INTERNATIONALE INVESTERINGSBESLECHTING VAN AD HOC ARBITRAGE NAAR EEN PERMANENT INVESTERINGSHOF No. 95, april 2015 ADVIESRAAD INTERNATIONALE VRAAGSTUKKEN ADVISORY COUNCIL ON INTERNATIONAL AFFAIRS AIV
Leden Adviesraad Internationale Vraagstukken Voorzitter Vicevoorzitter Prof.mr. J.G. de Hoop Scheffer Prof.dr. A. van Staden Leden Mw. prof.dr. J. Gupta Prof.dr. E.M.H. Hirsch Ballin Mw. dr. P.C. Plooij-van Gorsel Mw. prof.dr. M.E.H. van Reisen LGen b.d. M.L.M. Urlings Prof.dr.ir. J.J.C. Voorhoeve Secretaris Drs. T.D.J. Oostenbrink Postbus 20061 2500 EB Den Haag telefoon 070-348 5108/6060 fax 070-348 6256 aiv@minbuza.nl
Gecombineerde Commissie Internationale Investeringsbeslechting Voorzitter Prof.mr. B.E.P. Myjer Leden Prof.dr. M.T. Kamminga Prof.dr. J.B. Opschoor Mr. W.L.E. Quaedvlieg Mr. C.G. Trojan Expertlid Secretaris Mw. mr. H.M. Verrijn Stuart Drs. J. Smallenbroek
Inhoudsopgave Woord vooraf I Inleiding 6 II Het internationale stelsel van ISDS 12 II.1 Materieel recht 12 II.2 Procedureel recht 15 II.3 ISDS en het nationale niveau 19 II.4 ISDS en investeringen: enkele gegevens 21 III Overzicht van zorgen over en kritiek op ISDS 25 III.1 Het recht te reguleren en regulatory chill 25 III.2 Onpartijdigheid en onafhankelijkheid van arbiters 30 III.3 Transparantie 32 III.4 Coherentie, consistentie, rechtszekerheid 33 III.5 Naar een Internationaal Investeringshof 37 IV Samenvatting, conclusies en aanbevelingen 39 Bijlage I Bijlage II Lijst met gebruikte afkortingen Enkele bepalingen uit CETA over investeringsbescherming
Woord vooraf Vele landen hebben verdragen gesloten met andere landen om hun wederzijdse buitenlandse investeringen te beschermen. Deze verdragen bieden bescherming aan buitenlandse investeerders tegen ongerechtvaardigd overheidsingrijpen door het land waar zij investeren. Vrijwel altijd bevatten zij bepalingen over de wijze waarop geschillen tussen staten en buitenlandse investeerders kunnen worden beslecht en meestal is één van de mogelijkheden dergelijke geschillen te beslechten via internationale arbitrage. De beslechting van geschillen tussen investeerders en staten via internationale arbitrage (investor-state dispute settlement, ISDS) heeft in diverse opzichten behoorlijk gefunctioneerd. Niettemin zijn er zorgen over en is er terechte kritiek op het huidige stelsel van ISDS. Het is momenteel wereldwijd onderwerp van discussie. De onderhandelingen over het Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) hebben de maatschappelijke discussies over ISDS aangewakkerd, ook in Nederland. Een aantal landen heeft investeringsbeschermingsovereenkomsten (IBO s) opgezegd vanwege deze zorgen en gesignaleerde tekortkomingen, andere streven naar verbetering van ISDS. Tegelijkertijd stelt het bedrijfsleven dat ISDS een noodzakelijk instrument is voor effectieve investeringsbescherming. De discussie vindt ook in Nederland plaats. Naar aanleiding van discussies in de Tweede Kamer heeft de minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking een onderzoek laten instellen door de onderzoekers Tietje en Baetens en heeft zij in een brief aan de Tweede Kamer van 25 juni 2014 haar reactie gegeven op een aantal door de onderzoekers gedane suggesties om de risico s van ISDS te mitigeren. 1 Ook het bedrijfsleven, vakbonden, civil society en media hebben zich in de discussie gevoegd. Er is geen discussie over de vraag of buitenlandse investeringen bescherming verdienen. Wel zijn vragen aan de orde of de modaliteiten van ISDS voldoen aan eisen van rechtsstatelijkheid en of de mogelijkheid van een ISDS-procedure staten terughoudend kan maken beleid te voeren en regels te stellen uit vrees voor aanzienlijke claims van investeerders. Samen betekenen deze ontwikkelingen dat er alle aanleiding is te komen tot herbezinning op de vormgeving van dit soort geschillenbeslechting en dat er een momentum is voor verandering. Gezien de mondiale en maatschappelijke discussies over ISDS besloot de AIV in zijn vergadering van 7 november 2014 een advies uit te brengen over internationale arbitrage inzake geschillen tussen investeerders en staten, vanuit een rechtsstatelijk perspectief. De AIV hoopt met dit advies bij te dragen aan de politieke en maatschappelijke discussie over ISDS. De AIV heeft op 7 november 2014 een gecombineerde commissie ingesteld onder voorzitterschap van prof.mr. B.E.P. Myjer om dit advies voor te bereiden. De leden van de commissie waren prof.dr. M.T. Kamminga (Commissie Mensenrechten, CMR), prof.dr. J.B. Opschoor (Commissie Ontwikkelingssamenwerking, COS), mr. W.L.E. Quaedvlieg (Commissie Europese Integratie, CEI), mr. C.G. Trojan (CEI) en 1 Tweede Kamer der Staten-Generaal 21501-02 nr. 1397.
mw. mr. H.M. Verrijn Stuart (CMR). Drs. J. Smallenbroek was de secretaris van de gecombineerde commissie. De commissie werd verder ondersteund door mw. L. Warnier en mw. E. Smit (stagiaires). Mw. mr. S.A. Blank (Ministerie van Buitenlandse Zaken) was de ambtelijke contactpersoon van de gecombineerde commissie. De gecombineerde commissie heeft enkele deskundigen geconsulteerd, aan wie de commissie veel dank is verschuldigd. De geraadpleegde deskundigen waren prof.mr. A.J. van den Berg (arbiter en partner bij Hanotiau & van den Berg), mr. H.H. Siblesz (Secretaris-Generaal van het Permanent Hof van Arbitrage) en de heer B.W. Daly (plaatsvervangend Secretaris-Generaal van het Permanent Hof van Arbitrage). De gecombineerde commissie heeft mogen ervaren dat TTIP en ISDS ineens in een vrijwel constante belangstelling van de politiek, civil society en de media staan. Tijdens de voorbereidingen van dit advies verschenen niet alleen veel nieuwe publicaties. Zowel op Europees niveau, als via de eigen minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking werden nadere standpunten verkend of ingenomen. 2 De minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking en haar collega s uit Denemarken, Duitsland, Frankrijk, Luxemburg en Zweden publiceerden een plan waarin onder meer staat dat overheden beleidsvrijheid hebben en houden en hoge eisen moeten worden gesteld aan de kwaliteit en de onafhankelijkheid van arbiters. Verder wordt gepleit voor een permanent secretariaat voor geschillenbeslechting. 3 Dat heeft ertoe geleid dat de gecombineerde commissie op een aantal punten niet met nieuwe gezichtspunten komt, maar zich beperkt tot het geven van commentaar op die nadere standpunten. De AIV heeft het briefadvies vastgesteld in zijn vergadering van 10 april 2015. 2 Tweede Kamer der Staten-Generaal 21501-02 nr. 1481. 3 Zie: bijlage bij Tweede Kamer der Staten-Generaal 21501-02 nr. 1465.
I Inleiding In de geschiedenis van investeringsbescherming zijn diverse fasen te onderscheiden. Tot 1959 waren er geen specifieke investeringsbeschermingsverdragen. In 1959 is de eerste IBO tot stand gekomen. Vanaf het einde van de jaren zestig werd internationale arbitrage voor de beslechting van geschillen tussen investeerders en staten in IBO s opgenomen. Geleidelijk werd er steeds meer gebruik gemaakt van ISDS. Momenteel staat de vraag centraal welke wijzigingen van het stelsel van investeringsbescherming nodig zijn. In dit advies wordt met ISDS alleen bedoeld geschillenbeslechting via internationale arbitrage, niet de geschillenbeslechting via nationale rechters. Geschiedenis Reeds in de 17de eeuw sloten staten onderling Friendship, Commerce and Navigationverdragen die economische relaties tussen staten in brede zin regelden. In de 19de en in het begin van de 20ste eeuw waren er verschillende opvattingen over de norm voor bescherming van buitenlandse investeringen. Westerse landen meenden dat het internationaal recht een minimumstandaard kent. Alle staten moeten die handhaven, ook als die meer bescherming biedt dan het nationale recht. Latijns-Amerikaanse landen echter volgden de Calvo-doctrine, volgens welke buitenlanders en hun eigendommen onderworpen waren aan het recht van het land waar zij verbleven. Zij kregen dezelfde bescherming als burgers van die staat. Dat sloot buitenlandse interventie en internationale arbitrage uit. In 1959 werd de eerste IBO gesloten tussen Duitsland en Pakistan. Vervolgens is het aantal IBO s sterk gegroeid, bijvoorbeeld na het uiteenvallen van de Sovjet-Unie en de economische transitie in Oost-Europese landen. Ook waren steeds meer Latijns- Amerikaanse landen bereid IBO s af te sluiten. De eerste IBO s bevatten geen bepalingen over beslechting van geschillen tussen staten en investeerders. In die periode kon een buitenlandse investeerder een geschil voorleggen aan een rechter in het gastland of hopen dat zijn eigen regering bereid was zijn belangen te verdedigen met diplomatieke middelen. Internationale arbitrage voor geschillen tussen investeerders en staten is een relatief nieuw verschijnsel. De verplichting nationale remedies uit te putten alvorens ISDS mogelijk was, raakte in onbruik. ISDS werd steeds meer gebruikt naast nationale rechtspraak. Kuijper geeft drie redenen voor de opkomst van ISDS. 4 In de eerste plaats waren investeerders afhankelijk van de bereidheid van hun thuisstaat om hun belangen te verdedigen tegen een andere staat. In de praktijk kwamen staten niet op voor al hun investeerders en leidde dit tot willekeur. In de tweede plaats vonden westerse overheden en investeerders dat rechters in kapitaalimporterende staten onvoldoende onafhankelijk waren en over te weinig deskundigheid beschikten en dat procedures te duur waren. In de derde plaats zou directe toegang tot ISDS de procedures sneller en efficiënter maken. Sinds de jaren 4 P.J. Kuijper, Study on investment protection agreements as instruments of international economic law. In: investor-state dispute settlement (ISDS), provisions in the EU s international investment agreements, volume 2, Policy Department DG External Policies, September 2014, p. 23. 6
negentig van de vorige eeuw is ISDS een min of meer vast onderdeel van alle IBO s. 5 Deze verdragen bieden niet alleen voordelen aan investeerders, maar ook aan staten. Investeerders kunnen rekenen op betere bescherming. Voor staten is een IBO een aspect van een gunstig investeringsklimaat, waarmee buitenlandse investeringen kunnen worden aangetrokken. Dat leidt tot economische groei en werkgelegenheid. In 1965 werd het opkomende stelsel van IBO s aangevuld met de Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States (Washington Conventie); het eerste multilaterale raamwerk voor beslechting van geschillen tussen investeerders en staten. Dit verdrag trad op 14 oktober 1966 in werking, waarmee het International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) werd opgericht. Daarnaast nam de United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) in 1976 ook regels aan voor internationale commerciële arbitrage, die later ook werden toegepast voor geschillen tussen staten en investeerders. ISDS is dus een relatief jong verschijnsel. Er wordt pas enkele decennia intensief gebruik van gemaakt. In 1972 werd de eerste zaak bij het ICSID geregistreerd en tot ongeveer de eeuwwisseling was het aantal nieuwe zaken per jaar op de vingers van één hand te tellen. 6 Er is een stijgende lijn in het aantal geschillen tussen investeerders en staten dat wordt beslecht via internationale arbitrage. Tegenwoordig zijn er jaarlijks enige tientallen nieuwe zaken. De toename van het aantal nieuwe zaken houdt waarschijnlijk verband met de wereldwijde toename van directe buitenlandse investeringen en de groei van het aantal IBO s. Het internationale arbitragerecht is dus nog volop in ontwikkeling en dat betekent dat diverse kwesties nog niet zijn uitgekristalliseerd. Investeringsbescherming kan worden geregeld in diverse soorten verdragen. Sommige vrijhandelsverdragen bevatten bepalingen over investeringsbescherming. Er zijn ook investeringsverdragen die zowel investeringsbescherming als markttoegang omvatten. Verder zijn er die alleen betrekking hebben op investeringsbescherming. Hierna wordt de afkorting IBO gebruikt voor alle soorten verdragen die investeringsbescherming omvatten. Ontstaan van een momentum voor verandering Met de toename van ISDS bleken de tekortkomingen van het systeem. De kritiek op ISDS komt uit verschillende hoeken, van academici, praktijkjuristen (die als advocaat of arbiter ervaring met het systeem hebben), niet-gouvernementele en belangenorganisaties. De kritiek richt zich vooral op aspecten van rechtsstatelijkheid van ISDS. Daarnaast wijst men op het risico dat staten terughoudend worden beleid te voeren uit vrees geconfronteerd te worden met aanzienlijke financiële claims van investeerders. De vragen die rijzen ten aanzien van de rechtsstatelijkheid betreffen met name de consistentie van uitspraken van tribunalen, de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters en de transparantie van internationale arbitrage, die gezamenlijk de legitimiteit van ISDS beïnvloeden. Naar aanleiding van de zaken Vattenfall tegen Duitsland en Philip Morris tegen Australië, waarin overigens nog geen beslissingen genomen zijn, groeit onder delen van het 5 S. Hindelang, Study on investor-state dispute settlement ISDS and alternatives of dispute resolution in international investment law. In: investor-state dispute settlement (ISDS), provisions in the EU s international investment agreements, volume 2, Policy Department DG External Policies, September 2014, p. 48, met name voetnoot 29. 6 World Investment Report 2014, investing in SDG s: an action plan, p. 124. 7
maatschappelijk middenveld van diverse westerse landen de vrees dat investeerders aanzienlijke schadevergoedingen kunnen eisen naar aanleiding van democratisch genomen besluiten die het algemeen belang beogen te beschermen. Een aantal landen heeft politieke conclusies verbonden aan de bezwaren tegen ISDS door af te zien van ISDS. Bolivia, Ecuador en Venezuela hebben de Washington Conventie opgezegd; Bolivia in 2007, Ecuador in 2009 en Venezuela in 2012. Venezuela heeft bovendien per 1 november 2008 de IBO met Nederland opgezegd. Australië heeft gedurende enkele jaren IBO s gesloten zonder de mogelijkheid tot ISDS, omdat de toenmalige regering geen bepalingen wenste te accepteren die de beleidsruimte van de regering op onder andere maatschappelijk en economisch terrein zou inperken. 7 De huidige Australische regering sluit internationale arbitrage niet uit als element van IBO s. Indonesië heeft de IBO s met onder andere Nederland niet verlengd per 1 juli 2015, maar is voornemens onderhandelingen te starten over modernisering van bilaterale IBO s. Zuid-Afrika heeft zijn IBO s met o.a. Nederland, Spanje, Duitsland en Zwitserland niet verlengd. In de meeste genoemde gevallen geven staten als motivering dat ISDS onwenselijk en niet noodzakelijk is en dat geschillen tussen staten en investeerders moeten worden beslecht via nationale rechters. Ook in andere landen wordt de vraag gesteld of ISDS wenselijk en noodzakelijk is. Enkele decennia geleden werden IBO s gesloten tussen enerzijds kapitaalexporterende westerse landen met een goed ontwikkeld rechtssysteem en anderzijds kapitaalimporterende ontwikkelingslanden met een zwak rechtssysteem. Destijds was er geen debat over ISDS in westerse landen, omdat de noodzaak van ISDS evident leek. Tegenwoordig sluiten ook westerse landen IBO s met elkaar. Critici stellen dat ISDS in die relaties een overbodig instrument zou zijn omdat die landen goed functionerende rechtssystemen hebben. ISDS zou in hun ogen bovendien een rechtsgang bieden aan buitenlandse investeerders, die niet toegankelijk is voor binnenlandse investeerders. Sinds de inwerkingtreding van het North American Free Trade Agreement (NAFTA) in 1994 gaan ook in de Verenigde Staten steeds meer stemmen op voor wijziging van ISDS. 8 Zo is de Trade Act 2002 van kracht geworden, die de regering onder meer verplicht een beroepsorgaan voor ISDS na te streven en de regering een mandaat geeft transparant te zijn over alle geschillen tussen investeerders en de Amerikaanse overheid. Er is onder andere een publiek debat ontstaan over de mogelijke bedreiging van de beleidsvrijheid van de overheid. Public Citizen stelt bijvoorbeeld dat ISDS individuele buitenlandse bedrijven en investeerders bevordert tot dezelfde positie als soevereine regeringen, hen de macht geeft om naleving van een publiekrechtelijk verdrag op private wijze af te dwingen met voorbijgaan van nationale rechters en hen in staat stelt schadevergoeding te eisen omdat de bedrijven menen dat overheidsmaatregelen ten behoeve van bijvoorbeeld de volksgezondheid en het milieu hun rechten aantast. 9 7 Gillard Government Trade Policy Statement: Trading our way to more jobs and prosperity, April 2011, p. 14. 8 G.A. Alvarez, W.W. Park, The New Face of Investment Arbitration: NAFTA Chapter 11, 28 Yale Journal of International Law 365 (2003). Zie: <http://www.law.yale.edu/documents/pdf/sela/chapter_iv-d-2_ Investment_Arbitration.pdf>. 9 Public Citizen, Myths and Omissions: Unpacking Obama Administration Defenses of Investor-State Corporate Privileges, oktober 2014, p. 2. Zie: <http://www.citizen.org/documents/isds-and-tafta.pdf>. Geraadpleegd op 30 maart 2015. 8
In de Europese Unie (EU) is het maatschappelijke en politieke debat over ISDS vooral ontstaan naar aanleiding van de onderhandelingen tussen de Europese Unie en de Verenigde Staten over het TTIP, een breed economisch akkoord dat onder andere beoogt regelgeving te harmoniseren, handelstarieven te minimaliseren en investeringen te beschermen. ISDS wordt waarschijnlijk een onderdeel van dat verdrag. De Unie heeft recent vrijhandelsovereenkomsten gesloten met Singapore (het EU-Singapore Free Trade Agreement) en Canada (het Comprehensive Economic and Trade Agreement, hierna: CETA) die bepalingen bevatten inzake ISDS. Beide verdragen zijn nog niet geratificeerd. Vanwege de maatschappelijke discussies over TTIP, in het bijzonder ISDS, besloot de Europese Commissie een online consultatie te houden in 2014, die tot ongeveer 150.000 reacties leidde. Een verslag van die consultatie werd gepubliceerd in januari 2015. 10 De EU zal de consultaties voortzetten. Het debat over ISDS binnen de EU is bovendien om een andere reden van belang. Sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon zijn directe buitenlandse investeringen een competentie van de Unie en niet meer van de lidstaten (artikel 207 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie). Dit betekent onder andere dat op lange termijn een Europese IBO met derde landen in de plaats komt van de bilaterale IBO s van de lidstaten. Bestaande IBO s tussen een lidstaat en een derde land blijven in beginsel van kracht, totdat een IBO tussen de Unie met hetzelfde derde land in werking treedt. Omdat de EU deze nieuwe bevoegdheid heeft, zoekt zij naar een modern model voor de beslechting van geschillen tussen investeerders en staten dat rekening houdt met nieuwe ervaringen en inzichten. De consultatie van de EU over ISDS als onderdeel van TTIP draagt daaraan bij. De Europese Commissaris voor Handel, Cecilia Malmström, stelde in een toespraak tot het Europees Parlement op 18 maart 2015 dat de EU streeft naar opname van ISDS in het TTIP conform de wijze waarop dat is geregeld in de tekst van het CETA, met enkele aanvullingen. Zij suggereerde dat de beleidsvrijheid van staten beter beschermd kan worden, dat de keuze van arbiters beperkt moet zijn tot een lijst met hooggekwalificeerde juristen, dat in het TTIP een voorziening voor een beroepsorgaan moet worden getroffen en dat investeerders moeten worden gedwongen te kiezen tussen nationale procedures of internationale arbitrage. Ook informeerde zij het Europees Parlement dat haar staf onderzoek doet naar de mogelijkheden van de oprichting van een multilateraal permanent investeringshof. 11 Ook in Nederland is TTIP aanleiding tot politieke en maatschappelijke discussies over internationale arbitrage voor de beslechting van geschillen tussen investeerders en staten. Zo werd met een brede meerderheid een motie 12 aangenomen, waarin de minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking onder andere werd verzocht onderzoek te laten doen naar de potentiële sociale en milieurisico s en de gevolgen van ISDS voor Nederland en naar de financiële risico s voor de Nederlandse overheid. In juni 2014 zond de minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking een onderzoeksrapport aan de Tweede Kamer der 10 Zie: <http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/january/tradoc_153044.pdf>. 11 Zie: <http://europa.eu/rapid/press-release_speech-15-4624_en.htm>. Geraadpleegd op 30 maart 2015. 12 Tweede Kamer der Staten-Generaal, 33750-XVII, nr. 42. 9
Staten-Generaal, 13 dat werd opgesteld door de onderzoekers Tietje en Baetens. In de aanbiedingsbrief aan de Tweede Kamer nam de minister reeds een aantal standpunten in over modernisering van ISDS. In februari 2015 sprak minister Ploumen zich onder andere uit voor een permanent hof voor de beslechting van geschillen tussen staten en investeerders. 14 Het Platform voor Authentieke Journalistiek, het Transnational Insitute en de Stichting Onderzoek Multinationale Ondernemingen stellen in een brochure dat ISDS aan vele tekortkomingen lijdt. 15 Buitenlandse investeerders hebben onder ISDS het recht staten aan te klagen als de zakelijke belangen van een bedrijf te lijden hebben van regeringsbeleid. Een ad hoc tribunaal van commerciële juristen zou de claim dan beoordelen zonder te kijken naar het algemene belang en schadevergoedingen toekennen die in de vele honderden miljoenen euro s zouden lopen. De European Trade Union Confederation stelde in een gesprek met Eurocommissaris Malmström dat gezien de aanzienlijke investeringen over een weer, nieuwe procedures voor ISDS in TTIP overbodig zijn. 16 De Federatie van Nederlandse Vakverenigingen vreest dat ISDS zal leiden tot ondermijning van wet- en regelgeving die werknemers beschermt. Als de winst dreigt te worden aangetast door regels en wetten, zouden bedrijven via ISDS overheden onder druk kunnen zetten om die wetten en regels in te trekken of aan te passen.17 In academische kringen, onder praktijkjuristen en onder beleidsmakers wordt het debat over ISDS al veel langer gevoerd. 18 Op de websites van de United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD) en de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) zijn vele documenten te vinden die daarvan getuigen. Deze bieden aanknopingspunten voor verbeteringen van ISDS. Dat debat heeft in de afgelopen jaren reeds tot aanzienlijke aanpassingen in IBO s geleid. Een voorbeeld is de model-ibo van de Verenigde Staten. Ook het CETA tussen de EU en Canada is daarvan een voorbeeld: dit conceptverdrag bevat veel meer bepalingen over investeringsbescherming en ISDS dan oudere IBO s. Bovendien zijn de meeste begrippen duidelijker gedefinieerd. Ook de beleidsvrijheid van staten is beter beschermd in het CETA dan in oudere IBO s. Over dit verdrag is sinds 2009 onderhandeld. De onderhandelingen over de tekst zijn afgesloten en momenteel vindt een juridische controle van de tekst plaats (legal scrubbing), waarbij nog ruimte bestaat om technische verbeteringen op te nemen. 13 Tweede Kamer der Staten-Generaal, 21501-02, nr. 1397. 14 Tweede Kamer der Staten-Generaal, 21501-02, nr. 1465. 15 Platform Authentieke Journalistiek, TNI en SOMO, Feiten of fabels, 7 claims over TTIP, juni 2014, <http://somo.nl/publications-nl/publication_4085-nl>, pp. 22-26. 16 Zie: <http://www.etuc.org/press/level-trans-atlantic-investment-shows-isds-not-necessary>. 17 Zie: <http://www.fnv.nl/site/nieuws/webassistent/l.vermeulen/meer_beroepsziekten_door_ handelsverdrag_ttip/ttip._de_snelweg_naar_slechtere_arbeidsomstandigheden_in_europa.pdf>. 18 Zie bijvoorbeeld: M. Waibel (ed.), The backlash against investment arbitration: perceptions and reality, Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn, 2008. 10
Investeringen en ISDS: het Nederlandse belang Voor Nederland heeft geschillenbeslechting tussen staten en investeerders een bijzondere betekenis. Wereldwijd behoort Nederland tot de top 20 van bronnen en van ontvangers van directe buitenlandse investeringen. Volgens gegevens van UNCTAD stond Nederland in 2013 met US$ 37 miljard op de negende plaats van investeerders in het buitenland. Nederland is ook een van de grootste ontvangers van directe buitenlandse investeringen; in 2013 bedroegen die US$ 24 miljard, waarmee Nederland op de 16de plaats stond. 19 Nederland heeft een groot aantal IBO s met andere landen gesloten, ongeveer 90. Nederlandse investeerders dienen relatief vaak claims in tegen staten die via internationale arbitrage worden beslecht, mede omdat Nederland de zetel is van de hoofdkantoren van relatief veel grote multinationale bedrijven. Omgekeerd heeft Nederland zich nog niet hoeven verweren tegen een claim van een investeerder voor een internationaal arbitragetribunaal. Opzet van dit advies Vrijwel alle IBO s bieden buitenlandse investeerders de mogelijkheid geschillen met gastlanden te beslechten via internationale arbitrage. In hoofdstuk II zal worden toegelicht hoe het internationale stelsel voor ISDS werkt. De materiële normen, de procedures en de fora worden besproken. In dat hoofdstuk wordt ook de relatie met het nationale niveau toegelicht. Aan het slot van dit hoofdstuk worden statistische gegevens gepresenteerd. In hoofdstuk III worden de belangrijkste zorgen over en kritiekpunten op ISDS besproken die zijn opgekomen in de internationale discussie, vanuit het perspectief van de rechtsstaat. Ook wordt bij elk onderwerp aangegeven welke oplossingen in de literatuur worden aangedragen. Bovendien wordt de oprichting van een internationaal investeringshof besproken, als mogelijk alternatief voor ISDS op langere termijn. In hoofdstuk IV volgen de samenvatting, conclusies en aanbevelingen. Dit advies maakt geen systematische vergelijking tussen beslechting van geschillen over buitenlandse investeringen door nationale rechters enerzijds en door ISDS anderzijds. Het advies heeft vooral tot doel bij te dragen aan de discussie over verbetering van het stelsel van ISDS. Aangezien het TTIP mede aanleiding was tot het uitbrengen van dit advies, zal op diverse plaatsen aandacht worden geschonken aan ISDS in de context van TTIP en de investeringsrelatie tussen de Verenigde Staten en de EU. 19 World Investment Report 2014, investing in SDG s: an action plan, p. xv. 11
II Het internationale stelsel van ISDS In het internationale recht worden twee soorten van internationale geschillenbeslechting onderscheiden: diplomatieke (zoals onderhandeling of bemiddeling) en juridische (arbitrage en rechtspraak). Juridische vormen van geschillenbeslechting leiden tot een voor partijen bindende uitspraak. Arbitrage onderscheidt zich van rechtspraak door het ad hoc karakter en doordat partijen zelf de arbiters aanstellen en tot op zekere hoogte zelf mogen bepalen welke procedures worden gevolgd. Arbitrage wordt daarom vaak aangeduid als partijenrechtspraak. ISDS onderscheidt zich van commerciële arbitrage doordat het geen betrekking heeft op geschillen tussen private partijen, maar op geschillen tussen investeerders en staten. Dit verleent ISDS arbitrage een bijzonder en gevoelig karakter. II.1 Materieel recht Het wereldwijde juridische raamwerk voor bescherming van investeringen tegen ongerechtvaardigd gedrag van overheden is zeer gefragmenteerd. Er is geen multilateraal verdrag dat materiële normen vastlegt voor de bescherming van investeringen. In het kader van de OESO werd in 1995 besloten een Multilateral Agreement on Investment te formuleren, maar de onderhandelingen hebben uiteindelijk niet geleid tot een multilateraal verdrag inzake investeringsbescherming. De bronnen van het internationaal arbitragerecht zijn in de eerste plaats de IBO s. Er zijn meer dan drieduizend bilaterale IBO s. Daarnaast zijn er enkele regionale IBO s, zoals het NAFTA tussen Canada, Mexico en de Verenigde Staten en het Comprehensive Investment Agreement van de Association of Southeast Asian Nations. Ook het Energy Charter verdrag beschermt investeringen. Op hoofdlijnen komen de materiële bepalingen van IBO s sterk overeen, maar er is wel variatie. De kern van dergelijke verdragen bestaat uit drie elementen: de plicht tot eerlijke en billijke behandeling, het verbod op discriminatie tussen enerzijds buitenlandse investeerders en anderzijds binnenlandse investeerders en/of investeerders uit derde landen en het stellen van voorwaarden aan onteigening. Het verbod van discriminatie beoogt een gelijk speelveld te creëren voor alle investeerders. Daarnaast biedt een IBO wederkerige rechtsbescherming voor investeerders. IBO s verschillen in de toegang die zij bieden tot ISDS (bijvoorbeeld door de wijze waarop de begrippen investering en investeerder in het verdrag zijn gedefinieerd), procedures en gevolgen van inbreuken op het verdrag. Gewoonlijk definiëren IBO s geen norm voor de mate van bescherming van investeringen, maar verwijst de IBO naar normen van nationaal recht en/of van internationaal recht. In een IBO wordt meestal minstens één van de drie volgende begrippen genoemd als norm voor de bescherming van investeringen: National Treatment, Most Favoured Nation treatment (MFN) en/of Fair and Equitable Treatment (FET). IBO s bepalen verder dat onteigening onder bepaalde voorwaarden is toegestaan. Het internationaal recht verbiedt onteigening van buitenlandse investeringen niet. Een staat mag buitenlandse eigendommen onteigenen mits dat geschiedt in het algemeen belang, op niet-discriminatoire wijze, volgens de wettelijke procedure en de schade wordt gecompenseerd. Onteigening kan geschieden door de juridische titel af te nemen (eigendom) of de investering fysiek over te nemen. Van indirecte onteigening kan sprake zijn als een staat maatregelen neemt die de eigenaar belemmeren zijn investering 12
te beheren of te gebruiken, zodat de economische waarde permanent sterk wordt aangetast. 20 In paragraaf III.1 wordt dit nader toegelicht. National Treatment houdt in dat buitenlandse investeerders gelijk worden behandeld aan binnenlandse investeerders. Ze mogen niet worden gediscrimineerd ten opzichte van binnenlandse investeerders. National Treatment impliceert niet dat de nationale rechter bevoegd is, dat hangt van andere factoren af. Het is een vergelijkende norm; de inhoud hangt af van de behandeling die een binnenlandse investeerder ten deel valt in een vergelijkbaar geval. National Treatment kan naar internationale normen onvoldoende bescherming bieden, bijvoorbeeld als het nationale recht ruime mogelijkheden zou kennen voor onteigening zonder adequate compensatie. Een voorbeeld daarvan zijn de onteigeningen van boerderijen in Zimbabwe. MFN 21 verplicht de staat investeerders minstens even goed te behandelen als een investeerder uit het meest gunstig behandelde derde land. Het is dus ook een vergelijkende norm. In dit geval hangt de inhoud af van de behandeling die een andere buitenlandse investeerder zou krijgen in vergelijkbare gevallen. Het bereik van deze norm wordt door tribunalen op verschillende wijze geïnterpreteerd. 22 Sommige tribunalen beperken toepassing tot de inhoudelijke beschermingsnormen, andere laten ook de procedures van IBO s met derde landen eronder vallen, als deze een gunstiger bescherming van de investeerder zouden bieden. 23 UNCTAD stelt dat de historische oorsprong van FET refereert aan de minimale bescherming die volgens internationaal gewoonterecht moet worden geboden aan buitenlanders. In vele IBO s wordt FET echter genoemd zonder verwijzing naar het internationaal recht en hebben arbitragetribunalen het in sommige gevallen als zelfstandige norm gezien. In plaats van de inhoud van het begrip af te leiden van internationaal gewoonterecht, hebben deze tribunalen de inhoud afgeleid van de letterlijke betekenis. Tribunalen interpreteren FET soms als de verwachting van een investeerder dat een wettelijk kader stabiel blijft. De staat zou geen substantiële wijzigingen mogen aanbrengen in het beleid en regelingen die de economische waarde van de investering beïnvloeden. Een dergelijke interpretatie staat op gespannen voet met het recht van de staat om te reguleren. Volgens UNCTAD ontstaat in de praktijk een zekere convergentie in de interpretatie van FET, los van de specifieke bewoordingen in de IBO. Vijf concepten staan centraal: verbod van willekeur; recht op een eerlijk proces; 20 UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, Expropriation, United Nations, New York and Geneva, 2012, p. xi. 21 Most-Favoured-Nation Treatment: A Sequel. UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, New York and Geneva. 22 O.K. Fauchald, The legal reasoning of ICSID tribunals an empirical analysis, The European Journal of International Law, volume 19 no. 2, p. 338. 23 Most-Favoured-Nation Treatment: A Sequel. UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, New York and Geneva, p. xiv. 13
verbod van discriminatie op manifest onredelijke gronden, zoals sexe, geloof en ras; verbod van corrupte praktijken; bescherming van gerechtvaardigde verwachtingen, in balans te brengen met het recht van de overheid om te reguleren. Hoewel FET oorspronkelijk voortkomt uit de norm van internationaal gewoonterecht voor de minimale bescherming die moet worden geboden aan buitenlanders, is FET tegenwoordig dus vooral een procedurele norm, die refereert aan beginselen van een eerlijk proces. Naast de vijf centrale concepten beoordelen tribunalen volgens UNCTAD ook het gedrag van de investeerder. Als deze de risico s onvoldoende heeft onderzocht of fraude heeft gepleegd, dan kan dat een rechtvaardiging zijn geweest voor een staat om maatregelen te nemen. 24 Het internationaal recht, waaronder de algemene beginselen van internationaal recht en internationaal gewoonterecht, beïnvloeden de toepassing en interpretatie van een IBO, aangezien een IBO onderdeel is van het internationale recht. De meeste IBO s bepalen dat tribunalen geschillen moeten beslechten in overeenstemming met de IBO en toepasselijke regels en beginselen van internationaal recht. Als een IBO verwijst naar een specifiek ander verdrag, dan wordt dat verdrag daarmee geïncorporeerd in de IBO. Arbiters en rechters behoren IBO s te interpreteren volgens de regels van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht, dat het internationaal gewoonterecht voor de interpretatie van verdragen codificeert. Artikel 31 van dat verdrag bepaalt dat een verdrag te goeder trouw moet worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag. Een IBO moet dus worden geïnterpreteerd op basis van de tekst en in het licht van het doel van het verdrag. Artikel 31 bepaalt ook dat rekening moet worden gehouden met iedere later tot stand gekomen overeenstemming tussen de partijen met betrekking tot de uitlegging van het verdrag of de toepassing van zijn bepalingen. Nadat een verdrag is geratificeerd kunnen verdragspartijen in aanvullende verklaringen duidelijk maken wat de juiste interpretatie is. Als deze interpretatiemethoden niet tot ondubbelzinnige resultaten leiden, dan mogen volgens artikel 32 aanvullende interpretatiemiddelen worden gebruikt. Rechters of arbiters kunnen dan ook de voorbereidende werkzaamheden en de omstandigheden waaronder het verdrag is gesloten in de beschouwing betrekken. Het internationaal recht kent geen verplichting precedenten te volgen. In de praktijk verwijzen arbiters frequent naar uitspraken van andere tribunalen in eerdere zaken, zodat feitelijk wel sprake is van enige precedentwerking. 25 Ook internationaal gewoonterecht vormt een bron van het materiële arbitragerecht. De minimale bescherming die volgens internationaal gewoonterecht moet worden geboden aan buitenlanders is niet duidelijk gedefinieerd. Daarnaast zijn andere leerstukken van internationaal publiekrecht relevant, zoals de leer ten aanzien van toerekening van 24 UNCTAD Series on Issues in International investment Agreements II, Fair and Equitable Treatment (UNCTAD/DIAE/IA/2011/5), New York and Geneva, 2012. Zie: <http://unctad.org/en/docs/ unctaddiaeia2011d5_en.pdf>. 25 J.P. Commission, Precedent in investment treaty arbitration, a citation analysis of developing jurisprudence, Journal of International Arbitration 24(2), 2007, pp. 149-151. 14
gedrag aan staten, denial of justice en de minimale standaard voor bescherming van buitenlanders. 26 Verder kunnen andere bronnen van materieel recht een rol spelen: het recht van het land waar de investering is gedaan (hierna: gastland), een overeenkomst tussen investeerder en staat inzake de investering waarover een geschil bestaat en een gezamenlijke interpretatie van het verdrag door de verdragsluitende partijen. Uit een onderzoek van 1660 IBO s door de OESO blijkt dat slechts in 32% van de IBO s een bepaling is opgenomen over het toepasselijke recht. Deze IBO s noemen verschillende combinaties van rechtsbronnen: de IBO zelf, beginselen van internationaal recht, het recht van het land waar de investering is gedaan, overeenkomsten tussen staat en investeerder, interpretaties van het verdrag door de verdragsluitende partijen en andere relevante verdragen. Andere IBO s delegeren de keuze van het toepasselijk recht aan de partijen bij het geschil. Als de IBO niet voorschrijft welk recht van toepassing is, kan de keuze van een forum of procedureregels bepalend zijn. II.2 Procedureel recht IBO s bieden de investeerder meestal een keuze uit verschillende procedures, waaronder beslechting van geschillen door een nationale rechter of ISDS. Daarnaast zijn andere regels van internationaal recht van toepassing. Een voorbeeld van een relevante regel van internationaal gewoonterecht is het beginsel dat een rechter zich niet zal uitspreken over een zaak die al aanhangig is bij een andere rechter (litis pendens). Dat zou forumshopping moeten voorkomen en komt aan de orde in paragraaf II.3. Hieronder worden de drie meest gebuikte fora en procedures voor ISDS besproken. Het betreft arbitrage door het ICSID, arbitrage volgens de regels van UNCITRAL en door het Permanent Hof van Arbitrage (PHA). In meer dan de helft van de gevallen waarin geschillen worden beslecht door middel van ISDS worden de procedures van het ICSID gebruikt. Verder worden de procedures van UNCITRAL vaak gebruikt. Het ICSID biedt een forum en procedureregels, UNCITRAL alleen procedureregels en het PHA wordt primair als forum benut. Daarnaast zijn er diverse instituten, vaak verbonden aan een Kamer van Koophandel, die faciliteiten aanbieden voor geschillenbeslechting. Aangezien deze instituten alleen incidenteel worden gebruikt voor ISDS, worden deze niet verder besproken. Daarbij zij aangetekend dat ISDS in het geheim kan plaatsvinden, zodat niet vaststaat of en hoe vaak deze instituten worden gebruikt. Niettemin zijn deskundigen van oordeel dat de meerderheid van de geschillen wordt beslecht volgens de regels van het ICSID en UNCITRAL. ISDS heeft overigens als kenmerk dat net als bij andere vormen van arbitrage de partijen bij een geschil tot op zekere hoogte zelf mogen bepalen welke procedureregels zullen gelden. De verdragsluitende staten stellen daarvoor kaders (internationale verdragen, de nationale arbitragewet, het arbitragereglement en de arbitrageovereenkomst), maar daarbinnen kunnen de partijen bij het geschil nadere afspraken maken. In aanvulling daarop hebben ook arbiters een zekere vrijheid om de procedures naar eigen inzicht in te richten. 26 UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, Investor-State Dispute Settlement, A sequel, New York and Geneva, 2014, p. 132. 15
In ISDS kan sprake zijn van aanzienlijke machtsverschillen tussen de partijen bij het geschil. ISDS is ingevoerd om investeerders met weinig macht te beschermen tegen de willekeur van overheden of niet-onafhankelijke rechters. In de praktijk komt echter ook de situatie voor dat investeerders een zeer grote macht hebben en gastlanden relatief weinig. Beide situaties moeten meegenomen worden in de uitwerking van een goed ISDS systeem. International Centre for Settlement of Investment Disputes De Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States (Washington Conventie) trad op 14 oktober 1966 in werking. Bij dit verdrag werd het ICSID opgericht, een onafhankelijk onderdeel van de Wereldbank Groep met eigen statuten, kapitaal, management en staf. Per 11 april 2014 hebben 159 staten het verdrag ondertekend, waarvan 150 het verdrag ook hebben geratificeerd. Polen is de enige EU-lidstaat die het verdrag niet heeft geratificeerd. Zoals hierboven vermeld hebben drie Zuid-Amerikaanse landen het verdrag inmiddels opgezegd: Bolivia in 2007, Ecuador in 2009 en Venezuela in 2012. De regels van de Washington Conventie vormen een gesloten systeem; het staat los van nationale rechtspraak. Het verdrag legt de procedures vast, geen materieel recht. Het secretariaat van het ICSID faciliteert de tribunalen. De partijen bij het geschil bepalen hoeveel arbiters worden aangesteld en hoe zij worden benoemd. Als de partijen bij het geschil geen overeenstemming weten te bereiken over de samenstelling van het tribunaal, dan kan de voorzitter van de administratieve raad van het ICSID die ook president van de Wereldbank is op verzoek van minstens één van beide partijen de ontbrekende arbiters benoemen. Het centrum heeft dus een centrale logistieke rol. Het tribunaal bepaalt zelf of het bevoegd is. Het tribunaal oordeelt op basis van het recht dat is overeengekomen door de partijen bij het geschil. Indien daarover geen overeenstemming bestaat, dan wordt het recht toegepast van de staat die partij is bij het geschil en eventuele andere toepasselijke regels van internationaal recht. Het tribunaal beslist met meerderheid van stemmen en legt het oordeel schriftelijk vast. De uitspraak wordt alleen met toestemming van beide partijen bij het geschil openbaar gemaakt. Herziening van de uitspraak van het tribunaal is mogelijk op grond van nieuwe feiten, door een tribunaal van dezelfde samenstelling. Partijen mogen annulering van het oordeel vragen als gebleken is dat sprake was van corruptie bij een lid van het tribunaal, binnen 120 dagen na ontdekking van de corruptie. Verder kan annulering worden gevraagd binnen 120 dagen na bekendmaking van de uitspraak aan partijen indien een van beide partijen van oordeel was dat het tribunaal niet juist was samengesteld, het tribunaal zijn bevoegdheden heeft overschreden, het tribunaal procedureregels heeft geschonden of als het oordeel niet is gemotiveerd. Als annulering wordt verzocht, dan stelt de voorzitter van de administratieve raad een ad hoc commissie in van drie personen, gekozen uit een bestaande lijst van arbiters (het panel) waarop elke verdragspartij maximaal vier personen mag plaatsen. Als een uitspraak wordt geannuleerd, dan wordt een nieuw tribunaal samengesteld om een nieuw oordeel te vellen. De uitspraak van een tribunaal is finaal en bindend. Alle partijen bij de Washington Conventie zijn verplicht de financiële gevolgen ervan af te dwingen; de uitspraken hebben dezelfde kracht als een finaal oordeel van een nationale rechter. Nationale rechters zijn niet bevoegd uitspraken van een ICSID-tribunaal te herzien of te vernietigen. De regels van de Washington Conventie zijn bindend en een deel van de administratieve 16
en financiële voorschriften is dat ook. In de praktijk worden ook de regels gevolgd die niet bindend zijn, omdat de partijen bij een geschil meestal geen overeenstemming bereiken over alternatieve regels. De regels van de Washington Conventie zijn alleen van toepassing voor geschillen waarbij beide betrokken staten (het thuisland van de investeerder en het gastland) partij zijn bij het verdrag. Het ICSID kan ook arbitrage faciliteren indien een van beide staten geen partij is bij het verdrag. In dat geval is de Washington Conventie niet van toepassing en gelden de Additional Facility Rules. Aangezien deze niet in een verdrag zijn vastgelegd, zijn deze niet bindend. Dat de Washington Conventie niet van toepassing is, heeft twee belangrijke gevolgen. In de eerste plaats heeft een uitspraak van een tribunaal dan niet dezelfde kracht als een vonnis van een nationale rechter in elk land dat partij is bij de Washington Conventie. Dat maakt de uitvoering van de uitspraak lastiger. In de tweede plaats is het dan niet mogelijk annulering van de uitspraak te eisen door een ad hoc tribunaal onder de Washington Conventie. Wel is vernietiging mogelijk bij de nationale rechter in de plaats van de arbitrage, volgens nationaal recht. Als geschillenbeslechting plaatsvindt onder de Additional Facility Rules, is er dus wel een verband met het nationale recht en nationale rechtspraak. Dit is van groot belang omdat enkele leden van de G-20 geen partij zijn bij de Washington Conventie, namelijk Brazilië, India, Mexico en Zuid-Afrika (stand van zaken per 11 april 2014). Alleen staten kunnen partij worden bij de Washington Conventie; indien de EU en de Verenigde Staten het ICSID zouden willen kiezen als één van de fora voor ISDS in het TTIP, dan zouden de Additional Facility Rules gelden indien de EU de verwerende partij zou zijn in een geschil. Het vrijhandelsverdrag tussen de EU en Canada (CETA) noemt het ICSID als een van de fora voor ISDS. United Nations Commission on International Trade Law De Algemene Vergadering van de Verenigde Naties heeft in 1966 UNCITRAL opgericht. UNCITRAL is dus een commissie van de VN. UNCITRAL richt zich onder andere op geschillenbeslechting, internationale handelscontracten, transport, faillissementen, elektronische handel, internationale betalingen en aanbestedingen. De commissie bestaat uit 60 leden, die de geografische regio s en belangrijkste rechtstradities vertegenwoordigen. De leden zijn geen individuen, maar staten. De Algemene Vergadering van de Verenigde Naties kiest de leden, elk voor een termijn van 6 jaren. UNCITRAL heeft onder andere procedureregels voor arbitrage geformuleerd. Ze zijn niet in een verdrag vastgelegd. Deze regels zijn geformuleerd voor geschillen tussen commerciële partijen, maar worden ook gebruikt voor geschillen tussen investeerders en staten. In IBO s kan worden vastgelegd dat geschillen tussen staten en investeerders volgens deze regels zullen worden beslecht. Ongeveer een derde van de bekende geschillen werd volgens de regels van UNCITRAL beslecht. UNCITRAL faciliteert de tribunalen onder deze procedures niet, meestal doet het PHA dat. Indien een investeerder en een staat onder de regels van UNCITRAL een geschil beslechten, dan moeten zij een plaats kiezen voor de arbitrage. Dat bepaalt welk nationaal recht van toepassing is, niet alleen materieel, maar ook procedureel. De afdwinging van de uitvoering van de uitspraak van het tribunaal geschiedt in het land van de plaats van de arbitrage volgens nationaal recht en in andere landen met een beroep op de Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York Conventie), die de tenuitvoerlegging van arbitrale uitspraken regelt. Bij dit 17
verdrag zijn 154 landen partij. Vrijwel alle landen die geen partij zijn bij dit verdrag liggen in Afrika. Als de rechter in het land van de plaats van arbitrage uitvoering van de uitspraak van het tribunaal toestaat of verbiedt, dan heeft dat geen juridische gevolgen voor de eventuele uitvoering van de uitspraak in andere landen. Rechters in andere landen kunnen tot een ander oordeel komen. In artikel 5 van het verdrag wordt opgesomd in welke zeer beperkte gevallen erkenning van een uitspraak van een tribunaal mag worden geweigerd, zoals het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst. De autoriteiten mogen erkenning en uitvoering weigeren als het geschil niet in aanmerking komt voor arbitrage onder nationaal recht of als erkenning en uitvoering in strijd zou zijn met het beleid van het land. De rechter in het land van de plaats van de arbitrage heeft exclusieve bevoegdheid de uitspraak van het tribunaal te vernietigen. Het nationale recht van de plaats van de arbitrage bepaalt op welke gronden vernietiging mogelijk is. Rechters in andere landen zijn daartoe niet bevoegd. Als een uitspraak van een tribunaal is vernietigd, heeft het geen rechtskracht meer in andere landen. Nationale rechters spelen dus een grote rol in het systeem van UNCITRAL, in tegenstelling tot de Washington Conventie. UNCITRAL biedt partijen tamelijk veel vrijheid om de procedures naar eigen inzicht in te richten. Het arbitragerecht van de plaats van arbitrage is bepalend voor de vrijheid die de partijen bij het geschil genieten. Het Permanent Hof van Arbitrage Het PHA is opgericht tijdens de Haagse Vredesconferenties om te arbitreren tussen staten bij de 1899 Convention for the Pacific Settlement of International Disputes. Momenteel zijn 117 staten aangesloten bij het PHA. In 1907 werd een nieuwe versie van dit verdrag aanvaard, dat uitgebreider is dan het verdrag uit 1899. Het verdrag van 1907 geeft in artikel 15 een definitie van internationale arbitrage: International arbitration has for its object the settlement of differences between States by judges of their own choice, and on the basis of respect for law. Tegenwoordig biedt het Hof faciliteiten voor arbitrage tussen diverse soorten partijen: staten, internationale organisaties en particuliere partijen, zoals investeerders. Ook de EU valt daar dus onder. Het PHA is geen hof in de bekende zin van het woord. Het is een instituut dat velerlei faciliteiten biedt aan partijen, waaronder het voeren van de griffie, het bieden van ruimte en steun bij de samenstelling van het tribunaal. Het overgrote deel van de arbitrage die plaatsvinden onder auspiciën van het PHA betreffen geschillen tussen investeerders en staten. Elke partij bij de conventies van 1899 en van 1907 mag maximaal 4 namen voordragen voor een panel van arbiters. Deze moeten competent zijn op het gebied van internationaal recht en een hoog zedelijk aanzien genieten. Partijen kunnen, als zij besluiten hun conflict onder auspiciën van het PHA te laten beoordelen, uit dit panel hun arbiters kiezen. Maar het staat partijen ook vrij hun arbiters van buitenaf te halen. Met name commerciële bedrijven geven de voorkeur aan juristen uit eigen kring of advocaten die zijn aangesloten bij grote advocatenkantoren die zijn gespecialiseerd in investeringsarbitrage. Tribunalen kunnen bestaan uit een of meer leden, mits het aantal oneven is. Een arbiter wordt dus voor de duur van één zaak aangewezen. Of de documenten en zittingen openbaar zijn, hangt af van het onderliggende verdrag en de afspraken tussen partijen. Kenmerkend voor de arbitragepraktijk tot op heden is, dat partijen in de meeste gevallen van de 18
procedureregels kunnen afwijken en zelf ad hoc regels kunnen opstellen. Zo is ook de openbaarheid van de uitspraken geen regel, deze wordt per zaak bepaald door het verdrag en door de partijen. Bovendien kan het Hof ook arbitrage onder andere regels faciliteren, zoals die van UNCITRAL of ICSID. De Washington Conventie noemt het Hof expliciet als een mogelijke plaats waar de arbitrage kan plaatsvinden. Beroep tegen de uitspraak is niet mogelijk. Wel is herziening mogelijk indien nieuwe feiten worden ontdekt en als de partijen bij het geschil vooraf zijn overeengekomen eventueel herziening toe te staan. In dat geval beslist een tribunaal van dezelfde samenstelling opnieuw over de zaak. De uitspraak bindt alleen de partijen bij het geschil. Het bureau van het PHA wordt gefinancierd uit contributies: alle partijen bij de verdragen van 1899 en 1907 moeten jaarlijks een vast bedrag betalen. De partijen bij een geschil dragen hun eigen kosten en een deel van de kosten van de procedures. In deel III van het verdrag van 1907 staan optionele procedureregels. II.3 ISDS en het nationale niveau Nationaal recht speelt in ISDS een rol, omdat het één van de bronnen van arbitragerecht is. Een claim op basis van een IBO bij de nationale rechter is alleen mogelijk in het geval verdragen directe werking hebben in het nationale recht van het gastland. In sommige landen, zoals de Verenigde Staten, hebben verdragen echter geen directe werking en kan een nationale rechter regels van internationaal recht alleen toepassen als deze zijn opgenomen in een nationale wet. Een direct beroep op de IBO is dan niet mogelijk. De meerderheid van de IBO s van westerse landen biedt de investeerder een keus om een geschil met een staat voor te leggen aan de nationale rechter van het gastland of aan een internationaal arbitragetribunaal. In moderne IBO s staat vrijwel altijd een bepaling die de investeerder de keus biedt tussen deze twee vormen van geschillenbeslechting. 27 Als een IBO investeerders de mogelijkheid biedt om geschillen voor te leggen aan een nationale rechter en aan een arbitragetribunaal, moeten bepalingen worden opgenomen om gelijktijdige of achtereenvolgende forumshopping te voorkomen. Bekende voorbeelden zijn de fork-in-the-road clausule en de no-u-turn clausule. De fork-in-the-road clausule houdt de verplichting in voor de investeerder om aan begin van de procedure definitief te kiezen voor een nationale of een internationale procedure. De no-u-turn clausule staat een investeerder toe ISDS te starten nadat de zaak bij de nationale rechter aanhangig is gemaakt, maar de investeerder moet dan de nationale procedure afbreken. In de praktijk is forumshopping lastig te voorkomen. Het leerstuk van litis pendens zegt dat de partijen, het object en de grond van een geschil identiek moeten zijn, anders is geen sprake van hetzelfde geschil. Bedrijven kunnen een lokale vestiging de zaak aanhangig laten maken bij de nationale rechter terwijl ISDS loopt, of een lagere overheid aanklagen in plaats van de staat, of tegelijk ISDS starten op grond van de IBO en een nationale procedure op grond van nationale wetgeving. Er zijn dus mogelijkheden om het leerstuk van litis pendens te ontwijken. In sommige IBO s is gepoogd dat te 27 Pohl, J., K. Mashigo and A. Nohen (2012), Dispute Settlement Provisions in International Investment Agreements: A Large Sample Survey, OECD Working Papers on International Investment, 2012/02, OECD Publishing, pp. 10-11. Dit is een onderzoek onder de IBO s van 54 landen die deelnemen aan de Friends of Investment Roundtables. 19