met zijn kind heeft. Uit het gezagsrecht vloeit dus een omgangsrecht voort. Dat is zo n vanzelfsprekendheid dat de wetgever er bewust van heeft afgezien dit expliciet in de wet vast te leggen. 24 In dit verband is het van belang te vermelden dat sinds 1 januari 1998 het gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding door loopt. 25 Bij de ontwikkeling van het omgangsrecht in Nederland heeft artikel 8 EVRM een belangrijke rol gespeeld. Bij een klacht tegen Nederland dat artikel 161 lid 5 BW (oud) in strijd zou zijn met artikel 8 EVRM, heeft de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens deze klacht ontvankelijk verklaard. 26 De klacht richt zich tegen de discretionaire bevoegdheid van de rechter op grond van artikel 161 lid 5 BW (oud), waarbij de rechter wel de bevoegdheid, maar niet de verplichting heeft tot vaststelling van een gevraagde omgangsregeling. Volgens de Commissie duidt het recht op gezinsleven ex artikel 8 EVRM mede op het recht op omgang van de uitwonende ouder. Weliswaar is in Nederland in 1980, wanneer de zaak speelt, het omgangsrecht niet wettelijk vastgelegd, wat op zich strijdig is met artikel 8 EVRM, maar de meerderheid van de Commissie meent dat dit probleem feitelijk niet aan de orde is. De Nederlandse rechtspraak gaat namelijk onbetwistbaar uit van het bestaan van een omgangsrecht; het wordt als een subjectief recht erkend. In het licht van artikel 8 EVRM is dat volgens de Commissie voldoende. De uitspraak heeft er wel toe geleid dat de Nederlandse rechter voortaan herhaaldelijk een beroep zal doen op de betekenis van artikel 8 EVRM bij de vaststelling van een omgangsregeling. Zo oordeelt de Hoge Raad in 1985 dat iedereen die met een kind family life heeft (gehad) als bedoeld in artikel 8 EVRM in beginsel recht heeft op omgang. De voorwaarde dat de verzoeker óf gezagsouder is óf het kind heeft erkend, laat de rechter hierbij varen. 27 De geschiedenis van het omgangsrecht in Nederland wil ik afsluiten met de inwerkingtreding van de Wet Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding. Deze nieuwe wet wordt ook wel de scheidingswet 2009 genoemd. 24 Kamerstukken II 1992/1993, , nr. 3, p Wet van 30 oktober 1997, Stb. 1997, Europese Commissie 13 maart 1980, NJ 1981, HR 22 februari 1985, NJ 1986, 3. 4

13 Titel 14 en 15 van Boek 1 BW worden hierdoor opnieuw gewijzigd, zodat een aparte behandeling op zijn plaats is. 1.2 De Wet Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding Op 1 maart 2009 is de Wet Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in werking getreden. 28 Zoals de titel al zegt, zijn het voortgezet ouderschap na scheiding en de zorgvuldig afhandeling van die scheiding de uitgangspunten van deze nieuwe wet. Voor, tijdens en na de scheiding dienen ouders goed na te denken over de gevolgen van de scheiding om daarmee in het belang van het kind de scheidingsproblematiek zoveel mogelijk te beperken. In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel wordt gezegd dat het voor de ontwikkeling van een kind belangrijk is dat het, ook na scheiding van zijn ouders, contact heeft met beide ouders en dat de ouders zich gezamenlijk verantwoordelijk blijven voelen voor zijn verzorging, opvoeding en ontwikkeling. 29 Het nieuwe derde lid van artikel 1:247 BW legt aan de ouder met gezag nu de plicht op om de ontwikkeling van de banden van het kind met de andere ouder te bevorderen, terwijl in artikel 1:377a lid 1 BW de bepaling is opgenomen dat de ouder zonder gezag de plicht heeft om omgang met zijn kind te hebben. Voorkomen moet worden dat kinderen in de knel komen door scheidings-en omgangsproblemen. Om de gelijkwaardigheid van ouders na scheiding te garanderen is in lid 4 van artikel 1:247 BW het recht van het kind op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door de beide ouders opgenomen. De in artikel 1:247 BW neergelegde gelijkwaardigheid van de ouders verplicht overigens niet tot een gelijke (50%-50%) verdeling van de tijd die het kind bij elke ouder doorbrengt 30. De hoofdregel van het behoud van het gezamenlijk gezag is neergelegd in artikel 1:251 lid 2 BW. Verder wordt in de memorie van toelichting gesteld dat de ouders goede afspraken moeten maken bij scheiding, die moeten voorkomen dat er later conflicten ontstaan. 31 Deze afspraken dienen te worden neergelegd in een convenant: het ouderschapsplan. Volgens artikel 815 Rv dient elk verzoekschrift tot 28 Wet Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, Stb. 2008, Kamerstukken II 2004/2005, , nr. 3, p. 1 (MvT). 30 HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL Kamerstukken II 2004/2005, , nr. 3, p. 1 (MvT). 5

14 echtscheiding, scheiding van tafel en bed en ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed, waarbij minderjarige kinderen zijn betrokken, een ouderschapsplan te bevatten. Het ouderschapsplan is in beginsel een ontvankelijkheidsvereiste voor het uitspreken van de scheiding door de rechter. Volgens het tweede lid van artikel 815 Rv gaat het om minderjarige kinderen over wie de echtgenoten al dan niet gezamenlijk het gezag uitoefenen en/of over wie de echtgenoten ingevolge artikel 1:253sa of 1:253t BW het gezag gezamenlijk uitoefenen. Ouders die hun geregistreerd partnerschap willen ontbinden zijn ook verplicht een ouderschapsplan op te stellen (artikel 815 juncto 828 Rv), evenals samenwoners die hun relatie willen verbreken en minderjarige kinderen hebben over wie zij het gezamenlijk gezag hebben (artikel 1:247 BW juncto 815 Rv). Bij deze laatste categorie doet zich echter een probleem voor. Bij informele relaties is er namelijk geen tijdstip aan te wijzen waarop een dergelijke relatie formeel wordt beëindigd. Artikel 1:247a BW geeft aan dat de aanleiding om een ouderschapsplan op te stellen, de beëindiging door de ouders van hun samenleving is. De ouders zullen bij voorkeur het ouderschapsplan moeten opstellen voordat de samenleving is beëindigd. Maar hoe lost de wetgever het probleem op als er geen ouderschapsplan is bij ongehuwd samenwonenden met gezag als zij gaan scheiden? Zo n plan is immers geen vrijblijvende aangelegenheid. Als ongehuwd samenwonenden niet hebben voldaan aan de verplichting van artikel 1:247a BW en er wordt een verzoek gedaan aan de rechtbank tot vaststelling van een regeling betreffende de uitoefening van het ouderlijk gezag, artikel 1:253a lid 2 BW, dan houdt de rechter de beslissing op het verzoek ambtshalve aan, totdat aan die verplichting is voldaan. Het belang van het kind blijft ook bij aanhouding van de procedure echter leidend. Indien het belang van het kind dit vergt, blijft aanhouding achterwege. Voor de ouders blijft de plicht tot het opstellen van een ouderschapsplan wel bestaan, maar de noodzakelijke maatregelen kunnen in het belang van het kind toch worden genomen. 32 Door het opstellen van het ouderschapsplan worden de ouders gedwongen na te denken over welke invulling zij willen geven aan het ouderlijk gezag na scheiding. 33 Het is aan de ouders om te bepalen welke afspraken zij in het 32 Kamerstukken I 2004/05, , nr. 24, p Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 4 (MvT). 6

15 ouderschapsplan vastleggen. 34 Op grond van de wet (artikel 815 lid 2-3 Rv) bevat het plan minimaal een regeling over: de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken respectievelijk het vaststellen van een omgangsregeling; de wijze van informatieverschaffing en raadpleging bij belangrijke kwesties betreffende het kind; de regeling van de kosten van verzorging en opvoeding. Het ouderschapsplan is een verplicht onderdeel van het scheidingsconvenant en de ouders hebben zich te houden aan de gemaakte afspraken. Wanneer de regeling in het plan niet wordt nagekomen, kunnen partijen naar de rechter stappen om naleving ervan af te dwingen. 35 Slechts in zeer specifieke omstandigheden kan van het ouderschapsplan worden afgezien. In een aantal gevallen zal het redelijkerwijs namelijk niet mogelijk zijn om overeenstemming te bereiken over de inhoud van het ouderschapsplan of om het op te stellen. Hierbij kan gedacht worden aan situaties waarin er geen communicatie tussen de ouders (meer) mogelijk is, de moeder in een blijf van mijn lijf huis zit of een ouder wegens een psychiatrische stoornis in een inrichting verblijft. In een dergelijk geval kunnen de ouders op een andere wijze aan de wettelijke eis van het ouderschapsplan voldoen (artikel 815 lid 5 Rv).Een ouder moet dan gemotiveerd aangeven waarom geen gezamenlijk ouderschapsplan is op te maken en vervolgens eenzijdig aangeven hoe het voortgezet ouderschap moet worden ingevuld. 36 Een voorbeeld van zo n eenzijdige motivering is te vinden in de beschikking van de Rechtbank Utrecht van 11 november Bij het ontbreken van een ouderschapsplan kunnen de ouders door de rechter ook naar een mediator worden verwezen (artikel 818 lid 2 Rv). De rechter zal dat alleen doen als hij verwacht dat bemiddeling de ouders nader tot elkaar zal brengen. Het zal duidelijk zijn dat een ouderschapsplan voldoende uitdrukking moet geven aan het beginsel van gelijkwaardig ouderschap. Een plan met daarin de afspraak 34 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 5(MvT). 35 Kamerstukken I 2007/08, , C, p. 2 (MvA). 36 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 5-6 (MvT). 37 Rb. Utrecht 11 november 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BK

16 dat een ouder slechts minimaal contact met zijn kind zal hebben, is met dit beginsel in strijd. 38 De ontwikkelingen van gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding en het verplichte ouderschapsplan zijn gebaseerd op de veronderstelling dat verzorging en opvoeding door de beide ouders in het belang van het kind is. Toch is het maar de vraag of dergelijke maatregelen de situatie voor scheidingskinderen ook werkelijk hebben verbeterd. Zo is uit Nederlands onderzoek gebleken dat de wetswijzigingen van 1998 en 2009 geen verbeteringen hebben gebracht in de problemen van kinderen na de scheiding. De problemen van scheidingskinderen zijn vanaf 1998 zelfs vrij plotseling groter geworden en datzelfde patroon heeft zich vanaf 2009 herhaald. 39 Uit het onderzoek komt naar voren dat het voor veel scheidende ouders blijkbaar niet mogelijk is de wet(swijzigingen) toe te passen zonder toename van hun onderlinge conflicten. Het is kennelijk niet eenvoudig om de belangrijkste risicofactor voor kinderen na een ouderlijke scheiding, de ouderlijke ruzies, te verminderen. Ik vraag me dan ook af of de wetgeving wel het geëigende instrument is voor het tegenhouden van na-echtelijke ouderlijke ruzies. Door de wet van 2009 is er met betrekking tot het omgangsrecht een en ander veranderd. Hoe de uiteindelijke regeling van het omgangsrecht nu luidt, zal in de volgende paragraaf worden behandeld. 1.3 De huidige regeling van het omgangsrecht Het omgangsrecht is een afgeleid recht van het in artikel 8 EVRM neergelegde recht op eerbiediging van het gezinsleven. Ook artikel 9 IVRK stelt dat ieder kind recht heeft op persoonlijke betrekkingen en rechtstreekse contacten met de beide ouders, ook na scheiding van de ouders. Op grond van de bovengenoemde artikelen heeft de overheid de verplichting te bevorderen dat kinderen ook daadwerkelijk contact blijven houden met hun ouders, al blijft de primaire verantwoordelijkheid voor een goed verlopende omgangsregeling bij de ouders zelf liggen. Een goed functionerende omgang is erg belangrijk voor het kind en 38 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 6 (MvT). 39 Spruijt & Van der Valk

17 ouders dienen dat te beseffen. Zij kunnen onderling afspraken maken inzake omgang en als dat niet lukt alsnog een beroep doen op de rechter. Zo n omgangsregeling staat echter los van het omgangsrecht. Het omgangsrecht van een ouder bestaat ongeacht een door de rechter of door de ouders zelf vastgestelde omgangsregeling. Wel geeft een door de rechter vastgestelde omgangsregeling direct een grondslag voor een verzoek tot het treffen van maatregelen als de regeling niet wordt nagekomen. Welke maatregelen dat zijn en in welke gevallen zij worden toegepast, komt in de volgende hoofdstukken aan de orde. Omgang is een relatief ruim begrip. Bij omgang kan immers niet alleen worden gedacht aan een bezoekregeling, maar ook schriftelijk-, telefonisch- of mailcontact vallen onder de reikwijdte van het omgangsrecht. 40 Bij de bespreking van de regeling van het omgangsrecht is het wenselijk een onderscheid te maken tussen de juridische ouder met gezag, de juridische ouder zonder gezag en de niet-ouder, omdat er voor elk van deze drie categorieën andere wettelijke bepalingen gelden De ouder met gezag Sinds 1 januari 1998 blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben, dit gezag ook na scheiding gezamenlijk uitoefenen (artikel 1:251 lid 2 BW). Voor de ouder die het gezag over een minderjarig kind uitoefent, vloeit het omgangsrecht voort uit het gezagsrecht. In gevolge artikel 1:247 BW omvat het ouderlijk gezag immers de plicht en het recht het kind te verzorgen en op te voeden. Die verplichting kan moeilijk worden verwezenlijkt zonder het kind regelmatig te ontmoeten. Overigens, bij ouders met gezag wordt niet meer gesproken van een omgangsregeling, maar van een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. Deze nieuwe terminologie, voortvloeiend uit de Wet Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, doet meer recht aan het beginsel van gelijkwaardig ouderschap. 40 Vlaardingerbroek e.a. 2008, p

18 Op grond van artikel 1:253a lid 2 BW kan de rechtbank op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan omvatten: a. een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede en uitsluitend indien het belang van het kind dit vereist, een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben; b. de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft; c. de wijze waarop informatie omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind wordt verschaft aan de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft dan wel de wijze waarop deze ouder wordt geraadpleegd; d. de wijze waarop informatie door derden overeenkomstig artikel 377c lid 1 en 2 wordt verschaft. Het uitgangspunt hierbij is wel dat ouders zelf een en ander regelen in het zogenaamde ouderschapsplan dat als echtscheidingsconvenant in de beschikking wordt opgenomen. Alleen als de ouders er tijdens de scheidingsprocedure of in een latere fase niet uitkomen, kan een beroep worden gedaan op artikel 1:253a BW, waarbij volgens lid 1 van dat artikel de rechtbank een zodanige beslissing zal nemen als haar in het belang van het kind voorkomt. Artikel 1:253a BW vermeldt verder in lid vier dat op ouders met gezag de artikelen 377a lid 3, 377e en 377g van overeenkomstige toepassing zijn. Met betrekking tot artikel 377a lid 3 verwijs ik hier alvast naar paragraaf 1.4 waar het gaat over de ontzegging van het recht op omgang. Als ouders zelf geen regeling kunnen treffen en zij doen een beroep op artikel 1:253a lid 2 BW, dan dient bij de vaststelling van een zorgregeling door de rechter het belang van het kind dus voorop te staan. Maar heeft dit belang steeds absolute voorrang? De Hoge Raad heeft in 2008 een uitspraak gedaan over de inhoud van het begrip het belang van het kind ex artikel 1:253a BW. De Hoge Raad oordeelt dan dat uit dat artikel niet mag worden afgeleid, dat het belang van het kind bij geschillen altijd zwaarder weegt dan de belangen van de ouders en eventuele andere gezinsleden. Het is een kwestie van afweging van belangen. De rechter zal bij zijn beslissing alle omstandigheden in acht dienen te nemen en dat kan er in sommige gevallen toe leiden dat andere 10

19 belangen prevaleren. 41 Ook volgens artikel 3 IVRK heeft het belang van het kind niet steeds de voorrang, maar is het a primary consideration bij de afweging door de rechter. Concreet betekent dit, dat de rechter bij het nemen van een besluit, ook de belangen van andere betrokkenen dient te betrekken en voor zover die belangen onderling niet zijn te verenigen, vormt het belang van het kind een eerste overweging. Door de algemene formulering van artikel 3 IVRK biedt deze bepaling echter geen concrete ijkpunten voor directe toepassing door de rechter. Deze zal zelf criteria moeten vaststellen om het begrip het belang van het kind inhoud te geven De ouder zonder gezag Ook de ouder die geen gezag heeft, is omgangsgerechtigd; hij heeft zelfs een omgangsplicht. Dit is vastgelegd in artikel 1:377a lid 1 BW. Dit artikel bepaalt, dat de niet met het gezag belaste ouder het recht heeft op en de verplichting tot omgang met zijn kind. Deze omgangsplicht geldt enkel voor de ouder en niet omgekeerd. Het kind heeft geen verplichting tot omgang met zijn ouder, maar wel een recht. In een gerechtelijke procedure zal in beginsel altijd naar zijn mening worden gevraagd, althans bij een kind van twaalf jaar en ouder, en dient deze mening zoveel mogelijk te worden gerespecteerd. 42 Via artikel 1:377a lid 2 BW kan de ouder zonder gezag een beroep doen op de rechter om een omgangsregeling vast te stellen. De ouders kunnen dit ook gezamenlijk doen. Zo n omgangsregeling kan ook tijdelijk van aard zijn, zo bepaalt het artikel. In sommige gevallen kan de rechter namelijk niet meteen een definitieve uitspraak doen. Bijvoorbeeld omdat er nader onderzoek nodig is, of omdat de omgang langzaam opgebouwd moet worden en er tussentijds geëvalueerd moet worden. De rechter kan dan een voorlopige omgangsregeling vaststellen en bepalen dat de ouders een aantal maanden later terug moeten komen om de voortgang te bespreken. Op grond van artikel 1:377a lid 3 BW kan de rechter omgang met het kind ook ontzeggen (zie paragraaf 1.4). 41 HR 25 april 2008, NJ 2008, 414 m. nt. S.F.M. Wortmann. 42 Asser-De Boer 2010, p

20 1.3.3 De niet-ouder Volgens artikel 1:377a lid 1 BW heeft het kind recht op omgang met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat. Dit recht op omgang geldt dus voor het kind jegens die derde-omgangsgerechtigde en niet omgekeerd. Wettelijk gezien heeft de niet-ouder geen recht op omgang, maar enkel een processuele bevoegdheid; hij heeft het recht om de rechter te verzoeken een omgangsregeling vast te stellen op grond van artikel 1:377a lid 2 BW. Dit kan ook een voorlopige omgangsregeling zijn. Bij het aanvragen van een omgangsregeling door een niet-ouder gaat het vaak om de biologische vader die het kind niet heeft erkend of om een spermadonor van wie de naam bekend is. Maar ook grootouders, stiefouders, pleegouders tantes, broers, neven en nichten kunnen een omgangsregeling aanvragen. Bij de behandeling van het verzoek zal de rechter eerst kijken of er inderdaad sprake is van een hechte band tussen het kind en de niet-ouder. Een familieband alleen is niet genoeg. Grootouders zullen bijvoorbeeld moeten aantonen dat zij hun kleinkind een tijdlang met regelmaat zagen. Zij moeten voldoende concrete omstandigheden stellen voor het bestaan van family life als bedoeld in artikel 8 EVRM. Hierbij komt het aan op de vraag of uit de gestelde feiten voortvloeit dat tussen de grootouders en hun kleinkind een zo nauwe persoonlijke betrekking bestaat dat een omgangsregeling gerechtvaardigd is. Als grootouders bijvoorbeeld in de eerste vier levensjaren zeer regelmatig en ook voor langere perioden voor hun kleinkind hebben gezorgd, ook al werden zij hiervoor betaald, is dat een grond voor het vaststellen van een omgangsregeling. 43 Behalve de hechte band is er nog iets waar de rechter naar zal kijken bij nietouders, namelijk het belang van het kind. Als dat geschaad wordt, kan de omgangsregeling geweigerd worden. Hetzelfde artikel 1:377a lid 2 BW, dat een aanvraag mogelijk maakt, biedt hiervoor de wettelijke grondslag. Op wettelijke gronden kan het omgangsrecht worden ontzegd. Het is dus geen absoluut recht. Welke voorwaarden voor ontzegging er zijn, zal in de volgende paragraaf worden behandeld. 43 Rb. Haarlem 3 juli 2007, ECLI:NL:RBHAA:2007:BB

21 1.4 Ontzegging van het recht op omgang Volgens artikel 8 EVRM is het recht op omgang een fundamenteel recht. Toch kan dit recht beperkt of ontzegd worden. Het tweede lid van genoemd artikel 8 geeft aan onder welke omstandigheden via een rechterlijke beslissing de uitoefening van het recht op omgang kan worden beperkt of ontzegd zonder dat dit een ongeoorloofde schending van the right to respect for his family life betekent. 44 In 1980 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat slechts in bijzondere omstandigheden aan een ouder de omgang met zijn kind mag worden ontzegd. 45 Door dit fundamentele karakter van het omgangsrecht rust op de rechter een zware motiveringsplichtbij het ontzeggen van omgang. 46 Dit fundamentele karakter blijkt ook uit het feit dat de rechter geen bevoegdheid heeft om het recht op omgang ambtshalve te ontzeggen. 47 Alleen op verzoek van de ouders of van één van hen kan de rechter ontzegging gelasten (artikel 1:253a lid 2 juncto 1:377a lid 2 BW), waarbij vereist is dat zich één of meer van de ontzeggingsgronden voordoen. De ontzeggingsgronden staan in artikel 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomd. Zij hebben als gemeenschappelijk kenmerk dat omgang tussen het kind en de ouder strijdig moet zijn met de zwaarwegende belangen van het kind. 48 De rechter kan het recht op omgang alleen ontzeggen als: a. Omgang ernstig nadeel oplevert voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind. Hierbij kan men denken aan mishandeling van het kind of aan de situatie dat omgang stress en spanning oproept bij het kind, doordat er sprake is van een ernstige verstoring van de relatie tussen de ouders. Ernstige communicatieproblemen tussen de ouders kunnen de zwaarwegende belangen van het kind schaden en een reden zijn voor ontzegging. Voorbeelden hiervan zijn de beschikkingen van de Hoge Raad van 30 oktober 2009 en van de Rechtbank Maastricht van 20 juli Doek 1992, p HR 2 mei 1980, NJ 1980, Kamerstukken II 1984/1985, , nr. 3, p HR 8 december 2000, NJ 2001, Vlaardingerbroek e.a. 2008, p HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7007. Rb. Maastricht 20 juli 2012, ECLI:NL:RBLIM:2012:BX

22 b. De ouder of derde (niet-ouder) kennelijk ongeschikt of niet in staat tot omgang moet worden geacht. Dit geldt voor iemand die bijvoorbeeld verslaafd is aan alcohol of drugs en door dit gedrag een slecht voorbeeld geeft aan het kind. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van het Hof Den Haag van 18 augustus Ook als een ouder zich niet aan de afgesproken omgangsregeling houdt, de omgang frustreert of zich negatief uitlaat over de andere ouder in het bijzijn van het kind, kan dat een grond voor ontzegging van omgang zijn. 51 c. Het kind van twaalf jaar of ouder bij zijn verhoor blijk geeft van ernstige bezwaren tegen omgang. Aan het hoorrecht van minderjarigen ligt artikel 12 IVRK ten grondslag. In Nederland is het hoorrecht van minderjarigen geregeld in artikel 809 Rv. Het hoorrecht geldt voor minderjarigen vanaf 12 jaar. Een kind jonger dan 12 jaar kan ook vragen om door de rechter gehoord te worden, maar als de rechter vindt dat het kind nog over onvoldoende onderscheidingsvermogen beschikt, kan hij het verzoek zonder meer afwijzen. Als een kind tegen omgang bezwaar heeft, is dat op zichzelf niet voldoende om omgang af te wijzen. De bezwaren van het kind moeten voldoende ernstig zijn en zwaarder wegen dan het recht op omgang van de ouder die de omgang wenst. 52 Een dergelijke situatie kan zich voordoen als het kind in zijn sociaal-emotionele ontwikkeling problemen laat zien als het tot omgang wordt gedwongen. Als een ouder bijvoorbeeld geen inzicht heeft in de belevingswereld van zijn autistisch kind is sprake van zo n situatie. 53 De verklaringen van het kind moeten niet alleen zwaarwegend zijn, maar ook authentiek en niet zijn ingegeven door de andere ouder. 54 Een grond voor ontzegging is er ook als een ouder na vele jaren van omgang er nog steeds niet in is geslaagd om een goede band met zijn kinderen op te bouwen en de kinderen nu bezwaar maken Hof Den Haag 18 augustus 2010, ECLI:NL:GHDHA:2010:BN Kamerstukken II 1984/85, , nr. 3, p. 11 (MvT). 52 HR 27 januari 1989, NJ 1990, Hof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ Hof Den Haag 21 maart 2012, ECLI:NL:GHDHA:2012:BY Rb. Roermond 25 maart 2009, ECLI:NL:RBROE:2009:BH

23 Maar de rechter kan ook anders oordelen bij bezwaren tegen omgang. Hij kan van mening zijn dat kinderen de mogelijke ontwikkelingsrisico s door het ontbreken van contact niet kunnen overzien en daarom geen omgangsverbod opleggen. 56 Overigens, het kind kan niet alleen bezwaar maken tegen omgang; het kan ook zelf informeel om vaststelling of wijziging van een omgangsregeling verzoeken. Dit op grond van artikel 1:377g BW, waarbij de rechter dan een ambtshalve beslissing geeft. Het kind moet dan wel twaalf jaar of ouder zijn. Hetzelfde geldt indien de minderjarige de leeftijd van twaalf jaren nog niet heeft bereikt, maar in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake. d. Omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. Deze ontzeggingsgrond biedt de rechter de ruimte om in afwijkende gevallen omgang alsnog af te wijzen. Het is een vangnet dat de limitatieve opsomming van de ontzeggingsgronden enigszins relativeert. Zo n geval doet zich bijvoorbeeld voor als een ouder omgang gebruikt als middel om druk uit te oefenen op het gezin waarin het kind verblijft en om toezicht te hebben op de opvoedingssituatie. 57 Gelden de ontzeggingsgronden van artikel 1:377a lid 3 BW ook voor een ouder met gezag? De memorie van toelichting bij de Wet Voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding stelt, dat lid 3 van artikel 1:377a BW uitdrukkelijk niet van toepassing wordt verklaard op de ouder met gezag. 58 Kijken we echter naar de nadere memorie van antwoord 59 dan blijken die ontzeggingsgronden ook van toepassing te zijn op de ouder met gezag. In de nadere memorie van antwoord staat, dat ingevolge artikel 1:253a lid 4 BW de ontzeggingsgronden van artikel 1:377a BW van overeenkomstige toepassing zijn op de regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Als één van die ontzeggingsgronden zich voordoet kan de rechtbank ingevolge artikel 1:253a lid 2 sub a BW aan een ouder met gezag een tijdelijk verbod opleggen om met zijn kind contact te hebben. Een dergelijke schorsing kan echter niet voor onbepaalde tijd worden vastgesteld Hof Den Bosch 9 oktober 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BX Hof Den Haag 10 april 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ Kamerstukken II 2004/ , nr. 3, p Kamerstukken I 2008/09, , E, p. 4 (nadere MvA). 60 Kamerstukken I 2006/07, A. 15

24 Voor de ouder zonder gezag en de niet-ouder ligt dit blijkbaar anders. Artikel 1: 377a lid 2 BW stelt namelijk dat de rechter de mogelijkheid heeft om een ouder zonder gezag en degene met een nauwe persoonlijke band met het kind al dan niet voor bepaalde tijd een contactverbod op te leggen. Op 27 februari 2009 begrenst de Hoge Raad echter de duur van de schorsing door te bepalen, dat iedere ontzegging tot omgang tijdelijk van aard is. Er kan in ieder geval na één jaar een nieuw verzoek aan de rechter worden gedaan. Bij deze uitspraak heeft de Hoge Raad 61 zich mede gebaseerd op hetgeen in de zaak Nekvedavicius tegen Duitsland 62 is overwogen omtrent de geldingsduur van een beslissing waarbij de rechter een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling heeft afgewezen. Een door de rechter vastgestelde omgangsregeling hoeft niet definitief te zijn. Veranderingen zijn mogelijk. De grondslag hiervoor is artikel 1:377e BW. Volgens dit artikel kan de rechter een omgangsregeling wijzigen als de omstandigheden zijn veranderd of als bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Voor ouders met gezag verklaart artikel 1:253a lid 4 BW artikel 1:377e BW van overeenkomstige toepassing. Een door de rechter vastgestelde omgangsregeling moet door de ouders worden nagekomen. Als dat niet het geval is, dan kan de ouder die wordt tegengewerkt in de omgang een beroep doen op de rechter tot het opleggen van een (sanctie)maatregel. In de volgende hoofdstukken zullen de maatregelen worden besproken, die de rechter ten dienste staan om omgang te effectueren. De volgende vragen zullen hierbij aan de orde komen: 1. Welke wettelijke en buitenwettelijke (dwang)middelen kunnen worden ingezet ter effectuering van een omgangsregeling? 2. Welke middelen worden daadwerkelijk toegepast in de juridische praktijk (en in welke gevallen)? 3. Kunnen op basis van de jurisprudentie en de literatuur gemotiveerde uitspraken worden gedaan welk(e) middel(en) het meest wenselijk is (zijn) om een omgangsregeling te effectueren? 61 HR 27 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG EHRM 19 juni 2003, nr /99. 16

25 In het volgende hoofdstuk zullen de (dwang)maatregelen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering worden besproken. 17

26 2 De dwangmiddelen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 2.1 Inleiding Vaak zullen de ouders een door de rechter vastgestelde omgangsregeling nakomen. In sommige gevallen wordt de omgangsregeling echter door een ouder niet of onvoldoende nagekomen. De vraag is dan welke mogelijkheden de wet biedt om een vastgestelde omgangsregeling alsnog af te dwingen. Voortvloeiend uit artikel 8 EVRM en artikel 16 van het Internationaal verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) heeft de Staat een positieve verplichting om al het mogelijke te doen wat kan worden verwacht om het recht van een ouder op omgang met zijn kind te effectueren. Hiertoe behoort zeker ook de mogelijkheid tot het toepassen van dwangmiddelen. Als daarom wordt verzocht kan de rechter een dwangmiddel opleggen. Het opleggen van een dwangmiddel is echter niet in alle gevallen een verplichting voor de rechter. Het is een zaak van belangenafweging tussen de rechten en belangen van de ouders en die van het kind. In het kader van die afweging oordeelt de Hoge Raad in 1996 dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds het vaststellen van een omgangsregeling en de vordering tot het verbinden van dwangmiddelen aan die regeling anderzijds. Bij dit laatste dient het belang van het kind doorslaggevend te zijn. 63 De verplichting om altijd dwangmiddelen aan een omgangsrecht te verbinden kan ook niet uit artikel 8 EVRM worden afgeleid. 64 In het huidige artikel 1:253a lid 5 BW is dit gecodificeerd door de bepaling dat de rechter een door de wet toegelaten dwangmiddel kan opleggen als het belang van het kind zich daartegen niet verzet. De hantering van deze bevoegdheid kan in beginsel in cassatie ook niet worden getoetst. 65 De positieve verplichting van de Staat om naar vermogen al het mogelijke te doen omgang te effectueren, komt onder andere aan de orde in de zaak Prizzia/Hongarije. In EHRM 11 juni 2013 Prizzia/Hongarije 66 wordt een schending van artikel 8 63 HR 26 januari 1996, NJ 1996, HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB HR 19 februari 1993, NJ 1993, EHRM 11 juni 2013, Prizzia/Hongarije; appl. no /12, EHRC 2013/

27 EVRM aangenomen, omdat de Hongaarse autoriteiten niet voldoende adequate en effectieve maatregelen hebben genomen om een door de rechter vastgestelde omgangsregeling te doen nakomen. Het EHRM benadrukt dat de belangen van het kind in zulke gevallen doorslaggevender van aard zijn dan de belangen van de ouders. In het kader hiervan overweegt de Hoge Raad op 17 januari 2014 dat de rechter op grond van artikel 8 EVRM, artikel 9 lid 3 IVRK en artikel 24 lid 3 EU-Handvest een vergaande verantwoordelijkheid heeft om ouders ertoe te verplichten een vastgestelde omgangsregeling alsnog na te komen. 67 Het gaat in deze zaak om een met gezag belaste ouder die stelselmatig en zonder goede gronden weigert mee te werken aan een omgangsregeling. Hoewel de weigering dus niet door objectieve gegevens wordt ondersteund, heeft zowel de rechtbank als het hof de andere ouder toch het recht op omgang ontzegd. De Hoge Raad oordeelt echter anders. Het enkele feit dat de met gezag belaste ouder bezwaren heeft tegen omgang kan, aldus de Hoge Raad, geen grond zijn om de andere ouder het recht op omgang te ontzeggen. Vervolgens benadrukt de Hoge Raad dat van de rechter een actieve opstelling kan worden verlangd en dit temeer naarmate voor de weigering van de met het gezag belaste ouder minder - of zelfs geen - goede en voldoende aannemelijk gemaakte gronden worden aangevoerd. Dit geldt volgens de Hoge Raad niet alleen in een geval als het onderhavige, waarin slechts een van de ouders met het gezag over het kind is belast, maar ook in gevallen waarin de ouders gezamenlijk met het gezag zijn belast. Welke mogelijkheden biedt de wet om een vastgestelde omgangsregeling af te dwingen? Binnen het civiele procesrecht bestaat een aantal algemene dwangmiddelen die, geldend voor het gehele burgerlijke recht, ook op het recht van omgang van toepassing zijn. Met het oog op de daadwerkelijke handhaving van het omgangsrecht, zijn nogal wat wetsvoorstellen ingediend, zo blijkt uit de geschiedenis van het omgangsrecht. Zo waren in het Wetsontwerp voor herziening van het scheidingsprocesrecht en het omgangsrecht in verband met scheiding diverse aanvullende handhavingsmiddelen 67 HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91. 19