Afstudeeronderzoek Universiteit van Tilburg Faculteit Rechtsgeleerdheid Departement privaatrecht. T.A.M. Karel (Tanneke)

De uitsluiting van de Wcam-rechter in het wetsvoorstel prejudiciële vragen aan de Hoge Raad; noodzakelijk of een gemiste kans voor de collectieve afwikkeling van massaschade? Afstudeeronderzoek Universiteit van Tilburg Faculteit Rechtsgeleerdheid Departement privaatrecht Auteur: T.A.M. Karel (Tanneke) ANR: s589741 Examencommissie: Mr. C. J.M. van Doorn Mr. J. Liauw-A-Joe Datum afstuderen: 27 mei 2011

Voorwoord Na jaren studeren is met dit onderzoek een einde gekomen aan mijn leven als fulltime student. Voor u ligt mijn afstudeeronderzoek waar ik deze mooie periode mee afsluit. Met het afronden van dit onderzoek komt meteen het besef dat er voor mij een nieuwe fase is aangebroken, het fulltime werken. Een nieuwe fase die zorgt voor gemengde gevoelens. Enerzijds is het moeilijk om afscheid te nemen van mijn leven als student. Dit omdat ik erg genoten heb van het studentenleven en de vrijheid die dat met zich mee bracht. Anderzijds is het ook tijd om door te gaan. Ik heb zin om alles wat ik geleerd heb nu in praktijk te brengen en ik ben ook toe aan de nieuwe uitdaging die ik ongetwijfeld in het werken zal vinden. Tijdens het schrijven van mijn scriptie ben ik ook de pieken en dalen tegen gekomen die onderzoek doen met zich mee kunnen brengen. Het feit dat ik mijn scriptie heb geschreven over een onderwerp waarin ik echt geïnteresseerd ben, massaschade, heeft me altijd kunnen motiveren om door te gaan. Maar ook de mensen in mijn omgeving zijn van grote steun geweest en zou ik hier graag willen bedanken. Allereerst bedank ik mijn scriptiebegeleidster Mr. Karlijn van Doorn voor de ondersteuning, de sturing en de fijne begeleiding. Op het moment dat ik het even niet meer zag zitten wist zij me uit te dagen en te sturen. Ook gaat er een woord van dank naar mijn ouders waar ik altijd bij terecht kan, zij zorgden ervoor dat ik gemotiveerd bleef. Tot slot zou ik graag mijn vriendinnen willen bedanken die ik regelmatig lastig gevallen heb met mijn juridische bevindingen. Zij wilden altijd meedenken en durfden kritische noten te geven. Tot slot wil ik u alleen nog vertellen dat ik dit onderzoek met erg veel plezier gedaan heb. Hopelijk leest u het met net zoveel plezier en interesse. Tanneke Karel

Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding...5 Hoofdstuk 2 Een introductie in de massaschade...8 2.1. Inleiding...8 2.2. Massaschade...8 2.3. De individuele actie...9 2.3.1. Schorsing van de individuele actie en opt out...9 2.4. De collectieve mogelijkheden... 10 2.4.1. Het collectieve actierecht ex art. 3:305a BW... 10 2.4.2. De wet collectieve afwikkeling massaschade (Wcam)... 11 2.4.2.1. De procedure van de Wcam... 12 2.5. De rol van de rechter in de collectieve procedures... 13 2.5.1. Art. 3:305a... 13 2.5.2 De Wcam... 14 2.5.2.1. Verzoekschriftprocedure... 14 2.5.2.2. Debat voorafgaand aan de invoering van de Wcam... 14 2.5.2.3 De rol van de rechter in de reeds behandelde Wcam-zaken... 14 2.6. Het proefproces... 15 2.7. Samenvatting en conclusie... 16 Hoofdstuk 3 Het wetsvoorstel prejudiciële vragen aan de Hoge Raad... 18 3.1. Inleiding... 18 3.2. Aanleiding... 18 3.3. Het wetsvoorstel prejudiciële vragen aan de Hoge Raad... 19 3.3.1. Doel van het wetsvoorstel... 19 3.3.2. Waarom bij massaschadezaken?... 20 3.4. De vormgeving van de prejudiciële procedure... 20 3.4.1. Tiende titel A: Prejudiciële vragen aan de Hoge Raad... 21 3.4.1.1. Art. 392 Rv... 21 3.4.1.2. Art. 393 en 394 Rv... 22 3.5. Uitsluiting van de rechters in het wetsvoorstel... 22 3.5.1. Algemeen... 22 3.5.2. Uitsluiting van de Wcam-rechter in het bijzonder... 22 3.6. Samenvatting... 24 Hoofdstuk 4 Gevolgen van uitsluiting van de Wcam-rechter... 25 4.1. Inleiding... 25

4.2. De vaststellingsovereenkomst... 25 4.2.1. De overeenkomst, de beslissing en de vaststelling... 25 4.2.2. Rol van de rechter... 26 4.3. Aantasting van de vaststellingsovereenkomst... 27 4.4. De beoordeling door de Wcam-rechter... 28 4.5. Voor- en nadelen van uitsluiting van de Wcam-rechter... 28 4.5.1. Voordelen van uitsluiting van de Wcam-rechter... 29 4.5.2. De preprocessuele comparitie als middel om de Wcam-rechter eerder te betrekken... 29 4.5.3. Nadelen van uitsluiting van de Wcam-rechter... 30 4.6. De ideale situatie, of niet?... 31 4.7. Samenvatting... 32 Hoofdstuk 5 De positie van de rechter... 33 5.1. Inleiding... 33 5.2. Welke rol heeft de rechter?... 33 5.2.1. De Trias Politica... 33 5.2.2. Rechtsvormende taak van de rechter... 34 5.2.3. De verbindendverklaring door de Wcam-rechter, een nieuwe taak?... 34 5.3. De Wcam-rechter met een beperkt wetgevende taak?... 35 5.3.1. Kritiek op de eventuele wetgevende taak van de Wcam-rechter... 35 5.3.2. De vergelijking met de collectieve arbeidsovereenkomst... 36 5.4. De uitsluiting van de Wcam-rechter in het wetsvoorstel prejudiciële vragen aan de Hoge Raad.... 37 5.5. Mogelijkheden voor versterking van de Wcam-rechter... 38 5.6. Samenvatting... 38 Hoofdstuk 6 Samenvatting en conclusies... 40 6.1. Inleiding... 40 6.2. Samenvatting... 40 6.4. Beantwoording van de onderzoeksvraag... 42 6.5. Afsluiting... 44 Literatuurlijst... 46

Hoofdstuk 1 Inleiding Een prejudiciële procedure houdt in dat een lagere rechter in een zaak die aan hem is voorgelegd een wezenlijk rechtsvraag ter beantwoording aan de Hoge Raad kan voorleggen, om vervolgens met inachtneming van dit antwoord te beslissen. In een massaschadezaak kan tijdige beantwoording van belangrijke rechtsvragen bijdragen aan de bereidheid van een schadeveroorzaker om over een collectieve schikking te praten; het oordeel kan ook richtinggevend zijn voor partijen die al over zo n schikking in onderhandeling zijn. De regeling vloeit voort uit de adviezen over een optimale vervulling van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad in zaken waarin bijna per definitie grote maatschappelijke belangen in het spel zijn, hetgeen de rechtseenheid en rechtszekerheid ten goede komt (adviezen commissie Hammerstein). 1 Bovenstaand citaat is afkomstig van de website van het Ministerie van Veiligheid en Justitie en vat kort samen waarom de prejudiciële procedure moet worden ingesteld. In mijn onderzoek draait het om het wetsvoorstel prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. Om het wetsvoorstel prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te onderzoeken moet eerst gekeken worden naar hoe de collectieve afwikkeling van massaschade zich in de loop der jaren heeft ontwikkeld. De collectieve afwikkeling van massaschade is in dit onderzoek van belang omdat de Wet collectieve afwikkeling massaschade (Wcam) ten grondslag ligt aan het wetsvoorstel prejudiciële procedure bij de Hoge Raad. De Wet collectieve afwikkeling massaschade is in werking getreden op 27 juli 2005 en is te vinden in art. 907-910 van boek 7 BW en art. 1013 e.v. Rv. De kern van de Wcam is gelegen in de mogelijkheid een overeenkomst tot schadeafwikkeling, die is gesloten tussen een organisatie die de belangen van de benadeelden behartigt en de schadeveroorzakende partij of partijen, door het Gerechtshof Amsterdam verbindend te laten verklaren. 2 In 2008 is de Wcam geëvalueerd op verzoek van het Ministerie van Justitie. In een brief van de minister van 23 oktober 2008, zijn de bevindingen van die evaluatie naar de Tweede Kamer gestuurd. 3 Eén van de aanvullende maatregelen en verbeteringen die daar genoemd wordt, is de mogelijkheid tot het stellen van een prejudiciële vraag. Wanneer een lagere rechter een belangrijke rechtsvraag direct aan de Hoge Raad zou kunnen stellen, zou dit veel voordelen hebben voor de afwikkeling van massaschadezaken. Deze aanbeveling wordt ondersteund door een ander rapport dat in 2008 is verschenen. Het gaat dan om een rapportage over de fundamentele herbezinning van 1 www.rijksoverheid.nl 2 Art. 7:907 BW. 3 Kamerstukken II 2008/09, 31 762, nr. 1. ~ 5 ~

het totale Nederlands burgerlijk procesrecht, dus niet enkel op het gebied van massaschade. De verbondenheid tussen beide rapporten zal ik kort uitleggen. In 2006 is er een rapport verschenen genaamd Eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht. 4 De eerste fase resulteerde in een Interimrapport. 5 In de tweede fase heeft een uitgebreide consultatie van de rechtspraktijk en de rechtswetenschap over dit rapport plaats gevonden. 6 Uiteindelijk is met de derde fase een afronding gekomen welke geleid heeft tot het eindrapport. In dit rapport is onder andere de cassatierechtspraak in Nederland bekeken. 7 Hier komt tevens de aanbeveling naar voren tot het invoeren van de prejudiciële vraag. In 2007 is, onder andere naar aanleiding van het Eindrapport, de commissie normstellende rol Hoge Raad ingesteld. 8 De opdracht luidde te onderzoeken hoe de Hoge Raad haar normstellende rol kon verbeteren. Deze commissie wordt bekend onder de naam commissie Hammerstein. In maart 2008, ongeveer tegelijkertijd met de evaluatie van de Wcam, komt commissie Hammerstein met het rapport Versterking van de cassatierechtspraak. In dit rapport komt naar voren dat een aantal rechtsvragen de Hoge Raad niet, of niet tijdig bereikt. Eén van de aanbevelingen om dit probleem op te lossen is het invoeren van de mogelijkheid dat de lagere rechter de Hoge Raad een rechtsvraag voor kan leggen in de vorm van een prejudiciële vraag. De Minister van Justitie heeft positief op deze aanbevelingen gereageerd en heeft na overleg met de Hoge Raad besloten de prejudiciële vraag zo snel mogelijk in te voeren. In juni 2009 is een concept wetsvoorstel ter raadgeving voorgelegd aan onder andere de Nederlandse Verenging voor Rechtspraak (NVvR) en de Raad voor de Rechtspraak. Het wetsvoorstel is enigszins gewijzigd en is uiteindelijk onder de naam wetsvoorstel prejudiciële vragen aan de Hoge Raad begin februari 2011 ingediend bij de Tweede Kamer. 9 Wat opvalt bij de uiteindelijke invoering van het wetsvoorstel prejudiciële vragen aan de Hoge Raad is dat de Wcam-rechter nadrukkelijk wordt uitgesloten 10. Wanneer men kijkt naar het citaat waar dit onderzoek mee begint, lijkt de invoering juist van belang op het gebied van massaschade. Waarom is de exclusief bevoegde rechter in het kader van de Wcam dan uitgesloten? En wat zijn de gevolgen van deze uitsluiting? Wat betekent deze uitsluiting voor de rol van de rechter bij de collectieve afwikkeling van massaschade? Al deze opgekomen vragen zijn samengevat in één onderzoeksvraag: 4 Asser, Groen & Vranken 2006. 5 Asser, Groen & Vranken 2003. 6 Asser, Groen & Vranken 2006, p. 14. 7 Asser, Groen & Vranken 2006, p. 151-170. 8 Rapport Hammerstein 2008, p. 6. 9 Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 2. 10 Art. 392 lid 1 nieuw RV. ~ 6 ~

Wat zijn de gevolgen van uitsluiting van de Wcam-rechter in het wetsvoorstel prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor het streven naar de collectieve afwikkeling van massaschade en hoe kan de positie van de Wcam-rechter in dit verband versterkt worden? Het doel van dit onderzoek is een beschrijving te geven van het wetsvoorstel en een beeldvorming te creëren van hoe dit wetsvoorstel in de praktijk zou kunnen uitpakken. Welke gevolgen heeft het wetsvoorstel met betrekking tot de collectieve afwikkeling van massaschade? Het uitsluiten van de Wcam-rechter is opvallend omdat het wetsvoorstel in eerste instantie een goede mogelijkheid lijkt om de Wcam-rechter meer te betrekken bij de collectieve afwikkeling van massaschade. Om hierop antwoord te kunnen geven zal de lezer allereerst in hoofdstuk 2 een introductie in de afwikkeling van massaschade krijgen. Hoofdstuk 3 is volledig gewijd aan het wetsvoorstel prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. Hierbij is bijzondere aandacht voor de bepaling waarin de Wcam-rechter is uitgesloten. Vervolgens zal hoofdstuk 4 in het teken staan van de gevolgen van de uitsluiting van de Wcamrechter in het wetsvoorstel prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. Om deze gevolgen duidelijk in beeld te kunnen brengen, moet goed gekeken worden naar wát de Wcam-rechter beoordeelt in een procedure op basis van de Wcam, en welke rol de Wcam-rechter heeft. De schadevergoedingsovereenkomst die ter beoordeling voor ligt aan de Wcam-rechter, heeft de vorm van een vaststellingsovereenkomst. Daarom zal in hoofdstuk 4 het belang van de vaststellingsovereenkomst naar voren komen. In hoofdstuk 5 draait het om de positie van de Wcamrechter. Hierbij zal eerst gekeken worden naar de taak van de rechter in het algemeen en de grenzen waaraan de rechter gebonden is. Vervolgens wordt de positie van de Wcam-rechter beoordeeld. Hoofdstuk 6 tot slot, geeft een korte samenvatting van dit onderzoek. Tevens zal hoofdstuk 6 in het teken staan van de beantwoording van de onderzoeksvraag. ~ 7 ~

Hoofdstuk 2 Een introductie in de massaschade 2.1. Inleiding Wanneer we het begrip massaschade heel letterlijk analyseren, staan er twee woorden centraal; massa en schade. Deze begrippen worden in de van Dale omschreven als respectievelijk een groot aantal of een menigte en als nadeel. Op basis van deze analyse hebben we een letterlijke vertaling van het begrip massaschade. Het gaat bij massaschade altijd om een groot aantal benadeelden, hoe dit onderwerp verder in elkaar steekt komt kort naar voren in paragraaf 2. De benadeelden in een massaschade geval hebben een aantal mogelijkheden om hun schade te verhalen. Allereerst moet een benadeelde beslissen of hij een individuele procedure wil starten of dat naar de collectieve mogelijkheden gekeken gaat worden. De individuele procedure bespreek ik kort in paragraaf 3. Wat voor dit onderzoek van groter belang is, zijn de collectieve mogelijkheden. In paragraaf 4 zullen de twee collectieve mogelijkheden om massaschade af te wikkelen uitgebreid aan bod komen. In paragraaf 4.1 behandel ik de procedure volgens art. 3:305a BW en in paragraaf 4.2. komt de Wet collectieve afwikkeling massaschade (Wcam) naar voren. In paragraaf 5 kijk ik naar de rol van de rechter in deze collectieve procedures. Ook hier is weer een opsplitsing tussen de procedure van art. 3:305a BW in paragraaf 5.1. en de Wcam in paragraaf 5.2. In paragraaf 6 komt het proefproces kort naar voren. Tot slot wordt dit hoofdstuk afgesloten met een conclusie in paragraaf 7. 2.2. Massaschade Zoals in de inleiding al naar voren kwam gaat het bij massaschade altijd om een grote groep benadeelden. Deze benadeelden hebben schade geleden door handelingen van één of een beperkt aantal schadeveroorzaker(s). Het gaat pas om massaschade als aan het geschil, dat de benadeelden met de schadeveroorzaker hebben, dezelfde of soortgelijke feitelijke en juridische vragen ten grondslag liggen. 11 Er is in Nederland niet één standaard definitie voor massaschade maar in alle definities vindt men de grote groep benadeelden, een of meer schadeveroorzakers en het component van dezelfde of soortgelijke feitelijke en juridische vragen die ten grondslag liggen aan het geschil terug. Bij massaschade kan het gaan om uiteenlopende zaken. Allereerst wordt vaak gedacht aan rampen zoals de vuurwerkramp in Enschede en de Nieuwjaarsbrand in Volendam. Dit valt inderdaad onder het begrip massaschade. Preciezer gaat het hier om gefixeerde schade, er is één schadeveroorzakende gebeurtenis waaraan veel mensen blootstaan. In de literatuur wordt dit mass accidents of rampenschade genoemd. 12 Ten tweede bestaat er ook schade die het gevolg is van een reeks gebeurtenissen waarbij de schade pas achteraf bekend wordt. Voorbeelden hiervan zijn de 11 Tzankova 2007, p. 1. 12 Tzankova 2007, p. 3. ~ 8 ~

gevolgen van het werken met asbest of het gebruik van medicijnen die achteraf schadelijk blijken te zijn (DES 13 ). In deze gevallen gaat het om sluipende massaschade. Zowel sluipende als gefixeerde massaschade vallen onder de noemer substantiële massaschade. Bij substantiële schade kan de benadeelde ervan uitgaan dat, wanneer hij een individuele procedure zou starten dit opportuun is. Dat wil zeggen dat bij een kosten-baten analyse een individuele actie meer op brengt dan de procedure kost. Bij een andere vorm van massaschade, de strooischade, is dit niet het geval. In een geval van strooischade zullen de waarschijnlijke kosten hoger zijn dan de waarschijnlijke opbrengsten van een individuele schadevergoedingsactie. Hieruit kunnen we afleiden dat de verdeling tussen strooischade en substantiële massaschade gemaakt wordt aan de hand van een kosten-baten analyse voor een individuele benadeelde. 2.3. De individuele actie Wanneer je één van de benadeelden bent in een massaschadegeval, kan je besluiten om zelf actie te ondernemen. Binnen het Nederlandse rechtssysteem is er de regel dat iedereen zijn eigen schade draagt, tenzij er een ander voor verantwoordelijk gehouden kan worden. 14 Binnen de massaschadeproblematiek kan er bij een individuele actie bijvoorbeeld gedacht worden aan een beroep op art. 6:162 BW, de onrechtmatige daad, maar er zijn vele andere grondslagen mogelijk. Wanneer iemand een onrechtmatige daad pleegt jegens een ander is er de verplichting om die schade te vergoeden. De benadeelde kan naar de civiele rechter stappen en op basis van de onrechtmatige daad een schadevergoeding vorderen. Wanneer er veel vorderingen ingesteld worden met dezelfde of soortgelijke feitelijke en juridische vragen kan men constateren dat het gaat om massaschade. 2.3.1. Schorsing van de individuele actie en opt out Wanneer blijkt dat er sprake is van een massaschadegeval kan dit consequenties hebben voor de individueel gestarte procedure. Wanneer er namelijk een procedure ingesteld wordt op grond van de Wcam (die in paragraaf 2.4. verder besproken gaat worden) biedt art. 1015 lid 1 Rv de mogelijkheid om lopende procedures betreffende dezelfde vorderingen te schorsen. Dit houdt in dat een Wcamverzoek tot verbindendverklaring op dat moment voorgaat op de individuele actie(s). Op basis van de Wcam zal er een verbindendverklaring van de overeenkomst betreffende een collectieve schadeafwikkeling gevraagd worden door de schadeveroorzaker(s) en de belangenorganisatie(s) die de belangen van benadeelden behartigen. Deze schadevergoedingsovereenkomst is op dat moment geldig voor alle benadeelden, ook diegene die niet bij een stichting aangesloten zijn. Dit houdt in dat na verbindendverklaring in principe geen ruimte meer is voor een individuele procedure. Maar er zijn 13 Hof Amsterdam 1 juni 2006, NJ 2006, 461. 14 Spier e.a. 2009, p. 2. ~ 9 ~

een aantal belangrijke rechtsbeginselen zoals het beginsel van de partijautonomie en het feit dat een burger nooit de toegang tot de rechter ontzegd mag worden. Met het oog op deze beginselen is er in de Wcam een regeling tot stand gekomen waardoor benadeelden zich kunnen ontrekken aan de gevolgen van verbindendverklaring. Het gaat hier om de zogenoemde opt out regeling. De opt out mogelijkheid is geregeld in art 7:908 lid 2 en 3 BW. Bij de verbindendverklaring van de vaststellingsovereenkomst stelt de rechter een termijn vast waarin benadeelden zich kunnen ontrekken aan de gevolgen van de vaststellingsovereenkomst gesloten tussen schadeveroorzaker(s) en belangenorganisatie(s). Om gebruik te maken van het opt out recht is het van belang dat benadeelden op de hoogte zijn van de verbindendverklaring van de vaststellingsovereenkomst. In art. 1017 RV is opgenomen hoe de verbindverklaring van de vaststellingsovereenkomst bekend gemaakt moet worden. Benadeelden die gebruik maken van de opt out mogelijkheid kunnen hun rechtszaak voort zetten of, wanneer ze nog geen individuele actie zijn gestart, er één beginnen. 2.4. De collectieve mogelijkheden Begin jaren 90 van de vorige eeuw was er een opkomst van belangenorganisaties. Deze belangenorganisaties wilden ook in rechte op kunnen treden omdat de individuele burger niet of niet voldoende beschermd werd. 15 De eerste mogelijkheid voor een collectieve actie is de regeling in art. 3:305a BW. De reden dat het onderwerp massaschade opnieuw op de agenda van de wetgever terecht is gekomen is de DES-zaak. 16 Naar aanleiding hiervan is een tweede mogelijkheid voor collectieve afwikkeling tot ontwikkeling gekomen. Het gaat dan om de Wcam. In deze paragraaf zullen de mogelijkheden worden besproken en uitgewerkt. 2.4.1. Het collectieve actierecht ex art. 3:305a BW In 1994 is art. 3:305a ingevoerd in het Burgerlijk Wetboek. In dit artikel is een mogelijkheid gecreëerd om collectief op te komen tegen een schadeveroorzaker. Een individuele actie geeft vaak feitelijke of juridische drempels die de toegang tot de rechter blokkeren. Op deze wijze kan onrechtmatig gedrag niet via de civiele rechter bestreden worden. Belangenorganisaties kunnen hier de uitkomst bieden. Op grond van art. 3:305a BW kan een stichting of een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot de bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. 17 In lid 2 van dit artikel komt naar voren dat de belangenorganisatie wel eerst moet proberen om in een gesprek met de schadeveroorzaker(s) tot een oplossing te komen. Een belangrijke beperking is te vinden in lid 3 van art. 3:305a BW. Een rechtsvordering van een collectieve actie kan niet strekken tot een schadevergoeding in geld. In de Memorie van Toelichting bij dit artikel geeft de wetgever aan dat er 15 Kamerstukken II 1991/92, 22 486, nr. 3, p. 2. 16 Frenk 2007, p. 214. 17 Art. 3:305a lid 1 BW. ~ 10 ~

een aantal juridisch-technische complicaties zijn. 18 Een belangenorganisatie heeft zelf geen schade geleden en is daarom geen benadeelde maar spreekt voor een groep individuen die wel schade hebben geleden. De individuele omstandigheden verzetten zich tegen een gebundelde afdoening van schade. De wetgever laat in de Memorie van Toelichting ook vallen dat er andere manieren zijn om als collectief schadevergoeding in geld te kunnen krijgen zoals via een volmacht of een cessie ter incasso. 19 De collectieve actie van art. 3:305a BW biedt dus geen mogelijkheden om een schadevergoeding in geld te verkrijgen. Wat een belangorganisatie wel met deze procedure kan bereiken is bijvoorbeeld het vorderen van een verklaring voor recht. Uit het Vie d Or-arrest is gebleken dat deze verklaring voor recht geen vaststelling van aansprakelijkheid kan inhouden. 20 In die zaak gaf de Hoge Raad aan dat het niet is toegestaan om via een verklaring voor recht de hoofdelijke aansprakelijkheid van een schadeveroorzaker vast te stellen. Met de verklaring voor recht kan wel de onrechtmatigheid van het handelen vast komen te staan. Na deze collectieve procedure kan de benadeelde zelf een individuele actie starten en zijn vordering tot schadevergoeding baseren op het vonnis van de collectieve actie. Voor schadeveroorzakers is een verklaring voor recht een extra motivatie om in onderhandeling te treden met benadeelden om tot een schikking te komen. Wanneer een schadeveroorzaker dit niet doet, loopt hij het risico nog veel individuele procedures tegemoet te zien. Waar nog wel rekening mee dient te worden gehouden is dat de uitspraak in een collectieve actie geen kracht van gewijsde heeft ten aanzien van de individuele procedures. 21 Dit omdat er in beide procedures andere partijen zijn. Bij de collectieve actie is de belangenorganisatie partij in het geschil en bij de individuele vordering is één enkele benadeelde partij. Wanneer de schadeveroorzaker(s) en de benadeelden gezamenlijk tot een schikking komen zal dat worden vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst met een derdenbeding. Dit houdt in dat de overeenkomst alleen bindend is voor diegene die deze overeenkomst hebben aanvaard en niet voor de totale groep gedupeerden. 22 2.4.2. De wet collectieve afwikkeling massaschade (Wcam) De directe aanleiding voor het ontwikkelen van deze wet voor collectieve afwikkeling van massaschade was de DES-problematiek. 23 De wetgever heeft echter wel duidelijk gemaakt dat het bij de ontwikkeling van de Wcam gaat om een algemeen wettelijk kader. 24 Op 27 juli 2005 is de Wcam in werking getreden. De Wcam is een aanvulling op het collectief actierecht van art. 3:305a BW en 18 Kamerstukken II 1991/92, 22 486, nr. 3, p. 29. 19 Kamerstukken II 1991/92, 22 486, nr. 3, p. 30. 20 HR 13 oktober 2006, RvdW 2006, 941. 21 Van Mierlo e.a. 2005, p. 14. 22 Asser, Groen & Vranken 2003, p. 180. 23 HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535. 24 Kamerstukken II 2003/04, 29 414, nr. 3, p. 1. ~ 11 ~

voorziet in de mogelijkheid om via de rechter een schikking met betrekking tot massaschade verbindend te laten verklaren voor de gehele groep benadeelden. Deze wet is te vinden in art. 7:907-910 BW en valt onder titel 15 de vaststellingsovereenkomst. Ook zijn er in het wetboek van Burgerlijke rechtsvordering aanpassingen gedaan. Deze zijn te vinden in art. 1013-1018 Rv en regelen de procedurele kwesties. In de Wcam is de mogelijkheid gecreëerd om een overeenkomst over de afwikkeling van massaschade die is gesloten tussen een belangenorganisatie en de aansprakelijke partij of partijen, verbindend te laten verklaren voor de gehele groep benadeelden. 25 Wat een belangrijk verschil is tussen de collectieve actie van art. 3:305a BW en de Wcam, is dat de Wcam uitgaat van een getroffen schikking tussen de benadeelden en de schadeveroorzaker(s). Partijen gaan met deze schikking naar de rechter om een verbindendverklaring te vragen. In art. 7:907 BW is aangegeven welke partijen met elkaar kunnen onderhandelen en aan welke voorwaarden deze schikking moet voldoen. De schikking tussen partijen is aan te duiden als een vaststellingsovereenkomst. 26 verbindendverklaring door de rechter zijn alle benadeelden gebonden aan deze overeenkomst. Belangrijke punten binnen deze wet zijn onder andere te vinden in art. 7:907 lid 1 BW. Daar is opgenomen dat de overeenkomst tot afwikkeling van massaschade gesloten dient te worden door een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid met één of meer partijen die zich daarbij hebben verbonden tot vergoeding van de schade. Wat zeer belangrijk is, is dat deze overeenkomst moet voldoen aan een aantal voorwaarden. 27 2.4.2.1. De procedure van de Wcam Partijen kunnen gezamenlijk bij het Gerechtshof Amsterdam (art. 1013 lid 3 Rv) een verzoekschrift indienen om de vaststellingsovereenkomst verbindend te laten verklaren. De minister heeft besloten om de procedure tot verbindendverklaring te concentreren bij één hof, het Gerechtshof Amsterdam. Wanneer het geconcentreerd is bij één hof kan er expertise opgebouwd worden op het gebied van massaschade. Er is voor het Gerechtshof Amsterdam gekozen omdat de Ondernemingskamer daar ook reeds gevestigd is en vanuit daar kan men over financiële expertise beschikken. 28 Na Het hof beoordeelt of de schikking redelijk is gelet op de omvang van de schade, de wijze en eenvoud van het verkrijgen van de schadevergoeding, de representativiteit van de belangenorganisatie en andere relevante omstandigheden. 29 De rechter mag partijen de gelegenheid bieden om de overeenkomst aan te vullen of te wijzigen (art. 7:907 lid 4 BW). Belanghebbende kunnen een verweerschrift indienen. De rechter zal vervolgens het verzoek toe- dan wel afwijzen. Bij een toewijzing zal de 25 Kamerstukken II 2003/04, 29 414, nr. 3, p. 1. 26 Kamerstukken II 2003/04, 29 414, nr. 3, p. 3. 27 Zie art.7:907 lid 2 BW. 28 Kamerstukken II 2003/04, 29 414, nr. 3, p. 25. 29 Croiset van Uchelen 2007, p.223. ~ 12 ~

verbindendverklaring van de overeenkomst geldig zijn voor de volledige groep benadeelden die in de overeenkomst als zodanig zijn aangeduid. 2.5. De rol van de rechter in de collectieve procedures Wanneer het gaat over de rol van de rechter in collectieve procedures zal eerst gekeken worden naar de algemene rol van de rechter binnen civiele zaken. In Nederland is het zo dat de rechter een geschil beslecht tussen twee partijen met verschillende standpunten. Beide partijen mogen de standpunten aan de rechter voorleggen en de rechter beslist uiteindelijk wat de uitkomst is. Ook is partijautonomie een belangrijk beginsel. Met partijautonomie hangt het beginsel van rechterlijke lijdelijkheid samen. 30 Partijautonomie houdt kort gezegd in dat partijen zelf de aard en omvang van het geding bepalen, zij stellen en bewijzen feiten en het initiatief komt vanuit de partijen zelf. 31 Als ervan uit kan worden gegaan dat partijen uiteindelijk het proces kunnen bepalen moet de conclusie getrokken worden dat de rechter zich dan passief opstelt. 32 Echter is er een ontwikkeling te zien die uiteindelijk zou kunnen resulteren in een actievere houding van de rechter. 33 Een verschil met de rol van de rechter bij collectieve schadeafwikkeling is te vinden in het feit dat bij collectieve schadeafwikkeling de rechter naar algemene belangen kijkt (één van de partijen is namelijk een belangenorganisatie en de individuele zaken spelen op de achtergrond) in plaats van naar de individuele belangen. Wanneer naar de rol van de rechter gekeken wordt binnen de Wcam, zal een andere werkwijze naar voren komen. Op het moment dat partijen een beroep doen op de rechter zijn er geen tegenstrijdige standpunten meer maar zijn partijen met elkaar tot een overeenkomst gekomen. Zij hebben een gezamenlijk belang, namelijk verbindendverklaring van de overeengekomen schadevergoeding. De rechter heeft geen rol in de discussie voorafgaand aan de overeenkomst. 2.5.1. Art. 3:305a In de collectieve actie op grond van art. 3:305a BW wordt door een organisatie in rechte opgekomen voor de belangen van benadeelden. De rechter stelt echter enkel de onrechtmatigheid vast. De rol van de rechter is binnen deze collectieve actie niet veel anders dan bij andere civiele zaken. Hij beoordeelt de feiten en wijst uiteindelijk een declaratoire vonnis op grond van art. 3:302 BW. Een overeenkomst met de rol van de Wcam-rechter is te vinden in het feit dat beiden een uitspraak doen die gevolgen heeft voor anderen dan alleen de procespartijen. 34 Individuele benadeelden kunnen hun vordering tot schadevergoeding baseren op het vonnis van de collectieve actie en de rechter zal in de individuele rechtszaken alle individuele omstandigheden mee nemen. 30 Asser, Groen & Vranken 2003, p. 65. 31 Stein/Rueb 2009, p. 37. 32 Asser, Groen & Vranken 2003, p. 68. 33 Asser, Groen & Vranken 2003, p. 64 e.v. 34 Kamerstukken II 2003/04, 29 414, nr. 3, p. 8. ~ 13 ~

2.5.2 De Wcam 2.5.2.1. Verzoekschriftprocedure Door middel van een verzoekschrift wordt de procedure tot verbindendverklaring van de overeenkomst ingeleid. Op deze procedure zijn dan ook de algemene regels van de verzoekschriftprocedure (art. 261 e.v. Rv) van toepassing. In toonaangevende literatuur is te vinden dat wanneer het gaat om een verzoekschriftprocedure de rol van de rechter een andere zou zijn dan die in een dagvaardingsprocedure. 35 Maar ook wordt erkend dat de beide procedures naar elkaar toe groeien. 36 Het Eindrapport Fundamentele Herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht neemt een duidelijk standpunt in. De onderzoekers geven in het Eindrapport aan dat deze beide procedures zo naar elkaar toe zijn gegroeid dat ze nog nauwelijks onderling verschillen. 37 2.5.2.2. Debat voorafgaand aan de invoering van de Wcam In de parlementaire geschiedenis is veel te doen geweest over de rol van de rechter in het voortraject van de Wcam-procedure. De minister heeft duidelijk laten weten dat partijen zich bij de onderhandelingen kunnen laten bijstaan door deskundigen en op deze wijze voldoende deskundigheid kunnen organiseren. 38 Om deze reden was het volgens de minister niet nodig om de rol van de rechter te vergroten en deze rol uit te breiden naar de voorfase. In de literatuur is echter een grote groep auteurs te vinden die vraagt om een uitbreiding van de positie van de Wcam- rechter. 39 De belangrijkste reden die wordt aangedragen is dat de verbindendverklaring van de overeenkomst grote gevolgen heeft voor derden (benadeelden) die niet aan de onderhandelingstafel hebben gezeten. De rechter heeft immers niet enkel te maken met verzoeksters maar met een hele grote groep benadeelden. De rechter moet sneller betrokken worden zodat hij meer overzicht heeft en goed weet welke belangen er op het spel staan en wat er vooraf gegaan is aan de overeenkomst waarover hij dient te oordelen. Vooral de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) ziet grote problemen in de rol van de rechter als beoordelaar van de vaststellingsovereenkomst voor gerechtigden die in de procedure geen partij zijn. 40 Wanneer de rechter meer betrokken zou worden in het voortraject kan hij sturing geven, adviseren of enkel toezicht houden. 41 2.5.2.3 De rol van de rechter in de reeds behandelde Wcam-zaken Over de daadwerkelijk rol van de rechter bij Wcam-zaken is in de literatuur weinig tot niks geschreven. Daarom behandel ik de rol van de rechter binnen de Wcam aan de hand van de vijf 35 Stein/Rueb 2009, p. 277. 36 Stein/Rueb 2009, p. 5. 37 Asser, Groen & Vranken 2006, p. 98. 38 Kamerstukken II 2003/04, 29 414, nr. 7, p. 6. 39 Bijvoorbeeld I.N. Tzankova in Asser, Groen & Vranken 2003, p. 181-182; Asser, Groen & Vranken 2006, p. 121-122; Krans 2005, p. 8-9; Van Doorn, 2007, p. 111-112 ; Van Mierlo e.a. 2005, p. 51-52. 40 Kamerstukken II 2003/04, 29 414, nr. 3, p. 8. 41 Krans 2005, p. 8-9. ~ 14 ~

massaschadeovereenkomsten 42 die reeds door het Hof Amsterdam verbindend verklaard zijn. Wat als eerste opvalt, is dat er een duidelijk stramien te vinden is. Verzoeksters dienen een verzoekschrift tot verbindendverklaring in. Vervolgens vindt er een regiezitting plaats waarin de procedurele behandeling van het verzoek en samenhangende kwesties worden besproken. Dan kunnen er schriftelijk aanvullingen worden gedaan en verweerschriften worden ingediend. En uiteindelijk komt er een mondelinge behandeling van de zaak. In de Dexia-zaak geeft het hof in rechtsoverweging 4.7 een duidelijke omschrijving van haar taak. Zij moet beoordelen of er is voldaan aan de formele en materiële, wettelijke en ongeschreven vereisten die gelden voor het verzoek tot verbindendverklaring. Daarbij gaat het vooral om de artikelen 1013 en 1014 Rv, alsmede 261 tot en met 291 Rv en de bepalingen van art. 7:907 BW. Het gaat hier om een ambtshalve beoordeling waarbij ook gelet moet worden op eventuele verweren. Ook als er geen verweer ten aanzien van bepaalde vereisten is gevoerd, rekent het hof het tot zijn taak te onderzoeken of aan die vereisten is voldaan. 43 Een belangrijke opmerking van het hof volgt: deze handelingen hoeven niet telkens in de beschikking naar voren te komen. Dit houdt in dat het hof, ook al wordt het niet expliciet genoemd, deze toetsing aan de wettelijke vereisten altijd doorloopt. Door de ambtshalve toetsing is er vanuit het hof extra controle op de verbindendverklaring met het oog op de grote gevolgen voor derden. De uiteindelijke taak van de Wcam-rechter is te beoordelen of de overeenkomst redelijk is. De rechter moet, gelet op de bewoordingen van art. 7:907 lid 3 BW, een inhoudelijke toets toepassen. Dit zal geen eenvoudige taak voor de rechter zijn, gezien de elementen die de rechter moet toetsen op grond van art. 7:907 lid 2 BW. In de bestaande arresten van het hof kan men duidelijk zien dat de ontvankelijkheidkwesties uitvoerig besproken worden. Het hof zal de ontvankelijkheid van partijen van groot belang achten omdat benadeelden zelf niet aan de onderhandelingstafel plaatsnemen maar vertegenwoordigd worden door belangenorganisatie(s). Benadeelden moeten zich uiteindelijk kunnen vinden in de overeenkomst dus is een representatieve belangenorganisatie van belang. Ook al is de inhoudelijke toetsing van de overeenkomst tussen schadeveroorzaker(s) en belangenorganisatie(s) een lastige, uit de arresten van het hof blijkt dat het een manier heeft ontwikkeld om hier goed mee om te gaan. 2.6. Het proefproces Wat verder nog van belang is voor dit onderzoek is de mogelijkheid die partijen hebben om een proefproces in te stellen. Bij de collectieve afwikkeling van massaschade kan men gebruik maken van 42 Hof Amsterdam 1 juni 2006, LJN: AX6440 (DES); Hof Amsterdam 25 januari 2007, LJN: AZ7033 (Dexia); Hof Amsterdam 29 april 2009, LJN: BI2717 (Vie d Or), Hof Amsterdam 15 juli 2009, LJN: BJ2691 (Vedior); Hof Amsterdam 29 mei 2009, LJN: BI5744 (Shell). 43 HR 25 januari 2007, LJN: AZ7033, p. 11. ~ 15 ~

het proefproces om een belangrijke rechtsvraag beantwoord te krijgen. Een proefproces houdt in dat een benadeelde een individuele procedure doorloopt om zo via het verkregen vonnis duidelijkheid te scheppen voor een grote groep. Naar aanleiding van het proefproces kunnen zowel schadeveroorzaker(s) en belangenorganisatie(s) zich een duidelijker voorstelling maken van de positie waarin ze zitten. Er zitten echter ook een aantal nadelen aan het proefproces. Allereerst het probleem van free-riding. Dit houdt in dat benadeelden een afwachtende houding hebben en vertrouwen op de uitspraak van het proefproces. De afwachtende benadeelde kan dan profiteren van de benadeelde die wel actie onderneemt door een procedure in te stellen en die daarmee een financieel risico neemt. 44 Tevens weet je niet of de uitkomst van het proefproces optimaal is voor de gehele groep benadeelden. Juist bij massaschade is het belangrijk dat de hele groep benadeelden een gelijke behandeling krijgt want zowel feitelijk als juridisch zijn er onderling grote overeenkomsten waardoor ongelijke behandeling extra opvalt en voor grote maatschappelijke onrust kan zorgen. 45 De uitspraak in een proefproces kan een extra druk zijn voor schadeveroorzaker(s) om aan de onderhandelingstafel plaats te nemen en tot een schikking te komen net belangenorganisatie(s). De uiteindelijke betekenis van de uitspraak in het proefproces is echter slechts een leidraad. Daarom kan het proefproces niet leiden tot een bindend resultaat voor de totale groep benadeelden. 46 2.7. Samenvatting en conclusie Binnen ons rechtsstelsel zijn er een tweetal wegen in te slaan als het gaat om massaschade. Ten eerste de individuele en ten tweede de collectieve route. Binnen de collectieve route zijn er twee mogelijkheden. Allereerst de collectieve actie op grond van art. 3:305a BW, waarbij een belangenorganisatie een rechtsvordering instelt die strekt tot de bescherming van de belangen van benadeelden. Er is echter een beperking opgenomen in de wet waardoor het niet mogelijk is op deze wijze een schadevergoeding te verkrijgen. Tevens kan er geen aansprakelijkheid vastgesteld worden. Wel kan een verklaring voor recht verkregen worden waarmee benadeelden individueel verder kunnen procederen of deze kunnen gebruiken om in onderhandeling te treden met de schadeveroorzaker(s). In 2005 is er een aanvulling gekomen op art. 3:305a BW en wel in de vorm van de Wcam. Met deze tweede optie kan een schikking betreffende massaschade verbindend worden verklaard door de rechter voor de gehele groep benadeelden. Schadeveroorzaker(s) en een belangenorganisatie, als vertegenwoordiger voor de benadeelden, gaan met elkaar aan tafel zitten om tot een schadevergoedingsovereenkomst te komen. Met deze overeenkomst gaan ze naar de rechter om een 44 Tzankova 2007, p. 17. 45 Tzankova 2007, p. 17. 46 Van Mierlo e.a. 2005, p. 14. ~ 16 ~

verbindendverklaring te vragen. Wanneer de schadevergoedingsovereenkomst verbindend verklaard wordt, geldt deze overeenkomst voor alle benadeelden. De toetsing van de redelijkheid van de overeenkomst is geen makkelijke taak voor de rechter. Maar uit de reeds gedane uitspraken blijkt dat het hof zich deze taak goed eigen heeft gemaakt. Het instellen van een proefproces door een benadeelde zou het onderhandelingstraject tussen schadeveroorzaker(s) en belangenorganisatie(s) kunnen bespoedigen omdat er druk kan ontstaan door de rechterlijke uitspraak. Er zitten echter ook enkele nadelen aan het proefproces zoals de representativiteit van de benadeelde voor de totale groep benadeelden. ~ 17 ~

Hoofdstuk 3 Het wetsvoorstel prejudiciële vragen aan de Hoge Raad 3.1. Inleiding In dit hoofdstuk zal ik het wetsvoorstel prejudiciële vragen aan de Hoge Raad bespreken. 47 paragraaf 2 zal ik beginnen met de aanleiding van het wetsvoorstel. In deze paragraaf zal ik de onderzoeken en rapporten bespreken die ten grondslag liggen aan het wetsvoorstel. Vervolgens komt in paragraaf 3 het wetsvoorstel prejudiciële vragen aan de Hoge Raad uitvoerig aan bod. Paragraaf 4 staat in het teken van de vormgeving van het wetsvoorstel. De uitsluiting van een aantal rechters binnen dit wetsvoorstel en in het bijzonder de uitsluiting van de Wcam-rechter behandel ik in paragraaf 5. In paragraaf 6 zal ik afsluiten met een samenvatting van het hoofdstuk. 3.2. Aanleiding In deze paragraaf bekijk ik de aanleiding van het wetsvoorstel prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. Op verzoek van het Ministerie van Justitie is de Wcam in 2008 geëvalueerd en de minister heeft op 23 oktober 2008 de bevindingen naar de Tweede Kamer gestuurd. 48 Eén van de aanbevelingen die daaruit voort kwam is dat er een mogelijkheid gecreëerd moet worden zodat rechters bij een massaschadegeval een prejudiciële vraag kunnen stellen aan de Hoge Raad. Deze aanbeveling wordt ondersteund door een ander belangrijk rapport, genaamd Versterking van de cassatierechtspraak, dat ook in 2008 is verschenen. De verbondenheid tussen beide rapporten zal ik kort belichten. In 2006 is er een rapport verschenen genaamd Eindrapport Fundamentele Herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht. Dit eindrapport is de derde en afrondende fase van een algemene en fundamentele herbezinning op de grondslagen, beginselen en uitgangspunten van het civiele procesrecht. 49 In dit eindrapport is onder andere de cassatierechtspraak in Nederland bekeken. 50 Ook in dit rapport wordt de aanbeveling gedaan tot het invoeren van een prejudiciële vraag, net als in de evaluatie van de Wcam. Het gaat bij dit Eindrapport echter niet om het specifieke geval van massaschade maar om een totale herbezinning van het Nederlandse burgerlijk procesrecht. Vervolgens is, onder andere naar aanleiding van dit eindrapport, in 2007 de commissie normstellende rol Hoge Raad ingesteld. 51 Deze commissie had als taak te onderzoeken hoe de Hoge Raad haar normstellende rol kon verbeteren. De commissie is bekend onder de naam commissie Hammerstein. In maart 2008, gelijktijdig met de evaluatie van de Wcam, komt commissie Hammerstein met het rapport Versterking van de cassatierechtspraak. Ook in dit rapport ziet men het invoeren van de prejudiciële vraag als een goede mogelijkheid om de Hoge Raad tijdig belangrijke rechtsvragen voor te leggen. Alhoewel dit laatste onderzoek niet speciaal gericht was op 47 Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr.2. 48 Kamerstukken II 2008/09, 31 762, nr. 1. 49 Asser, Groen & Vranken 2003, p. 13. 50 Asser, Groen & Vranken 2006, p. 151-170. 51 Rapport Hammerstein 2008, p. 6. ~ 18 ~ In

massaschade, komt het wel tot eenzelfde aanbeveling namelijk het invoeren van een prejudiciële procedure. De Minister van Justitie heeft naar aanleiding van deze rapportages daadkrachtig gehandeld en heeft na overleg met de Hoge Raad besloten om de prejudiciële vraag zo snel mogelijk in te voeren. De reikwijdte van het wetsvoorstel is niet beperkt tot massaschadegevallen. Daarvan was in eerste instantie sprake maar naar aanleiding van adviezen heeft de minister de reikwijdte van het wetsvoorstel prejudiciële vragen aan de Hoge Raad verruimd door de procedure ook open te stellen in zaken waarin een rechtsvraag speelt die niet alleen in een individuele zaak beantwoording nodig heeft, maar waarvan de beantwoording zaakoverstijgend belang heeft omdat de vraag ook aan de orde is in talrijke andere feitelijk vergelijkbare zaken. 52 De reikwijdte van het wetsvoorstel is te vinden in art. 392 lid 1 sub a en b RV. In juni 2009 is een concept wetsvoorstel gepubliceerd en de Minister van Justitie heeft advies gevraagd aan onder andere de Nederlandse Verenging voor Rechtspraak (NVvR) en de Raad voor de Rechtspraak. Dit heeft uiteindelijk geleid tot een wetsvoorstel genaamd Introductie prejudiciële procedure bij de Hoge Raad. In april 2010 is na het akkoord van de ministerraad het wetsvoorstel voor advies naar de Raad van State gestuurd. Over dit concept wetsvoorstel heeft de Raad van State advies uitgebracht. Het wetsvoorstel is enigszins gewijzigd en is uiteindelijk onder de naam wetsvoorstel prejudiciële vragen aan de Hoge Raad begin februari 2011 ingediend bij de Tweede Kamer. 53 Een van de belangrijke veranderingen is de verruiming van de reikwijdte maar dat is voor dit onderzoek niet relevant. De focus ligt in dit onderzoek op het wetsvoorstel in de context van de afwikkeling van massaschade. 3.3. Het wetsvoorstel prejudiciële vragen aan de Hoge Raad 3.3.1. Doel van het wetsvoorstel Uit de evaluatie van de Wcam bleek dat er behoefte was om de onderhandelingsbereidheid van partijen te vergroten en dat er aanvullende maatregelen nodig waren ter ondersteuning van de totstandkoming van een collectieve schikking. 54 Eén van deze maatregelen is het invoeren van de prejudiciële procedure. Met de prejudiciële procedure kan de lagere rechter een belangrijke rechtsvraag voorleggen aan de Hoge Raad. Dit heeft als voordeel voor partijen dat zij sneller duidelijkheid krijgen over belangrijke juridische en feitelijke vraagstukken. Deze duidelijkheid kan de bereidheid tot onderhandelen bevorderen. Het doel van dit wetsvoorstel in de context van massaschadezaken is daarom voornamelijk versnelling van de procedure om burgers sneller duidelijkheid te geven. 52 Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 4. 53 Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 2. 54 Kamerstukken II 2008/09, 31 762, nr.1, p. 5 ~ 19 ~

3.3.2. Waarom bij massaschadezaken? De reden dat de invoering ook op het gebied van massaschade plaats zal vinden, is dat er in deze gevallen vaak een grote maatschappelijke behoefte is aan een richtinggevende uitspraak van de Hoge Raad zonder dat het gevaar bestaat dat de Hoge Raad overspoeld wordt met prejudiciële vragen. 55 Als derde voordeel kan genoemd worden dat de invoering van de prejudiciële procedure bij massaschadezaken niet zal leiden tot een werklastverzwaring van de Hoge Raad omdat in deze zaken de van belang zijnde rechtsvragen vrijwel altijd aan de Hoge Raad worden voorgelegd via de gebruikelijke weg van cassatie. 56 Zoals al duidelijk is geworden in paragraaf 3.3.1. is het doel van de prejudiciële procedure bij massaschadezaken dat de beantwoording van belangrijke rechtsvragen bij zal dragen aan de bereidheid van schadeveroorzaker(s) om over een collectieve schikking te praten. Het antwoord van de Hoge Raad kan richtinggevend zijn voor belangenorganisaties en schadeveroorzakers die in onderhandeling zijn. Tevens kan zij individuele procedures overbodig maken en wordt het gevaar verkleind dat lagere rechters tegenstrijdige uitspraken wijzen. In het verleden, in de Dexia zaak, hebben lagere rechters verschillende uitspraken gedaan omdat de rechtsvraag in de hoogste rechterlijke instantie nog niet was beantwoord. 57 De minister ziet met het oog op bovenstaande ontwikkelingen veel voordelen voor invoering van de prejudiciële procedure bij massaschadezaken. 3.4. De vormgeving van de prejudiciële procedure Bij het ontwerpen van dit wetsvoorstel is zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij de cassatieprocedure van art. 407 e.v. Rv. Uiteraard is er ook gekeken naar vergelijkbare procedures zoals de prejudiciële procedure bij het Hof van Justitie, art. 267 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. 58 Ook is er gekeken naar buitenlands recht zoals de artikelen 6 en 7 van het Verdrag betreffende de instelling en het statuut van een Benelux-Gerechtshof. En zijn er artikelen uit de Belgische Wet tot bescherming van de economische mededinging bestudeerd, waar een soortgelijke bepaling is opgenomen als de prejudiciële procedure. Tevens zijn de Belgische artikelen 67 en 68 Rv over het vragen van inlichtingen over buitenlands recht ter inspiratie bekeken. 59 Dit alles heeft geresulteerd in een wetsvoorstel betreffende de invoering van een nieuwe titel in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. In deze nieuwe titel zullen drie artikelen worden opgenomen te weten art. 392, 393 en 394. Ook zal in de Wet op de Rechterlijke Organisatie (Wet RO) een extra artikel worden toegevoegd te weten art. 81a Wet RO. In dit artikel zal de nieuwe taak, het beantwoorden van prejudiciële vragen door de Hoge Raad, worden opgenomen. 55 Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr.3, p.1. 56 Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr.3, p.1. 57 Hof Amsterdam 25 januari 2007, LJN AZ7033, r.o. 6.12. 58 Oud art. 234 EG-verdrag 59 Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr.3, p.2. ~ 20 ~

3.4.1. Tiende titel A: Prejudiciële vragen aan de Hoge Raad 3.4.1.1. Art. 392 Rv Deze nieuwe titel begint met art. 392 Rv waarin de regels worden gesteld betreffende welke rechter in welke gevallen op welke wijze een vraag mag stellen. Er zijn drie mogelijkheden voor de rechter om een prejudiciële vraag te stellen. Allereerst wanneer er bij een massavordering een collectieve actie is ingesteld en ten tweede in een individuele procedure bij massaschade. Beide hebben als kanttekening dat het dan wel moet gaan om een situatie waarin het antwoord van de Hoge Raad ook rechtstreeks van belang is voor een veelheid aan gelijksoortige vorderingsrechten. 60 Tot slot is er de mogelijkheid voor de rechter een prejudiciële vraag te stellen indien in een procedure een rechtsvraag aan de orde is die tegelijkertijd voor de beslechting van ook talrijke andere uit vergelijkbare feiten voortvloeiende geschillen beantwoording behoeft. Vereist is in dit laatste geval dat er echt op dat moment talrijke geschillen bestaan. 61 mogelijkheden van belang omdat deze te maken hebben met massaschade. In dit onderzoek zijn de eerste twee De rechter kan ambtshalve of op verzoek van één der partijen de Hoge Raad een prejudiciële vraag stellen. 62 Uit deze bewoordingen blijkt dat de rechter bij het verzoek van één der partijen ook mag weigeren een vraag voor te leggen. 63 Voordat de rechter een prejudiciële vraag ter beantwoording voorlegt aan de Hoge Raad geeft hij partijen de mogelijkheid zich hierover uit te laten (art. 392 lid 2 Rv). Wat verder van belang is, is dat ook in de prejudiciële procedure (net als in de gewone cassatie) geen ruimte is voor de beantwoording van enkel feitelijke vragen. Dit kan weleens problemen opleveren omdat in de prejudiciële procedure de feiten vaak nog niet helemaal vast staan. De oplossing voor dit probleem kan gezocht worden in art. 392 lid 3 Rv. De Hoge Raad beantwoordt de prejudiciële vraag op basis van de feiten die door de rechter zijn vastgesteld. De rechter die de prejudiciële vraag stelt moet in zijn beslissing die feiten opnemen, maar ook de door een partij gestelde en door de andere partij betwiste feiten benoemen. 64 Deze uiteindelijke beslissing van de rechter om een prejudiciële procedure in te stellen is de grondslag van die procedure bij de Hoge Raad. Wanneer de rechter een prejudiciële vraag stelt moet hij als vanzelfsprekend wachten op de beantwoording door de Hoge Raad en houdt hij de zaak aan. 65 60 Art. 392 lid 1 Rv. 61 Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr.3, p.12. 62 Art. 392 lid 1 Rv. 63 Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr.3, p.14. 64 Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr.3, p.14. 65 Art. 392 lid 5 Rv. ~ 21 ~