Kristof De Vulder, advocaat-vennoot van het advocatenkantoor DLA Piper. ADM Blue paper De 10 gouden ADM richtlijnen voor ICT-contracten 1
De 10 gouden ADM-richtlijnen voor ICT-contracten Een praktische en toegankelijke checklist voor het opstellen, nakijken en onderhandelen van ICT-contracten Ondernemers worden steeds meer geconfronteerd met de juridische impact van informatie- en communicatietechnologie. Niet alleen dienen alsmaar meer juridische vragen te worden opgelost, maar bovendien leidt de onophoudelijke inkoop en verkoop van hardware, software en ICT-diensten tot een toenemend aantal ICT-contracten. Dergelijke contracten kunnen beperkt zijn in omvang en complexiteit (b.v. een standaard licentiecontract of een eenvoudige consultancyopdracht) of kunnen omvangrijk en gecompliceerd zijn (b.v. implementatie van een ERP-systeem, het beheer van een wereldwijd WAN-netwerk, of een outsourcing van een bedrijfkritisch ICT-proces). Ongeacht de omvang en complexiteit van het project, zijn dergelijke contracten vaak niet de meest eenvoudige werkstukken om na te kijken, op te stellen of te onderhandelen. Veeleer dan een welbepaalde modelstructuur of template te volgen, is het bijzonder belangrijk dat tijdens de voorbereiding en sluiting van een ICT-contract een adequate methodologie wordt gevolgd. Doelstelling van deze 10 gouden ADM-richtlijnen is een praktische, toegankelijke en niet-exhaustieve checklist te bieden van de belangrijkste aandachtspunten in het kader van deze methodologie. Elk item in de checklist behandelt punten die een nauwgezette juridische opvolging en een doorgedreven structurele aanpak vergen en die tijdens het opstellen, nakijken of onderhandelen van een ICT-contract absoluut in acht dienen te worden genomen. In deze richtlijnen werd uitgegaan van de situatie dat het Belgisch recht van toepassing is op het ICT-contract. In het kader van internationale transacties is het mogelijk dat buitenlands recht van toepassing wordt gemaakt en buitenlandse rechtbanken bevoegd zijn in geval van geschillen. Hoewel de richtlijnen zoals vastgelegd in deze lijst nog hun relevantie zullen behouden wanneer het ICT-contract beheerst wordt door buitenlands recht, is het aangewezen een beroep te doen op een jurist of advocaat die actief is in het rechtstelsel dat toepassing vindt op het ICT-contract teneinde een nazicht uit te voeren. 2
Inhoud De 10 gouden ADM-richtlijnen voor ICT-contracten...2 1. Verlies tijdens de voorbereiding van het ICT-project ook het juridische aspect niet uit het oog...4 2. Omschrijf duidelijk de scope en het wijzigingsmechanisme...5 3. Laat geen ruimte voor interpretatie m.b.t. de prijs en betalingsmodaliteiten...6 4. Overweeg het gebruik van een SLA en bepaal de gevolgen van het niet-behalen ervan...7 5. Bepaal op adequate wijze de wederzijdse verplichtingen van de partijen...8 6. Wees voldoende duidelijk in de regeling van de intellectuele eigendomsrechten...9 7. Organiseer de aansprakelijkheid van beide partijen... 10 8. Zorg van bij de aanvang voor gestructureerde overlegmogelijkheden... 11 9. Verlies de zgn. boiler plate bepalingen niet uit het oog... 12 10. Bepaal de duurtijd en zorg voor een duidelijke exitregeling... 13 Richtlijnen checklists... 14 3
1. Verlies tijdens de voorbereiding van het ICTproject ook het juridische aspect niet uit het oog De voorbereiding, beoordeling en planning van het ICT-project is in hoofdzaak een operationeel proces dat erin bestaat het ICT-project vanuit een technische en financiële invalshoek te plannen. Aangezien bij de aanvang van het project ook vanuit een juridische invalshoek belangrijke stappen worden gezet, mag het juridische luik geenszins worden verwaarloosd. Dergelijke stappen omvatten b.v. de evaluatie van de juridische haalbaarheid van het project (zijn de nodige vergunningen of licenties aanwezig?) en het opstellen van een offerte of een bestek in het kader van de selectie van de dienstverlener (werd het nodige voorbehoud ingelast?). In het kader van ICT-contracten zijn de onderhandelingen vaak lang en uitermate complex en worden deze door de onderhandelaars niet altijd op hun juiste waarde geschat. Tijdens deze periode worden heel wat documenten uitgewisseld, gaande van loutere communicatie tussen de onderhandelaars tot offerteaanvragen en offertes of zelfs geheimhoudingsverklaringen, intentieverklaringen of andere contractuele documenten. betrek de jurist tijdens de voorbereiding; verifieer de juridische haalbaarheid van het project en onderzoek vanuit een juridische invalshoek de uitgaande en inkomende documenten; overweeg het nodige voorbehoud in offertes en bestekken; let op voor te verregaande contractuele binding in intentieverklaringen; verwaarloos de informatieverplichtingen niet; wees voorzichtig bij het afbreken van onderhandelingen. Het is niet uitgesloten dat tijdens de onderhandelingen reeds een eerste contractuele binding tot stand komt. Documenten zoals intentieverklaringen, gentlemen s agreements of memoranda of understanding worden door de onderhandelaars vaak beschouwd als nietbindend. In de regel bevatten dergelijke documenten, afhankelijk van de gebruikte bewoordingen, wel degelijk bindende elementen. Niet de benaming van een document, maar wel de inhoud en gebruikte bewoordingen ervan zullen immers bepalend zijn om uit te maken waartoe partijen zich hebben verbonden. Op het ogenblik dat deze documenten worden opgesteld, dient men voorzichtig tewerk te gaan om te verzekeren dat de partijen zich niet contractueel verbinden tot meer dan zij bereid zijn in dit stadium (de intentieverklaring zou b.v. enkel de bereidheid van partijen om onderhandelingen te starten mogen documenteren, en zeker niet suggereren dat er al was het maar in de kiem reeds een overeenkomst is tussen de partijen). Documenten zoals geheimhoudingsverklaringen of non disclosure agreements zijn duidelijk wel afdwingbare documenten die tot contractuele aansprakelijkheid kunnen leiden in geval van niet-naleving ervan. Daarenboven dienen ook tijdens de fase vóór de contractsluiting bepaalde regels te worden gevolgd, waarvan de niet-naleving kan leiden tot aansprakelijkheid. Zo hebben beide partijen de verplichting om zich te goeder trouw op te stellen tijdens de onderhandelingen. Dit veruitwendigt zich o.a. in bepaalde wederzijdse informatieplichten (de plicht om informatie te geven en informatie in te winnen) en het verbod om onderhandelingen op een onrechtmatige wijze af te breken. Teneinde de risico s voldoende te kunnen inschatten en te vermijden is juridische bijstand derhalve ook tijdens de voorbereiding van een ICTproject noodzakelijk. Deze bijstand strekt zich niet enkel uit tot het opstellen of nakijken van het ICT-contract, maar veel vroeger vanaf de start van de interne voorbereiding. Vandaar het belang om in een zo vroeg mogelijk stadium van het project de interne bedrijfsjurist of een externe advocaat tijdig te raadplegen en deze als een actief lid van het projectteam te beschouwen. 4
2. Omschrijf duidelijk de scope en het wijzigingsmechanisme De beschrijving van de diensten of leveringen (voorwerp of scope van het ICT-contract) en hun draagwijdte vormen het belangrijkste onderdeel van alle ICT-contracten. Vaak ontstaan betwistingen tussen partijen precies door onduidelijkheden in de omschrijving van het voorwerp. Het voorwerp dient minstens duidelijk weer te geven wat wordt geleverd (veeleer dan hoe dit wordt geleverd). Soms kan het ook aangewezen zijn op nietlimitatieve wijze weer te geven wat niet inbegrepen is in de dienstverlening. Hieronder kunnen dan diensten worden opgenomen waaromtrent de partijen elke twijfel wensen weg te nemen omtrent het feit of deze al dan niet in de scope zijn inbegrepen (de zgn. out of scope clausule). Aangezien een ICT-project een dynamisch proces is dat voortdurend aan verandering onderhevig is en rekening houdend met het complexe karakter dat eigen is aan informatie- en communicatietechnologie, is het vaak niet mogelijk om een voldoende afgebakende en gedetailleerde beschrijving te geven van het voorwerp van het ICT-contract. Teneinde de onvermijdelijke discussies tussen de partijen in goede banen te leiden, worden best duidelijke overlegclausules opgenomen (zie richtlijn 8), evenals een mechanisme om op een gestructureerde manier met wijzigingen om te gaan (wijzigingsbeheer). Om succesvol te zijn dient elk ICT-contract immers flexibel genoeg te zijn om met veranderingen te kunnen omgaan. De wijzigingsprocedure zal de wijzigingen aan bepaalde contractuele bepalingen omvatten, alsook alle operationele en technische wijzigingen verwant aan het voorwerp. maak een duidelijke afbakening van het voorwerp; gebruik duidelijke bewoordingen en de juiste terminologie en gedefinieerde begrippen; let op met anderstalige termen; denk aan het onderscheid tussen resultaats- en middelenverbintenis; voeg een duidelijke wijzigingsbeheerclausule in; verwijs naar de overlegmechanismen indien geschillen ontstaan tussen de partijen omtrent de scope of wijzigingen. Wanneer de scope wordt gedocumenteerd, dient eveneens aandacht besteed te worden aan de wijze waarop de nakoming van de verbintenissen wordt omschreven: is dit een middelenverbintenis of een resultaatsverbintenis? Het onderscheid tussen beide begrippen is niet alleen belangrijk bij de bepaling van de intensiteit van de opgenomen verbintenissen (verbindt men zich tot het bekomen van een bepaald resultaat of slechts tot het aanwenden van de nodige middelen?), maar ook bij de bewijslastverdeling. Zo wordt de schuldenaar van een middelenverbintenis aansprakelijk geacht indien de wederpartij in hoofde van de schuldenaar een fout kan bewijzen die door een andere persoon van dezelfde categorie en geplaatst in dezelfde omstandigheden niet zou zijn begaan. Dit is verschillend bij een resultaatsverbintenis, waar kan worden volstaan met aan te tonen dat een resultaatsverbintenis werd overeengekomen en het afgesproken resultaat niet werd bereikt. Tenslotte is ook de terminologie van cruciaal belang. Wanneer van gedefinieerde begrippen gebruik wordt gemaakt, dienen deze met een hoofdletter aangegeven termen op een consistente wijze te worden gebruikt en dient er minutieus op te worden toegezien dat alle met hoofdletter aangegeven termen wel degelijk werden gedefinieerd. Elk verkeerd gebruik van definities of het niet toepassen van reeds gedefinieerde termen geeft onvermijdelijk aanleiding tot verwarring en mogelijke interpretatiegeschillen. Dit geldt bovendien eveneens voor het gebruik van anderstalige termen of begrippen die hun oorsprong vinden in een vreemd rechtstelsel en die vaak niet zomaar kunnen worden getransponeerd naar een contract afgesloten onder het Belgisch recht (b.v. "commercially reasonable efforts" of "best efforts"). Het ondoordacht gebruik van dergelijke anderstalige termen of begrippen kan tot discussies en rechtsonzekerheid leiden. 5
3. Laat geen ruimte voor interpretatie m.b.t. de prijs en betalingsmodaliteiten Indien bepaalde onderwerpen nog niet volledig kunnen worden uitgewerkt gelet op de typische complexiteit van ICT-projecten, mag er voor wat betreft de prijszetting en de betaling van de prijs, geen enkele ruimte voor interpretatie bestaan. Het ICT-contract dient heel duidelijk vast te leggen of het project aan een vaste prijs, in regie (i.e. per manuur of mandag) of met een combinatie van beide zal worden uitgevoerd. Voorts dient ook duidelijk te worden weergegeven welke diensten en activiteiten zijn inbegrepen in de overeengekomen prijs en voor welke activiteiten bijkomend dient te worden betaald. Indien de mogelijkheid werd opgenomen dat bepaalde prijzen worden geïndexeerd, dient de index (die gekoppeld dient te zijn aan voor het project in kwestie relevante indicatoren), de indexatieformule (conform het Belgisch recht beperkt tot 80% van de basisprijs), alsmede de frequentie van de indexatie duidelijk te worden weergegeven. Indien naast de indexatieformule nog andere prijsherzieningen mogelijk zijn, dan dient dit ondubbelzinnig in het ICT-contract te worden opgenomen. expliciteer de prijszetting (vaste prijs, regie of andere formules); maak een duidelijke link met de voorwerpomschrijving; bepaal ondubbelzinnig het ogenblik waarop de facturen worden uitgereikt, de betalingstermijn en de gevolgen van niet-betaling; overweeg indexering en vergeet niet dat deze conform het Belgisch recht aan beperkingen is onderworpen; voeg eventueel een benchmarkingclausule in; overweeg een auditclausule. Voor wat betreft de betalingsmodaliteiten dient een duidelijke regeling te worden opgenomen met betrekking tot het ogenblik waarop facturen mogen worden uitgereikt, de betalingstermijn en de gevolgen van laattijdige betaling. Deze gevolgen kunnen de aanrekening van verwijlinteresten betreffen of de mogelijkheid tot opschorting of beëindiging van het ICT-contract. Soms worden ook bepalingen opgenomen omtrent de verplichte inhoud van de factuur, de facturatiedetails, de verwijzing naar het contract of de relevante mijlpalen, en aan wie deze factuur dient te worden gericht. In de mate dat het ICTcontract meerdere landen bestrijkt, zijn bepalingen omtrent de munteenheid en belastingen nodig. Indien de scope aan veranderingen onderhevig is, kan b.v. de prijsimpact van dergelijke veranderingen volledig afhankelijk worden gemaakt van het bekomen van een akkoord tussen de partijen. Niets verhindert de partijen echter de impact van bepaalde wijzigingen a priori in het ICT-contract vast te leggen. Ook een afzonderlijke procedure voor projectgebonden dienstverlening waar de betaling afhankelijk wordt gesteld van het naleven van bepaalde mijlpalen, is mogelijk. Voor omvangrijke en langdurige ICT-contracten kan eventueel een benchmarkingmechanisme worden overwogen dat toelaat na te gaan of de gemaakte afspraken inzake dienstverlening en prijzen nog marktconform zijn. Typische knelpunten in het kader van de onderhandeling van benchmarkingclausules zijn de procedure tot aanstelling van de benchmarker, de frequentie van de benchmarking, de vraag wie de erelonen van de benchmarker zal dragen en, vooral, de gevolgen van de benchmarking. Tenslotte kan ook een auditclausule worden opgenomen. Deze clausule heeft in principe als doel om toe te laten inzicht te krijgen in de relevante financiële gegevens en de boekhoudinformatie van de wederpartij, maar kan ook worden verruimd tot operationele en/of technische gegevens of veiligheidsstandaarden. Voormelde knelpunten met betrekking tot benchmarkingclausules zijn eveneens toepasselijk tijdens de onderhandeling van auditclausules. 6
4. Overweeg het gebruik van een SLA en bepaal de gevolgen van het niet-behalen ervan. Service level agreements of SLA s zijn al geruime tijd prominent aanwezig in ICT-dienstverleningscontracten. Een SLA is echter meer dan het louter definiëren van serviceniveaus. Een SLA dient minstens ook aandacht te besteden aan de wijze waarop de serviceniveaus worden gemeten, de rapportering van de resultaten van deze meting, de overlegmechanismen, het correctiemechanisme, en de eventuele overige gevolgen indien hetgeen werd afgesproken in de SLA niet werd behaald. houd de SLA zo kort en simpel mogelijk; definieer realistische en meetbare serviceniveaus; definieer de omstandigheden waarin de SLA s geen toepassing vinden en de werkwijze om met wijzigingen om te gaan; bepaal een duidelijk metingmechanisme, evenals een rapporteringmechansime; leg de nodige overlegmogelijkheden vast zodat partijen de mogelijkheid krijgen de SLA efficiënt op te volgen; win het nodige juridische advies in met betrekking tot service credits; denk op de eerste plaats aan de correctie van eventuele problemen en pas dan aan eventuele sanctionering voor het niet-behalen van de SLA. Aangezien enkel afdwingbare serviceniveaus het gewenste effect zullen hebben, is het zinvol erop toe te zien dat enkel realistische en meetbare serviceniveaus worden vastgelegd. Onrealistische serviceniveaus kunnen immers een voorbode zijn voor betwistingen tussen de partijen. Indien het behalen van serviceniveaus niet kan worden gemeten of de metingen niet leiden tot een waardevolle beoordeling, zullen SLA s in de praktijk moeilijker afdwingbaar zijn. Bovendien moeten de resultaten gerapporteerd worden op een wijze dat deze rapportering zinvol blijft. In dit verband kan tevens de frequentie, inhoud en bestemmelingen van de rapporten worden overeengekomen. Ook dient voldoende aandacht te worden besteed aan overleg en escalatie. Partijen dienen maximaal met elkaar overleg te plegen in het kader van de opvolging van SLA s en dienen ook de gelegenheid te krijgen om geschilpunten te escaleren binnen de respectieve organisaties alvorens een geschil een gerechtelijke dimensie krijgt (zie richtlijn 8). Nog belangrijker zijn de gevolgen die worden gekoppeld aan het niet behalen van de SLA. Deze verschillen immers sterk in de praktijk. Een onderscheid kan worden gemaakt tussen enerzijds de maatregelen die ertoe strekken de inbreuk op de SLA te remediëren en anderzijds de bepalingen die ertoe aanzetten om conform de SLA te leveren. Op de eerste plaats is het belangrijk te bepalen dat indien men er niet in slaagt producten of diensten conform de SLA te leveren, voldoende maatregelen dienen te worden genomen teneinde de niet-naleving te corrigeren en de oorzaken daarvan aan te pakken. Pas op de tweede plaats kan worden gedacht aan de eventuele monetaire gevolgen van het niet-behalen van de SLA (zgn. service credits of prijscorrecties). Het betalen van een absoluut bedrag (dat b.v. progressief verhoogt naargelang de frequentie van niet-nakoming of naargelang de ernst van het niet gehaalde niveau) en de prijscorrecties (waarin dan wordt bepaald dat volgens een formule en onder voorwaarden een inhouding op de factuur wordt toegestaan) komen het meest voor. In dat verband kan ook een beperking van de prijscorrecties worden overeengekomen of een opsomming van situaties waarin de service credits geen toepassing vinden (b.v. tijdens een migratieperiode). Het is echter belangrijk duidelijk te bepalen of dergelijke mechanismen een forfaitair karakter hebben of niet. Het komt immers vaak voor dat wordt gestipuleerd dat de prijscorrectie de enige schadevergoeding is waarop aanspraak kan worden gemaakt. M.a.w. de toepassing van de gevolgen, ontneemt het recht op schadevergoeding voor dezelfde inbreuk op de SLA. Dit dient met de nodige aandacht te worden nagekeken, aangezien tijdens het bepalen van de service credits, meestal weinig of geen rekening zal worden gehouden met het feit dat deze prijscorrecties mogelijke schadegevallen dienen te dekken. 7
5. Bepaal op adequate wijze de wederzijdse verplichtingen van de partijen Het is typerend voor ICT-contracten dat een hele reeks van verplichtingen van beide partijen expliciet worden opgenomen onder een rubriek met verplichtingen. Dit is grotendeels te verklaren door het feit dat ICT-contracten doorgaans zijn gebaseerd op Angelsaksische modelcontracten waar nog steeds de mentaliteit heerst dat het onaanvaardbaar is dat een situatie niet wordt voorzien in de overeenkomst. Doorgaans hebben deze verplichtingen betrekking op meer algemene verantwoordelijkheden, zoals b.v. de informatieverplichting, de samenwerkingsverplichting of de verplichting om de toepasselijke regelgeving na te leven. Het algemeen karakter van dergelijke verbintenissen maakt hen daarom niet minder afdwingbaar. Vaak worden gevolgen gekoppeld aan het niet naleven van deze verplichtingen. Een typisch voorbeeld is de lijst van verplichtingen die rusten op de opdrachtgever (zoals b.v. de verplichting om toegang tot een gebouw te verschaffen). Wordt een verplichting uit de lijst niet nageleefd, dan is bepaald dat de dienstverlener volgens het contract niet verantwoordelijk is voor b.v. eventuele schade of niet-naleving van de planning. omschrijf concreet de verplichtingen en pas deze toe op het voorwerp van het ICT-contract; beoordeel of de gevolgen van de nietnaleving ervan aanvaardbaar zijn; bepaal wie verantwoordelijk is om eventuele (sectorspecifieke) regelgeving na te leven; voeg een adequate geheimhoudingsverplichting in; vergeet de wetgeving inzake verwerking van persoonsgegevens niet; let op met bijkomende garanties en hun draagwijdte. Wat de regelgeving betreft, kan een ICT-contract er soms toe leiden dat men zich op het domein van gereglementeerde activiteiten begeeft (zoals b.v. financiële, fiscale of HR-diensten). In voorkomend geval is het belangrijk duidelijk te bepalen wie de verantwoordelijkheid draagt voor het bekomen van vergunningen en wie toeziet op de overeenstemming met deze regelgeving. In een ICT-project wordt vaak confidentiële informatie uitgewisseld. Het is aangewezen afspraken vast te leggen met betrekking tot deze informatie, waaronder de omschrijving ervan, situaties waarbij de geheimhouding niet van toepassing is, de draagwijdte van de verplichting en toegelaten gebruik en bekendmaking. In gevallen waar uiterst confidentiële informatie wordt overgemaakt, is het niet uitgesloten dat vooraf een schadebeding wordt overeengekomen. Indien reeds een geheimhoudingsovereenkomst werd afgesloten, kan eventueel naar deze overeenkomst worden verwezen. In ICT-projecten worden doorgaans ook persoonsgegevens verwerkt. In dat geval zullen de partijen de relevante wetgeving dienen na te leven die zowel de opdrachtgever als de leverancier heel wat verplichtingen oplegt. De wet op de verwerking van de persoonsgegevens verplicht de opdrachtgever b.v. om zich er contractueel van te vergewissen dat een dienstverlener die persoonsgegevens verwerkt zulks doet conform de wettelijke verplichtingen. Zo dient de dienstverlener de gepaste technische en organisatorische maatregelen toe te passen die nodig zijn om de persoonsgegevens b.v. te beschermen tegen ongeoorloofde vernietiging of verlies. Het is ook gebruikelijk (opnieuw wegens de invloed van Angelsaksische contracten) om bepaalde verplichtingen te ondersteunen met een reeks van garanties. Wanneer dergelijke garanties worden ingevoegd, gaat men een stap verder dan hetgeen waartoe men op basis van de wet is gehouden en bestaat het risico dat de niet-naleving ervan strenger wordt beoordeeld. Typische waarborgen hebben betrekking tot b.v. de standaarden die worden gehanteerd voor de uitvoering van de activiteiten, de garanties met betrekking tot het geleverde, de waarborgen inzake ICTbeveiliging, enz. 8
6. Wees voldoende duidelijk in de regeling van de intellectuele eigendomsrechten Afhankelijk van het type ICT-contract, worden de partijen tijdens de duur van de overeenkomst geconfronteerd met verschillende vormen van intellectuele eigendomsrechten, zoals auteursrechten op de specifiek voor de klant ontwikkelde software, octrooien op nieuwe uitvindingen en licenties voor het gebruik van software van derden. Een duidelijke regeling van de intellectuele eigendomsrechten is daarbij van groot belang. Onderhandelingen met betrekking tot intellectuele eigendomsrechten kunnen bijzonder moeilijk zijn, omdat een evenwicht dient te worden bereikt tussen de belangen van de betrokken partijen, waarbij niet uit het oog mag worden verloren dat de intellectuele eigendomsrechten vaak de meest substantiële bron van inkomsten zijn van een softwareontwikkelaar. In het ICT-contract dient te worden afgeweken van het gemeenrechtelijke regime met betrekking tot intellectuele eigendomsrechten, dat bepaalt dat de auteur van een (letterkundig) werk (zoals software en documentatie) het auteursrecht op dit werk verwerft. Indien b.v. de dienstverlener software ontwikkelt of ander auteursrechtelijk beschermd materiaal creëert, zal hij de eigenaar zijn van de daarop rustende intellectuele eigendomsrechten, ook al werd de software op vraag van of specifiek voor de opdrachtgever ontwikkeld. Een uitdrukkelijke én schriftelijke bepaling is nodig opdat de opdrachtgever de intellectuele eigendoms- of gebruiksrechten verwerft, want zonder zulke bepaling heeft de opdrachtgever weinig tot geen rechten, hetgeen vooral na afloop van het contract problematisch is. voeg een duidelijke regeling in met betrekking tot wie eigenaar wordt van de specifieke ontwikkelingen; bepaal duidelijk de gebruiksrechten van hetgeen waaromtrent geen gebruiksrechten worden verworven; verlies de continuïteit van de bedrijfsvoering niet uit het oog (b.v. via een escrow); voeg eventueel het recht of het verbod in om specifiek verworven know-how verder te gebruiken. Indien de opdrachtgever de intellectuele eigendomsrechten op de software niet verwerft, dient hij via het ICT-contract de verschillende mogelijkheden te benutten om de continuïteit van zijn bedrijfsvoering te verzekeren. Zo dient de draagwijdte van de gebruiksrechten te worden bepaald (b.v. enkel voor interne doeleinden, enkel in België, voor een beperkte of onbeperkte periode, beperkt tot een aantal gebruikers, exclusief of niet-exclusief, enz.) of kan er worden overeengekomen dat eveneens derden (zoals externe dienstverleners of dochterondernemingen) de software kunnen gebruiken, of dat de software in het geheel kan worden overgedragen aan derden. Indien de opdrachtgever het geleverde wel in eigendom verwerft (b.v. software) dient overwogen te worden in welke mate aan de dienstverlener gebruiksrechten dienen te worden verleend om het geleverde ook voor andere klanten te gebruiken. Teneinde dit alles duidelijk te regelen wordt in meer complexe ICTcontracten vaak het onderscheid gemaakt tussen intellectuele eigendom die reeds bestond voor de aanvang van de overeenkomst; intellectuele eigendom die is ontstaan in het kader van de overeenkomst en de intellectuele eigendom van derden. Indien software werd ontwikkeld en er vindt geen eigendomsoverdracht plaats, kan het eveneens nodig zijn een escrow te bedingen. Escrow is een juridische en technische maatregel die de continuïteit in het gebruik van informaticatoepassingen veilig stelt door de (nieuwste) versie van de broncode (en bijbehorende documentatie) in bewaring te geven bij een onafhankelijke derde (escrow agent). Niet alleen het juridische maar ook het technische aspect wordt dikwijls uit het oog verloren of onderschat. Omdat know-how en ideeën zoals specifieke bedrijfsprocessen veelal niet door wetgeving worden beschermd, bevatten ICT-contracten vaak bepalingen op dit vlak. Zulke bepalingen kunnen bijvoorbeeld stellen dat de dienstverlener de know-how die hij heeft opgedaan in de loop van de overeenkomst ook voor andere doeleinden mag gebruiken. 9
7. Organiseer de aansprakelijkheid van beide partijen Het Belgische recht kent een strenge regeling van aansprakelijkheid, waarvan echter op eenvoudige wijze contractueel kan worden van afgeweken. Wordt schade berokkend aan de wederpartij of aan een derde, dan geldt het principe dat elke schade die voorzienbaar was, dient te worden vergoed, ongeacht de zwaarte van de fout die tot de schade heeft geleid. Omdat zelfs een kleine fout tot enorme schade kan leiden, kan het belang van een afwijking van deze strenge aansprakelijkheidsregeling via een aansprakelijkheidsbeperking niet worden onderschat. Vooral de dienstverlener of leverancier zal baat hebben bij een aansprakelijkheidsbeperking, aangezien hij het meeste verplichtingen op zich neemt. Nochtans dient ook de klant de nodige aandacht te besteden aan de aansprakelijkheidsclausules, ondermeer omdat ook de klant schade kan veroorzaken aan de wederpartij. Contractuele aansprakelijkheidsbeperkingen kunnen verschillende vormen aannemen. Zo kunnen partijen vooreerst overeenkomen dat schade slechts tot een voorafbepaald monetair maximum ("cap") zal worden vergoed. Zulke cap kan als een absoluut bedrag worden uitgedrukt (b.v. 1 miljoen EUR), of als een relatieve waarde (b.v. de totale waarde van het contract, of het totaal van de facturen van de laatste drie maanden). Een andere mogelijke beperking van de aansprakelijkheid kan erin bestaan om bepaalde soorten van schade uit te sluiten van vergoeding. Typisch wordt dan bepaald dat enkel de directe schade zal worden vergoed, met uitsluiting van vormen van indirecte schade. Omdat het Belgisch recht in tegenstelling tot het Angelsaksische op zich geen natuurlijk onderscheid maakt tussen directe en indirecte schade, mag niet vergeten worden om uitdrukkelijk overeen te komen wat onder indirecte schade wordt verstaan. Voorbeelden van indirecte schade zijn dan verlies van tijd, verlies van besparingen, verlies van cliënteel of het uitblijven van verhoopte winstverhogingen. neem uitdrukkelijke aansprakelijkheidsbeperk ingen op, en zorg ervoor dat deze zinvol blijven; zorg ervoor dat de aansprakelijkheidsbeperking in overeenstemming is met het Belgisch recht: voeg adequate vrijwaringsbedingen in; let op met onrechtstreekse aansprakelijkheidsbeperking; vergeet de overeenstemming met de verzekeringspolis niet te verifiëren. Partijen kunnen ook bepalen hoe zal worden omgegaan met schadevergoedingsvorderingen van derden. Indien door de fout van de dienstverlener een contractspartij van de klant schade lijdt, kan immers verwacht worden dat die contractspartij de klant daarvoor aansprakelijk zal stellen. In het bijzonder met betrekking tot inbreuken op intellectuele eigendomsrechten van derden, wordt vaak een zogenaamd "vrijwaringsbeding" opgenomen, waarbij een partij de wederpartij volledig zal vrijwaren voor mogelijke vorderingen van derden die voortvloeien uit het contract. Bij het vastleggen of onderhandelen van dergelijke bepalingen is het aangewezen ook de verzekeraar te consulteren teneinde na te gaan of eventuele schadegevallen zijn gedekt door een verzekeringspolis. Een contractant zal vaak proberen om nog op andere minder transparante wijzen zijn aansprakelijkheid te beperken. Zo kan het toepassingsgebied van overmacht sterk worden verruimd, waardoor bijvoorbeeld het uitvallen van een server of een communicatieverbinding niet ten laste van de dienstverlener kan worden gelegd. Andere onrechtstreekse aansprakelijkheidsbeperkingen zijn het korte tijdsbestek waarbinnen vorderingen moeten worden ingesteld (bijvoorbeeld binnen één maand), het opleggen van een veelheid van te volgen formaliteiten bij het melden van problemen of het inlassen van allerhande uitsluitingen van aansprakelijkheid (bijvoorbeeld wanneer de klant gebruik maakt van software of hardware van derden). 10
8. Zorg van bij de aanvang voor gestructureerde overlegmogelijkheden ICT-contracten zijn doorgaans erg complex van aard en vereisen een gecoördineerd optreden van al de betrokken partijen en hun personeelsleden. Het risico dat er zich moeilijkheden voordoen in de loop van het contract, is dan ook niet gering. Het is daarom van belang om te voorzien in gestructureerde overlegmogelijkheden tussen al de betrokken personen, waarbij duidelijk wordt bepaald wie als aanspreekpunt zal optreden in geval van problemen. Daarbij dient voor ogen te worden gehouden dat geen van beide partijen er belang bij heeft dat een conflict blijft aanslepen of zelfs voor een rechtbank zou worden uitgevochten. Een geschil voor een rechter kan meerdere jaren aanslepen, waarbij de kosten (deskundigen, vertalers, advocaten) erg kunnen oplopen. Het is dus aangewezen om contractueel duidelijke overlegmogelijkheden en communicatiekanalen op te nemen zodat een conflict niet meteen een gerechtelijke dimensie krijgt. Partijen kunnen bijvoorbeeld bepalen om periodiek te vergaderen om de hangende problemen te bespreken en potentiële geschillen preventief te vermijden. Indien er binnen dit periodiek overlegorgaan geen overeenstemming kan worden bereikt, is het mogelijk te voorzien dat het probleem door personen en/of functies van telkens hogere hiërarchische rang binnen de betrokken ondernemingen zal worden behandeld ("escalatie"). Het ICT-contract kan bijvoorbeeld bepalen dat zulke escalatie naar een hoger niveau slechts na een bepaalde periode kan worden gevraagd. Bij aanhoudende problemen kan tevens worden overwogen om een onafhankelijke derde in te schakelen teneinde het verzoeningsproces te bespoedigen. bepaal bij langdurige of complexe ICTcontracten van tevoren de wijze waarop problemen zullen worden besproken; duid voor elk van de partijen één of meerdere contactpersonen aan; besteed de nodige inhoudelijke aandacht aan stuurgroepverslagen of andere notulen van de overlegorganen; volg nauwkeurig de in het contract opgestelde procedures om conflicten te beslechten. Vele contracten bepalen daarbij dat slechts indien al deze informele overlegkanalen zijn uitgeput, een formele geschillenbeslechting kan plaatsvinden voor een overheidsrechter of een arbiter. Partijen kunnen er echter belang bij hebben om zich op elk ogenblik tot een rechter of arbiter te wenden en dat aldus in het contract te laten opnemen. De voordelen van een arbiter bestaan uit de snelheid van de procedure (ondermeer ook door het veelal ontbreken van hoger beroep), het nietpublieke karakter en de mogelijks meer gespecialiseerde kennis van de arbiter, hetgeen door de partijen dient afgewogen te worden tegen de (aanzienlijk) hogere kost in vergelijking met een overheidsrechtbank. In het geval van arbitrage verdient het aanbeveling om van tevoren te bepalen welk reglement toepassing zal vinden en eventueel hoeveel arbiters daarbij zullen worden betrokken en in welke taal en op welke plaats de procedure zal worden gevoerd. Kiezen de partijen daarentegen voor een overheidsrechtbank, dan is het aanbevolen vooraf de bevoegde rechtbank aan te duiden, hetgeen in het bijzonder in internationale contracten belangrijk is. Belangrijk is dat elke partij de door het contract aangeboden overlegmogelijkheden voldoende nauwkeurig volgt. In dit verband dient ook het belang van goede (schriftelijke) documentatie (verslagen van stuurgroepen, emails, ingebrekestellingen) te worden benadrukt, die bij beoordeling van een conflict een belangrijk houvast vormen voor de rechter of arbiter. 11
9. Verlies de zgn. boiler plate bepalingen niet uit het oog Met de term "boiler plate" worden standaardbepalingen aangeduid die meestal op het einde worden ingevoegd in een contract. Hoewel de inhoud van vele van deze bepalingen afkomstig zijn uit het Angelsaksische recht en daardoor niet altijd toepasselijk zijn onder Belgisch recht, mag het nut ervan niet worden onderschat en dienen deze clausules ondanks hun schijnbare onveranderlijkheid toch aandachtig te worden gelezen. Daarom wordt in wat volgt nader ingegaan op de belangrijkste en meest relevante boiler plate bepalingen. Zo is er het vierhoekenbeding dat bepaalt welke documenten deel uitmaken van de overeenkomst. Partijen kunnen hier bijvoorbeeld bepalen dat enkel een limitatief opgesomd aantal documenten integraal deel uitmaken van de overeenkomst, zodat de offerte (met doorgaans veel commerciële beloften) en de documenten uitgewisseld in het precontractuele onderhandelingsproces in beginsel niet kunnen worden ingeroepen ingeval van conflict. In het vierhoekenbeding wordt vaak ook bepaald dat de algemene of bijzondere voorwaarden van een partij niet van toepassing zijn, hetgeen de juridische positie van die partij kan ondergraven. Partijen bepalen vaak ook wat onder overmacht ("force majeure") wordt verstaan. Hoewel het Belgisch recht streng is en principieel slechts overmacht toelaat bij gebeurtenissen die zich absoluut buiten de wil van één van de partijen voordoen, kunnen partijen het begrip overmacht zelf invullen. Een partij kan bijvoorbeeld stipuleren dat stakingen van personeel, storingen in telecommunicatieverbindingen en bugs in software van derden, overmacht uitmaken. Soms wordt ook een overlevingsclausule vastgelegd die bepaalt dat een aantal van de in het contract vastgelegde verbintenissen blijven voortduren zelfs na de beëindiging van de (hoofd)overeenkomst. Typisch heeft een dergelijke clausule betrekking op vertrouwelijkheidsverbintenissen, niet-concurrentie, licenties en onderhoudsverplichtingen. Een andere belangrijke boiler plate bepaling regelt de mogelijkheid van overdracht van het contract. Mede in het kader van de exitmogelijkheden, kunnen bepaalde partijen er belang bij hebben dat zij het contract zonder beperkingen kunnen overdragen aan een derde. lees met de nodige aandacht de schijnbaar onveranderlijke boiler plate bepalingen na; voeg eventueel clausules in inzake overmacht of onderaanneming; voeg zeker een clausule in inzake toepasselijk recht; maak een keuze tussen een overheidsrechter en arbiter. Sterk verwant met de overdracht van een geheel contract is de mogelijkheid van onderaanneming. Vele dienstverleners vermelden in de boiler plate bepalingen dat zij steeds de mogelijkheid hebben om één of meerdere verplichtingen onder het contract te laten uitvoeren door een onderaannemer. In sommige gevallen wordt het beroep op onderaannemers afhankelijk gemaakt van een voorafgaande goedkeuring. Een andere boiler plate bepaling die kan worden aangestipt, is de bepaling die het toepasselijke recht en de bevoegde rechtbank of arbiter aanduidt. Aangezien er aanzienlijke verschillen tussen de verschillende rechtssystemen bestaan, in het bijzonder tussen continentaal-europees en Angelsaksisch recht, en een procedure onder een vreemd rechtsstelsel of voor een vreemde rechtbank aanzienlijke kosten en risico's met zich meebrengt, kan het belang van deze bepaling niet genoeg benadrukt worden. Het toepasselijk recht is één van de eerste clausules die moet worden nagekeken. Indien buitenlands recht van toepassing is, dient zo spoedig mogelijk een beroep te worden gedaan op buitenlandse expertise. 12
10. Bepaal de duurtijd en zorg voor een duidelijke exitregeling Wanneer partijen de duurtijd van de overeenkomst contractueel wensen vast te leggen hebben zij in beginsel twee basisopties. Partijen kunnen de overeenkomst sluiten voor een onbepaalde duur of een bepaalde duur. Een overeenkomst met onbepaalde duur zal de aanvangsdatum bepalen, maar geen einddatum. Dit komt niet vaak voor bij ICTcontracten. Bovendien zijn aan deze optie specifieke gevolgen verbonden met betrekking tot beëindiging. Voor onbepaalde duur aangegane contracten kunnen immers steeds en los van elke contractuele basis worden opgezegd, mits inachtneming van een redelijke opzegtermijn (indien geen specifieke opzegtermijn is bepaald). De redelijkheid dient te worden geëvalueerd in functie van de concrete omstandigheden (b.v. de reeds verstreken duur). Een overeenkomst met bepaalde duur zal een einddatum bepalen, of zal de termijn vastleggen tijdens dewelke de overeenkomst van kracht is. Er kan ook worden bepaald dat de overeenkomst hetzij automatisch (stilzwijgend), hetzij mits akkoord tussen de partijen kan worden verlengd. Daarnaast kunnen partijen ook tussentijdse beëindigingsmogelijkheden bedingen. Een onderscheid dient te worden gemaakt tussen een opzegging van het contract en een beëindiging wegens wanprestatie. leg via ondubbelzinnige bewoordingen de duur van de overeenkomst vast; een betrouwbaar mechanisme m.b.t. opzeggingstermijnen en notificaties is belangrijk; de voorwaarden voor beëindiging wegens wanprestatie worden best uitdrukkelijk vastgelegd in het contract; neem duidelijke exitbepalingen op; let op de onderlinge afhankelijkheid tussen de contracten. Een opzegging gebeurt los van enige wanprestatie en door de eenzijdige wil van één van de partijen. Teneinde over een opzegmogelijkheid te beschikken, dient deze in beginsel uitdrukkelijk in de overeenkomst te worden vastgelegd. Dergelijke bepalingen (en dan vooral het ogenblik waarop kan worden opgezegd, de opzegtermijn, enz.) dienen zo ondubbelzinnig mogelijk te worden opgesteld teneinde interpretatieconflicten te vermijden. Vaak wordt vooraf een financiële compensatie vastgelegd indien één van de partijen vroegtijdig uit de overeenkomst wenst te stappen. Wat de beëindiging wegens wanprestatie betreft, kunnen partijen vooraf eveneens de gevallen overeenkomen die aanleiding kunnen geven tot een ontbinding met schadevergoeding. Meestal wordt dit beperkt tot ernstige schendingen van de overeenkomst (met de mogelijkheid om dergelijke schendingen te herstellen indien dit mogelijk is) en bepaalde zwaarwichtige omstandigheden, zoals faillissement of niet-betaling van de facturen of niet-naleving van kritieke SLA s. Aangezien aan elk contract een einde komt is het bovendien belangrijk om in een duidelijke exitregeling te voorzien, en elke uitstap te omkaderen met voldoende waarborgen teneinde een probleemloze overgang naar b.v. een volgende dienstverlener of nieuw softwarepakket te verzekeren, zonder dat de continuïteit van de bedrijfsvoering in het gedrang komt. Belangrijk is ook om contractueel reeds overeen te komen aan welke prijs en onder welke voorwaarden de exitdienstverlening zal plaatsvinden, teneinde in dit verband maximaal discussies uit te sluiten. Met betrekking tot raamovereenkomsten dient, in geval van beëindiging ervan, ook aandacht te worden besteed aan het lot van de overeenkomsten die in het kader van de raamovereenkomst werden afgesloten. Voorts dient ook onduidelijkheid te worden vermeden met betrekking tot de onderlinge afhankelijkheid van de contracten. Zo ontstaat er vaak onduidelijkheid omtrent het feit of het licentiecontract een einde neemt in het geval een onderhoudscontract wordt stopgezet. 13
Richtlijnen checklists 1. Verlies tijdens de voorbereiding van het ICT-project ook het juridische aspect niet uit het oog - betrek de jurist tijdens de voorbereiding; - verifieer de juridische haalbaarheid van het project en onderzoek vanuit een juridische invalshoek de uitgaande en inkomende documenten; - overweeg het nodige voorbehoud in offertes en bestekken; - let op voor te verregaande contractuele binding in intentieverklaringen; - verwaarloos de informatieverplichtingen niet; - wees voorzichtig bij het afbreken van onderhandelingen. 2. Omschrijf duidelijk de scope en het wijzigingsmechanisme - maak een duidelijke afbakening van het voorwerp; - gebruik duidelijke bewoordingen en de juiste terminologie en gedefinieerde begrippen; - let op met anderstalige termen; - denk aan het onderscheid tussen resultaats- en middelenverbintenis; - voeg een duidelijke wijzigingsbeheerclausule in; - verwijs naar de overlegmechanismen indien geschillen ontstaan tussen de partijen omtrent de scope of wijzigingen. 3. Laat geen ruimte voor interpretatie m.b.t. de prijs en betalingsmodaliteiten - expliciteer de prijszetting (vaste prijs, regie of andere formules); - maak een duidelijke link met de voorwerpomschrijving; - bepaal ondubbelzinnig het ogenblik waarop de facturen worden uitgereikt, de betalingstermijn en de gevolgen van niet-betaling; - overweeg indexering en vergeet niet dat deze conform het Belgisch recht aan beperkingen is onderworpen; - voeg eventueel een benchmarkingclausule in; - overweeg een auditclausule. 4. Overweeg het gebruik van een SLA en bepaal de gevolgen van het niet-behalen ervan. - houd de SLA zo kort en simpel mogelijk; - definieer realistische en meetbare serviceniveaus; - definieer de omstandigheden waarin de SLA s geen toepassing vinden en de werkwijze om met wijzigingen om te gaan; - bepaal een duidelijk metingmechanisme, evenals een rapporteringmechansime; - leg de nodige overlegmogelijkheden vast zodat partijen de mogelijkheid krijgen de SLA efficiënt op te volgen; - denk op de eerste plaats aan de correctie van eventuele problemen en pas dan aan eventuele sanctionering voor het niet-behalen van de SLA; - win het nodige juridische advies in met betrekking tot de service credits. 5. Bepaal op adequate wijze de wederzijdse verplichtingen van de partijen. - omschrijf concreet de verplichtingen en pas deze toe op het voorwerp van het ICT-contract; - beoordeel of de gevolgen van de niet-naleving ervan aanvaardbaar zijn; - bepaal wie verantwoordelijk is om eventuele (sectorspecifieke) regelgeving na te leven; - voeg een adequate geheimhoudingsverplichting in; - vergeet de wetgeving inzake verwerking van persoonsgegevens niet; - let op met bijkomende garanties en hun draagwijdte. 14
6. Wees voldoende duidelijk in de regeling van de intellectuele eigendomsrechten. - voeg een duidelijke regeling in met betrekking tot wie eigenaar wordt van de specifieke ontwikkelingen; - bepaal duidelijk de gebruiksrechten van hetgeen waaromtrent geen gebruiksrechten worden verworven ; - verlies de continuïteit van de bedrijfsvoering niet uit het oog (b.v. via een escrow); - voeg eventueel het recht of het verbod in om specifiek verworven know-how verder te gebruiken. 7. Organiseer de aansprakelijkheid van beide partijen - neem uitdrukkelijke aansprakelijkheidsbeperkingen op, en zorg ervoor dat deze zinvol blijven; - zorg ervoor dat de aansprakelijkheidsbeperking in overeenstemming is met het Belgisch recht: - voeg adequate vrijwaringsbedingen in; - let op met onrechtstreekse aansprakelijkheidsbeperking; - vergeet de overeenstemming met de verzekeringspolis niet te verifiëren. 8. Zorg van bij de aanvang voor gestructureerde overlegmogelijkheden - bepaal bij langdurige of complexe ICT-contracten van tevoren de wijze waarop problemen zullen worden besproken; - duid voor elk van de partijen één of meerdere contactpersonen aan; - besteed de nodige inhoudelijke aandacht aan stuurgroepverslagen of andere notulen van de overlegorganen; - volg nauwkeurig de in het contract opgestelde procedures om conflicten te beslechten. 9. Verlies de zgn. boiler plate bepalingen niet uit het oog - lees met de nodige aandacht de schijnbaar onveranderlijke boiler plate bepalingen na; - voeg eventueel clausules in inzake overmacht of onderaanneming; - voeg zeker een clausule in inzake toepasselijk recht; - maak een keuze tussen een overheidsrechter en arbiter; 10. Bepaal de duurtijd en zorg voor een duidelijke exitregeling - leg via ondubbelzinnige bewoordingen de duur van de overeenkomst vast; - een betrouwbaar mechanisme m.b.t. opzeggingstermijnen en notificaties is belangrijk; - de voorwaarden voor beëindiging wegens wanprestatie worden best uitdrukkelijk vastgelegd in het contract; - neem duidelijke exit-bepalingen op; - let op de onderlinge afhankelijkheid tussen de contracten. 15
Deze richtlijnen werden opgesteld door de ADM Werkgroep Legal Counsel ondersteund door Kristof De Vulder, advocaat-vennoot van DLA Piper. ADM 2006 www.adm.be 16