ERASMUS UNIVERSITEIT ROTTERDAM NADRUK VERBODEN. Barbarians at the Gate Ontwerpwetswijzigingen en ATAD; de overnameholding uitgespeeld?

ERASMUS UNIVERSITEIT ROTTERDAM NADRUK VERBODEN Barbarians at the Gate Ontwerpwetswijzigingen en ATAD; de overnameholding uitgespeeld? D. van Rikxoort MSc, Post-Master Internationaal en Europees Belastingrecht, leergang 2016

Inhoudsopgave Inhoudsopgave... 1 1. Inleiding... 2 2. Achtergrond en inhoud van artikel 15ad Wet Vpb 1969... 4 2.1 Inleiding... 4 2.2 Achtergrond van artikel 15ad Wet Vpb 1969... 4 2.2 Inhoud van artikel 15ad Wet Vpb 1969... 5 2.2.1 De werking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 Algemeen... 5 2.2.2 De werking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 Nader beschouwd... 6 2.2.2.1 Verband schuld en verworven belang... 6 2.2.2.2 Winst fiscale eenheid toerekenbaar aan BidCo... 7 2.2.2.3 Verhouding ten opzichte van artikel 10a Wet Vpb 1969... 8 2.3 Conclusie... 9 3. Achtergrond, inhoud en impact van ontwerpwetswijzigingen artikel 15ad Wet Vpb 1969... 10 3.1 Inleiding...10 3.2 Achtergrond ontwerpwetswijzigingen artikel 15ad Wet Vpb 1969...10 3.3 Inhoud ontwerpwetswijziging artikel 15ad Wet Vpb 1969 ten aanzien van debt push down...10 3.4 Impact ontwerpwetswijziging artikel 15ad Wet Vpb 1969 ten aanzien van debt push down...12 3.5 Conclusie...12 4. ATAD de earnings-stripping-maatregel en de (houdbaarheid van) artikel 15ad Wet Vpb 1969... 13 4.1 Inleiding...13 4.2 De earnings-stripping maatregel uit de ATAD...13 4.3 ATAD en (de houdbaarheid van) artikel 15ad Wet Vpb 1969...14 4.4 Conclusie...15 5. Conclusie... 16 Literatuurlijst... 18 1

1. Inleiding We need to push the barbarians back from the city gates 1 Dit is een uitspraak van één van de betrokken partijen in de leveraged buyout van RJR Nabisco (een Amerikaanse sigarettenproducent) eind jaren tachtig. Wat begon als het voornemen van de Chief Executive Officer ( CEO ) F. Ross Johnson om de andere aandeelhouders van RJR Nabisco uit te kopen, monde uit in een veelbesproken transactie waarbij uiteindelijk private equity fonds Kohlberg Kravis Roberts & Co. ( KKR ) aan het langste eind heeft getrokken 2. Binnen de politieke arena, maar ook in de samenleving is sinds een aantal jaren een bijzondere aandacht ontstaan voor investeringen van private equity fondsen in Nederlandse ondernemingen. Uitspraken als uitsluitend gericht op winstmaximalisatie 3 en typeringen als sprinkhanen 4 worden door bijvoorbeeld onze politici niet geschuwd. Uitspraken die ook hun weerslag hebben op hoe de Nederlandse samenleving aankijkt tegen investeringen door private equity fondsen in Nederlandse ondernemingen. Tegen deze achtergrond is per 1 januari 2012 het (hernieuwde) artikel 15ad in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) opgenomen. Een maatregel die renteaftrek op het niveau van zogenoemde overnameholdings tracht te beperken 5. Sinds de invoering van het (hernieuwde) artikel 15ad in de Wet Vpb 1969 zijn de discussies rondom zowel investeringen door private equity fondsen in Nederland als de fiscale wetgeving op dit punt niet verstomd. Recente voorbeelden zijn bijvoorbeeld het ter discussie stellen van het aandeel van Sun Capital in het faillissement van winkelketen V&D 6. In de politieke arena hebben de leden Nijboer en Groot met hun initiatief nota Private equity: einde aan de excessen 7 aandacht gevraagd voor de inhoud en reikwijdte van artikel 15ad Wet Vpb 1969 in het licht van financieringsstructuren ten aanzien van private equity investeringen. Het kabinet heeft in december 2015 haar appreciatie uitgesproken voor de door de leden Nijboer en Groot aangesneden onderwerpen en aandachtspunten 8 en heeft dit vervolgens verder uitgewerkt in ontwerpwetswijzigingen die onderdeel moeten gaan uitmaken van het Belastingplan 2017 9. Reacties op deze voorgestelde wijzigingen konden ingediend worden door middel van een internetconsultatie. In bredere zin staat de vormgeving van renteaftrekbeperkingen ook in de belangstelling door het OESO BEPS-project ( Base Erosion and Profit Shifting ) alsmede door het inmiddels door 1 Barbarians at the Gate: The Fall of RJR Nabisco, B. Burrough en J. Helyar, Harper & Row: 1989. 2 Zie ook: de gelijknamige film die gebaseerd is op het eerder genoemde boek. (http://www.imdb.com/title/tt0106356/) 3 Zie: Kamerstukken II, 2014/2015, 34 267, nr. 2, blz. 3. 4 Zie: Kamer pleit voor meer regels private equity, Het Financieele Dagblad, 22 augustus 2006. 5 Zie: Kamerstukken II, 2011/2012, 33 003, nr. 3, blz. 14. 6 Zie: http://www.rtlnieuws.nl/economie/home/sun-capital-trekt-stekker-uit-vd 7 Zie: Kamerstukken II, 2014/2015, 34 267, nr. 2. 8 Zie: Kamerstukken II, 2014/2015, 34 267, nr. 3. 9 Zie: concept regeling Ontwerpwijzigingen van enkele specifieke renteaftrekbeperkingen in de Wet Vpb 1969 (onderdeel van pakket BP2017). 2

de Ecofin aangenomen voorstel voor de zogenoemde Anti Tax Avoidance Directive ( ATAD ) 10. In laatstgenoemde richtlijn is een generieke renteaftrekbeperking (een zogenoemde earnings-stripping-maatregel) opgenomen aangevuld met een groepsescape. De in de ATAD opgenomen bepalingen dienen in de nationale wetgeving te worden geïmplementeerd. De vraag kan gesteld worden welke impact dit zal hebben op de (houdbaarheid van de) renteaftrekbeperking die ziet op de beperking van de renteaftrek ten aanzien van overnameholdings (artikel 15ad Wet Vpb 1969). Bovenstaande is aanleiding geweest om binnen de verhandeling de volgende hoofdvraag te willen behandelen: Is er op basis van de ontwerpwetswijzigingen en de earnings-stripping-maatregel uit de ATAD nog ruimte voor onwenselijk gebruik van renteaftrek door overnamepartijen? Het onderzoek binnen de verhandeling heeft tot doel om te onderzoeken welke impact de ontwerpwetswijzigingen voor artikel 15ad Wet Vpb 1969 en de earnings-stripping-maatregel uit de ATAD hebben. Hiervoor zal een vergelijking gemaakt worden tussen de huidige vormgeving en reikwijdte van artikel 15ad Wet Vpb 1969 en de vormgeving en reikwijdte onder de ontwerpwetswijzigingen. Hiertoe zal in hoofdstuk twee van deze verhandeling de achtergrond en inhoud van artikel 15ad Wet Vpb 1969 besproken worden. In hoofdstuk drie zal in gegaan worden op de achtergrond en inhoud van de ontwerpwetswijzigingen ten aanzien van artikel 15ad Wet Vpb 1969. Ook zal de mogelijke impact van de voorgestelde (nationaalrechtelijke) wijzigingen nader bekeken worden in dit hoofdstuk. Daarna zal de mogelijke impact van de earnings-stripping-maatregel uit de ATAD op (de houdbaarheid van) artikel 15ad Wet Vpb 1969 onderzocht worden. Hiertoe wordt in hoofdstuk vier van de verhandeling in gegaan op de inhoud van de genoemde earnings-stripping-maatregel en wordt tevens in gegaan op de houdbaarheid van artikel 15ad Wet Vpb 1969 na implementatie van de earnings-stripping-maatregel. In hoofdstuk vijf, tevens het laatste hoofdstuk van deze verhandeling, zal een antwoord op de in deze inleiding geponeerde hoofdvraag gegeven worden. 10 Zie: Document nummer: 10426/26 FISC 104 ECOFIN 628. 3

2. Achtergrond en inhoud van artikel 15ad Wet Vpb 1969 2.1 Inleiding Per 1 januari 2012 is het (hernieuwde) artikel 15ad Wet Vpb 1969 ingevoerd. Dit artikel heeft kortweg tot doel om de renteaftrek op het niveau van een overnameholding te beperken 11. In dit hoofdstuk zal de achtergrond en inhoud van het artikel 15ad Wet Vpb 1969 centraal staan. Hierbij wordt opgemerkt dat de achtergrond en inhoud van artikel 15ad (oud) Wet Vpb 1969 buiten het verband van deze verhandeling valt 12. Dit hoofdstuk zal worden afgesloten met een conclusie. 2.2 Achtergrond van artikel 15ad Wet Vpb 1969 Met de invoering van artikel 15ad Wet Vpb 1969 is per 1 januari 2012 het palet aan renteaftrekbeperkingen in de Wet Vpb 1969 verder uitgebreid. De wens van de regering om constructies met overnameholdings te bestrijden, is de aanleiding geweest om deze bepaling in te voeren. In de Parlementaire geschiedenis is op dit punt specifiek gerefereerd naar een buitenlandse groep die de aandelen in een Nederlandse bv ( Target ) overneemt door een daarvoor opgerichte Nederlandse overnameholding ( Bidco ) die de koopsom (grotendeels) met een banklening financiert. De constructie waar door de regering naar verwezen wordt en die men wenste te bestrijden, bestaat uit het feit dat door het vormen van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting tussen de Bidco en de Target de door de Bidco verschuldigde rente op de banklening binnen de fiscale eenheid in aftrek kan worden gebracht op de winst van Target. Hiermee verdwijnt de winst van Target (geheel of gedeeltelijk) uit de Nederlandse heffingsgrondslag 13. Het primaire doel van de bepaling is te voorkomen dat de winst van Target wordt uitgehold door de rente die is verschuldigd door Bidco 14. Binnen artikel 15ad Wet Vpb 1969 heeft daardoor als uitgangspunt te gelden dat na de vorming van de fiscale eenheid de verschuldigde rente niet verrekend kan worden met de winst van Target 15. Dit betekent overigens niet dat per definitie alle verschuldigde rente niet aftrekbaar is. Het toepassingsbereik van artikel 15ad Wet Vpb 1969 zal in de onderstaande paragraaf nader aan de orde komen bij de beschouwing van de inhoud van het artikel. Versimpeld weergegeven beoogd artikel 15ad Wet Vpb 1969 de volgende situatie te raken 16 : 11 Zie: Kamerstukken II, 2011/2012, 33 003, nr. 3, blz. 14. 12 Zie: J. Vleggeert e.a., Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting (digitale editie), Deventer: Kluwer, paragraaf 2.9.5.E.c voor meer historische achtergrond bij artikel 15ad (oud) Wet Vpb 1969. 13 Zie: Kamerstukken II, 2011/2012, 33 003, nr. 3, blz. 14. 14 Zie: Kamerstukken II, 2011/2012, 33 003, nr. 10, blz. 19. 15 Zie: Kamerstukken II, 2011/2012, 33 003, nr. 4, blz. 13. 16 Voorbeeld ontleend aan de concept regeling Ontwerpwijzigingen van enkele specifieke renteaftrekbeperkingen in de Wet Vpb 1969 (onderdeel van pakket BP2017). 4

2.2 Inhoud van artikel 15ad Wet Vpb 1969 In de voorliggende paragraaf is de achtergrond bij de invoering van het (hernieuwde) artikel 15ad Wet Vpb 1969 aan de orde gekomen. Onderstaand zal nader in gegaan worden op de inhoud van het per 1 januari 2012 in de Wet Vpb 1969 opgenomen artikel. Hierbij zal eerste de werking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 in algemene zin beschouwd worden. Vervolgens zullen een aantal specifieke onderdelen met betrekking tot dit artikel nader bekeken worden. 2.2.1 De werking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 Algemeen 17 Op grond van artikel 15ad, lid 1 Wet Vpb 1969 beperkt dit artikel in beginsel de aftrek van renten en kosten ten aanzien van zogenoemde overnameschulden. Dit zijn schulden waarop rente in aanmerking wordt genomen bij het bepalen van de winst en die rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met de verwerving of uitbreiding van een belang in een vennootschap (eerdergenoemd Target ) die deel gaat uitmaken van een fiscale eenheid met de verkrijgende vennootschap (eerdergenoemd Bidco ). Om te bepalen welk gedeelte van de rente in aftrek wordt beperkt door de werking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 dient een aantal stappen te worden doorlopen. Allereerst dient bepaald te worden welk gedeelte van de winst van de fiscale eenheid als geheel toegerekend kan worden aan de Bidco. Op basis van het eerste lid van artikel 15ad Wet Vpb 1969 kan de rente op een overnameschuld namelijk slechts in mindering komen op de winst toerekenbaar aan de Bidco. Als bijvoorbeeld in een zeker jaar de rente op de overnameschuld 100 is, de winst van Target 150 en de winst van de Bidco nihil (de winst van de fiscale eenheid als geheel is derhalve 50), werkt lid 1 cijfermatig als volgt 18 : Winst van de fiscale eenheid 50 Af: winst Target 150 Bij: rente op overnameschuld 100 In dit versimpelde voorbeeld is de winst die toerekenbaar is aan Bidco derhalve nihil en wordt in beginsel alle rente op de overnameschuld in aftrek beperkt. Indien op basis van het eerste lid sprake is van niet aftrekbare rente, dan kan deze rente op grond van lid 2 van artikel 15ad Wet Vpb 1969 alsnog in zijn geheel aftrekbaar zijn. Dit artikellid bepaalt namelijk dat de aftrekbeperking van het eerste lid alleen van toepassing is indien het bedrag aan rente dat op grond van het eerste lid niet in aftrek komt, meer bedraagt dan EUR 1.000.000 en er bij de fiscale eenheid sprake is van een teveel aan overnamerente (artikel 15ad, lid 2 Wet Vpb 1969). Of sprake is van een teveel aan overnamerente dient vastgesteld te worden op basis van lid 4 tot en met lid 6 van artikel 15ad Wet Vpb 1969. Er is sprake van een teveel aan overnamerente indien de omvang van de overnameschuld meer bedraagt dan een bepaald percentage van de verkrijgingsprijs van Target. Op grond van lid 6 van artikel 15ad Wet Vpb 1969 betreft dit percentage in het jaar van voeging 60% welke vervolgens in opvolgende jaren met 5%-punt per jaar afneemt tot 25%. Het teveel aan overnamerente betreft de rente verschuldigd over het bovenmatige gedeelte van de overnameschuld. Indien de niet aftrekbare rente op grond van het eerste lid dus niet meer bedraagt dan EUR 1.000.000 of er op het niveau van de fiscale eenheid geen sprake is van een teveel aan overnamerenten, dan is het eerste lid van artikel 15ad Wet Vpb 1969 niet van toepassing en wordt de rente op de overnameschuld niet in aftrek beperkt. 17 De inhoud van deze paragraaf is ontleend aan: J. Vleggeert e.a., Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting (digitale editie), Deventer: Kluwer, paragraaf 2.9.5.E.b. 18 Ontleend aan: J. Vleggeert e.a., Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting (digitale editie), Deventer: Kluwer, paragraaf 2.9.5.E.f. 5

Indien op grond van lid 2 van artikel 15ad de aftrekbeperking van het eerste lid van toepassing blijft, dan bepaalt het derde lid van het artikel dat de aftrekbeperking slechts van toepassing is tot het laagste van de volgende twee bedragen: 1. Het bedrag aan renten dat ingevolge het eerste lid niet in aftrek zou komen, verminderd met EUR 1.000.000; 2. Het teveel aan overnamerenten. Het bedrag aan overnamerente dat in een jaar niet in aftrek komt, kan worden doorgeschoven naar een volgend jaar en wordt in het desbetreffende jaar onderworpen aan de aftrekbeperking (artikel 15ad, lid 8, Wet Vpb 1969). Zoals uit het bovenstaande blijkt, ziet artikel 15ad Wet Vpb 1969 niet alleen op rente op overnameschulden verschuldigd aan een verbonden lichamen, maar ook op rente verschuldigd aan een derde partij. Voor deze vormgeving is gekozen omdat de toenmalige Staatssecretaris van Financiën vreesde dat private equity fondsen anders hun Nederlandse overnameholdings met excessieve derde leningen zouden kunnen financieren, terwijl zij overnames elders in de wereld met interne leningen zouden financieren 19. Daarnaast komt deze vormgeving voort uit de doelstelling om te voorkomen dat de winst van de Target wordt uitgehold door de rentelasten van de Bidco. Een dergelijke uitholling van de grondslag komt immers zowel voor bij rente verschuldigd aan een verbonden lichaam als aan een derde partij 20. 2.2.2 De werking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 Nader beschouwd In de bovenliggende paragraaf is de werking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 in algemene zin beschouwd. Onderstaand zal nader in gegaan worden op een aantal specifieke onderwerpen met betrekking tot dit artikel. 2.2.2.1 Verband schuld en verworven belang Op grond van het eerste lid van artikel 15ad Wet Vpb 1969 valt de rente op een schuld alleen binnen het toepassingsbereik van het artikel indien de rente (en kosten ter zake van schulden) rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met de verwerving of uitbreiding van een belang in een of meer andere vennootschappen. Het is kortweg dus van belang om vast te stellen op welke wijze (verhouding eigen/vreemd vermogen) de overname is gefinancierd 21. Hierbij heeft de staatssecretaris tijdens de totstandkoming van het (hernieuwde) artikel 15ad Wet Vpb 1969 aangegeven dat het vaststellen van dit verband op dezelfde wijze als bij de toepassing van artikel 15ad (oud) Wet Vpb 1969 dient te gebeuren 22. Hierdoor dient de vraag of (rente op) de geldlening verband houdt met de verwerving of uitbreiding van een belang in een of meer andere vennootschappen beantwoord te worden op basis van de feiten en omstandigheden 23. Een voorbeeld waaruit blijkt dat ook feiten en omstandigheden na het moment van de daadwerkelijke overgang van de aandelen een rol kunnen spelen bij het vaststellen van dit verband, is de situatie waarbij de overnameholding de overname in eerste instantie volledig met eigen vermogen financiert, de overgenomen vennootschap met haar voegt in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting en men vervolgens een lening aantrekt. Hierdoor ontstaat volgens de staatssecretaris de situatie waarbij de initiële financiering met eigen vermogen wordt vervangen door een 19 Zie: Kamerstukken II, 2010/2011, 32 740, nr. 3, blz. 98. Zie ook: F. van Horzen, Help, mijn aandeelhouder is een sprinkhaan!, NTFR 2011-1296. 20 Zie: Kamerstukken II, 2011/2012, 33 003, nr. 3, blz. 89. 21 Zie: J. Vleggeert e.a., Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting (digitale editie), Deventer: Kluwer, paragraaf 2.9.5.E.f. 22 Zie: Kamerstukken I, 2011/2012, 33 003, nr. D, blz. 9. 23 Zie: Kamerstukken II, 1995/1996, 24 696, nr. 3, blz. 27-28. 6

financiering met vreemd vermogen. Het verband tussen de lening en de verwerving van het belang in de vennootschap wordt in dat geval aangenomen als ware de overname direct met vreemd vermogen gefinancierd. Hierbij heeft de staatssecretaris overigens wel aangetekend dat met het verstrijken van de tijd tussen de overname van de vennootschap en het aantrekken van de vreemd vermogen financiering, het genoemde verband minder snel zal worden aangenomen 24. Voor de overnemer die de financiering van de overnameholding op een dergelijke (getrapte) wijze vormgeeft, kan deze laatste toevoeging van de staatssecretaris voor de impact van artikel 15ad van wezenlijk belang zijn. Dit wordt veroorzaakt door het feit dat de winst van de gevoegde maatschappij waarvan de aankoop volledig met eigen vermogen wordt gefinancierd, voor de toepassing van het artikel gezien wordt als winst van de overnameholding ( BidCo ) 25. Een, binnen het politieke debat vaak aan private equity overnames gekoppelde 26, situatie waarbij de vraag of sprake is van een verband tussen de schuld en het verworven belang pregnant aan de orde komt, is het geval waarin sprake is van een zogenoemde debt push down. Hiervan is kortweg sprake indien de overgenomen vennootschap een lening aantrekt, met deze middelen een dividenduitkering aan de BidCo financiert, welke daarmee de bestaande overnameschuld aflost 27. Aangezien dit een van de onderwerpen is die is meegenomen in de ontwerpwetswijzigingen ten aanzien van artikel 15ad Wet Vpb 1969, is er voor gekozen om dit item voor nu alleen te signaleren en verder inhoudelijk te behandelen in het hierna volgende hoofdstuk. 2.2.2.2 Winst fiscale eenheid toerekenbaar aan BidCo Zoals eerder besproken ligt in artikel 15ad Wet Vpb 1969 besloten dat de rente op de overnameschuld alleen afgezet kan worden tegen de winst van de fiscale eenheid die toerekenbaar is aan de BidCo. Dit betekent kortweg dat de rente-aftrekbeperking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 alleen effect heeft als de winst toerekenbaar aan de BidCo nihil is 28. Dit is meestal het geval indien de BidCo bijvoorbeeld geen andere activiteiten verricht, dan wel activiteiten verricht die verlieslatend zijn 29. Hierbij kan overigens opgemerkt worden dat indien tot de fiscale eenheid maatschappijen behoren die niet zijn overgenomen door middel van vreemd vermogen financiering (overnameschuld), ook de aan deze maatschappijen toerekenbare winst gebruikt kan worden om de rente op de overnameschuld tegen af te zetten (deze winst wordt als het ware toegerekend aan de BidCo) 30. Om te komen tot de winst van de fiscale eenheid die toerekenbaar is aan de BidCo, is binnen de gekozen wetssystematiek aangesloten bij het principe van de winstsplitsing. In het eerste lid van artikel 15ah Wet Vpb 1969 is namelijk bepaald dat de aan een maatschappij van de fiscale eenheid toe te rekenen winst wordt berekend alsof zij geen deel uitmaakt van de fiscale eenheid. De winst van de met een overnameschuld gefinancierde maatschappijen wordt dus bepaald alsof zij zelfstandige vennootschappen zijn, met de kanttekening dat deze 24 Zie: Kamerstukken II, 1995/1996, 24 696, nr. 3, blz. 28. 25 Zie: Kamerstukken II, 2011/2012, 33 003, nr. 10, blz. 19-25. 26 Zo is bijvoorbeeld de initiatief nota Private equity: einde aan de excessen van de leden Nijboer en Groot vrijwel volledig op private equity investeringen gericht. Mijns inziens kan een debt push down zich echter ook in niet private equity gerelateerde overnamesituaties voordoen. 27 Zie ook: J. Vleggeert e.a., Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting (digitale editie), Deventer: Kluwer, paragraaf 2.9.5.E.f. 28 Zie: J. Vleggeert e.a., Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting (digitale editie), Deventer: Kluwer, paragraaf 2.9.5.E.h. 29 Zie: Kamerstukken II, 2011/2012, 33 003, nr. 3, blz. 88-89 en Kamerstukken II, 2011/2012, 33 003, nr. 10, blz. 22. 30 Zie: J. Vleggeert e.a., Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting (digitale editie), Deventer: Kluwer, paragraaf 2.9.5.E.h. 7

winst wel bij de fiscale eenheid tot uitdrukking moet komen. Voor de bepaling van de winst toerekenbaar aan BidCo wordt de winst van de fiscale eenheid dus gecorrigeerd voor de (op zelfstandige basis bepaalde) winst van de met vreemd vermogen gefinancierde overgenomen maatschappijen 31. 2.2.2.3 Verhouding ten opzichte van artikel 10a Wet Vpb 1969 Het eerste lid van artikel 15ad Wet Vpb 1969 bepaalt dat de rente-aftrekbeperking alleen betrekking heeft op schulden waarbij rente in aanmerking wordt genomen bij het bepalen van de winst. Het gevolg hiervan is dat de rente-aftrekbeperking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 niet van toepassing is indien de rente op een schuld op grond van een andere wettelijke bepaling in aftrek beperkt wordt. Voor de vaststelling hiervan dient de wetsvolgorde aangehouden te worden. Ten aanzien van de situatie waarin sprake is van een overname is dit in de Parlementaire geschiedenis bevestigd, maar ook specifiek in gegaan op de samenloop tussen de toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969 en artikel 15ad Wet Vpb 1969. Hierbij is aangegeven dat in situaties waarin sprake is van een overname eerst de rente-aftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969 wordt toegepast voordat men toekomt aan de toepassing van artikel 15ad Wet Vpb 1969. Is rente niet aftrekbaar op grond van artikel 10a Wet Vpb 1969, dan wordt derhalve niet toegekomen aan het nogmaals uitsluiten van de renteaftrek 32. Ten aanzien van artikel 10a Wet Vpb 1969 kan in dit verband overigens nog het volgende worden opgemerkt. Het artikel bestrijdt (kortweg) renteaftrek indien sprake is van een specifieke rechtshandeling die is gefinancierd met een lening van een verbonden lichaam (winstdrainage). Aangezien ook de externe acquisitie onder het toepassingsbereik van dit artikel valt (artikel 10a, lid 1, onderdeel c Wet Vpb 1969), kan de vraag gesteld worden of het toepassingsbereik van artikel 10a Wet Vpb 1969 had moeten worden heroverwogen bij de invoering van het (hernieuwde) artikel 15ad Wet Vpb 1969. Bezien vanuit de doelstelling van beide wettelijke bepalingen heeft de staatssecretaris het echter niet nodig geacht om de wetsredactie aan te passen. Ten tijde van de hernieuwing van artikel 15ad Wet Vpb 1969 heeft hij aangegeven dat artikel 10a Wet Vpb 1969 (onder andere) overnames probeert te bestrijden waarbij sprake is van een kunstmatige constructie en artikel 15ad Wet Vpb 1969 vooral beoogd om overmatige vreemd vermogen financiering van overnames tegen te gaan zonder dat bij dergelijke overnames sprake hoeft te zijn van een kunstmatige constructie 33,34. Hierdoor kan zich dus de situatie voordoen dat de rente op een schuld van een verbonden lichaam ten behoeve van een externe acquisitie niet in aftrek beperkt wordt op grond van artikel 10a Wet Vpb 1969 (omdat met succes een beroep kan worden gedaan op de tegenbewijsregeling van het derde lid van genoemd artikel), maar deze vervolgens wel in aftrek wordt beperkt op grond van artikel 15ad Wet Vpb 1969 35. 31 Zie: J. Vleggeert e.a., Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting (digitale editie), Deventer: Kluwer, paragraaf 2.9.5.E.h. 32 Zie: Kamerstukken II, 2011/2012, 33 003, nr. 10, blz. 22. 33 Zie: Kamerstukken II, 2011/2012, 33 003, nr. 10, blz. 22. 34 In de literatuur is destijds nog de discussie gevoerd of het niet doelmatiger was geweest om in plaats van invoering van artikel 15ad Wet Vpb 1969 in artikel 10a Wet Vpb 1969 de definitie van verbonden lichaam uit te breiden voor de zogenoemde samenwerkende groep om zo private equity fondsen meer onder het bereik van laatstgenoemd artikel te brengen. Zie: F. van Horzen, Help, mijn aandeelhouder is een sprinkhaan!, NTFR 2011-1296. De samenwerkende groep is overigens nu onderdeel van eerder genoemde ontwerpwetswijzigingen van specifieke renteaftrekbeperkingen in de Wet Vpb 1969 (meer specifiek ten aanzien van artikel 10a Wet Vpb 1969). 35 Zie: J. Vleggeert e.a., Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting (digitale editie), Deventer: Kluwer, paragraaf 2.9.5.E.d. 8

2.3 Conclusie In dit hoofdstuk heeft de achtergrond en inhoud van artikel 15ad Wet Vpb 1969 centraal gestaan. Per 1 januari 2012 heeft de regering dit artikel wederom ingevoerd vanuit de wens om constructies met overnameholdings te bestrijden. Het primaire doel is te voorkomen dat de winst van overgenomen vennootschap (Target) wordt uitgehold door de rente die is verschuldigd door de overnameholding (BidCo). Binnen artikel 15ad Wet Vpb 1969 heeft daardoor als uitgangspunt te gelden dat na de vorming van een fiscale eenheid tussen BidCo en Target de verschuldigde rente niet verrekend kan worden met de winst van Target. Het artikel ziet zowel op de rente verschuldigd aan verbonden lichamen als aan derde partijen. Indien op basis van het eerste lid sprake is van niet aftrekbare rente, dan kan deze rente op grond van lid 2 van artikel 15ad Wet Vpb 1969 alsnog in zijn geheel aftrekbaar zijn. Dit artikellid bepaalt namelijk dat de aftrekbeperking van het eerste lid alleen van toepassing is indien het bedrag aan rente dat op grond van het eerste lid niet in aftrek komt, meer bedraagt dan EUR 1.000.000 en er bij de fiscale eenheid sprake is van een teveel aan overnamerente. Er is sprake van een teveel aan overnamerente indien de omvang van de overnameschuld meer bedraagt dan een bepaald percentage van de verkrijgingsprijs van Target. Dit percentage loopt van 60% in het jaar van voeging af tot uiteindelijk 25%. Indien op grond van lid 2 van artikel 15ad Wet Vpb 1969 de aftrekbeperking van het eerste lid van toepassing blijft, dan bepaalt het derde lid van het artikel dat de aftrekbeperking slechts van toepassing is tot het laagste van twee specifieke bedragen. Het bedrag aan overnamerente dat in een jaar niet in aftrek komt, kan worden doorgeschoven naar een volgend jaar en wordt in het desbetreffende jaar onderworpen aan de aftrekbeperking (artikel 15ad, lid 8, Wet Vpb 1969). In aanvulling op de uiteenzetting van de werking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 zijn in dit hoofdstuk een aantal specifieke onderwerpen met betrekking tot dit artikel aangestipt. Hierbij is nader in gegaan op de vaststelling van het verband tussen de schuld en de verwerving van het belang in de gevoegde maatschappij. Hierbij dient de vraag of (rente op) de geldlening verband houdt met de verwerving of uitbreiding van een belang in een of meer andere vennootschappen beantwoord te worden op basis van de feiten en omstandigheden. Een voorbeeld waarbij dit van belang kan zijn is een overnamesituatie waarbij eerst sprake was van financiering met eigen vermogen gevolgd door de aantrekking van vreemd vermogen. Of in dergelijke gevallen sprake is van een verband tussen de schuld en de verwerving van het belang is, op basis van uitspraken van de staatssecretaris, mede afhankelijk van het tijdsverloop tussen de overname en het aantrekken van het vreemd vermogen. Een ander voorbeeld waarbij de vraag naar het verband tussen de schuld en de verwerving van het belang een rol speelt, is de situatie waarin sprake is van een zogenoemde debt push down. Aangezien deze situatie onderdeel is van de ontwerpwetswijzigingen ten aanzien van artikel 15ad Wet Vpb 1969, wordt dit specifieke punt verder inhoudelijk behandeld in het hierna volgende hoofdstuk. Daarnaast is in gegaan op de bepaling van de winst van de fiscale eenheid die toerekenbaar is aan de BidCo. Hierbij dient voor de bepaling van deze winst aangesloten te worden bij de systematiek van de winstsplitsing zoals opgenomen in artikel 15ah, lid 1 Wet Vpb 1969. Dit houdt in dat de winst van de met een overnameschuld gefinancierde maatschappijen wordt bepaald alsof zij zelfstandige vennootschappen zijn, met de kanttekening dat deze winst wel bij de fiscale eenheid tot uitdrukking moet komen. Tot slot is kort stil gestaan bij de samenloop van artikel 15ad Wet Vpb 1969 en artikel 10a Wet Vpb 1969. Indien rente in aftrek wordt beperkt op grond van artikel 10a Wet Vpb 1969, dan komt men aan de aftrekbeperking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 ten aanzien van die rente niet meer toe. 9

3. Achtergrond, inhoud en impact van ontwerpwetswijzigingen artikel 15ad Wet Vpb 1969 3.1 Inleiding Nu in het vorige hoofdstuk de achtergrond en inhoud van artikel 15ad Wet Vpb 1969 centraal heeft gestaan, zal in dit hoofdstuk nader in gegaan worden op de achtergrond, inhoud en impact van de voorgestelde ontwerpwetswijzigingen met betrekking tot artikel 15ad Wet Vpb 1969. Hierbij dient overigens aangetekend te worden dat dit hoofdstuk niet beoogd om alle voorgestelde wijzigingen te bespreken, maar (zoals in het vorige hoofdstuk aangekondigd) specifiek in zal gaan op de voorgestelde wetswijziging om zogenoemde situaties van debt push down tegen te gaan 36. Hiervoor is gekozen omdat deze voorgestelde wijziging binnen het verband van de politieke discussie vaak aan private equity investeringen gekoppeld wordt 37. Dit hoofdstuk zal worden afgesloten met een conclusie. 3.2 Achtergrond ontwerpwetswijzigingen artikel 15ad Wet Vpb 1969 Zoals eerder in deze verhandeling aangestipt, zijn sinds de invoering van het (hernieuwde) artikel 15ad in de Wet Vpb 1969 de discussies rondom zowel investeringen door private equity fondsen in Nederland als de fiscale wetgeving op dit punt niet verstomd. Recente voorbeelden zijn bijvoorbeeld het in het publieke debat ter discussie stellen van het aandeel van Sun Capital in het faillissement van winkelketen V&D 38, maar ook in het politieke debat blijft deze casus meermaals terugkomen 39. In de politieke arena hebben de leden Nijboer en Groot met hun initiatief nota Private equity: einde aan de excessen 40 aandacht gevraagd voor de inhoud en reikwijdte van artikel 15ad Wet Vpb 1969 in het licht van financieringsstructuren ten aanzien van private equity investeringen. Het kabinet heeft in december 2015 haar appreciatie uitgesproken voor de door de leden Nijboer en Groot aangesneden onderwerpen en aandachtspunten 41 en heeft dit vervolgens verder uitgewerkt in ontwerpwetswijzigingen die onderdeel moeten gaan uitmaken van het Belastingplan 2017 42. 3.3 Inhoud ontwerpwetswijziging artikel 15ad Wet Vpb 1969 ten aanzien van debt push down Een van de onderdelen van de ontwerpwetswijziging voor artikel 15ad Wet Vpb 1969 betreft een voorgestelde aanpassing om situaties waarin sprake is van een zogenoemde debt push down te ondervangen. Hiervan is kortweg sprake indien de overgenomen vennootschap (Target) een lening aantrekt, met deze middelen een dividenduitkering aan de BidCo financiert, welke daarmee de bestaande overnameschuld aflost 43. In de parlementaire geschiedenis is de vraag aan de orde gekomen of de rente die ziet op de lening die Target is aangegaan om de dividenduitkering aan BidCo te financieren onder het toepassingsbereik van artikel 15ad Wet Vpb 1969 valt. Hierop heeft de staatssecretaris opgemerkt dat dit het geval is aangezien de lening wordt aangetrokken ter aflossing van een bestaande 36 De overige voorgestelde wijzigingen zien op de reparatie van misbruik van de termijn van 7 jaar van artikel 15ad, lid 6 Wet Vpb 1969 en op een aanpassing van het overgangsrecht. 37 Zoals eerder opgemerkt is de initiatief nota Private equity: einde aan de excessen van de leden Nijboer en Groot vrijwel volledig op private equity investeringen gericht. Mijns inziens kan een debt push down zich echter ook in niet private equity gerelateerde overnamesituaties voordoen. 38 Zie: http://www.rtlnieuws.nl/economie/home/sun-capital-trekt-stekker-uit-vd 39 Zie: Kamerstukken II, 2014/2015, 34 267, nr. 9, blz. 18. 40 Zie: Kamerstukken II, 2014/2015, 34 267, nr. 2. 41 Zie: Kamerstukken II, 2014/2015, 34 267, nr. 3. 42 Zie: concept regeling Ontwerpwijzigingen van enkele specifieke renteaftrekbeperkingen in de Wet Vpb 1969 (onderdeel van pakket BP2017). 43 Zie ook: J. Vleggeert e.a., Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting (digitale editie), Deventer: Kluwer, paragraaf 2.9.5.E.f. 10

overnameschuld van de fiscale eenheid 44. Onder het huidige artikel 15ad Wet Vpb 1969 wil dit echter niet zeggen dat de uitwerking van de toepassing van de rente-aftrekbeperking hetzelfde uitwerkt als voor de debt push down. Uitbreiding van het eerder opgenomen cijfervoorbeeld illustreert dit 45 : In een zeker jaar is de rente op de overnameschuld 100, de winst van Target 150 en de winst van de Bidco nihil (de winst van de fiscale eenheid als geheel is derhalve 50). Lid 1 van artikel 15ad Wet Vpb werkt in dat geval als volgt uit: Winst van de fiscale eenheid 50 Af: winst Target 150 Bij: rente op overnameschuld 100 In dit versimpelde voorbeeld is de winst die toerekenbaar is aan Bidco derhalve nihil en wordt in beginsel alle rente op de overnameschuld in aftrek beperkt. Na het uitvoeren van een debt push down werkt lid 1 van artikel 15ad als volgt uit: Winst van de fiscale eenheid 50 Af: winst Target 50 Bij: rente op overnameschuld 100 Hiermee is de winst die toerekenbaar is aan Bidco derhalve 100 en kan alle rente op de overnameschuld afgezet worden tegen deze aan Bidco toegerekende winst. Ruijschop heeft in de literatuur betoogd dat indien de nieuwe lening fiscaal ook aan Target kan worden toegerekend, deze uitkomst van de berekening de juiste is en daarnaast ook in lijn is met doel en strekking van artikel 15ad Wet Vpb 1969. Dit aangezien in het geval van een directe financiering op het niveau van Target, de aftrek van de verschuldigde rente op het niveau van Target niet beperkt zou worden 46. Vleggeert meent echter dat een dergelijke uitkomst niet in lijn zou zijn met doel en strekking van artikel 15ad Wet Vpb 1969 aangezien in dat geval effectief rente op een overnameschuld ten laste gebracht zou worden van het resultaat van de Target. Dit laatste is nu juist hetgeen artikel 15ad Wet Vpb wenst tegen te gaan. Wel geeft hij aan dat de uitkomst van de berekening wel in lijn ligt met de letterlijke tekst van het eerste lid van artikel 15ad Wet Vpb 1969 47. Mijns inziens sluit de visie van Vleggeert het beste aan bij doel en strekking van artikel 15ad Wet Vpb 1969. Door de voorgestelde ontwerpwetswijziging zal de debt push down echter bestreden worden doordat het voorgestelde lid 11 (nieuw) van artikel 15ad Wet Vpb 1969 zal bepalen dat voor de toepassing van artikel 15ad, lid 1 Wet Vpb 1969 het gedeelte van de winst van de fiscale eenheid dat toerekenbaar is aan Target verhoogd zal worden met de rente ter zake van 44 Zie: Kamerstukken I, 2011/2012, 33 003, nr. D, blz. 10. 45 Ontleend aan: J. Vleggeert e.a., Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting (digitale editie), Deventer: Kluwer, paragraaf 2.9.5.E.f. Zie ook: concept regeling Ontwerpwijzigingen van enkele specifieke renteaftrekbeperkingen in de Wet Vpb 1969 (onderdeel van pakket BP2017). 46 Zie: commentaar M.H.C. Ruijschop bij Brief Staatssecretaris van Financien van 2 december 2011, nr. AFP/2011/893, NTFR 2011-2764. Hij merkt hierbij overigens wel op dat een dergelijke uitkomst artikel 15ad Wet Vpb tot (politiek gemotiveerde) symboolwetgeving zou maken. 47 Zie: J. Vleggeert e.a., Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting (digitale editie), Deventer: Kluwer, paragraaf 2.9.5.E.f. Vleggeert vermoedt dat bij de wetsredactie geen rekening is gehouden met het feit dat overnameschulden tot het vermogen van Target kunnen behoren. 11

overnameschuld(en) dat bij het bepalen van dat gedeelte van de winst in aanmerking is genomen. Cijfermatig werkt dit dan als volgt uit 48 : Winst van de fiscale eenheid 50 Af: winst Target (inclusief verhoging) 150 Bij: rente op overnameschuld 100 In dat geval is de winst die toerekenbaar is aan Bidco derhalve nihil en wordt in beginsel alle rente op de overnameschuld in aftrek beperkt. 3.4 Impact ontwerpwetswijziging artikel 15ad Wet Vpb 1969 ten aanzien van debt push down Op basis van de bovenstaand besproken uitwerking van de ontwerpwetswijziging van artikel 15ad Wet Vpb 1969 ten aanzien van situaties waarbij sprake is van een debt push down, kan de conclusie worden getrokken dat bij invoering van deze wetswijziging een debt push down binnen het verband van dit artikel niet meer effectief zal zijn. Hiermee kan de vraag gesteld worden of daarmee nog ruimte bestaat voor onwenselijk gebruik van renteaftrek door overnamepartijen. Ruijschop merkt op dat in het geval van een debt push down ook na invoering van genoemde wetswijziging aan de toepassing van artikel 15ad Wet Vpb 1969 kan worden ontkomen. Hiervoor dient de Target na de debt push down buiten de fiscale eenheid geplaatst te worden. In dit verband zal wel per geval bekeken moeten worden of het plaatsen buiten de fiscale eenheid uiteindelijk het gewenste effect sorteert, omdat de renteaftrek op dat moment mogelijk wordt beperkt door artikel 10a Wet Vpb 1969 en/of artikel 13l Wet Vpb 1969 49. 3.5 Conclusie In dit hoofdstuk is stil gestaan bij de achtergrond, inhoud en impact van de ontwerpwetswijziging van artikel 15ad Wet Vpb 1969. De ontwerpwetswijziging is voortgekomen uit de aanhoudende discussies in het publieke en politieke debat met betrekking tot (de fiscale vormgeving van) private equity investeringen. Een specifiek onderwerp, te weten de zogenoemde debt push down, is vervolgens nader beschouwd in dit hoofdstuk. Hiervan is kortweg sprake indien de overgenomen vennootschap (Target) een lening aantrekt, met deze middelen een dividenduitkering aan de BidCo financiert, welke daarmee de bestaande overnameschuld aflost. Op basis van de systematiek van het huidige artikel 15ad, lid 1 Wet Vpb 1969 lijkt geen rekening gehouden met het feit dat, na een debt push down, de overnameschuld zich bij Target bevindt. Hierdoor kan de vraag gesteld worden of de uitkomst wel in lijn is met doel en strekking van het artikel. Om dit te bereiken, is nu voorgesteld om een nieuw elfde lid aan artikel 15ad Wet Vpb 1969 toe te voegen waarin is bepaald dat in het geval van een debt push down de winst toerekenbaar aan Target verhoogd moet worden met de rente die door Target ten aanzien van de overnameschuld is afgetrokken. Hierdoor sorteert de debt push down niet het gewenste effect. Er kan echter wel geconcludeerd worden dat ook na de voorgestelde wetswijziging nog ruimte lijkt te bestaan om na een debt push down te ontkomen aan de toepassing van artikel 15ad Wet Vpb 1969. Dit kan worden bereikt door de Target na de debt push down buiten de fiscale eenheid te plaatsen. In dit verband zal wel per geval bekeken moeten worden of het plaatsen buiten de fiscale eenheid uiteindelijk het gewenste effect sorteert, 48 Ontleend aan: concept regeling Ontwerpwijzigingen van enkele specifieke renteaftrekbeperkingen in de Wet Vpb 1969 (onderdeel van pakket BP2017). 49 Zie: commentaar M.H.C. Ruijschop bij concept regeling Ontwerpwijzigingen van enkele specifieke renteaftrekbeperkingen in de Wet Vpb 1969 (onderdeel van pakket BP2017), NTFR 2016-1730. Hij merkt daarnaast ook op dat de eventuele gevolgen van de verbreking van de fiscale eenheid ten aanzien van Target nog een rol kan spelen in de overweging. 12

omdat de renteaftrek op dat moment mogelijk wordt beperkt door artikel 10a Wet Vpb 1969 en/of artikel 13l Wet Vpb 1969. 4. ATAD de earnings-stripping-maatregel en de (houdbaarheid van) artikel 15ad Wet Vpb 1969 4.1 Inleiding Nu in de voorliggende hoofdstukken de nationaalrechtelijke dimensie van artikel 15ad Wet Vpb 1969 en de voorgestelde verandering van dit artikel ten aanzien van zogenoemde debt push downs aan de orde is gekomen, zal in dit hoofdstuk de blik verbreed worden door in te gaan op de Europees rechtelijke ontwikkelingen op het gebied van de renteaftrek(beperkingen). Meer specifiek zal hierbij in gegaan worden op de inhoud van de zogenoemde earnings-stripping bepaling uit de ATAD. Daarnaast zal de (houdbaarheid van) artikel 15ad Wet Vpb 1969 naast deze earnings-stripping-maatregel bekeken worden. Dit hoofdstuk zal worden afgesloten met een conclusie. 4.2 De earnings-stripping maatregel uit de ATAD 50 Naast de eerder genoemde ontwerp wetswijziging van enkele specifieke renteaftrekbeperkingen in de Wet Vpb 1969 staat de vormgeving van renteaftrekbeperkingen ook in internationaal en Europees verband in de belangstelling door het OESO BEPS-project ( Base Erosion and Profit Shifting ) alsmede door het inmiddels door de Ecofin aangenomen voorstel voor de zogenoemde Anti Tax Avoidance Directive ( ATAD ) 51. In laatstgenoemde richtlijn is een generieke renteaftrekbeperking (earnings-stripping-maatregel) opgenomen aangevuld met een groepsescape. De in de ATAD opgenomen bepalingen dienen in de nationale wetgeving te worden geïmplementeerd. Dit dient in principe te gebeuren per 2019, al geldt voor de earnings-stripping-maatregel dat invoering uitgesteld kan worden tot 2024 indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan (artikel 11, lid 6 van de ATAD). De earnings-stripping-maatregel is opgenomen in artikel 4 van de ATAD. Als hoofdregel heeft op basis van lid 1 van genoemd artikel te gelden dat voor een belastingplichtige rente aftrekbaar is tot maximaal 30 procent van de winst voor rente, belastingen, afschrijvingen en amortisatie ( EBITDA ). Hierbij is sprake van aftrek van het zogenoemde financieringskostensurplus. Dit is het positieve saldo van de betaalde en ontvangen financieringskosten indien deze in de grondslag zitten. Hierbij wordt onder financieringskosten in ieder geval verstaan alle vormen van rente. Het tweede lid van artikel 4 van de ATAD bepaalt dat belastingvrije inkomsten niet onder de EBITDA vallen. Daarnaast is in het eerste lid van artikel 4 van de ATAD bepaald dat het lidstaten vrij staat om bij het van toepassing zijn van groepsregimes het financieringskostensurplus en de EBITDA te berekenen op groepsniveau. In het geval van toepassing van een fiscale eenheid Vpb zal de toepassing van de earnings-stripping-maatregel dus op fiscale eenheidsniveau mogen plaatsvinden. In afwijking van de hoofdregel kan op basis van lid 3 van artikel 4 van de ATAD het recht bestaan op aftrek van een financieringskostensurplus van EUR 3.000.000 (franchise). Daarnaast kan een belastingplichtige het recht hebben op volledige aftrek van het financieringskostensurplus indien de belastingplichtige gezien kan worden als een op zichzelf staande entiteit. Van een op zichzelf staande entiteit is sprake indien belastingplichtige geen deel uitmaakt van een voor de boekhouding geconsolideerd concern en geen gelieerde onderneming of vaste inrichting heeft. 50 De inhoud van deze paragraaf is ontleend aan: de Nederlandse tekst van de ATAD (10426/26 FISC 104 ECOFIN 628) en de aantekening van Redactie Vakstudie Nieuws bij de ATAD, V-N 2016/37.3. 51 Document nummer: 10426/26 FISC 104 ECOFIN 628. 13

In artikel 4, lid 5 van de ATAD is een groepsregeling opgenomen. Op basis van het vijfde lid van artikel 4 van de ATAD heeft een belastingplichtige recht op volledige aftrek van zijn financieringskostensurplus indien zijn ratio tussen eigen vermogen en balanstotaal gelijk of hoger is dan de overeenkomstige ratio van het gehele concern en er aan bepaalde specifieke voorwaarden wordt voldaan. Indien dit niet het geval is, bestaat voor een belastingplichtige ook nog de mogelijkheid om meer financieringskostensurplus in aftrek te nemen dan hij op basis van de hoofdregel van het eerste lid in aanmerking had mogen nemen. Dit wordt berekend door de concernratio te vermenigvuldigen met de EBITDA van belastingplichtige. 4.3 ATAD en (de houdbaarheid van) artikel 15ad Wet Vpb 1969 Door de introductie van een earnings-stripping-maatregel in de ATAD komt de vraag op of naast deze generieke renteaftrekbeperking binnen de Wet Vpb 1969 nog plaats dient te zijn voor specifieke renteaftrekbeperkingen zoals artikel 15ad Wet Vpb 1969. In de kabinetsreactie op de eerder genoemde initiatiefnota Private equity: einde aan de excessen heeft de regering in december 2015 aangegeven dat indien als de uitkomst van het BEPS project de invoering van een earnings-stripping-maatregel zonder groepsescape heeft te gelden, de minste noodzaak voor het behouden van artikel 15ad Wet Vpb 1969 zou bestaan 52. In de toelichting van de ontwerpwetswijziging van genoemd artikel heeft de regering aangegeven dat ten tijde van de implementatie van de ATAD de nut en noodzaak van artikel 15ad Wet Vpb 1969 nader bekeken moet worden 53. Redactie Vakstudie Nieuws is echter stelliger en meent dat naast de nieuwe earningsstripping-maatregel uit de ATAD geen ruimte meer is voor artikel 15ad Wet Vpb 1969. De redactie acht het veel waarschijnlijker (en vanuit technisch oogpunt wenselijk) dat naast de earnings-stripping-maatregel artikel 10a Wet Vpb 1969 gehandhaafd blijft omdat daarmee ongewenste renteaftrek beter bestreden kan worden 54. Of de regering uiteindelijk de keuze zal maken om alleen de earnings-stripping-maatregel te voeren en alle huidige (specifieke) renteaftrekbeperkingen te laten vervallen, zal de tijd moeten leren. In ieder geval lijkt er met het aanwezig zijn van een groepsescape in de earnings-stripping-maatregel van de ATAD op basis van haar eerdere uitlatingen nog ruimte voor de regering om het behoud van artikel 15ad Wet Vpb 1969 te overwegen. Hierbij speelt mijns inziens de afweging dat bij het enkel voeren van een earnings-stripping-maatregel op basis van de hoofdregel tot het percentage (30%) ruimte is voor onwenselijk gebruik van renteaftrek door overnamepartijen. Echter, het naast elkaar voeren van een earningsstripping-maatregel (met haar uitzonderingen) en een specifieke renteaftrekbeperking in de vorm van artikel 15ad Wet Vpb 1969 maakt het uitvoeringstechnisch allicht wel erg ingewikkeld. Indien de bepalingen niet naast elkaar gevoerd zullen worden, dan zal onwenselijk gebruik van overnamepartijen zich zoals gezegd (slechts) tot het te hanteren percentage van het EBITDA voordoen. Zie ik het goed, dan wordt de eerder genoemde debt push down effectief geëlimineerd door de earnings-stripping-maatregel 55. Daarmee is één 52 Zie: Kamerstukken II, 2014/2015, 34 267, nr. 3. 53 Zie: concept regeling Ontwerpwijzigingen van enkele specifieke renteaftrekbeperkingen in de Wet Vpb 1969 (onderdeel van pakket BP2017). 54 Zie: de aantekening van Redactie Vakstudie Nieuws bij de ATAD, V-N 2016/37.3. Zie ook: de aantekening van Redactie Vakstudie Nieuws bij de concept regeling Ontwerpwijzigingen van enkele specifieke renteaftrekbeperkingen in de Wet Vpb 1969 (onderdeel van pakket BP2017), V-N 2016/35.8. 55 Zie: J. van de Streek in Aanpassing overnameholdingbepaling zwaar overtrokken, Taxlive 12 februari 2016. 14

van de redenen waarom de ontwerpwetswijziging voor artikel 15ad Wet Vpb 1969 is gepresenteerd weggenomen. Gezien dit feit heeft het mijn voorkeur om artikel 15ad Wet Vpb 1969 niet te handhaven op het moment dat de earnings-stripping-maatregel uit de ATAD daadwerkelijk wordt ingevoerd. Dit heeft als bijkomend effect dat de lappendeken aan renteaftrekbeperkingen die in de afgelopen decennia in de Wet Vpb 1969 zijn geïntroduceerd (inclusief gecompliceerde samenloop bepalingen), sterk teruggebracht wordt (bijvoorbeeld tot enkel het behouden van artikel 10a Wet Vpb 1969 naast de earningsstripping-maatregel zoals Redactie Vakstudie Nieuws voorstelt). 4.4 Conclusie In dit hoofdstuk is stilgestaan bij de earnings-stripping-maatregel uit de ATAD en de (houdbaarheid van) artikel 15ad Wet Vpb 1969 naast deze earnings-stripping-maatregel. Als hoofdregel heeft op basis van het eerste lid van artikel 4 van de ATAD te gelden dat voor een belastingplichtige rente aftrekbaar is tot maximaal 30 procent van de winst voor rente, belastingen, afschrijvingen en amortisatie ( EBITDA ). Hierbij is sprake van aftrek van het zogenoemde financieringskostensurplus. Dit is het positieve saldo van de betaalde en ontvangen financieringskosten indien deze in de grondslag zitten. Hierbij wordt onder financieringskosten in ieder geval verstaan alle vormen van rente. Daarnaast is in het eerste lid van artikel 4 van de ATAD bepaald dat het lidstaten vrij staat om bij het van toepassing zijn van groepsregimes het financieringskostensurplus en de EBITDA te berekenen op groepsniveau. In het geval van toepassing van een fiscale eenheid Vpb zal de toepassing van de earnings-stripping-maatregel dus op fiscale eenheidsniveau mogen plaatsvinden. In afwijking op de hoofdregel van het eerste lid van artikel 4 van de ATAD zijn er in het artikel een aantal uitzonderingen opgenomen. Dit betreft een franchise van EUR 3.000.000, het recht op volledige aftrek van het financieringskostensurplus indien de belastingplichtige gezien kan worden als een op zichzelf staande entiteit en een groepsregeling waarbij aan de hand van concernratio s sprake kan zijn van een volledige of hogere aftrek van het financieringskostensurplus dan waarvan sprake is op basis van de hoofdregel van het eerste lid van artikel 4 van de ATAD. In het vervolg van dit hoofdstuk is ingegaan op de vraag of naast deze generieke renteaftrekbeperking binnen de Wet Vpb 1969 nog plaats dient te zijn voor specifieke renteaftrekbeperkingen zoals artikel 15ad Wet Vpb 1969. Het scharnierpunt voor het antwoord op deze vraag is de afweging tussen enerzijds het feit dat bij het enkel voeren van een earnings-stripping-maatregel op basis van de hoofdregel tot het gehanteerde percentage (30%) ruimte is voor onwenselijk gebruik van renteaftrek door overnamepartijen en anderzijds dat het naast elkaar voeren van een earnings-stripping-maatregel (met haar uitzonderingen) en een specifieke renteaftrekbeperking in de vorm van artikel 15ad Wet Vpb 1969 het uitvoeringstechnisch allicht wel erg ingewikkeld maakt. Zie ik het goed, dan wordt de eerder genoemde debt push down effectief geëlimineerd door de earnings-strippingmaatregel. Daarmee is één van de redenen waarom de ontwerpwetswijziging voor artikel 15ad Wet Vpb 1969 is gepresenteerd weggenomen. Gezien dit feit heeft het mijn voorkeur om artikel 15ad Wet Vpb 1969 niet te handhaven op het moment dat de earnings-strippingmaatregel uit de ATAD daadwerkelijk wordt ingevoerd. Dit heeft als bijkomend effect dat de lappendeken aan renteaftrekbeperkingen die in de afgelopen decennia in de Wet Vpb 1969 zijn geïntroduceerd (inclusief gecompliceerde samenloop bepalingen), sterk teruggebracht wordt (bijvoorbeeld tot enkel het behouden van artikel 10a Wet Vpb 1969 naast de earningsstripping-maatregel). Hiermee wordt onwenselijk gebruik van renteaftrek weliswaar niet volledig voorkomen, maar dit komt wel ten goede aan de uitvoerbaarheid van de wetgeving. 15