Bijlage 2 Openbare versie beslissing op bezwaar Damsté Advocaten - Notarissen mr. J.M. Eringa Postbus 126 7500 AC ENSCHEDE Datum Ons kenmerk ------------------------ Pagina 1 van 14 Telefoon --------------------------- E-mail --------------------------------- Betreft Beslissing op bezwaar tegen het besluit tot boeteoplegging wegens overtreding van artikel 4:94, derde lid, Wft Geachte heer Eringa, Bij besluit van 16 mei 2011, met kenmerk -----------------, (Boetebesluit) heeft de Autoriteit Financiële Markten (AFM) aan Briljant Advies B.V. (BA) een bestuurlijke boete van 37.500,- opgelegd. De boete is aan BA opgelegd vanwege het overtreden van artikel 4:94, derde lid van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Tegen dit besluit heeft u, als gemachtigde van BA, bezwaar gemaakt. De AFM heeft besloten de bezwaren van BA grotendeels ongegrond te verklaren. Alleen het bezwaar van BA tegen de hoogte van de boete in verband met de financiële draagkracht van BA verklaart de AFM gegrond. Voor het overige blijft het Boetebesluit in stand. In deze beslissing op bezwaar wordt uitgelegd hoe de AFM tot haar oordeel is gekomen. De beslissing op bezwaar is als volgt opgebouwd. In paragraaf I beschrijft de AFM de procedure. Paragraaf II bevat de relevante feiten en omstandigheden. In paragraaf III beschrijft de AFM kort de gronden van bezwaar en geeft vervolgens een beoordeling van die gronden. In paragraaf IV staat een overweging ten aanzien van publicatie van het Boetebesluit. Paragraaf V geeft het besluit van de AFM weer. Tot slot bevat paragraaf VI de rechtsgangverwijzing. Het verslag van de hoorzitting is in bijlage I bij dit besluit gevoegd. Bijlage 2 bij dit besluit bevat de volledige tekst van de beslissing op bezwaar, geschoond van vertrouwelijke informatie, die op de website van de AFM openbaar zal worden gemaakt nadat het besluit onherroepelijk is geworden. Stichting Autoriteit Financiële Markten Kamer van Koophandel Amsterdam, nr. 41207759 Bezoekadres Vijzelgracht 50 Postbus 11723 1001 GS Amsterdam Telefoon 020-797 20 00 Fax 020-797 38 00 www.afm.nl
Pagina 2 van 14 I. Procedure 1. Bij het Boetebesluit van 16 mei 2011 legt de AFM aan BA een bestuurlijke boete op van 37.500 als bedoeld in artikel 1:80, eerste lid, Wft, vanwege het overtreden van artikel 4:94, derde lid, Wft. 2. Bij brief van 22 juni 2011 maakt BA bezwaar tegen het Boetebesluit. Bij brief van 1 juli 2011, met kenmerk -------------------------- bevestigt de AFM de ontvangst van het bezwaar. 3. Per e-mail van 7 juli 2011 geeft BA aan gehoord te willen worden over het bezwaar. Bij brief van 11 juli 2011, met kenmerk -------------------------, nodigt de AFM BA uit voor een hoorzitting in het kader van de bezwaarprocedure op 24 augustus 2011 om 13.30 uur op het kantoor van de AFM. 4. De hoorzitting is op 24 augustus 2011 gehouden. Tijdens de hoorzitting stemt de AFM in met het aanleveren van aanvullende informatie over de personeelskosten 2010. Per e-mail van 1 september 2011 zegt BA toe deze informatie uiterlijk 9 september 2011 aan te leveren. 5. Bij brief van 6 september 2011, met kenmerk ------------------------, verlengt de AFM met instemming van BA de beslistermijn tot 14 oktober 2011. 6. Per e-mail van 13 september 2011 bericht de AFM BA dat de aanvullende informatie nog niet is ontvangen en dat de beslistermijn nader wordt opgeschort tot BA de informatie heeft aangeleverd of aan de AFM kenbaar heeft gemaakt dat de informatie niet op korte termijn wordt aangeleverd. BA stuurt per e-mail van 13 september 2011 de aanvullende informatie en laat weten dat er nog geen financiële cijfers over 2011 voorhanden zijn. De AFM bevestigt per e-mail van 14 september 2011 de ontvangst van de informatie en verlengt met verwijzing naar haar e-mail van 13 september 2011 de beslistermijn tot eind oktober 2011. 7. Per e-mail van 26 oktober 2011 bevestigt de AFM BA dat de beslistermijn in overeenstemming met BA tot en met 16 november 2011 wordt verlengd. II. Feiten en omstandigheden 8. Deze beslissing op bezwaar is gebaseerd op de feiten, zoals die zijn opgenomen in het Boetebesluit. De feiten die zijn genoemd in het Boetebesluit moeten hier, voor zover zij niet reeds zijn herhaald, als herhaald en ingelast worden beschouwd. 9. BA heeft bij brief van 20 december 2007 een vergunning gekregen van de AFM voor het verlenen van de financiële dienst bemiddelen in de volgende financiële producten: - schadeverzekeringen; - hypothecair krediet, al dan niet gecombineerd met bemiddelen in kapitaal- en overlijdensrisicoverzekeringen; en - consumptief krediet.
Pagina 3 van 14 10. Op 10 augustus 2009 heeft de AFM een normoverdragende brief aan BA gestuurd wegens overtreding van artikel 4:92, eerste lid onder c, Wft juncto artikel 4:94, eerste lid, Wft. Reden hiervoor was dat BA had samengewerkt met [A] zonder dat [A] beschikte over de benodigde vergunning. Met deze brief heeft de AFM een ernstige waarschuwing aan BA gegeven voor de overtreding. Tevens heeft de AFM in deze brief aangegeven dat zij bij herhaling passende maatregelen, waaronder een bestuurlijke boete, kan treffen. 11. Bij brief van 7 januari 2010 is de aan BA verleende vergunning uitgebreid met de product/dienst combinaties bemiddelen in elektronisch geld, spaarrekeningen en betaalrekeningen. 12. Bij brief van 12 augustus 2010 heeft de AFM bij BA een onderzoek aangekondigd over de periode 1 januari 2010 tot en met 30 augustus 2010. Het onderzoek richt zich onder meer op de naleving van de zorgplicht en de integere bedrijfsvoering, en dan in het bijzonder de wijze waarop BA op dat moment haar adviesproces heeft vormgegeven. De brief bevat tevens een informatieverzoek, waarin de AFM BA heeft verzocht om de gevraagde informatie uiterlijk 26 augustus 2010 aan te leveren. 13. Op 25 augustus 2010 en 27 augustus 2010 heeft BA, in antwoord op het informatieverzoek van 12 augustus 2010, de gevraagde informatie aan de AFM verstrekt. 14. Op 30 augustus 2010 heeft de AFM onderzoek verricht op het kantoor bij BA. 15. Op 2 september 2010 hebben de toezichthouders telefonisch, en daarna tevens per e-mail, onder meer het volgende bij BA opgevraagd: i) alle afrekennota s van leadproviders waarmee BA in 2009 en/of 2010 heeft samengewerkt en ii) een overzicht van de leads 1 van alle 38 (digitale) klantdossiers die BA op 27 augustus 2010 aan de AFM heeft verstrekt. 16. Op 3 september 2010 heeft de AFM per e-mail de gevraagde informatie van [B] ontvangen. 17. Op 3 september 2010 heeft [B] een aanvullende e-mail aan de AFM gestuurd. In deze e-mail omschrijft BA de herkomst van de leads: De leads van de volgende sites zijn van een en dezelfde eigenaar. -------------- ---------------, ---------------, ----------------, ------------. U kunt zien dat deze leads in die tijd binnenkwamen bij --------------------. Factuur liep via --------------. Dit is een van de bedrijven van ----------. De vergunning liep via ------------------------. (Dit stond toen op alle sites waar wij leads van betrokken.) 18. In reactie op de e-mail van [B] van 3 september 2010 heeft de AFM op 9 september 2010 een e-mail aan BA gestuurd met een verzoek om een nadere toelichting op de herkomst van de leads. 19. Op 23 september 2010 heeft de AFM per e-mail antwoord van BA ontvangen. In deze e-mail geeft BA een nadere toelichting op de herkomst van de leads: [C] is een bedrijf van [D]. Dit bedrijf is gevestigd in Malta. Ten tijde van de afname van leads van de site -------------------------- stond op die bewuste site dat de vergunning liep via ------------------------. Dit is gecontroleerd op of omstreeks 15-01-2010 van dit jaar en uiteraard ook in 2009. Hier hebben wij geen bewijs van omdat wij denken dat als dit op de site staat en je 1 Een lead is een potentiële klant.
Pagina 4 van 14 de gegevens matcht met het AFM register dat dit afdoende zou moeten zijn. [D] zou dit moeten en kunnen bevestigen. 20. Op 1 november 2010 heeft de AFM aan BA een voornemen tot het geven van een aanwijzing ex artikel 1:75, eerste lid, aanhef en onder a van de Wft gestuurd. Dit voornemen zag op de constatering van de AFM dat BA stelselmatig het verbod overtreedt op samenwerking met een (onder)bemiddelaar die niet beschikt over een vergunning. BA voldeed daarmee naar het oordeel van de AFM niet aan het gestelde in artikelen 4:94, eerste lid en derde lid, juncto artikel 4:92, eerste lid, onderdeel c Wft. In dit voornemen gaf de AFM met betrekking tot de te volgen gedragslijn aan dat BA: 1. Zo spoedig mogelijk doch uiterlijk twee weken na dagtekening van de aanwijzing voldoet aan het bepaalde in artikelen 4:94, eerste lid en derde lid, juncto artikel 4:92, eerste lid, onderdeel c Wft; en 2. binnen twee weken na dagtekening van de aanwijzing een schriftelijke verklaring overlegt waarin BA bevestigt dat zij de samenwerking met illegale (onder)bemiddelaars heeft gestaakt en gestaakt zal houden tot het moment waarop deze (onder)bemiddelaars voldoen aan de toepasselijke regelgeving. 21. BA heeft bij brief van 5 november 2010 haar zienswijze op het voornemen van de AFM gegeven. BA heeft in deze brief aangegeven de in de voorgenomen aanwijzing omschreven gedragslijn te zullen volgen. 22. Op 15 november 2010 heeft de AFM, naar aanleiding van de e-mails van BA van 3 september 2010 en 23 september 2010 over de herkomst van de door BA ontvangen leads, een informatieverzoek aan [E] h.o.d.n. -------------------------------------- ([E]) gestuurd. In dit verzoek informeerde de AFM naar de samenwerking tussen [E] en BA. 23. Op 21 november 2010 heeft de AFM per e-mail antwoord van [E] op het informatieverzoek ontvangen. In deze e-mail omschreef hij de samenwerking tussen [E] en BA. In deze e-mail heeft [E] onder meer bevestigd dat de partijen ----------------------------------, ----------------------------------, ---------------------------- -------------------------- en ----------------------------------------- allen leadgenerators 2 zijn van [D]. 24. Op 25 november 2010 heeft de AFM telefonisch contact gehad met [E] om zijn antwoorden op het informatieverzoek van 15 november 2010 te verifiëren en enkele aanvullende vragen te stellen om de resterende onduidelijkheid over de aard van de samenwerking tussen hem en BA weg te nemen. 25. Op 25 november 2010 heeft de AFM per e-mail [E] een samenvatting van het eerder op die dag gevoerde telefoongesprek gestuurd. 26. Op 26 november 2010 heeft [E] per e-mail een bevestiging van de weergave van het gevoerde telefoongesprek met één aanvulling gestuurd. Deze aanvulling ziet op de arbeidsverhouding tussen hem en BA. 27. Per brief van 6 december 2010 heeft de AFM aan BA bericht dat zij, gezien de reactie van BA van 5 november 2010, afziet van het geven van een aanwijzing. Tevens heeft de AFM in deze brief meegedeeld 2 Leadgenerator is een website die leads genereert.
Pagina 5 van 14 dat het onderzoek wel kan resulteren in één of meerdere handhavingsmaatregelen voor het stelselmatig overtreden van het verbod op samenwerking met (onder)bemiddelaars die niet beschikken over een vergunning van de AFM en/of voor het onvoldoende borgen van de vakbekwame dienstverlening aan cliënten. 28. Bij brief van 14 januari 2011 heeft de AFM haar voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete, vanwege overtreding van artikel 4:94, derde lid, Wft verstuurd. 29. Per e-mail van 4 februari 2011 heeft BA aangegeven haar zienswijze uitsluitend schriftelijk te geven. 30. Per e-mail van 8 februari 2011 heeft [F] namens BA aangegeven een beroep te willen doen op verminderde draagkracht, indien de AFM zou besluiten tot boeteoplegging. Als bijlage heeft [F] de financiële verslagen van BA over de jaren 2008 en 2009 gevoegd, alsmede een balans over de periode 1 januari 2010 tot en met 30 september 2010. 31. Bij (fax)brief van 9 februari 2011 heeft BA haar schriftelijke zienswijze over het voornemen tot boeteoplegging gestuurd. 32. Op 16 mei 2011 heeft de AFM aan BA een bestuurlijke boete opgelegd als bedoeld in artikel 1:80, eerste lid, Wft vanwege het overtreden van artikel 4:94, derde lid, Wft. Op 24 mei 2011 is het Boetebesluit op grond van artikel 1:97, eerste lid, Wft openbaar gemaakt. BA heeft geen voorlopige voorziening gevraagd strekkende tot schorsing van publicatie van het Boetebesluit. III. Bezwaren en beoordeling 33. De bezwaargronden die in bezwaar zijn aangevoerd, zullen hierna samengevat en zakelijk worden weergegeven. Daarbij wordt onder elk bezwaar de beoordeling daarvan door de AFM gemotiveerd weergegeven. A. Geen overtreding artikel 4:94, derde lid, Wft 34. BA stelt dat zij het verbod van artikel 4:94, derde lid, Wft niet heeft overtreden, omdat BA heeft samengewerkt met een vergunninghouder. De leads in 2008 en 2009 zijn uitsluitend via [E] h.o.d.n. --------- ------------------ en -------------------------------- aan BA zijn verstrekt. Voordat BA een overeenkomst met [E] heeft afgesloten voor het aanbrengen van de leads, heeft BA onderzocht of deze onderneming een vergunning van de AFM had. Dit was het geval, onder de naam ------------------------ was een vergunning afgegeven met nummer 12010254. 35. BA meent dat de AFM in het Boetebesluit onterecht geoordeeld heeft dat [D] illegaal bemiddeld heeft. Volgens BA verstuurde [D] namens vergunninghouder ------------------------ de leads aan BA. BA verwijst naar een aantal e-mails waaruit volgens BA duidelijk blijkt dat er in 2008 en 2009 sprake is van een aantoonbare band tussen [E] h.o.d.n. ------------------------ en [D]. Deze e-mails heeft BA als bijlage bij haar bezwaarschrift opgenomen. BA stelt daarbij dat zij niet verantwoordelijk gehouden kan worden voor de
Pagina 6 van 14 (toevoeging AFM: wijze van) samenwerking tussen ------------------------ en [D]. [D] presenteerde zich als verbonden aan ------------------------ en op zijn websites werd uitdrukkelijk naar ------------------------ verwezen. Bovendien heeft [E] van ------------------------ [D] zelf bij BA aangedragen. Dat [D] rechtstreeks aan BA zou facturen, doet hier volgens BA niet aan af. 36. BA stelt voorts dat nu de band tussen [E]/------------------------ en BA tot en met 2009 is aangetoond, het verwijt van de AFM alleen nog gericht is op de dossiers waarvan de leads zijn doorgegeven na het vertrek van [E] bij BA op 1 januari 2010. Dit betreft vijf van de oorspronkelijke tien dossiers. 37. Ten aanzien van de periode na 1 januari 2010 merkt BA het volgende op. In januari 2010 is de samenwerking met [E] als hypotheekadviseur beëindigd. Dit betekent echter geenszins dat alle banden met [E] zijn verbroken. [E] heeft per e-mail van 27 februari 2010 nog aangeboden om verdere werkzaamheden voor BA te verrichten en uit een e-mail van 27 mei 2010 blijkt dat [E] namens ------------------------ na januari 2010 nog leads heeft aangeboden. 38. BA stelt dat zij niet wist en redelijkerwijs niet had hoeven weten dat de band tussen [D] en -------------------- ---- was verbroken. Volgens BA werden de leads al sinds maart 2009 automatisch door ------------------------ naar BA doorgezet. Na het vertrek van [E] veranderde op dat punt dus niets voor BA. 39. BA concludeert dat het concrete verwijt van de AFM dus is dat BA na januari 2010 onvoldoende nieuw onderzoek heeft gedaan naar de herkomst van de leads. BA stelt zich op het standpunt dat artikel 4:94, derde lid, Wft dit ook niet van BA vereist. BA heeft conform voornoemd artikel bij aanvang (augustus 2008) en in augustus 2009 onderzoek gedaan en geconstateerd dat ------------------------ over een vergunning beschikt. Beoordeling AFM 40. De AFM heeft in het Boetebesluit geoordeeld dat BA gedurende de periode 1 januari 2010 tot en met 30 augustus 2010 in tien gevallen 3 bemiddelingsactiviteiten heeft verricht waarbij gebruik werd gemaakt van leads die door een illegale onderbemiddelaar aan BA werden doorgegeven. Op grond van artikel 4:94, derde lid, Wft is het de aanbieder niet toegestaan een overeenkomst inzake een financieel product aan te gaan door tussenkomst van een bemiddelaar die niet beschikt over een daartoe benodigde vergunning of aan wie een verbod is opgelegd als bedoeld in artikel 1:58, tweede lid, Wft of artikel 4:4, eerste lid, Wft. Uit artikel 4:92, eerste lid aanhef en onder c, Wft volgt dat het bepaalde in artikel 4:94, derde lid, Wft met betrekking tot de verhouding tussen een aanbieder en een bemiddelaar van overeenkomstige toepassing is op de verhouding tussen een bemiddelaar en een onderbemiddelaar. Gelet op deze bepalingen is het een bemiddelaar niet toegestaan bemiddelingsactiviteiten te verrichten, waarbij gebruik wordt gemaakt van diensten (bijvoorbeeld het doorgeven van leads) van een illegale onderbemiddelaar. 41. De AFM heeft vastgesteld dat tijdens de onderzoeksperiode in tien gevallen leads van een persoon die handelde onder de namen -------------, ------------- en --------------- werden verstuurd naar een e-mailadres 3 Het gaat om de dossiers -----------------.
Pagina 7 van 14 van BA, -----------------------------, vanaf de e-mailadressen ---------------------------------, ---------------------- en ------------------------. Volgens eigen verklaring van BA (randnummer 16) en een verklaring van [E] (randnummer 22 en 23) zijn deze namen en e-mailadressen van één persoon, [D]. [D] beschikte niet over een vergunning of ontheffing om te mogen bemiddelen in hypothecair krediet en was ook niet uitgezonderd van de Wft of vrijgesteld van de vergunningplicht. 42. Voorts is van belang dat de bemiddelingsactiviteiten van [D] bestonden uit het doorgeven van leads, waarbij meer dan NAW gegevens aan BA werden doorgegeven. Door BA wordt dit in bezwaar ook niet betwist. De leads die BA kreeg aangeleverd via bovenstaande e-mailadressen bevatten meer informatie dan NAW gegevens. Naast NAW gegevens werd ook informatie doorgegeven over het geslacht van de consument, of de consument een ondernemer is, geboortedatum, woonsituatie, burgerlijke status, gegevens van de partner, bruto maandinkomen, gegevens over de wensen van de consument, telefoonnummer, arbeidssituatie, gewenst hypotheekbedrag en het antwoord op de vraag of de consument een negatief BKR heeft. Het doorgeven van meer dan NAW gegevens aan een bemiddelaar kwalificeert als (onder)bemiddelen in de zin van artikel 1:1 Wft. 4 43. In bezwaar stelt BA dat zij met de vergunninghoudende onderneming ------------------------ (en niet met [D]) een overeenkomst heeft afgesloten voor het aanleveren van leads. BA stelt tevens dat zij in 2008 en 2009 uitsluitend leads ontving via ------------------------. Volgens BA zou deze handelwijze blijken uit de bij bezwaar ingediende stukken. Dit betoog slaagt niet. De AFM licht dit als volgt toe. 44. Uit de stukken waar BA in bezwaar naar verwijst blijkt niet dat BA de in de tien onderzochte dossiers gebruikte leads namens, door tussenkomst dan wel in opdracht van ------------------------ heeft ontvangen van [D]. Dat BA in het verleden wel afspraken heeft gemaakt met [E]/------------------------ over het aanleveren van leads maakt dit niet anders. Allereerst merkt de AFM op dat deze e-mails die voornoemde afspraken en handelwijze zouden aantonen, dateren voor april 2009 en dus toezien op leads die ver voor de onderzoeksperiode aan BA zijn verstrekt. Deze e-mails zeggen in feite dus niets over de leads die BA heeft gebruikt tijdens de onderzoeksperiode van 1 januari 2010 tot en met 30 augustus 2010. Reeds om die reden kunnen er geen conclusies worden getrokken uit deze e-mails voor wat betreft de tien gevallen die ten grondslag liggen aan het Boetebesluit. 45. Voor zover uit deze stukken zou blijken dat BA heeft samengewerkt met [E] en ------------------------, blijkt daar niet uit dat uitsluitend ------------------------ als onderbemiddelaar voor BA is opgetreden bij het aanleveren van leads. Evenmin volgt uit deze stukken dat [D] namens of in opdracht van ---------------------- -- leads aan BA heeft aangeleverd. Dat dit niet de werkwijze was, wordt ondersteund door de verklaring van [E] aan de AFM van 21 november 2010. [E] heeft aan de AFM onder meer het volgende verklaard: Ik heb Briljant Advies in contact gebracht met [D]. [D] heeft voor mij een website gemaakt, waarbij ---------------- -------- op de website stond. Er is daarover mondeling akkoord bereikt. [D] leverde anonieme bezoekers aan de website. De leads die dat opleverde werden naar Briljant Advies gestuurd. [ ] Voor zover ik weet was de site volledig geautomatiseerd en werden de leads zonder menselijke tussenkomst naar Briljant Advies gestuurd. BA heeft in bezwaar geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat [D] de leads die 4 Zie bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 24 maart 2011 (Verzekeringen Online V.o.f./AFM), LJN: BP9378
Pagina 8 van 14 betrekking hebben op de tien onderzochte dossiers door tussenkomst of in opdracht van ------------------------ als onderbemiddelaar heeft verstuurd, immers in die dossiers zijn de leads rechtstreeks afkomstig van e- mailadressen van [D]. Dat volgens BA de afgesproken werkwijze was dat [D] namens ------------------------ de leads rechtstreeks naar BA stuurde, blijkt niet uit de stukken en dossiers en is ook niet anderszins aannemelijk gemaakt. 46. De stelling van BA dat het verwijt van de AFM alleen nog gericht kan zijn op vijf van de tien onderzochte dossiers, waarvan de leads na het vertrek van [E] (januari 2010) aan BA zijn verstrekt, treft gelet op het voorgaande reeds geen doel. Als het vertrek van [E] bij BA al iets aantoont dan slechts dat BA (ook) leads ontving zonder tussenkomst van ------------------------. 47. In bezwaar geeft BA verder aan dat in januari 2010 weliswaar de samenwerking met [E] als hypotheekadviseur is beëindigd maar dat dit geenszins betekent dat alle banden met [E] werden verbroken. Volgens BA blijkt dit uit de e-mails van 27 februari 2010 en 27 mei 2010. Het is de AFM niet duidelijk wat BA hiermee wil zeggen. Als BA met alle banden doelt op een samenwerking als onderbemiddelaar voor het aanbrengen van leads, slaagt dit betoog niet. Uit de e-mails waar BA naar verwijst blijkt niet dat er sprake was van een samenwerking tussen BA en [E]/------------------------. Een e-mail van [E] waarin wordt aangeboden om nog werkzaamheden te verrichten en een e-mail van [E] waarin concrete leads worden aangeboden maakt niet dat er sprake was van een samenwerking tussen BA en [E]/------------------------ die bestond uit het aanleveren van leads aan BA. Evenmin toont BA met deze e-mails aan dat de leads in de vijf onderzochte dossiers zijn aangeleverd in het kader van deze vermeende samenwerking. Zoals reeds betoogd is niet aannemelijk gemaakt dat de leads die ten grondslag liggen aan de constateerde overtreding namens of in opdracht van ------------------------ aan BA zijn verstuurd. BA heeft geen ander bewijs hiervoor aangeleverd. Zoals reeds eerder aangegeven onder randnummer 40 zijn de leads in de tien onderzochte dossiers rechtstreeks vanaf e-mailadressen van [D] naar BA gestuurd. 48. De stelling van BA dat BA niet wist en redelijkerwijs niet behoorde te weten dat de band tussen [D] en ----- ------------------- was verbroken kan evenmin slagen. Zoals hierboven toegelicht heeft BA op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat de leads die betrekking hebben op de tien onderzochte klantdossiers namens, door tussenkomst of in opdracht van ------------------------ aan BA zijn verstrekt. Als [D] al namens ------------------------ leads aan BA doorgaf, dan was daar in voornoemde tien gevallen geen sprake van. Stukken die een dergelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid zouden kunnen onderbouwen, ontbreken geheel. Ook de verklaring van [E] aan de AFM ondersteunt deze door BA gestelde handelwijze niet. [E] geeft aan dat op basis van een mondelinge overeenkomst [D] een website heeft gebouwd met daarop de vermelding van ------------------------. De leads die via deze website werden gegenereerd werden doorgestuurd naar BA. Hieruit kan worden afgeleid dat [E] weliswaar zijn handelsnaam heeft laten opnemen op deze website maar dat er verder geen (formele) vorm van samenwerking bestond, laat staan dat [D] vertegenwoordigingsbevoegd was om te handelen namens ------------------------. Dat [D] zich presenteerde als verbonden aan ------------------------ en op zijn websites verwees naar ------------------------, zijn geen omstandigheden waarachter BA zich kan schuilen. BA heeft als financiële dienstverlener een
Pagina 9 van 14 eigen verantwoordelijkheid om na te gaan met welke partijen zij samenwerkt 5. Gegeven de feiten en omstandigheden zoals hierboven beschreven en zoals verwoord in het onderzoeksrapport komt het samenwerken met een illegale onderbemiddelaar voor rekening en verantwoording van BA. 49. In dit verband acht de AFM het bovendien van belang dat [D], via zijn bedrijf --------------, door BA werd betaald voor het doorgeven van leads. BA betwist dit ook niet in haar bezwaarschrift, zij stelt echter dat dit zo is afgesproken door BA, ------------------------ en [D] maar dat deze werkwijze los gezien moet worden van het feit dat de leads door ------------------------ werden aangeleverd. Daargelaten dat BA niet overtuigend heeft aangetoond dat de leads waar dit besluit over gaat door ------------------------ zijn aangeleverd, kan uit het feit dat [D] rechtstreeks door BA werd betaald voor geleverde diensten worden afgeleid dat de levering van de diensten en betaling van de geleverde diensten zich feitelijk afspeelde tussen BA en [D]. Deze omstandigheden bevestigen het oordeel van de AFM dat BA bij haar bemiddelingsactiviteiten gebruik heeft gemaakt van de financiële diensten verleend door [D]. 50. Gelet op het voorgaande treft dit bezwaar geen doel. B. Hoogte van de boete Ernst en duur van de overtreding 51. BA meent dat als komt vast te staan dat het verwijt van de AFM alleen nog is dat BA na januari 2010 onvoldoende nieuw onderzoek naar de herkomst van de leads heeft gedaan, dit een relatief licht vergrijp is dat bovendien kort van duur is geweest. Het gaat om vijf van de zesendertig dossiers in een periode van vijf maanden. Dit zou volgens BA reden moeten zijn om de boete te matigen. Verwijtbaarheid 52. Daarnaast is BA van mening dat de AFM onterecht tot het oordeel is gekomen dat de verwijtbaarheid van BA bij de overtreding reden is om de boete te verhogen. Dit oordeel van de AFM is nagenoeg volledig gebaseerd op de ernstige waarschuwing die BA op 10 augustus 2009 van de AFM heeft gekregen. Deze waarschuwing is echter volgens BA niet gebaseerd op een juist oordeel. In tegenstelling tot het verwijt van de AFM destijds, functioneerde [A] niet als een zelfstandig onderbemiddelaar. BA genereerde zelf de leads, die vervolgens door [A] namens BA werden bezocht. Er zijn bij het oordeel en daarmee de waarschuwing van de AFM gerede twijfels te stellen. Bovendien is deze discussie volgens BA van een hele andere aard dan onderhavige discussie over de leads die door [D] zijn aangebracht. Financiële draagkracht 53. BA stelt voorts dat dit boetebesluit --------------------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------------------------------------------------------------------) direct de continuïteit van BA in gevaar brengt. BA onderbouwt dit verder door te verwijzen naar de financiële gegevens over 2010 -------- 5 Zie ook vergewisplicht artikel 4:94, eerste lid, Wft
Pagina 10 van 14 ------------------------------------------------------------------------------------------------. -------------------------------- ------------------------------- 54. -------------------------------------- 55. Kortom BA heeft geen draagkracht om de boete(s) van de AFM te kunnen voldoen. BA meent dat dit reden moet zijn om de opgelegde boete(s) te matigen. Beoordeling AFM Ernst en duur van de overtreding 6 56. BA voert in bezwaar aan dat de boete gematigd moet worden wanneer de AFM na heroverweging van het besluit tot het oordeel komt dat de boetemaatregel alleen nog ziet op de periode na januari 2010. Gelet op bovenstaand oordeel van de AFM (randnummer 39 49), is de AFM in onderhavig besluit niet tot een dergelijk oordeel gekomen en is de ernst en duur van de overtreding derhalve niet gewijzigd. BA heeft in bezwaar geen andere feiten en omstandigheden met betrekking tot de ernst en duur van de overtreding aangevoerd die een matiging van de boete rechtvaardigen. De AFM is daarom nog altijd van oordeel dat de ernst en/of duur van de overtreding geen verhoging of verlaging van het basisbedrag rechtvaardigt. Verwijtbaarheid 7 57. BA stelt voorts dat de schriftelijke waarschuwing van de AFM geen reden kan zijn om tot verhoging van de boete over te gaan. Volgens BA is de waarschuwing gebaseerd op een twijfelachtig oordeel en is de discussie in die brief van andere aard dan onderhavige discussie. De AFM deelt deze mening niet. Ook in de brief van 10 augustus 2009 heeft de AFM geconstateerd dat BA samenwerkte met een illegale (onder)bemiddelaar. Als BA twijfels had over het oordeel van de AFM zoals verwoord in die brief, dan had BA de AFM dit kunnen laten weten. Dit is niet gebeurd. In beide gevallen gaat het over dezelfde norm, samenwerking met (onder)bemiddelaars en de vergewisplicht (zoals bedoeld in artikel 4:94 Wft). Dat de 6 Artikel 2, tweede lid, Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs) 7 Artikel 2, derde lid, Bbbfs
Pagina 11 van 14 (illegale) onderbemiddelaar met wie BA samenwerkte al dan niet zelfstandig werkzaam was, maakt geen verschil. Van belang is dat BA bekend was met de norm en wist, althans had moeten weten dat zij als bemiddelaar ervoor moet zorgen dat de samenwerking met derden in overeenstemming is met de bepalingen bij of krachtens de Wft. In het Boetebesluit heeft de AFM BA voor de tweede keer op deze verantwoordelijkheid moeten wijzen. 58. Met betrekking tot het oordeel van de AFM over de extra verwijtbaarheid van BA is doorslaggevend dat BA op basis van de schriftelijke waarschuwing bekend was, althans bekend had moeten zijn, met de verbodsnorm om samen te werken met een illegale (onder)bemiddelaar en toch willens en wetens de verbodsnorm heeft overtreden. BA heeft in bezwaar geen nieuwe gronden aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat er ondanks een schriftelijke waarschuwing geen sprake is van extra verwijtbaarheid. 59. Volledigheidshalve merkt de AFM op dat de geschonden norm een verbodsbepaling betreft die tot doel heeft om malafide partijen op de markt te weren. Het gaat dus om een kernbepaling in het vergunningenstelsel zoals dat in de Wft is opgenomen. BA is als vergunninghouder onderdeel van de distributieketen en heeft een zelfstandige belangrijke rol om de financiële markt schoon te houden van illegale financiële dienstverleners. 60. Gelet op het bovenstaande komt de AFM tot het oordeel dat hetgeen door BA is aangevoerd niet leidt tot een ander oordeel met betrekking tot de extra verwijtbaarheid van BA. Verlaging van het boetebedrag zoals dat in het Boetebesluit is vastgesteld is gelet hierop niet aan de orde. Financiële draagkracht 8 1. Naar aanleiding van de informatie die BA in bezwaar heeft overgelegd met betrekking tot de financiële situatie ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ -----------------------------------------------------------------------------------. 2. Uit de financiële gegevens over 2010 blijkt dat BA per 31 december 2010 ---------------------------------------- ------------------ 9 Hoewel BA voorafgaand aan het nemen van het Boetebesluit geen gehoor heeft gegeven aan het verzoek van de AFM om alle financiële gegevens ------------------------------------------------------------ -----------------, heeft BA deze stukken in bezwaar alsnog ingediend. De AFM kan daarom pas nu met deze informatie rekening houden. 3. Bij de beoordeling van de financiële gegevens ten tijde van het Boetebesluit is van belang geweest dat BA 8 Artikel 4, eerste lid, Bbbfs 9 -------------------------------------------------- -----------------.
Pagina 12 van 14 ------------------------------------------------------------------------------------------------------------ BA heeft in bezwaar geen andere informatie met betrekking tot haar financiële draagkracht overgelegd. Gelet op de beschikbare informatie betekent dit het volgende. ---------------------------------------------- ---------------- 10 -------------------------------- ---------------- 11 ------------------- ------ --------------------------------------------------------------------------: - ----------------------------------------------------------------; - ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- -------------------; - ------------------------------------------------------------------------------------------------; - --------------------------------------------------; 61. Gelet op het voorgaande komt de AFM tot het oordeel dat de boete dient te worden gematigd, en dat een bedrag van 500,- passend is. IV. Publicatie op grond van artikel 1:98 Wft 62. Van openbaarmaking van het Boetebesluit (en de beslissing op bezwaar) nadat het Boetebesluit onherroepelijk is geworden, kan de AFM slechts afzien als die publicatie in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. Van dat laatste is naar het oordeel van de AFM geen sprake. Van openbaarmaking na het onherroepelijk worden van het Boetebesluit kan daarom niet worden afgezien. Het individuele belang van BA kan in dit verband niet tot een andere uitkomst leiden. Dit argument heeft geen betrekking op de vraag of de openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft 63. De AFM zal na het definitief worden van het Boetebesluit, aan haar verplichting tot publicatie op grond van artikel 1:98 Wft uitvoering geven door het eerdere persbericht te wijzigen ten aanzien van de hoogte van het boetebedrag en de volgende update toe te voegen: Update [datum waarop de update op de site verschijnt]: Het besluit van de AFM is inmiddels definitief geworden en kan door belanghebbenden niet meer ter toetsing aan de rechter worden voorgelegd. 10 ------------------------------------------------------------------------------------ 11 ---------------------------------------------------------------------------------------------------
Pagina 13 van 14 64. Bijlage 2 bij dit besluit bevat de volledige tekst van deze beslissing op bezwaar die op de website van de AFM openbaar zal worden gemaakt, geschoond van vertrouwelijke gegevens. Mocht u van mening zijn dat er desondanks vertrouwelijke gegevens in staan die geschoond zouden moeten worden, dan verneemt de AFM dat graag zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen 3 werkdagen nadat dit besluit definitief is geworden. Nadat dit besluit definitief is geworden, zal geen nadere aankondiging plaatsvinden alvorens tot de tweede publicatie zal worden overgegaan. V. Besluit 65. De AFM herroept het Boetebesluit voor zover het de hoogte van de boete betreft en stelt deze vast op 500,-. Voor het overige laat de AFM het Boetebesluit in stand. De motivering van het Boetebesluit wordt aangevuld met de motivering die in deze beslissing op bezwaar is opgenomen. VI. Rechtsgangverwijzing 66. Iedere belanghebbende kan tegen deze beslissing op bezwaar beroep instellen door binnen zes weken na bekendmaking ervan een beroepschrift in te dienen bij de rechtbank Rotterdam, Sector Bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam. Natuurlijke personen kunnen ook digitaal beroep instellen bij genoemde rechtbank via http://loket.rechtspraak.nl/bestuursrecht. Daarvoor moet u wel beschikken over een elektronische handtekening (DigiD). Kijk op de genoemde site voor de precieze voorwaarden. Voor het instellen van beroep wordt een griffierecht geheven. Hoogachtend, Autoriteit Financiële Markten ---------------------- Plaatsvervangend Hoofd Juridische Zaken ---------------------------- Directeur
Pagina 14 van 14 Bijlage 1: Verslag hoorzitting [was bijgevoegd]