Instelling Arbeidshof te Brussel Onderwerp Sociale zekerheid der werknemers. Jaarlijkse vakantie. Vakantiegeld bij uitdiensttreding. Gewaarborgd loon ziekte Datum 14 November 2008 Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M&D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud. M&D Seminars 2008 M&D CONSULT BVBA Eikelstraat 38-9840 DE PINTE Tel. 09/224.31.46 - Fax 09/225.32.17 info@mdseminars.be - www.mdseminars.be
1e blad. rep.nr ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST 3e KAMER OPENBARE TERECHTZITTING VAN VEERTIEN NOVEMBER TWEEDUIZEND EN ACHT. bediendecontract op tegenspraak definitief In de zaak : DP DISTRIBUTION, besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, met maatschappelijke zetel te 3090 Overijse, Kerselarenstraat 31, ondernemingsnummer 657.331, appellante op hoofdberoep, geïntimeerde op incidenteel beroep, vertegenwoordigd door meester T. Verstraeten loco meester W. Van Roeyen, advocaat te Gent, tegen : V. V. R., wonende te [xxx], geïntimeerde op hoofdberoep, appellant op incidenteel beroep, vertegenwoordigd door mevrouw S. Vandergucht, afgevaardigde van een representatieve organisatie voor werknemers, houdster van een schriftelijke volmacht.
2e blad. * * * * Na beraad, spreekt het arbeidshof te Brussel volgend arrest uit : Gelet op de stukken van de rechtspleging en meer bepaald op : - het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken op tegenspraak, door de tweede kamer van de arbeidsrechtbank te Brussel op 13 augustus 2007, waarvan geen betekening wordt voorgelegd; - het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van dit hof op 3 oktober 2007; -de conclusies voor de appellante, neergelegd ter griffie op 4 maart 2008 en op 23 april 2008; -de conclusies voor de geïntimeerde, neergelegd ter griffie op 18 december 2007 en op 13 maart 2008; - de voorgelegde stukken. De partijen werden gehoord in de mondelinge uiteenzetting van hun middelen en conclusies ter openbare terechtzitting van 14 oktober 2008, waarna de debatten werden gesloten en de zaak voor uitspraak werd gesteld op heden. 1. FEITEN EN RECHTSPLEGING * * * Op 9 maart 2001 was de heer V. V. het slachtoffer van een overval bij zijn vroegere werkgever.
3e blad. Op 1 april 2001 kwam hij in dienst van de bvba DP Distribution als chef beenhouwerij. Op 4 september 2001 werd hij arbeidsongeschikt wegens ziekte, die volgens hem nog het gevolg was van psychische problemen ingevolge de overval van 9 maart 2001; hij attesteerde deze ziekte door middel van een attest van zijn behandelende geneesheer, die de arbeidsongeschiktheid rechtvaardigde voor de periode van 4 september 2001 tot en met 2 oktober 2001. Op 21 september 2001 liet de werkgever de heer V. V. onderzoeken door een controlearts, die in zijn verslag meldde : De controleverrichtingen werden uitgevoerd en de ongeschiktheid wordt erkend voor de volledige periode vermeld op het attest van de behandelende geneesheer. De controleverrichtingen werden niet uitgevoerd om volgende redenen : definitief werkonbekwaam voor medische redenen. De behandelende arts bevestigde in een medisch attest van 2 oktober 2001 dat hij de door hem geattesteerde periode van arbeidsongeschiktheid handhaafde, maar dat na deze periode betrokkene het werk kon hernemen, ook dit van voltijds beenhouwer. De werkgever houdt voor dat hij zich reeds op 21 september 2001 beroepen heeft op medische overmacht wegens definitieve werkonbekwaamheid, maar dit wordt betwist door de heer V. V. die stelt dat hij slechts op 2 oktober 2001 het C4-formulier ontving, waarin de werkgever dit standpunt innam. In een schrijven van de vakorganisatie van de heer V. V. aan de werkgever van 15 november 2001 betwistte deze de overmacht en stelde hij dat de werkgever aldus op 2 oktober 2001 de arbeidsovereenkomst eenzijdig heeft verbroken, reden waarom een opzeggingsvergoeding van 4 maanden
4e blad. werd gevraagd, samen met een saldo gewaarborgd loon wegens ziekte, een pro rata eindejaarspremie en bijhorend vakantiegeld. Er volgde dan een discussie tussen de vakorganisatie en het sociaal secretariaat van de werkgever over de juiste omschrijving van beëindigende overmacht en over de bevoegdheid van de controlerend geneesheer om verdere vaststellingen te doen dan de controle van de arbeidsongeschiktheid. Met ingang van 3 oktober 2001 was de heer V. V. opnieuw aan de slag als beenhouwer - bediende bij een nieuwe werkgever en ook daar zou er een periode van arbeidsongeschiktheid geweest zijn, maar dan omwille van een heupoperatie. Op 11 juli 2002 dagvaardde de heer V. V. de bvba DP Distribution en vorderde betaling van : - een opzeggingsvergoeding van 4 maanden of 9.514,46 euro; - achterstallig gewaarborgd maandloon of 788,85 euro; - vakantiegeld op achterstallig gewaarborgd maandloon of 121 euro; - pro rata eindejaarspremie 2001 of 1025,27 euro; - vakantiegeld op pro rata eindejaarspremie of 157,27 euro; - enkel vakantiegeld 55,07 euro te vermeerderen met intresten en kosten; tevens werd afgifte gevraagd van de aangepaste sociale en fiscale documenten onder verbeurte van een dwangsom. Bij vonnis van de arbeidsrechtbank van Brussel van 13 augustus 2007 werd de vordering van de heer V. V. gegrond verklaard, met dien verstande dat de opzeggingsvergoeding werd herleid tot 3 maanden of 7.135,80 euro. Bij verzoekschrift tot hoger beroep, neergelegd ter griffie van het arbeidshof te Brussel op 3 oktober 2007, tekende de bvba hoger beroep aan en vroeg dat de oorspronkelijke vordering van de heer V. V. zou worden afgewezen als zijnde ongegrond.
5e blad. De heer V. V. tekende incidenteel beroep aan en hernam zijn oorspronkelijke vordering in verband met de opzeggingsvergoeding die volgens hem op 4 maanden dient te worden begroot; tevens betwiste hij de nieuwe regeling in verband met de gerechtskosten en vroeg hij aan het arbeidshof dat er een prejudiciële vraag zou gesteld worden aan het Grondwettelijk Hof in verband met een mogelijke ongelijkheid tussen een rechtzoekende die zich laat bijstaan door een advocaat en een rechtzoekende die zich laat bijstaan door een volmachtdrager van een vakorganisatie. 2. BEOORDELING Nu geen betekeningakte van het bestreden vonnis wordt voorgelegd, kan worden aangenomen dat het hoger beroep tijdig werd ingesteld. Het is regelmatig naar vorm en ook aan de andere ontvankelijkheidvereisten is voldaan. Het is derhalve ontvankelijk. Hetzelfde geldt voor het incidenteel beroep. 2. 1. Is er beëindigende overmacht? Artikel 32, 5 van de arbeidsovereenkomstenwet vermeldt uitdrukkelijk overmacht als een van de redenen, die de arbeidsovereenkomst kan beëindigen. Overmacht kan enkel voortvloeien uit een gebeurtenis buiten de wil van de betrokkenen die deze gebeurtenis niet konden voorzien noch voorkomen ( Cass. 9 oktober 1986, R.W. 1987-88, 778, noot; Cass. 1 juni 1988, Arr. Cass. 1987-88, 605). Overmacht leidt slechts tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, indien hij de uitvoering van de overeenkomst definitief onmogelijk maakt ( Cass. 10 januari 1994, JTT 1994,209). Een blijvende arbeidsongeschiktheid waarbij een werknemer definitief in de onmogelijkheid verkeert de bedongen arbeid te hervatten, kan overmacht uitmaken, waardoor de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd ( Cass 5 januari 1981, R.W. 1980-81, 2401).
6e blad. Hij die zich op overmacht beroept, moet ingeval van betwisting hiervan het bewijs leveren. De bvba D. P. Distribution beroept zich voor het bewijs van de overmacht op een verslag van de controlerende geneesheer. Artikel 31 2, 3 van de arbeidsovereenkomstenwet, zoals van toepassing op 21 september 2001, bepaalde : de door de werkgever gemachtigde en betaalde geneesheer gaat na of de werknemer werkelijk arbeidsongeschikt is; alle andere vaststellingen vallen onder het beroepsgeheim. Appellante leidt uit deze bepaling af dat de bevoegdheid van de controlearts zich uitstrekt tot een beoordeling van de vaststellingen die de behandelende geneesheer heeft gedaan, zodat de controlearts zich ook kan uitspreken over het definitief karakter van de arbeidsongeschiktheid. In casu blijkt echter nergens uit dat de behandelende arts zich over meer heeft uitgesproken dan dat er een periode van arbeidsongeschiktheid was van 4 september 2001 tot 2 oktober 2001 en in de eerste regel van zijn verslag bevestigt de controlearts ook dat deze medische bevindingen van de behandelende geneesheer juist zijn. De verdere medische uitspraken van de controlearts kunnen dan ook niet teruggebracht worden tot de bevindingen van de behandelende geneesheer en vielen dus onder het beroepsgeheim van de controlearts. Maar bovendien heeft de eerste rechter zeer terecht opgemerkt dat het medisch verslag van de controlearts intern tegenstrijdig is en dit is des te meer zo, omdat de voorgehouden definitieve werkonbekwaamheid als reden wordt opgegeven waarom de controleverrichtingen niet konden worden uitgevoerd; men vraagt zich af hoe de controlearts zonder controleverrichtingen een definitieve werkonbekwaamheid voor medische redenen kon vaststellen. Ten onrechte wil de appellante hierbij heil zoeken in een arrest van het
7e blad. arbeidshof Gent van 4 mei 1988 ( R.W. 1988 89,24); in dit arrest wordt o.a. benadrukt dat een mededeling van een controlerend geneesheer aan de werkgever slechts een inlichtende waarde heeft en enkel tot een bewijs kan leiden, indien het niet tegengesproken wordt door een andersluidende geneeskundige verklaring. In deze zaak heeft de behandelende geneesheer echter onmiddellijk de bijkomende toevoeging van de controlearts betwist in een medisch attest van 2 oktober 2001, waarbij hij uitdrukkelijk bevestigde dat de heer V. V. na 2 oktober 2001 zijn voltijds werk als beenhouwer kon hervatten, wat hij ook de facto gedaan blijkt te hebben bij een nieuwe werkgever. Een getuigschrift afgeleverd door de controlerende geneesheer bewijst op zichzelf niet de onjuistheid van dat van de behandelende geneesheer ( Cass. 8 januari 1960, R. W. 1960-61, 833); de medische attesten van de behandelende geneesheer en van de controlearts zijn dus gelijkwaardig ( Cass. 5 januari 1981, R. W. 1980-81, 2629). In deze omstandigheden kon de werkgever derhalve onmogelijk in de onduidelijke en betwiste verklaring van de controlegeneesheer een bewijs vinden van de beëindigende overmacht. 2.2. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het ontslag is de handeling waarbij de werkgever aan de werknemer ter kennis brengt dat hij de arbeidsovereenkomst beëindigt. De vaststelling dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd wegens overmacht is niet gelijk te stellen met een ontslag. Indien de als overmacht ingeroepen feiten geen overmacht uitmaken, heeft de werkgever in de voormelde omstandigheden niet zijn wil uitgedrukt zelf de arbeidsovereenkomst te beëindigen, zodat hij zijn onterechte vaststelling van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens overmacht niet kan beschouwen als een door hem zelf gegeven ontslag. ( Cass. 19 mei 2008, S. 07. 0068. N./30, www.juridat.be) Als de werkgever zich ten onrechte op de beëindiging van de
8e blad. arbeidsovereenkomst wegens overmacht beroept, kan de werknemer dit beschouwen als een onrechtmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zodat het bij betwisting van de overmacht aan de werknemer staat de eenzijdige onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever vast te stellen ( zelfde arrest). De eenzijdige verbreking van de arbeidsovereenkomst door de afgifte van een C4-formulier met opgave van de ontslagreden (definitief werkonbekwaam voor medische redenen) werd vastgesteld in het schrijven van een vakorganisatie van de heer V. V. van 15 november 2001, op grond hiervan werd o.m. een verbrekingsvergoeding gevorderd. De bvba D. P. Distribution houdt voor dat zij reeds eerder in een mondeling onderhoud zich op de zogenaamde beëindigende overmacht zou hebben beroepen, maar het bestaan van dit onderhoud wordt door de heer V. V. betwist en door de bvba niet bewezen. De bvba heeft dan ook op 2 oktober 2001 de arbeidsovereenkomst van de heer V. V. onrechtmatig beëindigd, zodat laatstgenoemde aanspraak kan maken op de hem toekomende opzeggingsvergoeding, zijnde een vergoeding gelijk aan het lopend loon dat overeenstemt met de duur van de opzeggingstermijn. De opzeggingstermijn bij toepassing van artikel 82, 3, van de Arbeidsovereenkomstenwet wordt door de rechter bepaald met inachtneming van de op het tijdstip van de kennisgeving van beëindiging van een overeenkomst bestaande kans om een gelijkwaardige betrekking te vinden en dit rekening houdend met de anciënniteit, de leeftijd van de werknemer, de uitgeoefende functie en het loon volgens de gegevens eigen aan de zaak (Cass., 8 september 1980, Arr. Cass., 1980-1981, 17; Cass., 17 september 1975, T.S.R. 1976, 14; Cass., 3 februari 1986, J.T.T. 1987, 58; Cass., 4 februari 1991, R.W. 1990-1991, 1407) en met inachtneming van de wederzijdse belangen van partijen ( Cass., 19 januari 1977, Arr. Cass. 1977,5 161; Cass., 9 mei 1994, Soc. Kron. 1994,2 153).
9e blad. Rekening houdend met de anciënniteit ( 6 maanden), de leeftijd ( 46 jaar), de functie ( chef beenhouwer) en het loon (28.544,38 euro) heeft de eerste rechter een passende evaluatie gegeven aan de kans van de heer V. V. om spoedig een gelijkwaardige betrekking te vinden en hem een opzeggingsvergoeding van 3 maanden toegekend. Het hoger beroep en het incidenteel beroep zijn op dit punt dan ook beiden ongegrond. 2.3. De eindejaarspremie en het vakantiegeld hierop Ingevolge artikel 36 van de CAO van 6 juni 1999 heeft de heer V. V. recht op een pro rata eindejaarspremie voor zover hij een anciënniteit van 6 maanden aantoont; gelet op het ontslag van de heer V. V. op 2 oktober 2001 voldoet hij aan deze voorwaarde en werden deze onderdelen terecht door de eerste rechter toegekend. 2. 4. Achterstallig gewaarborgd loon en vakantiegeld hierop Ook hier betwist de bvba dit onderdeel enkel op basis van haar foutief uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst reeds op 21 september 2001 door haar zou beëindigd zijn; het gevorderde achterstallig gewaarborgd loon werd dan ook terecht door de eerste rechter toegekend. Appellante wil uit het feit dat het vakantiegeld moet berekend worden op het loon, bezien vanuit het arbeidsrechtelijk loonbegrip (tegenprestatie arbeid), afleiden dat op het gewaarborgd loon bij ziekte geen vertrekvakantiegeld zou verschuldigd zijn; niettemin heeft zijzelf terecht het gewaarborgd loon voor de periode van 4 september 2001 tot 21 september 2001 wel opgenomen in de berekening van het vertrekvakantiegeld 2001/2002, zoals blijkt uit het vakantieattest van 9 oktober 2001.
10e blad. Artikel 46 van het vakantieuitvoeringsbesluit van 30 maart 1967 bepaalt immers dat het vakantiegeld bij uitdiensttreding moet worden berekend op de tijdens het lopend vakantiedienstjaar verdiende brutowedde, eventueel verhoogd met een fictieve wedde voor met dagen normale werkelijke arbeid gelijkgestelde dagen van arbeidsonderbreking. Artikel 41 stelt aldus gelijk: de dagen arbeidsonderbreking ingevolge ziekte anders dan deze die volgen uit een arbeidsongeval of beroepsziekte, waarna artikel 42 hieraan toevoegt dat deze dagen voor de berekening van het bedrag van het vakantiegeld niet als gelijkgestelde doch als dagen normale arbeid worden behandeld, zo de werkgever verplicht is hun bezoldiging aan te geven voor de berekening van de bijdragen. Op het gewaarborgd loon worden bijdragen geheven, zodat dit beschouwd wordt als loon voor gewerkte dagen (vgl. E. Maes, Jaarlijkse vakantie, Sociale praktijkstudies, Kluwer, 2007, 33), wat meebrengt dat het gewaarborgd loon ingevolge artikel 46 moet meegerekend worden voor de berekening van het vertrekvakantiegeld. Terecht heeft de eerste rechter dan ook het vertrekvakantiegeld op dit onderdeel toegekend. Er is geen betwisting meer over het feit dat het saldo vakantiegeld 2000/2001, ten bedrage van 55,07 euro, verschuldigd is. Ook de aangepaste sociale en fiscale documenten dienen te worden afgeleverd, maar er wordt niet aangetoond dat er elementen zijn om dit op te leggen onder verbeurte van een dwangsom. Wat de intresten betreft, werd het Koninklijk Besluit van 3 juli 2005 door de wetgever bekrachtigd via de wet van 8 juni 2008 houdende diverse bepalingen (B.S. 16 juni 2008). Hieruit volgt dat de intresten op de toegekende bedragen slechts kunnen berekend worden op de netto bedragen,daar het ontslag dateert van 2 oktober 2001.
11e blad. Op grond van artikel 1017, eerste lid, Ger. W. dient appellante tot de kosten van het hoger beroep te worden veroordeeld; de heer V. V. nodigt het hof uit om een prejudiciële vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof in verband met een mogelijke ongelijkheid in artikel 1022 Ger. W.; gelet echter op het feit dat een dergelijke prejudiciële vraag reeds aan het Grondwettelijk Hof is overgemaakt, gaat zij akkoord om in afwachting van de uitspraken hierover de beslissing over de begroting van de rechtsplegingsvergoeding op te schorten; gebeurlijk kan de heer V. V. dan gebruikmaken van artikel 1021, 2 Ger. W. OM DEZE REDENEN HET ARBEIDSHOF Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken zoals tot op heden gewijzigd, in het bijzonder op het artikel 24, Rechtsprekend op tegenspraak, Verklaart het hoger beroep ontvankelijk, doch enkel gegrond, wat betreft de veroordeling tot verbeurte van een dwangsom in verband met de afgifte van de sociale en fiscale documenten; Verklaart het incidenteel beroep ontvankelijk, doch ongegrond; Bevestigt het bestreden vonnis, behalve wat betreft de veroordeling tot verbeurte van een dwangsom in verband met de afgifte van de sociale en fiscale documenten; vernietigt op dit punt het vonnis en wijst op dit punt de oorspronkelijke vordering van de heer V. V. af als toelaatbaar, doch ongegrond. Veroordeelt appellante tot de kosten van het hoger beroep, deze tot op heden begroot aan de zijde van appellant op 1.100 euro en
12e blad. aan de zijde van geïntimeerde niet begroot Aldus gewezen door de derde kamer van het arbeidshof te Brussel en ondertekend door: L. Lenaerts raadsheer; P. Kessels raadsheer in sociale zaken, als werkgever; M. Wampers raadsheer in sociale zaken, als werknemer-bediende; S. Van der hoeven adjunct-griffier. L. Lenaerts S. Van der hoeven P. Kessels M. Wampers En uitgesproken op de openbare terechtzitting van de derde kamer van het arbeidshof te Brussel op veertien november tweeduizend en acht door : L. Lenaerts raadsheer Bijgestaan door S. Van der hoeven: adjunct-griffier.
13e blad. L. Lenaerts S. Van der hoeven