Page 1 of 5 Tijdschrift voor Insolventierecht, Bankgaranties voor leegstandschade: bankier Iet op uw zaak! Vindplaats: Tvl 2014/17 Bijgewerkt tot: 08-05-2014 Auteur: Remco Rosbeeku Bankgaranties voor leegstandschade: bankier Iet op uw zaak! Samenvatting Verhuurders kunnen leegstandschade claimen van derden die zich daarvoor verbonden hebben. Wanneer de huurder in staat van faillissement verkeert, kunnen deze derden voor hun regresvordering niet opkomen in het faillissement, aldus de Hoge Raad. Wat betekent dit voor de financieringspraktijk en hoe kunnen negatieve gevolgen worden geredresseerd? In zijn arrest Aukema q.q./uni-invest~ oordeelde de Hoge Raad dat het standaard contractueel schadevergoedingsbeding ter zake leegstandschade~ geen effect sorteert wanneer de curator de huurrelatie met de verhuurder opzegt op grond van artikel 39 Fwu. "De regeling van artikel 39 Fw berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. De opzegging op de voet van artikel 39 is een rechtmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van artikel 39 Fw zou zijn beëindigd", aldus de Hoge Raad. In het bewuste geval had de verhuurder zijn vordering uit hoofde van het schadevergoedingsbeding verhaald op een door de bank van huurder met dat doel, ten gunste van de verhuurder gestelde abstracte bankgarantieu. Nadat de bankgarantie door de verhuurder was `getrokken', belastte de bank de rekening van failliet op basis van een contragarantie. De curator heeft terugbetaling gevorderd van de verhuurder van hetgeen onder de bankgarantie was uitgekeerde. Daarmee leek de kous af: in geval van voortijdige beëindiging van de huur op de voet van artikel 39 Fw, heeft de verhuurder geen recht op schadevergoeding en kan een daartoe gestelde bankgarantie niet worden getrokken. Dat de kous niet af bleek te zijn volgt uit het arrest Nieuwburen/Romanla Beheer. In dat geval had een drietal dochtervennootschappen van Romanla Beheer een huurovereenkomst gesloten met Nieuwburen. Ook deze huurovereenkomst voorzag in het standaard contractueel schadevergoedingsbeding. Romanla Beheer had zich vervolgens jegens Nieuwburen verbonden 'voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiend uit de huurovereenkomst. Na het faillissement van de dochters beëindigde de curator de huurovereenkomst met Nieuwburen op de voet van artikel 39 Fw. Nieuwburen vordert met een beroep op het standaard contractuele schadevergoedingsbeding en de garantstelling door Romanla Beheer, voldoening van de leegstandschade door Romanla Beheer. Met een beroep op Aukema q.q./uni-invest weigerde Romanla Beheer betaling. Ten onrechte, zo oordeelde de Hoge Raad. "In Aukema q.q./uni-invest is beslist dat een opzegging op de voet van artikel 39 Fw een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst is die jegens de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op schadevergoeding (...) ook niet ingeval deze schadevergoeding contractueel is bedongen. Deze beslissing is daarop gebaseerd dat artikel 39 Fw (...) berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van schulden ter zake niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs (...) De in het arrest Aukema q.q./uni-invest bedoelde afweging heeft slechts betrekking op de verhouding tussen verhuurder en boedel. De op die afweging berustende regeling van artikel 39 Fw strekt niet mede ter 02014 Kluwer. Alle rechten voorbehouden. https://hybrid.kluwer.nl/docview?p~_id=wk_re_hdocv iew_war~wi_instan... 23-6-2014
Page 2 of 5 bescherming van de belangen van de gefailleerde. Er is daarom geen reden om een beding waarbij de huurder zich heeft verplicht tot vergoeding van de schade die de verhuurder lijdt door een voortijdige einde van de huurovereenkomst ais gevolg van het faillissement van de huurder, nietig te achten jegens de gefailleerde huurder zelf, in geval de huur wordt opgezegd op de voet van het artikel. Het arrest Aukema q.q./uni-invest moet dan ook aldus worden verstaan dat dit beding in het geval van opzegging op de voet van artikel 39 Fw alleen geen effect sorteert jegens de boedel." Aldus de Hoge Raad. Kort gezegd: het standaard contractueel schadevergoedingsbeding is in geval van opzegging op de voet van artikel 39 Fw niet tegenwerpbaar aan de boedel, maar wel aan de gefailleerde en daarom ook aan een derde die zich sterk heeft gemaakt voor gefailleerd. Ik kom daarop terug. Minstens even relevant maar bovenal alarmerend voor de derde die zich sterk heeft gemaakt voor gefailleerde, is hetgeen de Hoge Raad voorts overweegt: "De opzegging van de huurovereenkomst op de voet van artikel 39 Fw Iaat de rechtsgeldigheid van het hier bedoelde contractuele beding dus onverlet, maar de daaruit resulterende vordering komt niet in aanmerking voor verificatie. Indien zoals in deze zaak, een derde de nakoming van de vordering heeft gegarandeerd, brengt het faillissement van de huurder en de opzegging van de huurovereenkomst op de voet van artikel 39 Fw dus geen verandering in de verplichting uit die garantie, tenzij anders bedongen. Voor eventueel uit de nakoming van de garantie voor de derde voortvloeiende regresvordering op deze gefailleerde huurder geldt eveneens dat deze niet kan worden uitgeoefend jegens de failliete boedel van de huurder. Indien de voorwaarden van de garantie dat toestaan, kan de garant hieraan een verweermiddel ontlenen jegens de verhuurder." De derde die zich voor de failliet in het kader van de huurovereenkomst sterk heeft gemaakt kan dus zonder meer tot vergoeding van de schade worden aangesproken maar kan geen regresvorderingu Tegens de boedel uitoefenen. Zijn regresvordering is dus in ieder geval niet verifieerbaar. De vraag is echter of dit 'niet mogen uitoefenen' jegens de boedel van de regresvordering nog verdergaat dan het niet-verifieerbaar zijn van die vordering. In het arrest Aukema q.q./uni-invest overwoog de Hoge Raad immers ten aanzien van de aan artikel 39 Fw ten grondslag liggende belangenafinreging: "Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van artikel 39 Fw zou zijn beëindigd." Kan het resultaat van de bedoelde belangenafinreging dan misschien wel op andere wijze worden doorbroken? Het feit dat de Hoge Raad deze passage bezigt na reeds geoordeeld te hebben dat zo'n regresvordering niet verifieerbaar is, lijkt er naar mijn mening op te duiden dat Hoge Raad vindt dat zo'n regresvordering op geen enkel wijze tegen de boedel kan worden uitgeoefende. Dat gaat verder dan het enkel niet verifieerbaar zijn. Denkbaar is immers dat vorderingen die niet verifieerbaar zijn wel onder de dekking van pand of hypotheek worden gebracht en daardoor zeer wel tegen de boedel `uitgeoefend' kunnen worden. Ik stel voorop dat de hier geschetste problematiek enkel speelt in relatie tot de leegstandschade. De Hoge Raad refereert immers met zoveel woorden aan de belangenafweging die door de wetgever in dat verband is gemaakt en die heeft geresulteerd in artikel 39 Fw. Op grond van het arrest Koot Beheer/mr. Tideman q.q.~ komt andere met de beëindiging van de huurrelatie verband houdende schade wel voor verificatie in aanmerking. Derden die zich daar sterk voor hebben gemaakt, kunnen nadat zij tot vergoeding zijn over gegaanv, opkomen in het faillissement voor hun regresvordering of ter zake verhaal nemen op aan hen verstrekte zekerheden, ook wanneer die tot de boedel behoren. Wanneer aan de in dat arrest daarvoor geformuleerde voorwaarden is voldaan en die schade als boedelschuld kwalificeert, kan die uiteraard ook aan de boedel worden tegengeworpen. De vraag die zich na vergelijking van de arresten Aukema q.q./uni-invest en Nieuwburen/Romanla Beheer opdringt, luidt of de regel uit het laatste arrest ook voor banken geldt die voorde bankgarantie enige contragarantie van de failliet hebben bedongen. Immers, ook een bank die een bankgarantie verstrekt, is een derde. De contragarantie strekt tot verhaal van de regresvordering die de bank verkrijgt nadat onder de https://hybrid.kluwer.nl/docview?p~_id=wk RE_HDocView WAR~wi_INSTAN... 23-6-2014
Page 3 of 5 bankgarantie is getrokken. Over deze regresvordering oordeelt de Hoge Raad in Nieuwenburen/Romanla Beheer dat deze niet tegen de failliete boedel kan worden uitgeoefend. Als daarmee meer wordt bedoeld dan dat deze regresvordering niet-verifieerbaar is, en wordt bedoeld dat de regresvordering in het geheel niet ten laste van de boedel mag komen, is het om het even of de bank enige contragarantie van de failliet had bedongen, bijvoorbeeld in de vorm van een gereserveerd creditsaldo of goederenrechtelijke zekerheden als pand en hypotheek. De regresvordering kan dan simpelweg niet op vermogensbestanddelen van de boedel worden verhaaldu Bedoeld arrest leidt er naar mijn mening toe, dat banken zich zullen herbezinnen omtrent het afgeven van bankgaranties voor huurders. Weliswaar overweegt de Hoge Raad "Indien de voorwaarden van de garantie dat toestaan, kan de garant hieraan een verweermiddel ontlenen jegens de verhuurder" maar het lijkt mij niet voor de handliggend dat een verhuurder genoegen neemt met een garantie die erin voorziet dat die in geval van faillissement niet kan worden ingeroepen. Daarentegen oordeelt de Hoge Raad expliciet dat de schadevergoedingsvordering wel tegenwerpbaar is aan failliet, hetgeen in mijn optiek impliceert dat de regresvordering dat ook zal zijn. Maar dat is niet meer dan een schrale troost. Het grootste deel van de faillissementen van rechtspersonen eindigt immers door het opheffen van het faillissement wegens de toestand van de boedel of door het intreden van de staat van insolventie,u ingevolge waarvan de rechtspersoon wordt ontbonden. Verhaal voor regresvorderingen voortvloeiend uit bankgaranties tot zekerheid van schadevergoedingsbedingen betreffende leegstandschade, lijkt mij, uitgaande van de hiervoor bedoelde uitleg van het arrest Nieuwburen/Romanla Beheer, enkel mogelijk op niet tot de boedel behorende vermogensbestanddelen. De vraag is welke ander dan de huurder bereid is zijn vermogensbestanddelen als verhaalsobject aan de bank voor diens regresvordering aan te bieden? Het zullen ertegen de achtergrond van Nieuwenburen/Romanla Beheer niet velen zijn. Mogelijk vormt de navolgende constructie een alternatief. Wanneer in het kader van een huurovereenkomst zekerheid wordt verlangd voor het schadevergoedingsbeding, verstrekt de bank aan de huurder een krediet ter grootte van de te stellen zekerheid. Tot meerdere zekerheid van verhaal van hetgeen de bank uit hoofde van dat krediet te vorderen heeft, verleent de huurder de gebruikelijke zekerheden aan de bank. Het krediet wordt niet daadwerkelijk aan de huurder ter beschikking gesteld maar overgeboekt op een notariële kwaliteitsrekening. Door de huurder en de verhuurder wordt met de notaris een depotakte getekend, waarin is bepaald dat het depot met de eventueel daarop aangekweekte rente wordt uitgekeerd aan de verhuurder wanneer kort gezegd, de huurder schadeplichtig is jegens verhuurder. Uitkering vindt daarentegen plaats aan de huurder wanneer de huurrelatie zonder schadeplichtigheid van de huurder een einde neemt. Aldus zijn zowel huurder als verhuurder deelgenoot in de gemeenschap als bedoeld in artikel 3:166 lid 1 BW waartoe het aldus aangehouden tegoed behoort. De deelgenoten hebben bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling. Failleert de huurder dan brengt het beginsel dat de curator vermogensrechtelijk dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzichte van zijn wederpartij had of zou hebben gehad, mee dat het voorwaardelijke recht dat aan de deelgenoot toekwam in diens faillissement valt. Dit betekent dat wanneer ingevolge het faillissement van de huurder en de beëindiging van de huurrelatie op de voet van artikel 39 Fw, de verhuurder gerechtigd wordt tot de schadevergoeding, de voorwaardelijke aanspraak van de huurder op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling tenietgaat. Omdat de tot de boedel van de gefailleerde huurder behorende aanspraak op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling nooit meer dan een voorwaardelijke is geweest, zal in mijn optiek artikel 39 Fw niet aan de verhuurder kunnen worden tegengeworpen. De bank kan ter zake hetgeen zij te vorderen heeft uit hoofde van het verstrekte krediet onverminderd aanspraak maken op de door haar bedongen zekerheden. Haar vordering is er immers geen die voortvloeit uit regres ter zake schadevergoeding wegens beëindiging van de huur op de voet van artikel 39 Fw maar een volwaardig uit hoofde van een aan de huurder verstrekt krediet. https://hybrid.kluwer.nl/docview?p~_id=wk RE HDocView WAR~wi_INSTAN... 23-6-2014
Page 4 of 5 Aan de door mij voorgestane constructie zou onder verwijzing naar het Megapool-arrest mogelijk kunnen worden tegengeworpen dat de ratio van artikel 39 Fw zich ertegen verzet dat de verhuurder voor leegstandschade verhaal neemt op het depot. Waar is dat de Hoge Raad (in mijn interpretatie) oordeelt dat gelet op de ratio van artikel 39 Fw leegstandschade niet ten laste van de boedel kan worden gebracht. Van die boedel maakt evenwel deel uit een aandeel in een gemeenschap bij de verdeling waarvan de deelgenoten en dus de boedel, slechts een voorwaardelijk recht op toedeling hebben. Het voorwaardelijke recht van de boedel tot toedeling is er een onder opschortende voorwaarde dat wanneer die voorwaarde niet wordt vervuld, nooit (onvoorwaardelijk) tot de boedel gaat behoren. Dat vloeit voort uit artikel 6:22 BW. in mijn optiek is er geen sprake van het inroepen van leegstandschade tegen de boedel omdat het depot gezien de werking van de opschortende voorwaarde geen onderdeel van de boedel vormt, althans niet te gelden kan worden gemaakt of als boedelactief tot verhaal van de schuldeisers strekt. Dat zou alleen anders zijn wanneer (de looptijd van) de huur door de curator correct wordt uitgediend en de huur voordien dus niet op de voet van artikel 39 Fw wordt beëindigd. In dat geval wordt het voorwaardelijk recht op toedeling aan de gefailleerde huurder immers onvoorwaardelijk en gaat het depot tot de boedel behoren. Er is dan uiteraard ook geen sprake van leegstandschade die tegen de boedel ingeroepen wordt. Het tijdperk van bankgaranties voor leegstandschade zou wel eens tot het verleden kunnen behoren. Voetnoten Voetnoten [1] Gelieve dit artikel aan te halen als: Remco Rosbeek, "Bankgaranties voor leegstandschade: bankier Iet op uw zaak!" Remco Rosbeek is advocaat Financiering, Zekerheden en Herstructurering bij Boels Zanders Advocaten. Remco Rosbeek dankt zijn kantoorgenoot mr. Michiel Peeters voor diens inbreng. [2] 14 januari 2011, JOR2011/101. [3] Art. 7.3 AB ROZ vergoeding gederfde huurinkomsten. [4] Dit in tegenstelling tot een contractuele regeling betreffende de vergoeding van schade bij tussentijdse ontbinding (HR 13 mei 2005, NJ2005/406 (BabyXL)). [5] First Bemand guarantee. [6] In geval van een abstracte bankgarantie kan de bank immers niet anders dan uitkeren wanneer daaronder wordt getrokken. Blijkt het trekken onder de bankgarantie ten onrechte te hebben plaatsgevonden dan is het aan de schuldenaar om terugbetaling van de schuldeiser te vorderen. [7] 15 november 2013, JOR2014/27. [8] Deze regresvorderingen ontstaan blijkens HR 16 april 2012, RvdW2012/534 (ASR/Achmea) en HR 14 september 2012, JOR2012/346 (Ontvanger/X) materieel eerst ingevolge de betaling door de derde. [9] In gelijke zin I. Spinath "Romanla Beheer (nog een keer) beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder", Tv/2014/12, p. 63. [10] In dit verband zij erop gewezen dat de Hoge Raad in zijn arrest van 19 april 2013, JOR2013/224, m.nt. Boekraad (Koot Beheer/Tideman q.q.) de niet-veriefieerbare vorderingen gevoelig heeft beperkt ten gunste van de verifieerbare. [11] Zoals blijkens artikel 128 Fw geldt voor na faillietverklaring op komende rente. [12] HR 19 april 2013, JOR2013/224. [13j ASR/Achmea. [14] In dit verband abstraheer ik van de (mogelijke) gevolgen die het ontstaansmoment van de regresvordering ingevolge HR 14 juni 2013, JOR 2013/264 (ABN Amro Commercial Finance/mrs. Brouns en Schreurs q.q.) voor de eerhaalbaarheid op door de failliet gestelde zekerheden kan hebben, wanneer dat ontstaansmoment gelegen is na datum faillietverklaring. [15] In gelijke zin Van Hees in zijn noot onder sub 6 en 7, behorend bij JOR2014/27, 28. https://hybrid.kluwer.nl/docview?p~_id=wk_re_hdocview WAR~wi_INSTAN... 23-6-2014
Page 5 of 5 [16] Artikel 173 Fw. [17] Artikel 2:19 lid 1, aanhef en onder c BW. [18] HR 12 januari 2001, NJ2002/371 (Koren q.q./tekstra q.q.). [19] En wel onder de opschortende voorwaarde dat de huurrelatie zonder schadeplichtigheid van de huurder een einde neemt. [20] HR 12 april 2013, JOR 2013/193 (Megapool) m. nt. J.J. van Hees. [21] De opschortende voorwaarde dat de huurrelatie zonder schadeplichtigheid van de huurder een einde neemt. https://hybrid.kluwer.nl/docview?p~_id=wk RE_HDocView WAR~wi_INSTAN... 23-6-2014