ECLI:NL:RBOVE:2016:5288

ECLI:NL:RBOVE:2016:5288 Instantie Rechtbank Overijssel Datum uitspraak 19-12-2016 Datum publicatie 31-01-2017 Zaaknummer 5432845 HA VERZ 16-131 Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Arbeidsrecht Eerste aanleg - enkelvoudig Essentie: Werkgever vraagt ontbinding op de h-grond. De kantonrechter overweegt dat de aangevoerde omstandigheden moeten worden aangemerkt als een beroep op de a-grond. Ontbinding op de a-grond wordt afgewezen, omdat sprake is van het opzegverbod wegens ziekte en geen sprake is van een volledige bedrijfssluiting van werkgever. De werkgever blijft verantwoordelijk voor de re-integratie van een langdurig zieke werknemer in zijn bedrijf. Vindplaatsen Rechtspraak.nl AR-Updates.nl 2017-0112 AR 2017/520 Uitspraak RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle Zaaknummer : 5432845 HA VERZ 16-131 Beschikking van de kantonrechter van 19 december 2016 in de zaak van de stichting stichting JADE Fleove, gevestigd en kantoorhoudende te Geeuwenbrug, verzoekende partij, hierna te noemen: Fleove, gemachtigde mr. R.P. van Boven, tegen

[verweerster], wonende te [woonplaats], verwerende partij, hierna te noemen: [verweerster], gemachtigde mr. E.L.W. Oyen. 1 De procedure 1.1. De kantonrechter heeft kennisgenomen van: - - - het verzoekschrift van 11 oktober 2016, ter griffie ontvangen op 12 oktober 2016 het verweerschrift van 17 november 2016 de bij brief van 24 november 2016 nader toegezonden producties van Fleove. 1.2. Op maandag 28 november 2016 heeft een mondelinge behandeling van het verzoek, gelijk met twee andere, (vrijwel) gelijkluidende verzoeken, plaatsgevonden. Fleove is vertegenwoordigd door de heer [A], bijgestaan door mr. E. van Dijk. [verweerster] is verschenen, bijgestaan door mr. E.L.W. Oyen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van de mondelinge behandeling. 1.3. Ten slotte is een datum bepaald voor de beschikking. 2 De feiten De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten. 2.1. [verweerster], geboren op [geboortedatum], is op 1 december 2009 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Fleove. Zij werkt thans in de functie [medewerker] tegen een salaris van laatstelijk 2.130,14 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en 8,3% eindejaarsuitkering. De opzegtermijn bedraagt twee maanden. Op de arbeids-overeenkomst is de cao Jeugdzorg van toepassing. 2.2. Fleove (in de aanhef van het verzoekschrift kennelijk ten onrechte aangeduid met Stichting Fleove in plaats van Stichting Jade Fleove) richt zich op de opvang van alleenstaande minderjarige vluchtelingen (amv s). Fleove heeft vestigingen in Almere, Deventer en Lelystad. De vestigingen kunnen bestaan uit een kinderwoongroep (KWG) en/of een kleine wooneenheid (KWE). In een KWG wonen amv s van 13 tot 17 jaar met 24 uur per dag en 7 dagen per week professionele begeleiding. In een KWE wonen vier oudere amv s in een woonhuis met beperkte begeleiding. 2.3. De plaatsing van amv s en de financiering van de opvangcentra geschiedde voorheen via het Centraal Orgaan opvang asielzoekers (COA). Het COA financierde Fleove aan de hand van de bij Fleove beschikbare capaciteit. Per 1 januari 2016 zijn de plaatsing en financiering overgegaan op Nidos. Nidos financiert Fleove per bezette plaats in de opvang. 2.4. In de vestiging Deventer is het onderdeel KWG, de Vijfhoek genaamd, met ingang van 1 oktober 2016 gesloten. In Deventer resteert een KWE-onderdeel. De sluiting vindt haar aanleiding in het verlies van Fleove, te weten 552.991,- in 2015 en 796.637,- per 1 oktober 2016. Het eigen vermogen van Fleove daalde van 569.449,- in 2015 tot 2.263,- in 2016. 2.5. Fleove heeft eind juli 2016 voor alle 16 bij de KWG-vestiging Deventer werkzame medewerkers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV WERKbedrijf. Met uitzondering van [verweerster] en twee van haar (arbeidsongeschikte) collega s

heeft het UWV toestemming verleend de arbeids-overeenkomsten op te zeggen. 2.6. Het UWV heeft op 12 augustus 2016 haar toestemming voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] onthouden in verband met het opzegverbod tijdens ziekte. Het UWV heeft geoordeeld dat Fleove de formele werkgever is van [verweerster] en dat geen sprake is van de volledige sluiting van Fleove. 3 Het verzoek en het tegenverzoek 3.1. Fleove heeft de kantonrechter verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad de tussen Fleove en [verweerster] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 onder a Burgerlijk Wetboek (BW) jo. artikel 7:669 lid 3 onder h BW en bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking, onder toekenning van een transitievergoeding aan [verweerster] van 6.265,37 bruto. Fleove heeft ten aanzien van de proceskosten verzocht die kosten tussen partijen te compenseren. 3.2. [verweerster] heeft de kantonrechter primair verzocht het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen. Voor het geval dat de kantonrechter het verzoek van Fleove toewijst, heeft [verweerster] de kantonrechter verzocht rekening te houden met de opzegtermijn van twee maanden en aan [verweerster] een transitievergoeding toe te kennen van 6.265,37 bruto, alsmede een bedrag van 25.101,82 als aanvulling ten titel van suppletie op een door [verweerster] te ontvangen uitkering krachtens de sociale zekerheidswetgeving dan wel een elders te verdienen lager salaris, alsmede een bedrag van 4.000,00 als tegemoetkoming om de mobiliteit te vergroten of door scholing de kansen op de arbeidsmarkt te verbeteren. 3.3. Op de standpunten van partijen wordt hierna voor zover van belang nader ingegaan. 4 De beoordeling 4.1. In deze procedure ligt de vraag voor of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden op grond van de bedrijfseconomische situatie bij Fleove. 4.2. Op grond van artikel 7:669 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) kan de arbeids-overeenkomst alleen worden ontbonden, indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Fleove heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat de redelijke grond tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gelegen in de zogenoemde h-grond van artikel 7:669 lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW). Dat artikel bepaalt dat een redelijke grond aanwezig moet worden geacht, indien zich omstandigheden voordoen die niet onder een andere redelijke grond (a tot en met g) gevat kunnen worden en die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 4.3. Fleove heeft ter zake de onderbouwing van de h-grond erop gewezen dat de bedrijfseconomische omstandigheden ertoe nopen dat het dienstverband met [verweerster] eindigt. De KWG-vestiging in Deventer, waar [verweerster] werkzaam was, is gesloten. In Deventer resteert alleen nog een KWE-vestiging. Fleove heeft een dermate hoog verlies geleden door de verminderde instroom van amv s dat zij de loonkosten van [verweerster] niet meer kan dragen. Samen met de overige zieke werknemers, voor wie het UWV eveneens de ontslagaanvraag heeft afgewezen, bedragen die loonkosten ongeveer 100.000,- per jaar. Indien die loonkosten blijven drukken op Fleove, is zij genoodzaakt om haar faillissement aan te vragen. Dat brengt mee dat de overige 29 medewerkers van de andere vestigingen hun baan eveneens

verliezen. Fleove heeft zich op het standpunt gesteld dat onder deze omstandigheden van Fleove niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [verweerster] zal hoe dan ook haar baan verliezen, hetzij in deze procedure door ontbinding van de arbeidsovereenkomst, hetzij door een faillissement indien het ontbindingsverzoek niet wordt toegewezen, aldus Fleove. 4.4. De door Fleove aan haar verzoek ten grondslag gelegde grond, de h-grond van artikel 7:669 BW, is slechts bedoeld voor bijzondere gevallen die niet zijn terug te voeren op de omstandigheden als genoemd onder artikel 7:669 lid 3 sub a tot en met sub g BW. In de memorie van toelichting zijn de voorbeelden detentie van de werknemer en het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning genoemd (Kamerstukken II, 2013-2014, 33818, 3, p. 98-101). Gedurende de parlementaire behandeling is benadrukt dat het gaat om een restcategorie. Minister Asscher heeft in dat kader verklaard (Handelingen I, 2013-2014, item 14, p. 10-11): In dat verband zijn vragen gerezen over de zogenoemde H-grond in artikel 7:669, het zogenaamde restartikel. Gevraagd is of we dat niet zouden moet aanpassen bij reparatie, in de zin dat als niet helemaal voldaan wordt aan de voorwaarden van een redelijke grond, de rechter de arbeidsovereenkomst toch kan ontbinden. In het verlengde daarvan is gevraagd of het wetsvoorstel zodanig kan worden aangepast dat de rechter een aanvullende vergoeding kan toekennen als er geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Ik ben daar geen voorstander van, zoals blijkt uit de casus die ik besproken heb. De grond is bedoeld voor situaties die niet vallen onder de overige redelijke gronden voor ontslag, bijvoorbeeld ontslag van een werknemer in detentie of ontslag van een illegale werknemer. Dat moet niet worden aangewend voor het repareren van een onvoldoende onderbouwd ontslag waarvoor wegens gebrek aan onderbouwing geen redelijke grond bestaat. Afwijken van het uitgangspunt kan de rechtszekerheid juist weer in het geding brengen. 4.5. Het voorgaande betekent dat de wetgever de kantonrechter behoudens de zogeheten Asscher-escape in uitzonderlijke gevallen, waarbij een onvoldragen ontslaggrond wordt gecompenseerd door het toekennen van een billijke vergoeding bij ontbinding wegens een verstoorde verhouding (Handelingen I, 2013-2014, 32, item 14, p. 10-11) geen ruimte laat om een onvoldragen grond of een combinatie van onvoldragen gronden te compenseren door de ontbinding uit te spreken op de h-grond. In de onderhavige situatie is de h-grond gebaseerd op de bedrijfseconomische omstandigheden bij Fleove. Deze omstandigheden zijn te vatten onder een andere grond, te weten de a-grond. De kantonrechter komt daarom aan de beoordeling van de h-grond niet toe, omdat de aangevoerde omstandigheden als een beroep op de a-grond moeten worden aangemerkt. De kantonrechter acht geen termen aanwezig om aan te sluiten bij de door Fleove genoemde uitspraak van de kantonrechter te s-gravenhage (ktr. s-gravenhage, 12 april 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:260), waarin is ontbonden op de g-grond, terwijl er bedrijfseconomische omstandigheden aan het verzoek ten grondslag lagen. Die casus is niet vergelijkbaar met de onderhavige zaak, omdat in die zaak sprake was van bedrijfsbeëindiging van de feitelijke werkgever, terwijl de formele werkgever alwaar de werknemer in dienst was, maar geen werkzaamheden voor verrichtte bleef bestaan en bij de formele werkgever geen sprake was van bedrijfseconomische omstandigheden die noopten tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 4.6. Op grond van artikel 7:671b lid 1 sub b BW kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden op de a-grond, indien het UWV de toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft geweigerd. Het verzoek, ter griffie ontvangen op 12 oktober 2016, is op grond van artikel 7:686a lid 4 sub d BW tijdig (dat wil zeggen binnen twee maanden na de afwijzing door het UWV) gedaan, dus Fleove is ontvankelijk in haar verzoek nu het op de a-grond wordt geacht te zijn ingediend. Vaststaat dat het UWV geweigerd heeft toestemming te verlenen aan Fleove om de arbeidsovereenkomst met [verweerster] op te zeggen. Het UWV heeft die toestemming onthouden, omdat sprake is van het opzegverbod tijdens ziekte (art. 7:670 lid 1 BW). De kantonrechter is net als het UWV gebonden aan dit opzegverbod. Het opzegverbod tijdens ziekte geldt alleen niet ingeval sprake is van de volledige beëindiging van de

werkzaamheden van de onderneming (artikel 7:670a lid 2 sub d BW). Bij een gedeeltelijke bedrijfsbeëindiging, bijvoorbeeld het sluiten van een onderdeel of een afdeling van een onderneming, blijft het opzegverbod tijdens ziekte zijn gelding behouden. Dit is een breuk met de situatie van vóór 1 juli 2015 toen kantonrechters de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer nog wel toewezen in weerwil van het opzegverbod tijdens ziekte. 4.7. Aan het onderscheid tussen de volledige bedrijfsbeëindiging (opzegverbod bij ziekte geldt niet) en de gedeeltelijke bedrijfsbeëindiging (opzegverbod tijdens ziekte geldt wel) ligt de gedachte ten grondslag dat de werkgever verantwoordelijk is voor de re-integratie van een langdurig zieke werknemer in zijn bedrijf. De regering overweegt in haar memorie van antwoord (Kamerstukken I, 2013-2014, 33818, C, p. 50-52): Anders dan deze leden [van de D66-fractie, ktr] veronderstellen, is het thans niet zo dat de rechter in alle gevallen van een zieke werknemer bij een ontslag om bedrijfseconomische redenen de arbeidsovereenkomst ontbindt als opzegging niet mogelijk is vanwege het bestaan van het opzegverbod tijdens ziekte. Rechters gaan hier verschillend mee om. Dat alleen al is reden om ervoor te kiezen om een eenduidige regeling in de wet op te nemen, zoals voorzien in het wetsvoorstel. Zoals ook aangegeven in de nota naar aanleiding van het verslag (pagina 80) houdt die regeling in dat als het een zieke werknemer betreft, het opzegverbod tijdens ziekte alleen niet geldt als er sprake is van een bedrijfsbeëindiging. Dat is ook logisch omdat in dat geval de werkgever ophoudt te bestaan. Het verbod blijft wel van kracht als sprake is van het vervallen van arbeidsplaatsen anders dan wegens bedrijfsbeëindiging, dus ook als bij een werkgever alle arbeidsplaatsen binnen een afdeling komen te vervallen. De ratio hiervan is dat de werkgever verantwoordelijk is voor de re-integratie van een langdurig zieke werknemer binnen zijn bedrijf. Dat kan zijn re-integratie in zijn eigen functie maar ook op een andere functie binnen de onderneming, en als daar geen mogelijkheden toe bestaan, re-integratie bij een andere werkgever (het zogenoemde tweede spoor). Het enkele feit dat de arbeidsplaats van een langdurig zieke werknemer komt te vervallen, waarvoor de werknemer mogelijk ook niet meer geschikt voor is om naar terug te keren ook al zou die blijven bestaan, betekent dan ook niet dat de verantwoordelijkheid van de werkgever voor de re-integratie van de werknemer daarmee moet komen te vervallen. Om die reden blijft in de geschetste situatie het opzegverbod van toepassing en daarmee ook de verantwoordelijkheid van de werkgever voor de re-integratie van de desbetreffende werknemer. 4.8. In antwoord op het verzoek van de Vereniging van Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) om bij reparatiewet de mogelijkheid te introduceren om voor een zieke werknemer, die volgens de regels van afspiegeling voor ontslag in aanmerking zou zijn gekomen, een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter te kunnen indienen, heeft de regering geantwoord dat de regering een dergelijke toezegging niet zal doen, onder verwijzing naar hetgeen zij heeft geantwoord op vragen van de leden van de D66-fractie (Kamerstukken I, 2013-2014, 33818, C, p. 92), hiervoor reeds geciteerd onder overweging 4.7. 4.9. De wetgever heeft uitdrukkelijk beoogd dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de zieke werknemer niet meer mogelijk is bij een gedeeltelijke bedrijfsbeëindiging. Dit betekent dat in de onderhavige situatie beoordeeld dient te worden of sprake is van een algehele of gedeeltelijke bedrijfsbeëindiging. Het UWV heeft geoordeeld dat Fleove de formele werkgever is van [verweerster] en dat geen sprake is van een volledige sluiting van die stichting. Vaststaat dat Fleove vestigingen heeft in Almere, Deventer en Lelystad en dat in Deventer alleen de KWGvestiging is gesloten. Fleove heeft betoogd dat de KWG-vestiging als zelfstandige bedrijfsvestiging moet worden aangemerkt. [verweerster] heeft dat standpunt weersproken. Ook als het standpunt van Fleove juist is, dan geldt dat het zijn van een zelfstandige bedrijfsvestiging vooral relevant is voor de hantering van het afspiegelingsbeginsel. Nog steeds is geen sprake van een volledige bedrijfsbeëindiging, aangezien de KWE-vestiging in Deventer en de vestigingen in Almere en Lelystad blijven bestaan. Fleove dient zich conform de bedoeling van de wetgever in te spannen voor de re-integratie van [verweerster], bijvoorbeeld bij een andere vestiging binnen haar

stichting, dan wel bij een andere werkgever (tweede spoor), indien re-integratie binnen de stichting geen optie (meer) is. 4.10. Het voorgaande leidt ertoe dat het ontbindingsverzoek dient te worden afgewezen, omdat sprake is van het opzegverbod tijdens ziekte en van volledige bedrijfssluiting in de zin van artikel 7:670a lid 2 sub d BW geen sprake is. De kantonrechter begrijpt dat deze afwijzing voor Fleove dermate ingrijpend is in verband met haar financiële positie, dat zij zich genoodzaakt kan zien haar faillissement aan te vragen, maar de wet en de bedoeling van de wetgever laten een andersluidend oordeel niet toe. 4.11. Nu de kantonrechter zal oordelen conform het primaire verweer van [verweerster] komt de kantonrechter niet meer toe aan de subsidiaire verweren van [verweerster]. 4.12. Fleove zal, als de partij die in het ongelijk is gesteld, worden veroordeeld in de kosten van de procedure. 5 De beslissing De kantonrechter: 5.1. wijst het verzoek af; 5.2. veroordeelt Fleove in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [verweerster] begroot op 400,00 voor salaris gemachtigde. Deze beschikking is gegeven door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2016. (SvW)