Tessa Mentink S Masterscriptie Rechtsgeleerdheid

Transcriptie

1 De Nederlandse regelgeving in relatie tot de Aanbeveling van de Europese Commissie aangaande collectieve vorderingen tot schadevergoeding bij massaschade in Europa Tessa Mentink S Masterscriptie Rechtsgeleerdheid In het openbaar te verdedigen ten overstaan van de Examencommissie van Tilburg Law School, bestaande uit mevr. mr. C.J.M. van Doorn en prof. dr. mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai op Maandag 21 juli 2014 Tilburg University

2 II

3 It is not the mountain we conquer, but ourselves - Sir Edmund Percival Hillary - III

4 Voorwoord Menig student benut het voorwoord om terug te blikken op de studententijd, aangezien de masterscriptie traditioneel het sluitstuk vormt van de rechtenopleiding. Daar ik nog het vooruitzicht heb om een half jaar te mogen studeren aan de National University of Singapore, richt ik mij in dit voorwoord tot de personen die ik graag wil bedanken voor hun al dan niet indirecte bijdrage aan deze scriptie. Een woord van dank gaat uit naar mijn scriptiebegeleidster Karlijn van Doorn. Ten eerste voor de kans om een bijdrage te mogen leveren aan onderzoek en daarnaast voor de kritische, maar altijd opbouwende feedback gedurende het schrijven van deze scriptie. Daarnaast richt ik graag een woord van dank aan de leden van mijn scriptiecircle. Tim, Charles, Eva, Amanie en Pim dank voor de feedback en de mogelijkheid om met elkaar van gedachten te wisselen over dit onderwerp. Ten slotte een woord van dank gericht aan mijn ouders, vriend, vrienden en in het bijzonder Mark. Jullie steun, begrip en interesse hebben eveneens bijgedragen aan deze scriptie. IV

5 Inhoudsopgave Afkortingenlijst... VII Hoofdstuk 1 Inleiding Probleemanalyse Onderzoeksopzet Afbakening onderzoek & toetsingskader Centrale onderzoeksvraag Deelvragen Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie Onderzoeksmethoden... 6 Hoofdstuk 2 De Europese Aanbeveling en Nederlandse regelgeving Inleiding Drie thema s uit de Aanbeveling gelet op toegang tot de rechter voor het individu Aanbeveling A: bevoegdheid om een representatieve vordering in te stellen Aanbeveling B: samenstelling van de eisende partij volgens het opt-in beginsel Aanbeveling C: financiering van een collectieve vordering tot schadevergoeding Nederlandse Regelgeving Representatieve vertegenwoordiging volgens de Nederlandse collectieve actie en de WCAM Samenstelling van de eisende partij volgens de Nederlandse collectieve actie en de WCAM Financiering collectieve vordering volgens de Nederlandse collectieve actie en de WCAM Tussenconclusie Hoofdstuk 3 De Aanbeveling en Nederlandse belangenorganisaties Inleiding Beginselen uit de Aanbeveling over bevoegdheid voor instellen van representatieve vordering Beginselen uit de Aanbeveling over aangewezen vertegenwoordigende instanties Uitleg Aanbeveling over aangewezen vertegenwoordigende instanties volgens literatuur Nederlandse regelgeving aangaande aangewezen vertegenwoordigende instanties Ad hoc gecertificeerd of aangewezen vertegenwoordigende instantie volgens de Aanbeveling Uitleg Aanbeveling ad hoc gecertificeerd of aangewezen instanties volgens literatuur Nederlandse regelgeving inzake ad hoc gecertificeerd of aangewezen belangenorganisaties Tussenconclusie Hoofdstuk 4 De Aanbeveling en de Nederlandse mechanismen van belangenbundeling V

6 4.1 Inleiding Beginselen uit de Aanbeveling betreffende samenstelling van de eisende partij Literatuur over de beginselen van samenstelling van de eisende partij uit de Aanbeveling De Nederlandse collectieve actie over samenstelling van de eisende partij De Nederlandse WCAM-procedure aangaande samenstelling eisende partij Uitzondering opt-in beginsel: Motivering verband houdend met een goede rechtsbedeling Reikwijdte van de Aanbeveling en collectieve schikkingen Tussenconclusie Hoofdstuk 5 De Aanbeveling en de Nederlandse wijze van financiering Inleiding Beginselen uit de Aanbeveling wat betreft financiering van collectief verhaal Uitleg literatuur over de beginselen van financiering uit de Aanbeveling Nederlandse regels omtrent financiering van collectief verhaal Oorsprong middelen en beperkingen financiering door private derde partij in Nederland Honorarium van de advocaat en punitieve schadevergoeding in Nederland Tussenconclusie Hoofdstuk 6 Conclusies en aanbevelingen Aanbeveling A: de bevoegdheid om een representatieve vordering in te stellen Aanbeveling B: de samenstelling van de eisende partij volgens opt-in Aanbeveling C: de financiering van collectief verhaal Hoe nu verder? Bijlage I Aanbeveling van de Commissie : relevante bepalingen Literatuur- en jurisprudentielijst VI

7 Afkortingenlijst Aanbeveling Aanbeveling van de Europese Commissie 11 juni 2013 afl. AWR bijv. BW d.d. EHRM EVRM EU e.a. e.v. HR m.a.w. aflevering Algemene Wet inzake Rijksbelastingen bijvoorbeeld Burgerlijk Wetboek de dato/ van de datum Europees Hof voor de Rechten van de Mens Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Europese Unie en andere/ et alii en volgende Hoge Raad met andere woorden Mededeling Mededeling van de Europese Commissie 11 juni 2013 mevr. mevrouw m. nt. met noot o.a. onder andere p. pagina Rv VEB WCAM Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Vereniging voor Effectenbezitters Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade VII

8 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Probleemanalyse Op 1 juni 2013 heeft de Europese Commissie een schriftelijke aanbeveling gedaan over gemeenschappelijke beginselen voor mechanismen voor collectieve vorderingen tot staking en tot schadevergoeding in de lidstaten. 1 Eerder zijn al pogingen ondernomen om wetgeving hieromtrent te maken. 2 In deze Aanbeveling staan niet-bindende gemeenschappelijke beginselen voor collectieve acties en deze hebben het doel te zorgen voor een samenhangende aanpak voor het doen van collectief verhaal in de EU zonder de systemen van de lidstaten te harmoniseren. 3 De reikwijdte van de Aanbeveling is ruim en bevat een termijn van twee jaar voor de lidstaten om de beginselen te implementeren in nationale wetgeving. 4 Lidstaten hebben echter geen omzettingsplicht, zoals wel het geval is bij een richtlijn. 5 Wanneer de lidstaten zich onvoldoende conformeren aan deze Aanbeveling kan de Europese Commissie alsnog besluiten wetgeving te ontwerpen na het verstrijken van deze termijn en kunnen bindende maatregelen volgen. 6 Gelet op de komst van mogelijke wetgeving is het van belang inzichtelijk te maken in hoeverre de Nederlandse regelgeving met de huidige collectieve actie ex 3:305a BW en de WCAMprocedure voldoet aan het Europees horizontaal kader voor collectief verhaal. Nederland is een van de eerste Europese landen die een algemeen geldende collectieve actie regeling heeft ingevoerd. 7 Binnen het Nederlandse rechtssysteem bestaan voor de afwikkeling van massaschade verschillende mogelijkheden om vorderingen tot schade samengevoegd af te doen. 8 Nederland kent twee specifieke voorzieningen gericht op de afwikkeling van massaschade, namelijk de collectieve actie ex artikel 3:305a BW en de WCAM, neergelegd in de artikelen 7: BW en de artikelen Rv. 9 Artikel 3:305a BW biedt de mogelijkheid voor stichtingen en verenigingen om een rechtsvordering namens een achterban in te stellen. 10 Via deze collectieve actie kunnen stichtingen of verenigingen een 1 COM/2013/3539. Verkort de Aanbeveling genoemd. 2 Duivenvoorde 2013, p Drijber 2013, p. 5 en Commissie-aanbeveling over collectieve procedures, 29 juli 2013, < (zoek op: commissie-aanbeveling), laatst bekeken: Zippro 2013, p. 275; Korsten & De Clerck 2013, p Drijber 2013, p Drijber 2013, p. 6; Tzankova, Plomp & Raats 2013, p. 181; Korsten & De Clerck 2013, p Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2011, p Bij massaschade is er sprake van een groot aantal gelijksoortige vorderingen tot schadevergoeding. Zie Klaassen 2013, p. 628; Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2010, p. 9; Tzankova 2007, p. 1-3; Falkena & Haak 2004, p Bijv. massaal bezwaar in het belastingrecht ex artikel 25a AWR, de collectieve actie uit artikel 3:305a e.v. BW, de procesvolmacht of de lastgeving al dan niet ter incasso en de WCAM. 9 Klaassen 2013, p Samen vormen deze regelingen de Nederlandse wetgeving betreffende collectief verhaal. 10 Fanoy & Raats 2013, p

9 verklaring voor recht vorderen dat de schadeveroorzaker onrechtmatig heeft gehandeld. 11 De meerwaarde van artikel 3:305a BW ten opzichte van individuele geschillenbeslechting is dat door de collectieve actie een meer effectieve en/of efficiënte rechtsbescherming moet worden bereikt. 12 Vanwege het verbod neergelegd in artikel 3:305a lid 3 BW is momenteel een finale collectieve afwikkeling van massaschade alleen mogelijk via de WCAM. 13 Dit lid verbiedt namelijk de mogelijkheid tot het collectief vorderen van schadevergoeding in geld. Op dit moment ligt er echter een voorontwerp van een wetsvoorstel voor ter consultatie, waarin het bestaande verbod op het vorderen van een collectieve schadevergoeding in geld wordt afgeschaft en een met waarborgen omklede collectieve schadevergoedingsprocedure wordt geïntroduceerd. 14 De WCAM is voorts een betrekkelijk eenvoudig mechanisme om massaschades collectief af te wikkelen. 15 Zij biedt immers de mogelijkheid een overeenkomst door de rechter verbindend te laten verklaren voor de gehele groep van benadeelden. Deze overeenkomst voorziet in een groot aantal gelijksoortige vorderingen tot schadevergoeding en is gesloten tussen een of meer organisaties die de belangen behartigt van de benadeelden en de aansprakelijke partij(en). 16 De WCAM functioneert daarbij door middel van een opt-out model, wat inhoudt dat alle (potentiële) eisers van een gedefinieerde groep deel uitmaken van de actie, tenzij zij kenbaar maken niet gebonden te willen zijn. 17 Een eerste vergelijking tussen de Nederlandse wetgeving en de Aanbeveling levert wat dit betreft al een opmerkelijk verschil op. De Aanbeveling geeft namelijk de voorkeur aan een opt-in procedure, waar de WCAM juist het opt-out principe hanteert Onderzoeksopzet Doelstelling van dit onderzoek is analyseren in hoeverre de huidige Nederlandse regelgeving op het gebied van collectief procederen bij massaschade toekomstbestendig is gelet op de Europese Aanbeveling. Aangezien de Aanbeveling vele aspecten en deelterreinen bestrijkt, is ervoor gekozen om in dit onderzoek de toegang tot rechter voor het individu als vertrekpunt te nemen. De toegang tot de rechter voor het individu is immers een nadrukkelijk genoemd doel in de Aanbeveling en tevens een veelgenoemd streven voor collectieve procedures. Enkele beginselen die samenhangen met dit vertrekpunt zullen expliciet getoetst worden. In de volgende paragraaf kom ik uitgebreid terug op de toegang tot de rechter voor het individu. 11 Klaassen 2013, p Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p (MvT). 13 Van Doorn 2010, p Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie, 7 juli 2014, < (zoek op: motie Dijksma), laatst bekeken: Ten Wolde & Peters 2013, p Brants 2013, p Zie bijv. Hof Amsterdam 29 mei 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI5744 (Shell). 17 Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2010, p. 9. Zie ook artikel 7:908 lid 2 BW. 18 COM/2013/3539, p. 13; Korsten & De Clerck 2013, p

10 1.3 Afbakening onderzoek & toetsingskader Dit onderzoek zal zich richten op de gemeenschappelijke beginselen voor mechanismen voor collectieve vorderingen tot schadevergoeding zoals vermeld in de Aanbeveling; het heeft derhalve geen betrekking op de collectieve vorderingen tot staking. Bij de vergelijking tussen de Aanbeveling en de Nederlandse regelgeving zal de toegang tot de rechter voor de individuele benadeelde centraal staan. Het vergemakkelijken van deze toegang is namelijk een expliciet genoemd doel in de Aanbeveling. 19 Daarnaast kan de mogelijkheid om collectieve vorderingen in te stellen in de lidstaten bijdragen aan een betere toegang tot de rechter. 20 Verder is deze toegang genoemd in de openbare consultatieronde van de Europese Commissie als een voordeel van mechanismen voor collectief verhaal. 21 De Europese Raad heeft eveneens benadrukt dat de toegang tot de rechter een belangrijk onderdeel is en voornamelijk in grensoverschrijdende procedures moet worden vereenvoudigd. 22 Ook kan de mogelijkheid om een collectieve vordering in te stellen de bereidheid bij potentiële benadeelden vergroten om hun rechten voor de rechter af te dwingen. 23 Bovendien is de toegang tot de rechter een recht dat is neergelegd in zowel de Nederlandse Grondwet als het EVRM. 24 Er wordt hierbij in het bijzonder gekeken naar het individu, omdat de belangen van het individu in contrast lijken te staan met een mechanisme van collectief verhaal. Het is in een procedure met duizenden benadeelden namelijk moeilijk om procesbelangen van individuen te waarborgen, terwijl het in gevallen van massaschade juist belangrijk is dat de procedurele waarborgen voor de individuele benadeelde in acht worden genomen. 25 Het onderzoek richt zich daarnaast niet op de gehele Aanbeveling van de Europese Commissie om een te omvangrijk onderzoek te voorkomen. Uit alle beginselen zijn er drie thema s gekozen die naar verwachting het meest samenhangen met de toegang tot de rechter voor het individu, namelijk de bevoegdheid om een representatieve vordering in te stellen, de samenstelling van de eisende partij volgens het opt-in beginsel en de financiering van de collectieve vordering. Het eerste thema is gekozen omdat het individu zelf niet als eiser optreedt, maar een vertegenwoordigende instantie. 26 Regels betreffende de bevoegdheid om representatieve vorderingen in te stellen zijn dus tevens van belang voor de individuele benadeelde, omdat de toegang tot de rechter voornamelijk via de vertegenwoordigende 19 COM/2013/3539, p. 5; Tzankova, Plomp & Raats 2013, p COM/2013/401 def., p SEC/2011/0173 def., p Programma van Stockholm 2010, p Eurobarometerenquête maart % van de ondervraagden in de 27 lidstaten heeft aangegeven dat de bereidheid om hun rechten voor de rechter af te dwingen groter zou zijn wanneer zij dat samen met andere consumenten zouden kunnen doen. 24 Artikel 17 GW en artikel 6 EVRM. Zie: EHRM 21 februari 1975, nr. 4451/70 (Golder v. Verenigd Koninkrijk). 25 Van Doorn 2010, p COM/2013/401 def., p

11 instantie verloopt. Daarnaast zijn inspraak en vertegenwoordiging belangrijke procesbelangen. In een collectief verhaal procedure is voor waarborging hiervan een voorname rol weggelegd voor de vertegenwoordigende instanties, omdat deze organisaties partij zijn bij het proces en ervoor moeten zorgen dat de benadeelden gehoord worden. 27 Het recht om gehoord te worden is immers een belangrijk aspect van het recht op toegang tot de rechter. 28 Bovendien kan participatie in het proces ervoor zorgen dat de individuele benadeelde een voice krijgt, oftewel de mogelijkheid tot het doen van verhaal. 29 Het tweede thema is van toepassing, omdat de Aanbeveling de voorkeur geeft aan een samenstelling van de eisende partij volgens het opt-in principe, waarbij actief een keuze gemaakt wordt door de benadeelde om deel uit te maken van de vertegenwoordigende groep. 30 Opt-in zou het recht op toegang tot de rechter voor het individu beter waarborgen dan het opt-out systeem. 31 Er zijn echter veel argumenten voor en tegen te ontwaren in de literatuur over een voorkeur voor opt-in dan wel het opt-out systeem. Zo wordt het opt-out systeem door veel landen gezien als een systeem dat inbreuk maakt op het beginsel van partijautonomie en het recht op individuele toegang tot de rechter. 32 Daartegenover stellen consumentenorganisaties dat het opt-in systeem niet tot daadwerkelijke toegang tot de rechter leidt voor alle benadeelden die schade hebben geleden. 33 Het derde thema dat nader bekeken wordt is de financiering van een collectieve vordering. Financiering is immers een essentiële voorwaarde voor het adequaat functioneren van een juridisch systeem. 34 Een gebrek aan middelen mag enerzijds de toegang tot de rechter niet beperken. Anderzijds mogen de voor collectief verhaal beschikbare financieringsmethodes geen stimulans zijn voor misbruik van het procesrecht. 35 De Europese Commissie erkent bovendien dat financiering van een collectieve actie een belangrijke kwestie is. 36 Het Europees Parlement heeft hierover verklaard de financiering van collectieve verhaalsacties aan banden te willen leggen en het principe de verliezer betaalt te hanteren om misbruik van procesrecht te voorkomen. 37 Aldus worden deze drie beginselen vergeleken met de geldende Nederlandse regelgeving omtrent collectief verhaal gelet op de toegang tot de rechter. De genoemde elementen zijn vanwege de aangedragen argumenten het meest geschikt om het begrip toegang tot de 27 Van Doorn 2010, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 4, p Tyler 1990, p. 201; Van Doorn 2010, p Hensler stelt dat nog nader empirisch onderzoek nodig is specifiek voor collectief verhaal procedures. Zie Hensler 2005, p COM/2013/3539, p Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2011, p Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2011, p COM/2013/401 def., p Tzankova 2012, p. 551; Cappelletti & Garth 1978, p ; Parker 2004, p COM/2013/401 def., p COM/2008/0165 def., p. 10; COM/2008/0794 def., p Tzankova, Plomp & Raats 2013, p

12 rechter te operationaliseren. Desalniettemin is het denkbaar dat op basis van een andere motivering gekomen kan worden tot een alternatieve keuze. 1.4 Centrale onderzoeksvraag Het bovengenoemde vertaalt zich in de volgende onderzoeksvraag: Voldoet de Nederlandse regelgeving inzake de afwikkeling van massale schadevorderingen gelet op toegang tot de rechter voor de individuele benadeelde aan de Europese Aanbeveling aangaande gemeenschappelijke beginselen voor mechanismen voor collectieve vorderingen tot schadevergoeding in de lidstaten? 1.5 Deelvragen Deze onderzoeksvraag wordt beantwoord door middel van een viertal deelvragen en deze vormen tevens de afzonderlijke hoofdstukken. De toegang tot de rechter staat centraal bij beantwoording van deze deelvragen. Na de inleiding in hoofdstuk 1 behandelt het tweede hoofdstuk de volgende deelvraag: Hoe luiden de drie thema s voor mechanismen voor collectieve vorderingen tot schadevergoeding gelet op de toegang tot de rechter voor de individuele benadeelde, zoals neergelegd in de Aanbeveling van de Europese Commissie en hoe is de huidige Nederlandse regelgeving omtrent collectieve vorderingen tot schadevergoeding op deze punten geregeld? Het derde hoofdstuk behandelt de volgende vraag: Voldoet de Nederlandse regelgeving inzake collectieve vorderingen tot schadevergoeding aan de vereisten van vertegenwoordigende instanties, zoals neergelegd in de Aanbeveling? Het vierde hoofdstuk gaat vervolgens in op de vraag: Voldoet de huidige Nederlandse regelgeving op het gebied van collectieve vorderingen tot schadevergoeding aan de in de Aanbeveling neergelegde samenstelling van de eisende partij gezien het het opt-in beginsel? De laatste deelvraag wordt behandeld in hoofdstuk 5 en is de volgende: Voldoet de Nederlandse regelgeving op het gebied van collectieve vorderingen tot schadevergoeding aan de in de Aanbeveling neergelegde beginselen omtrent financiering? Ten slotte zal in de conclusie antwoord gegeven worden op de centrale onderzoeksvraag en worden tevens nadere aanbevelingen gedaan. 1.6 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie De maatschappelijke relevantie is gelegen in met name de omvang van massaschade procedures. In geval van massaschade zijn immers vele benadeelden betrokken met verschillende belangen. Bij een collectieve vordering tot schadevergoeding is het waarschijnlijk dat de massaliteit van de procedure op gespannen voet staat met goede processuele waarborgen voor de individuele benadeelde. Vanuit een maatschappelijk oogpunt is het daarom belangrijk dat er een Nederlandse procedure is conform het Europese kader voor collectief verhaal. Mechanismen van collectief verhaal worden immers al verscheidene jaren door de EU- 5

13 instellingen geanalyseerd op basis van de ervaring uit verschillende lidstaten om te onderzoeken of zij kunnen bijdragen aan een hoog beschermingsniveau voor het individu en handhaving van het EU-recht. 38 Daarnaast wordt door de Europese Commissie van aanbevelingen veelal gebruik gemaakt bij onderwerpen waar men politiek verdeeld over is en bindende wetgeving ontbreekt in de EU. In de Aanbeveling staan daarom niet-bindende gemeenschappelijke beginselen voor collectieve acties. Lidstaten krijgen twee jaar de tijd om de beginselen te implementeren in nationale wetgeving. Mochten lidstaten zich onvoldoende conformeren, dan kan alsnog wetgeving worden ontworpen. De Aanbeveling is in juni 2013 gepubliceerd door de Europese Commissie. De meest recente wetswijziging van de Nederlandse WCAM en collectieve actie-procedure ex 3:305a BW is in juli 2013 ingevoerd. 39 Indien de Nederlandse regelgeving niet in voldoende mate tegemoet komt aan de gemeenschappelijke beginselen kan zij zich in de toekomst geconfronteerd zien met bindende maatregelen. De wetenschappelijke relevantie bestaat er dan ook in inzichtelijk te maken in hoeverre de Nederlandse wetgeving voldoet aan het Europese horizontaal kader voor collectief verhaal. Bovendien is er in de wetenschappelijke literatuur nog niet veel geschreven over deze problematiek en wordt met deze scriptie geprobeerd deze leemte deels in te vullen. 1.7 Onderzoeksmethoden De te hanteren onderzoeksmethode is voor alle hoofdstukken dezelfde, namelijk theoretisch onderzoek door middel van een literatuurstudie. Er zal veelvuldig gebruik worden gemaakt van relevante juridische handboeken, tijdschriftartikelen, wet- en regelgeving en jurisprudentie. De bronnen om het geldende recht vast te stellen - namelijk verdragen, wet, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur - en de hiërarchie die geldt binnen deze rechtsbronnen vormen de leidraad om de onderzoeksvraag te beantwoorden. 40 Hierbij wordt beredeneerd en onderzocht vanuit het interne perspectief. 41 Er zal namelijk gezocht worden naar de oplossing van het juridische probleem, te weten conformering van het Nederlands recht aan de Europese Aanbeveling. Meer specifiek worden de beginselen uit de Aanbeveling getoetst aan de ontwikkelingen binnen het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht op het gebied van de WCAM en artikel 3:305a BW. Wel wordt gestreefd naar een vrije omgang van het geldende recht en het juridische probleem zal vanuit een bepaald perspectief worden belicht, namelijk vanuit de toegang tot de rechter van de individuele benadeelde COM/2013/401 def., p Momenteel ligt er bovendien een wetsontwerp voor ter consultatie voor een wijziging van de collectieve actie. 40 Van Dijck 2008, p Van Dijck, Van Gulijk & Prinsen 2010, p Van Dijck, Van Gulijk & Prinsen 2010, p

14 Hoofdstuk 2 De Europese Aanbeveling en Nederlandse regelgeving 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal de volgende deelvraag centraal staan: Hoe luiden de drie thema s voor mechanismen voor collectieve vorderingen tot schadevergoeding gelet op toegang tot de rechter voor de individuele benadeelde, zoals neergelegd in de Aanbeveling van de Europese Commissie en hoe is de huidige Nederlandse regelgeving omtrent collectieve vorderingen tot schadevergoeding op deze punten geregeld?. Ten eerste wordt in paragraaf 2.2 de Europese Aanbeveling besproken en wordt afzonderlijk ingegaan op de drie thema s die van belang zijn voor toegang tot de rechter voor de individuele benadeelde. Daarnaast wordt in dit hoofdstuk de huidige Nederlandse regelgeving behandeld in paragraaf 2.3. Hierbij wordt ingegaan op de twee specifieke voorzieningen die Nederland kent gericht op de afwikkeling van massaschade en ook hier staan de drie onderwerpen uit de Aanbeveling centraal. Tot slot volgt een tussenconclusie, waarin antwoord wordt gegeven op de deelvraag. 2.2 Drie thema s uit de Aanbeveling gelet op toegang tot de rechter voor het individu De Europese Commissie heeft een schriftelijke aanbeveling gedaan over gemeenschappelijke beginselen voor mechanismen voor collectieve vorderingen tot staking en tot schadevergoeding in de lidstaten betreffende schendingen van aan het EU-recht ontleende rechten. 43 Eerder zijn pogingen ondernomen om hieromtrent wetgeving te maken, maar deze bleken vergeefs. 44 De Aanbeveling behandelt verschillende gemeenschappelijke beginselen voor mechanismen voor collectieve vorderingen tot schadevergoeding. Hieruit zijn drie thema s gekozen die van invloed kunnen zijn op de toegang tot de rechter voor het individu en komen hieronder afzonderlijk aan bod Aanbeveling A: bevoegdheid om een representatieve vordering in te stellen Een representatieve vordering is een vordering die wordt ingesteld door een vertegenwoordigende instantie. Deze instantie voert aan in naam van twee of meer (rechts)personen te zijn blootgesteld aan dreigende massaschade of zal deze schade al hebben geleden. De personen namens wie de organisatie procedeert zijn verder geen partij in de procedure. 46 De procesbevoegdheid tot het instellen van een collectieve vordering verschilt in de lidstaten van de EU en met name in het kader van een representatieve vordering moet de procesbevoegdheid volgens de Commissie worden omschreven. 47 De Commissie wil er namelijk voor zorgen dat de vertegenwoordigende instantie in het belang van de benadeelden handelt en 43 COM/2013/ Duivenvoorde 2013, p COM/2013/3539, p COM/2013/3539, p COM/2013/401 def., p. 12; COM/2013/3539, p. 4. 7

15 acht het daarnaast wenselijk dat de mogelijkheid tot collectief verhaal in elke lidstaat aanwezig is. 48 Volgens de Aanbeveling moeten aangewezen vertegenwoordigende instanties een non-profit karakter hebben, moet er een direct verband zijn tussen de belangrijkste doelstellingen van de instantie en de aan het EU-recht ontleende rechten waarvoor de vordering wordt ingesteld en moet de instantie over voldoende financiën, personele middelen en ook juridische expertise beschikken om de verschillende eisers te kunnen vertegenwoordigen. 49 Daarnaast mogen de representatieve vorderingen uitsluitend worden ingesteld door aangewezen of door gecertificeerde instanties die ad hoc zijn opgericht. 50 Nog een andere optie volgens de Aanbeveling is dat de lidstaten aan overheidsinstanties de bevoegdheid verlenen om representatieve vorderingen in te stellen Aanbeveling B: samenstelling van de eisende partij volgens het opt-in beginsel In de Aanbeveling spreekt de Europese Commissie de voorkeur uit voor het opt-in principe en is het optout model de uitzondering. 52 Een opt-in procedure bindt benadeelden pas aan de collectieve actie als zij hier expliciet mee hebben ingestemd of zich actief hebben aangemeld als deelnemer. 53 Verder moet een lid van de eisende partij te allen tijde de mogelijkheid hebben de procedure te verlaten voor het moment waarop de eindbeslissing is gegeven of indien de zaak op een andere wijze wordt afgewikkeld. Dit onder dezelfde voorwaarden als geldend voor de intrekking van individuele vorderingen, tenzij hiermee afbreuk wordt gedaan aan de goede rechtsbedeling. 54 Evenwel moeten andere (rechts)personen zich aan kunnen sluiten bij de eisende partij, wanneer zij aanvoeren zich in dezelfde situatie te bevinden. 55 De keuze voor het opt-in model is een logische aangezien dit model door de meeste Europese lidstaten wordt gehanteerd in geval van collectief verhaal. 56 De Commissie is bovendien van mening dat het opt-in systeem het recht van een individu om te beslissen over deelname aan een regeling beter waarborgt en de autonomie van partijen meer beschermt dan het opt-out model. 57 Ook de rechter bevindt zich volgens de Commissie in het opt-in systeem in een betere positie om te oordelen over de grond van de zaak en de ontvankelijkheid 48 COM/2013/401 def., p COM/2013/3539, p Certificeren betekent dat de vertegenwoordigende instantie die procedeert namens de benadeelden wordt goedgekeurd door de rechter, oftewel ontvankelijk wordt verklaard. Zie Duivenvoorde 2013, p. 254; Schonewille 2010, p COM/2013/3539, p COM/2013/3539, p. 8; COM/2013/401 def., p. 12; ELI Statement 2014, p Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2010, p COM/2013/3539, p COM/2013/3539, p Voet 2008, p. 75. Zweden, Finland en het Verenigd Koninkrijk maken onder meer gebruik van het opt-in model. Zie voor een overzicht EC DG SANCO COM/2013/401 def., p. 13. De Commissie is van oordeel dat ervoor moet worden gezorgd dat de vertegenwoordigende groep duidelijk wordt gedefinieerd, zodat de rechter de procedure kan laten verlopen op een wijze die in overeenstemming is met de rechten van alle partijen. 8

16 van de collectieve vordering dan bij een opt-out mechanisme. 58 De Aanbeveling benadrukt tot slot dat de rechter bij collectief verhaal een belangrijke rol dient te krijgen in de bescherming van de rechten en belangen van betrokken partijen inclusief de doelmatigheid van de vordering Aanbeveling C: financiering van een collectieve vordering tot schadevergoeding De Europese Commissie heeft herhaaldelijk erkend dat de financiering van een collectieve actie een belangrijke kwestie is. 60 De kosten van collectief verhaal kunnen hoog zijn, met name wanneer veel eisers zich hebben aangesloten. 61 In de Aanbeveling staat opgenomen dat de eisende partij moet worden verplicht bij aanvang van de procedure een indicatie te geven van de te gebruiken middelen voor de procedure voor de rechter. 62 Indien er sprake is van een derde partij die (gedeeltelijk) de financiering op zich neemt heeft de rechter bovendien de mogelijkheid om de zaak te schorsen. Dit kan ingeval van een belangenconflict tussen de derde en de eisende partij inclusief de leden, de derde over onvoldoende middelen beschikt of wanneer de eisende partij onvoldoende middelen heeft om de kosten van de tegenpartij te dragen bij afwijzing van de collectieve vordering. 63 Deze aanbevelingen lijken er sterk op te duiden dat de Commissie drempels opwerpt voor de financiering van een collectieve actie door een derde. 64 Dit volgt tevens uit beginsel 32 waarbij het in geval van private financiering door een derde verboden is om de verstrekte vergoeding en/of rente te baseren op het bereikte resultaat, tenzij een overheidsinstantie de financiering heeft geregeld in belang van de partijen. 65 Voorts blijkt uit de Mededeling dat de Europese Commissie het niet noodzakelijk acht om financiële steun van overheidsmiddelen aan te bevelen. 66 Tot slot bepaalt de Commissie dat inzake de financiering van een collectief verhaal procedure de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten moet dragen, aangezien het beginsel dat de verliezer betaalt goed geïntegreerd is in de Europese rechtstraditie COM/2013/401 def., p COM/2013/3539, p Zie bijv. COM/2008/0165 def., p. 10; COM/2008/0794 def., p COM/2013/401 def., p. 17. Met kosten wordt hier gedoeld op de gerechtskosten, vergoeding van de wettelijke vertegenwoordigers, kosten van deelname aan de zitting, kosten voor het algemeen beheer van de zaak en deskundigenonderzoeken. 62 COM/2013/3539, p COM/2013/3539, p Tzankova, Plomp & Raats 2013, p COM/2013/3539, p COM/2013/401 def., p COM/2013/401 def., p

17 2.3 Nederlandse Regelgeving Binnen het Nederlandse rechtssysteem bestaan voor de afwikkeling van massaschade verschillende mogelijkheden om vorderingen tot schade samengevoegd af te doen. 68 Nederland kent twee specifieke voorzieningen gericht op de afwikkeling van massaschade, namelijk de collectieve actie en de WCAMprocedure. 69 Deze twee voorzieningen worden samen ook wel aangeduid als de twee fasen-collectieve actie, om aan te geven dat de twee procedures niet geheel los van elkaar staan. 70 Het collectieve actierecht ex 3:305a BW biedt de mogelijkheid om efficiënte en effectieve rechtsbescherming te bieden aan een grote groep burgers, waarvan de belangen gezamenlijk zijn geraakt. 71 Via deze collectieve actie kunnen stichtingen of verenigingen dientengevolge een verklaring van recht vorderen dat de schadeveroorzaker onrechtmatig heeft gehandeld. 72 In artikel 3:305a lid 3 BW is echter een verbod neergelegd voor het collectief vorderen van schadevergoeding. Vanwege dit verbod is een finale collectieve afwikkeling van massaschade alleen mogelijk via de WCAM. 73 De WCAM geeft de bevoegdheid om de rechter te verzoeken een overeenkomst, die strekt tot collectieve afwikkeling van schade, verbindend te laten verklaren voor de gehele groep van benadeelden. 74 De verbindendverklaring heeft tot gevolg dat ook benadeelden die zelf niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst hieraan rechten kunnen ontlenen. 75 Voorts zullen de collectieve actie uit artikel 3:305a BW en de WCAM hieronder worden belicht. Nadrukkelijk zal worden ingegaan op dezelfde onderwerpen als behandeld bij de Aanbeveling Representatieve vertegenwoordiging volgens de Nederlandse collectieve actie en de WCAM Volgens artikel 3:305a BW kan alleen een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen, strekkende tot de bescherming van gelijksoortige belangen. Uit de statuten van een dergelijke vereniging of stichting moet blijken welke belangen de organisatie wil behartigen en alleen voor die belangen kan zij in rechte optreden. 76 De enkele vermelding van het belang in de statuten is 68 Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2010, p. 9. Bijv. massaal bezwaar in het belastingrecht ex artikel 25a AWR, de collectieve actie uit artikel 3:305a e.v. BW, de procesvolmacht of de lastgeving al dan niet ter incasso en de WCAM. 69 Klaassen 2013, p Collectieve actie ex 3:305a BW en de WCAM-procedure in artikel 7:907-7:910 BW betreffen de materieelrechtelijke regels en artikel Rv aangaande procedurele kwesties. 70 Tzankova & Van Doorn 2009, p. 114; Van Abeelen 2012, p. 97; Klaassen 2013, p Brants 2013, p Klaassen 2013, p Van Doorn 2010, p Zie echter Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie, 7 juli 2014, < (zoek op: motie Dijksma), laatst bekeken: In dit wetsvoorstel wordt het bestaande verbod op het vorderen van collectieve schadevergoeding in geld afgeschaft. 74 Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2010, p Klaassen 2013, p Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2011, p Volledige rechtsbevoegdheid komt toe aan een vereniging of stichting, waarvan de statuten in een notariële akte zijn opgemaakt, zie artikel 2:43 lid 5 BW. 10

18 echter onvoldoende. Er moeten namelijk ook activiteiten worden ontwikkeld om voor deze belangen op te komen. 77 In de Memorie van Toelichting heeft de wetgever benadrukt dat deze voorwaarde niet betekent dat de rechtspersoon zelf al een bepaalde periode als belangenorganisatie werkzaam moet zijn geweest, waardoor een ad hoc opgerichte organisatie eveneens een beroep kan doen op artikel 3:305a BW. 78 In lid 2 van artikel 3:305a BW staat voorts opgenomen dat een rechtspersoon moet proberen om overleg met de gedaagde te voeren op straffe van niet-ontvankelijkheid. 79 De rechter kan uit deze bepaling veelal afleiden dat de belangenorganisatie de belangen feitelijk behartigt, zoals neergelegd in de statuten. 80 De rechter heeft daarnaast de mogelijkheid gekregen om de belangenorganisatie niet-ontvankelijk te verklaren, wanneer hij twijfelt aan de motieven voor het instellen van een actie en de belangen van de benadeelden onvoldoende gewaarborgd zijn. 81 Volgens artikel 7:907 lid 1 BW moet de overeenkomst in de WCAM-procedure door één of meer stichtingen of verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid worden gesloten met een andere partij die zich heeft verbonden aan de vergoeding van schade. Daarbij stelt lid 1 dat deze stichtingen of verenigingen de belangen van de betrokken personen ingevolge haar statuten dienen te behartigen. Deze vereisten voor de betrokken belangenorganisatie heeft de wetgever ontleend aan het hiervoor genoemde artikel 3:305a BW. 82 Een verschil met voorgenoemd procedure en de WCAM is dat ex artikel 7:907 lid 3 sub e BW er bij onvoldoende waarborging van de belangen van gedupeerden een afwijzing van het verzoek tot verbindendverklaring volgt in plaats van niet-ontvankelijkheid. 83 De rechter mag blijkens artikel 7:907 lid 3 onder f BW het verzoek tot verbindendverklaring afwijzen indien de stichtingen of verenigingen niet voldoende representatief zijn. Het vereiste van representativiteit wordt in de wet niet gesteld voor een collectieve actie, maar de wetgever lijkt de recent toegevoegde eis - dat de rechter in het kader van artikel 3:305a BW moet toetsen of de belangen van de benadeelden 77 Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p. 7 (MvT); HR 27 juni 1986, NJ 1987, 743 (De Nieuwe Meer). 78 Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p. 20 (MvT). Uit de enkele oprichting en de daarbij behorende activiteiten kan voldoende tot uiting komen dat de organisatie zich de belangen feitelijk aantrekt, al was zij op dat moment nog geen rechtspersoon. 79 In het wetsvoorstel betreffende o.a. artikel 3:305a BW, wordt bovendien in het nieuwe lid 5 sub e gesteld dat de rechtspersoon daadwerkelijk moet proberen het gevorderde te bereiken door middel van overleg met degene tegen wie de rechtsvordering zich richt, waarbij de in lid 2 bedoelde termijn van twee weken niet voldoende is. 80 Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2010, p Van Doorn 2013, p. 550; Van Doorn 2010, p ; Brants 2013, p. 956; Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p. 5, (MvT). De wetgever heeft hiermee willen voorkomen dat commerciële partijen zich beroepen op artikel 3:305a BW en zo de schijn van onafhankelijkheid proberen te wekken zie Fanoy & Raats 2013, p. 272; Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p. 5 (MvT). Dit vereiste vormt in de praktijk nauwelijks een belemmering voor de inleiding van de gerechtelijke procedure. Zie Tzankova 2012, p Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2010, p Klaassen 2013, p

19 voldoende gewaarborgd zijn - op eenzelfde manier uit te leggen. 84 In de Memorie van Toelichting heeft de wetgever beargumenteerd dat de algemeen verbindendverklaring voor de benadeelden een dusdanig vergaand rechtsgevolg betreft en dat om die reden de representativiteitseis legitiem is. 85 representativiteit kan voorts uit verschillende gegevens worden afgeleid, waarbij geen onderscheid wordt gemaakt in zwaarte. 86 Het is daarbij voldoende dat er voor iedere mogelijk te onderscheiden groep van personen ten minste één van de partijen de belangen van deze groep behartigt en hiervoor voldoende representatief is Samenstelling van de eisende partij volgens de Nederlandse collectieve actie en de WCAM Wat betreft het mechanisme van belangenbundeling hebben de collectieve actie en de WCAM vrijwel tegenovergestelde grondslagen. De collectieve actie van artikel 3:305a BW kent een opt-in model aangezien de benadeelde partij dient te zijn bij de procedure of uitdrukkelijk een beroep moet doen op de uitspraak in een opvolgende individuele procedure tegen de schadeveroorzaker. 88 De uitspraak van de rechter heeft namelijk enkel bindende kracht tussen de belangenvertegenwoordiger en de gedaagde, maar de individuele benadeelde kan een beroep doen op de uitspraak, waarbij het opt-in karakter van de regeling naar voren komt. 89 In lid 5 van artikel 3:305a BW is een indirect opt-out model te ontwaren, want dit artikel bepaalt dat de collectieve rechtsvordering geen gevolg heeft ten aanzien van een persoon tot bescherming van wiens belang de rechtsvordering strekt en die zich tegen de werking van de uitspraak jegens hem verzet. 90 De WCAM kent echter een zuiver opt-out model. 91 De benadeelde die niet gebonden wil zijn aan de overeenkomst heeft de mogelijkheid om dit schriftelijk kenbaar te maken binnen een door het Gerechtshof gestelde termijn. 92 Volgens artikel 7:908 lid 2 BW bedraagt deze termijn ten minste drie De 84 Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p. 6 (MvT). 85 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 15 (MvT). 86 De representativiteit kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit de overige werkzaamheden om zich voor de belangen van benadeelden in te zetten, uit het aantal aangesloten benadeelden of indien de organisatie door de benadeelden zelf als representatief wordt beschouwd. Ook het optreden van de partij als vertegenwoordiger richting de schadeveroorzaker, overheid of media kunnen een indicatie vormen, zie Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p (MvT); Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2010, p Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p. 14 en 16 (MvT); Klaassen 2013, p Zie bijv. Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 (Dexia), r.o Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2011, p Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p (MvT); Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2011, p. 1384; HR 12 februari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:219, r.o Voet 2008, p Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2010, p. 24. Zie ook artikel 7:908 lid 2 BW. 92 Klaassen 2013, p. 631; zie bijv. Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 (Dexia), r.o

20 maanden na de schriftelijke aankondiging beschreven in artikel 1017 lid 3 Rv. 93 Gelet op rechtsbeginselen als partijautonomie en de toegang tot de rechter, neergelegd in artikel 7 GW en artikel 6 EVRM, biedt de opt-out mogelijkheid in de WCAM-procedure een belangrijke waarborg voor benadeelden om zich te kunnen onttrekken aan de verbindendverklaring. 94 Nadat de verbindendverklaring onherroepelijk is geworden, kan een individuele benadeelde niet meer een schadevergoeding vorderen buiten de overeenkomst om. 95 Omgekeerd kan een benadeelde die wel gebruik gemaakt heeft van zijn opt-out recht, bij een tegenvallend resultaat via een individuele aanspraak op schadevergoeding zich niet alsnog beroepen op de WCAM-overeenkomst Financiering collectieve vordering volgens de Nederlandse collectieve actie en de WCAM De primaire kosten van een civiele procedure in Nederland, waarin de collectieve actie en de WCAMprocedure worden behandeld, zijn voornamelijk de uitgaven voor advocaten en deskundigen. 97 De belangenorganisatie maakt in het kader van de collectieve afwikkeling van massaschade daarnaast ook nog andere kosten. 98 Artikel 289 Rv biedt de rechter de mogelijkheid om een veroordeling uit te spreken voor de gemaakte kosten door verzoeker(s) en andere belanghebbenden in de procedure. 99 De in het gelijk gestelde partij heeft recht op compensatie voor de griffierechten en gemaakte kosten voor advocaten en deskundigen, maar deze compensatie bedraagt niet het totale honorarium van de advocaat. 100 Er kunnen echter ook aanzienlijke kosten gemaakt worden voor aanvang van de procedure of bij de uitvoering van de verbindend verklaarde overeenkomst. 101 Er zijn geen nadere wettelijke regelingen of beleid ten aanzien van de financiering van collectieve acties, maar gebruikelijk is dat aan gedupeerden een bijdrage wordt 93 Deze termijn is vaak gehanteerd in de gewezen beschikkingen. Zie Hof Amsterdam 1 juni 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AX6440 (Des zaak), r.o. 5.26; Hof Amsterdam 29 april 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI2717 (Vie d Or), r.o. 4.22; Hof Amsterdam 15 juli 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ2691 (Vedior), r.o. 4.25; Hof Amsterdam 17 januari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV1026 (Converium eindbeschikking), r.o Het Hof Amsterdam kan ook een langere termijn in acht nemen. Zie Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 (Dexia), r.o. 10.1; Hof Amsterdam 29 mei 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI5744 (Shell), r.o De termijn in deze beschikkingen bedroeg zes maanden. 94 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 4 (MvT); Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 (Dexia), r.o. 5.2, HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5822, r.o Het betrof in casu geen overeenkomst tot schadevergoeding, maar er werd tevens bevestigd dat gerechtigden die onder een WCAM-overeenkomst geen gebruik hebben gemaakt van de opt-out mogelijkheid hieraan zijn gebonden. 96 Klaassen 2013, p Tzankova & Lunsingh Scheurleer 2009, p. 151; zie bijv. Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 (Dexia), r.o Schonewille 2010, p Kosten voor bijvoorbeeld opstartkosten in verband met de inventarisatie van het probleem, het opzetten van de belangenorganisatie en de kosten voor betrokken specialisten. Daarnaast worden kosten voor het persbureau, de administratie en website eveneens genoemd. 99 Tzankova 2012, p Tzankova & Lunsingh Scheurleer 2009, p. 151; Tzankova 2012, p Frenk 2007, p

21 gevraagd door de belangenorganisatie. 102 Verdere financiering van een collectieve procedure geschiedt op ad hoc basis door rechtsbijstand of andere organisaties, zoals juridische verzekeringsmaatschappijen. 103 De Consumentenbond en de VEB kunnen gezien worden als professionele financiers van collectief verhaal in Nederland, maar hebben beperkte mogelijkheden aangezien zij gefinancierd worden door lidmaatschapsgelden en donaties. 104 Belangenorganisaties en externe partijen hebben geen zelfstandig recht op (volledige) kostenvergoeding. 105 De aanzienlijke kosten die gemaakt kunnen worden voor aanvang van de procedure en het gebrek aan een gestructureerde aanpak voor financiering van een collectief verhaal procedure maken een sluitende financiering onhaalbaar. 106 Tzankova stelt dat een adequate afwikkeling van massaschade onmogelijk is als het financieringsvraagstuk geen onderdeel uitmaakt van de procedure. 107 In de Vie d Or beschikking heeft de Hoge Raad alleen voor buitengerechtelijke kosten bepaald dat er een zelfstandig recht op vergoeding bestaat voor de belangenorganisatie en dat het verbod van artikel 3:305a lid 3 BW hieraan niet in de weg staat. 108 Deze beschikking heeft er in geresulteerd dat afspraken worden vastgelegd over de te maken kosten in de schikking. 109 De aanspraak op buitengerechtelijke kosten bestaat echter alleen indien de vordering via een artikel 3:305a BW-procedure voor de rechter wordt gebracht. 110 De kosten die gemaakt worden voorafgaand aan de WCAM-procedure zijn met de huidige regelingen niet geregeld. Schonewille en Frenk bepleiten dat genoemde beslissing van de Hoge Raad een belangrijke steun is voor organisaties om in onderhandelingen eveneens afspraken te maken over de gemaakte buitengerechtelijke kosten van belangenorganisaties. 111 Verder zijn er in de WCAM-procedure een tweetal bepalingen opgenomen die enigszins op financiering zien. Ten eerste artikel 1016 lid 2 Rv, dat aan de rechter de mogelijkheid geeft de kosten van oproeping ten laste te brengen van (enkele) verzoeker(s). Ten tweede bepaalt artikel 7:907 lid 2 sub e juncto lid 3 sub b en c BW impliciet dat in de 102 Schonewille 2010, p Deze bedragen lopen echter sterk uiteen. Zie Van Doorn 2013, p Tzankova & Lunsingh Scheurleer 2009, p Tzankova & Lunsingh Scheurleer 2009, p Schonewille 2010, p Zie echter HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2080 (Vie d Or), r.o en Schonewille 2010, p. 651; Frenk 2007, p. 2619; Tzankova 2007, p. 163, 166 en Tzankova 2007, p HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2080 (Vie d Or), r.o en Schonewille 2010, p Frenk 2007, Door een beroep op artikel 6:96 lid 2 BW; Tzankova 2012, p. 570; HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2080 (Vie d Or), r.o Schonewille 2010, p. 652; Frenk 2007, p

22 overeenkomst de wijze van uitvoering goed geregeld dient te zijn met voldoende waarborging voor de vorderingen. Dit veronderstelt dat partijen afspraken hebben gemaakt over de kosten van uitvoering Tussenconclusie In de Aanbeveling van de Europese Commissie zijn een aantal beginselen neergelegd over collectieve vorderingen tot schadevergoeding, waarvan er drie nader zijn belicht gelet op de toegang tot de rechter voor de individuele benadeelde. Het eerste beginsel is de bevoegdheid om een representatieve vordering in te stellen. Daarnaast is de samenstelling van de eisende partij volgens opt-in van belang en tot slot de financiering van de collectieve vordering tot schadevergoeding. Nederland kent twee specifieke wettelijke voorzieningen gericht op de afwikkeling van massaschade, te weten de collectieve actie en de WCAMprocedure. Volgens artikel 3:305a BW kan alleen een stichting met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen tot bescherming van gelijksoortige belangen. De belangen moeten blijken uit statuten en ontplooide activiteiten. Deze vereisten gelden ook voor een belangenorganisatie in een WCAM-procedure met het verschil dat de rechter het verzoek tot verbindendverklaring kan afwijzen in plaats van niet-ontvankelijk verklaren. Blijkens artikel 7:907 lid 3 onder f BW mag de rechter een verzoek tot verbindendverklaring afwijzen indien een stichting of vereniging niet voldoende representatief is. Het vereiste van representativiteit wordt door de rechter bij toetsing aangaande voldoende waarborging van de belangen van benadeelden ex artikel 3:305a BW op eenzelfde wijze uitgelegd. Voorts kent de collectieve actie een samenstelling van de eisende partij volgens het opt-in model en dient een benadeelde een uitdrukkelijk beroep te doen op de gewezen uitspraak in een opvolgende individuele procedure. De WCAM heeft echter een opt-out model. Tot slot kent Nederland een proceskostenveroordeling voor de in het ongelijk gestelde partij. De kosten gemaakt voorafgaand aan het proces kunnen eveneens oplopen, maar de aanspraak voor buitengerechtelijke kosten bestaat alleen voor belangenorganisaties in een collectieve actie en dient voor de rechter gebracht te worden. 112 Frenk 2007, p

23 Hoofdstuk 3 De Aanbeveling en Nederlandse belangenorganisaties 3.1 Inleiding In hoofdstuk 3 wordt de volgende deelvraag behandeld: Voldoet de Nederlandse regelgeving inzake collectieve vorderingen tot schadevergoeding aan de vereisten van vertegenwoordigende instanties, zoals neergelegd in de Aanbeveling? Ten eerste worden in paragraaf 3.2 de vereisten uitgelegd voor de vooraf aangewezen instanties. Voor de uitleg hiervan wordt aansluiting gezocht bij de Mededeling en literatuur. Vervolgens wordt in paragraaf 3.3 geanalyseerd of de Nederlandse belangenorganisaties aan deze vereisten voldoen. In paragraaf 3.4 wordt na uitleg van de Aanbeveling en literatuur, getoetst of de Nederlandse representatieve vorderingen uitsluitend kunnen worden ingesteld door instanties die zijn aangewezen dan wel door ad hoc gecertificeerde instellingen. Tot slot volgt een tussenconclusie, waarin de deelvraag wordt beantwoord. 3.2 Beginselen uit de Aanbeveling over bevoegdheid voor instellen van representatieve vordering De beginselen 4 tot en met 7 van de Europese Aanbeveling hebben als onderwerp de bevoegdheid om een representatieve vordering in te stellen. 113 Beginsel 4 betreft het vooraf aanwijzen van vertegenwoordigende instanties om een dergelijke vordering in te stellen. Voorts stelt beginsel 5 dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat de aangewezen instantie haar status verliest zodra niet langer meer aan een voorwaarde wordt voldaan. 114 Daarnaast gebieden beginselen 6 en 7 om uitsluitend procesbevoegdheid te verkrijgen door middel van instanties die van tevoren officieel zijn aangewezen of middels ad hoc certificering door nationale autoriteiten of rechterlijke instanties. Als alternatief kunnen lidstaten aan overheidsinstanties de bevoegdheid verlenen om representatieve vorderingen in te stellen Beginselen uit de Aanbeveling over aangewezen vertegenwoordigende instanties Beginsel 4 stelt aan een aangewezen vertegenwoordigende instantie voorwaarden die hier afzonderlijk behandeld worden. Het vooraf bepalen van de procesbevoegdheid volgens de Aanbeveling geschiedt door het vastleggen van bepaalde criteria in de wet. 116 De vertegenwoordigende instanties die worden aangewezen door de lidstaten om een representatieve vordering in te stellen moeten ten eerste een nonprofit karakter hebben volgens beginsel 4 (a) uit de Aanbeveling. 117 De redenering hiervoor is dat de 113 COM/2013/3539, p COM/2013/3539, p COM/2013/3539, p. 7. Er is uitdrukkelijk voor gekozen om niet (uitgebreid) de beginselen 8 en 9 te behandelen. Deze aanbevelingen zien namelijk op het moment in de procedure waarin een belangenorganisatie al dan nietontvankelijk wordt verklaard en op onderzoek ambtshalve door de rechter en niet op enige specifieke vereisten voor de vertegenwoordigende instanties. 116 COM/2013/401 def., p COM/2013/3539, p. 6; Tzankova, Plomp & Raats 2013, p

24 betrokkenen zelf geen partij zijn in de procedure en er voor moet worden gezorgd dat de vertegenwoordigende instantie daadwerkelijk in het belang van de groep handelt. 118 Dit vereiste geldt, gelet op beginsel 6 uit de Aanbeveling, niet voor instanties die op ad hoc basis zijn gecertificeerd, maar het kan wel verwacht worden van ad hoc organisaties hieraan te voldoen alvorens zij ontvankelijk verklaard kunnen worden door de rechter. 119 Volgens beginsel 4 (b) uit de Aanbeveling moet er ten tweede een direct verband zijn tussen de belangrijkste doelstellingen van de vertegenwoordigende instantie en de aan het EU-recht ontleende rechten, waarvoor de vordering wordt ingesteld. 120 Dit houdt in dat er een direct verband dient te bestaan tussen de doelstellingen van de entiteit en de geschonden bepaling van het Unierecht. 121 De aan het EUrecht ontleende rechten in de vorm van collectief verhaal staan opgesomd in de Aanbeveling en bestrijken onder meer de consumentenbescherming, concurrentie, milieubescherming, bescherming van persoonsgegevens, wetgeving inzake financiële diensten en bescherming van beleggers. 122 Ingevolge beginsel 4 (c) van de Aanbeveling moet een bevoegde vertegenwoordigende instantie ten derde beschikken over voldoende financiële en personele capaciteit en daarnaast over juridische expertise om verschillende eisers zo goed mogelijk te vertegenwoordigen in hun belang. 123 In de Mededeling wordt verder niet uitgeweid over dit specifieke vereiste en onduidelijk is wat precies onder voldoende financiële en personele middelen wordt verstaan. Mogelijk kunnen deze begrippen worden ingevuld met behulp van de literatuur en tegen de achtergrond van de doelstellingen van de Aanbeveling, namelijk de toegang tot de rechter te vergemakkelijken en waarborgen te bieden tegen misbruik van mechanismen voor collectief verhaal. 124 Gelet op de summiere uitleg van zowel de Aanbeveling als de Mededeling wordt hierna aldus aansluiting gezocht bij de literatuur voor een nadere invulling van de genoemde beginselen Uitleg Aanbeveling over aangewezen vertegenwoordigende instanties volgens literatuur Er zijn in de literatuur kritische kanttekeningen te plaatsen bij het aanwijzen van vertegenwoordigende instanties met een non-profit karakter volgens beginsel 4 (a), gelet op de belangen van de individuele benadeelde. Zo kunnen de lange termijn doelen van dergelijke organisaties zich wellicht niet altijd 118 COM/2013/401 def., p ELI Statement 2014, p. 16; Tzankova, Plomp & Raats 2013, p. 185; Tillema 2014, p COM/2013/3539, p COM/2013/3539, p. 6; Tzankova, Plomp & Raats 2013, p COM/2013/3539, p. 3; Drijber 2013, p COM/2013/3539, p COM/2013/3539, p

25 verdragen met het korte termijn belang van benadeelden in een concreet geval. 125 Daarbij kunnen beslissingen ingegeven door politieke motieven of een bepaalde ideologie eveneens in strijd zijn met de economische belangen van benadeelden. 126 Bovendien kan een wijziging in de prioriteits- en beleidsagenda van een organisatie als de Consumentenbond of de VEB zelfs tot het achterwege laten van een actie leiden. 127 In de literatuur wordt beginsel 4 (b) uit de Aanbeveling voorts geïnterpreteerd als het vereiste dat er een duidelijk verband dient te zijn tussen de belangrijkste doelen van de representatieve instantie en de geschonden rechten, waarvoor een vordering wordt ingesteld. 128 Er moet dus een direct verband bestaan tussen de doelstellingen van de entiteit en de geschonden bepaling van het Unierecht. 129 De beginselen die in de Aanbeveling zijn neergelegd moeten horizontaal en gelijkelijk worden toegepast. 130 Dit betekent dat het voorstel van de Commissie ziet op een collectieve actie met een breed toepassingsbereik en zich niet specifiek tot een bepaalde sector richt. 131 Vervolgens dient een entiteit blijkens beginsel 4 (c) uit de Aanbeveling over voldoende middelen te beschikken om de belangen van meerdere benadeelden te kunnen behartigen, zowel financieel als wat betreft mankracht en expertise. 132 Onder personele middelen wordt dus mankracht verstaan volgens dit artikel. Onder voldoende personele middelen wordt in deze thesis meer specifiek verstaan genoeg mankracht om benadeelden te kunnen informeren en vragen en klachten te kunnen behandelen voor, tijdens en na het proces, alsmede de verdere afhandeling daarvan. Een gedeelte van de mankracht zal hiervoor over juridische expertise moeten beschikken. Deze genoemde voorwaarden dienen in een zo vroeg mogelijk stadium te worden getoetst volgens de Aanbeveling. 133 De Commissie bedeelt hierbij een sleutelrol toe aan de rechter om deze beginselen te toetsen in het licht van de bescherming van de rechten en belangen van alle partijen die betrokken zijn bij de procedure. 134 De Aanbeveling voorziet tot slot niet in een oplossing voor de benodigde financieringsmogelijkheden voor belangenbehartigers met het vereiste van non-profit en beperkte mogelijkheden tot het aantrekken van externe financiering. Dit is een punt van aandacht, zowel voor de Europese Aanbeveling als voor de Nederlandse wetgeving Tzankova, Plomp & Raats 2013, p Tillema 2014, p Tzankova, Plomp & Raats 2013, p Als voorbeeld wordt de Vie d Or casus genoemd. 128 Tillema 2014, p Tzankova, Plomp & Raats 2013, p COM/2013/3539, p Duivenvoorde 2013, p Tzankova, Plomp & Raats 2013, p COM/2013/3539, p. 7, beginsel COM/2013/3539, p. 4; Tillema 2014, p Tillema 2014, p. 6; Tzankova, Plomp & Raats 2013, p. 184; Tzankova 2007, p Op deze financieringsproblematiek wordt nader ingegaan in hoofdstuk 5. 18

26 3.3 Nederlandse regelgeving aangaande aangewezen vertegenwoordigende instanties In Nederland is de procesbevoegdheid van een stichting of vereniging voor de collectieve actie wettelijk geregeld in artikel 3:305a lid 1 en 2 BW en voor de WCAM-procedure in artikel 7:907 lid 1 en 3 BW. 136 De opgenomen criteria in de Nederlandse wet aangaande de procesbevoegdheid voldoen hiermee aan de Aanbeveling, waarbij lidstaten vertegenwoordigende instanties aanwijzen op basis van duidelijk omschreven voorwaarden. Voorts is in de Nederlandse wetgeving inzake collectief verhaal niet uitdrukkelijk opgenomen dat (sommige) vertegenwoordigende instanties een non-profit karakter dienen te hebben, zoals neergelegd in beginsel 4 (a) van de Aanbeveling. 137 Zowel een stichting als een vereniging mag winst genereren volgens Nederlandse regelgeving, maar deze winst mag niet worden uitgekeerd aan de oprichters of leden van het bestuur. 138 De winst dient te worden verdeeld conform het statutaire doel. 139 Op 1 juli 2013 is er een aanvullend vereiste voor ontvankelijkheid van een belangenorganisatie in artikel 3:305a lid 2 BW opgenomen, waarmee de wetgever wil ontmoedigen dat de organisatie optreedt uit louter commerciële motieven. 140 De mogelijkheid voor de rechter om op basis van onvoldoende waarborging van de belangen van benadeelden het verzoek tot verbindendverklaring af te wijzen bestond al voor de WCAM-procedure ingevolge artikel 7:907 BW. 141 Daarnaast komt het vereiste van een duidelijk verband tussen de doelstellingen van de vertegenwoordigende instantie en de ingestelde vordering uit beginsel 4 (b) van de Aanbeveling ook voor in de Nederlandse regelgeving inzake collectief verhaal. 142 Artikel 3:305a lid 1 BW en artikel 7:907 lid 1 BW geven namelijk aan een belangenorganisatie de mogelijkheid een collectieve actie of een verzoek tot verbindendverklaring in te stellen voor zover zij de gelijksoortige belangen van andere personen behartigen blijkens de statuten. 143 Door het vereiste van vastlegging in de statuten is de doelstelling van 136 Zoals vermeld zijn de vereisten voor de betrokken belangenorganisatie volgens de WCAM ontleend aan artikel 3:305a BW. Zie Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2010, p In de Claimcode is opgenomen dat collectieve belangen behartigd worden zonder winstoogmerk. Het handelen van bepaalde claimstichtingen in een aantal zaken van massaschade heeft geleid tot een Claimcode, waarin principes zijn neergelegd over taken, verantwoordelijkheid en governance van claimstichtingen. De Claimcode heeft geen dwingend karakter, maar hanteert het pas toe of leg uit principe. Zie voor meer informatie Voet 2012, p. 120; Van Doorn 2013, p. 549; De Jong 2010, p. 240; Tzankova 2012, p Organisaties als de Consumentenbond, VEB en FNV Bondgenoten zijn voorbeelden van non-profit instellingen met volledige rechtsbevoegdheid. Zie Van Teunenbroek 2013, p. 10; Tzankova, Plomp & Raats 2013, p. 185; Tzankova 2012, p Artikel 2:26 lid 3 BW voor de vereniging en artikel 2:285 lid 3 BW voor de stichting. Vermoed kan worden dat de keuze voor deze specifieke rechtsvormen is gelegen in het feit dat de wetgever het niet of minder wenselijk vond dat commerciële organisaties of rechtsvormen die een commercieel oogmerk hebben, collectieve acties zouden initiëren. Zie Heltzel 2012, p. 148; Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p. 20 (MvT). 139 Tillema 2014, p Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p. 5-6 (MvT). 141 Brants 2013, p Tillema 2014, p. 6; Tzankova, Plomp & Raats 2013, p Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p. 20 (MvT). 19

27 een instantie eenvoudig te achterhalen. Naast een duidelijk verband tussen de statutaire doelstellingen en de ingestelde vordering is een aanvullende eis in de Nederlandse regelgeving dat er tevens daadwerkelijk activiteiten moeten worden ontplooid alvorens rechtsbevoegdheid door de rechter wordt erkend. 144 Voor ontvankelijkheid van de belangenorganisatie is voorts niet het type vordering doorslaggevend voor een collectieve actie, maar de vraag of de belangen van de individuen zich lenen voor bundeling. 145 In de praktijk ziet deze bundeling van belangen veelal op de terreinen opgesomd in de Aanbeveling. 146 Voor de verbindendverklaring in de WCAM-procedure dient de overeenkomst de afwikkeling van een groot aantal gelijksoortige schadevorderingen te betreffen. 147 Voor beide regelingen zijn verder geen nadere beperkingen opgelegd voor de vorderingsbevoegdheid van belangenorganisaties. De WCAM is sinds de wetswijziging per juli 2013 vervolgens tevens opengesteld voor andersoortige aspecten van een minnelijke regeling in massazaken. 148 Artikel 7:907 lid 7 BW is hierbij toegevoegd en bepaalt dat de artikelen 7:908-7:910 BW van overeenkomstige toepassing zijn op overeenkomsten die voor personen door één of meer gelijksoortige gebeurtenissen zijn benadeeld en een recht scheppen om een andere dan de in lid 1 bedoelde prestatie te vorderen. Tevens hebben schuldeisers in een faillissement de mogelijkheid om de vorderingen gebundeld in te dienen bij de curator, indien een collectieve schikking is getroffen. 149 Vervolgens lijkt de ontvankelijkheidstoets van artikel 3:305a BW aan te sluiten bij punt 4 (c) uit de Aanbeveling wat betreft juridische expertise. 150 De ontvankelijkheidstoets van de collectieve actie vereist 144 Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p. 7 (MvT); Tzankova & Lunsingh Scheurleer 2009, p. 152; Hof Amsterdam 29 mei 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI5744 (Shell), r.o. 6.23; Rechtbank Rotterdam, 24 november 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BP2355, r.o. 2.2, Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p. 24 (MvT); zie bijv. Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 (Dexia), r.o Zie ter onderbouwing voor inzet collectieve actie op terrein van consumentenbescherming Kamerstukken II 2012/13, , nr. 7, p. 4. Voor concurrentie zie Verkade 2009, p. 76, 82 en 84. Voor milieubescherming zie Kamerstukken II , nr. 3, p. 19 (MvT); Kamerstukken II 2011/12, , nr. 4, p. 3. Zie voor bescherming van persoonsgegevens Kamerstukken II 1984/85, , nr. 3, p. 32 en p. 39 (MvT); Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p. 10 (MvT). Zie voor financiële diensten en bescherming van beleggers Lunsingh Scheurleer & Vermeulen 2013, p ; Sinninghe Damsté 2010, p Kamerstukken II , nr. 3, p. 1 (MvT). 148 Klaassen 2013, p Hiermee wordt bedoeld dat de WCAM niet meer enkel beperkt is tot vorderingen tot schadevergoeding, maar de mogelijkheid om zonder tussenkomst van de rechter tot een schikking te komen tevens zijn uitgebreid tot andere vorderingen bijvoorbeeld de vernietigbaarheid en beëindiging van grote aantallen effectenlease-overeenkomsten en de kwijtschelding van (rest)schulden. 149 Brants 2013, p Tillema 2014, p. 6. Zie tevens lid 5 sub a in het wetsvoorstel voor artikel 3:305a BW op 20

28 namelijk een voldoende waarborging van de belangen voor wie de collectieve actie wordt ingesteld. 151 Eenzelfde eis wordt tevens gesteld in artikel 7:907 lid 3 sub e BW. Voldoende waarborging van de belangen van benadeelden kan in een concreet geval van een collectieve actie volgens de Memorie van Toelichting worden beantwoord door twee vragen, namelijk in hoeverre hebben de betrokkenen baat bij de collectieve actie bij toewijzing van de vordering? en in hoeverre mag worden aangenomen dat de eisende organisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om de procedure te voeren? 152 Bij de beoordeling van deze vragen kan de rechter met name de professionaliteit van de belangenbehartiger meewegen en dus tevens de juridische expertise. 153 Tot slot is in de Nederlandse wetgeving geen regelgeving opgenomen ten aanzien van de financiering van collectieve acties en dus geen vereiste voor voldoende financiële middelen en personele middelen overeenkomstig beginsel 4 (c). 154 De minister heeft medegedeeld in een reactie op gestelde vragen dat de ontvankelijkheidtoets van artikel 3:305a BW niet ziet op de wijze van financiering van de collectieve actie. 155 De ontbrekende regelgeving kan problematisch zijn, omdat organisaties als de VEB en de Consumentenbond vermoedelijk niet steeds over de nodige mankracht en financiële middelen zullen beschikken om een collectieve actie te starten. 156 Op dit punt is er dus een leemte te ontwaren in de Nederlandse regelgeving Ad hoc gecertificeerd of aangewezen vertegenwoordigende instantie volgens de Aanbeveling De Commissie heeft in de Aanbeveling opgenomen dat uitsluitend instanties die van te voren officieel zijn aangewezen of instanties die op een ad hoc basis door de nationale autoriteiten of rechterlijke instanties zijn gecertificeerd, representatieve vorderingen kunnen instellen. Bovendien, of bij wijze van alternatief, kunnen de lidstaten tevens aan overheidsinstanties deze bevoegdheid verlenen. 158 De rechter kan dus per individuele zaak nagaan of de vertegenwoordigende instantie geschikt is of er kunnen criteria in de wet vastgelegd worden die de rechter toetst. 159 Zowel de Aanbeveling als de Mededeling geeft geen nadere uitwerking van de ad hoc certificering weer. 160 De literatuur gaat hier wel nader op in. 151 Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p. 12 (MvT). Daarnaast wordt in het nieuwe wetsvoorstel over o.a. artikel 3:305a BW voorgesteld om een bepaling op te nemen, waarin gesteld wordt dat de belangenorganisatie over voldoende deskundigheid moet beschikken ter zake van de rechtsvordering. 152 Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p (MvT). 153 Tillema 2014, p. 6; Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p. 12 (MvT). Zie tevens het nieuwe lid 5 sub a in het wetsvoorstel voor artikel 3:305a BW op Schonewille 2010, p Zie ook Claimcode via < (zoek op: Claimcode), laatst bekeken: , waar tevens geen principe over dergelijke financiering is opgenomen. 155 Kamerstukken II 2012/13, , nr. 7, p. 10 en Tzankova, Plomp & Raats 2013, p. 184; Tzankova 2012, p Tillema 2014, p. 6; Tzankova, Plomp & Raats 2013, p. 184; Tzankova 2007, p COM/2013/3539, p COM/2013/401 def., p Tillema 2014, p

29 3.4.1 Uitleg Aanbeveling ad hoc gecertificeerd of aangewezen instanties volgens literatuur De Aanbeveling stelt geen specifieke aanvullende eisen voor de certificering van ad hoc organisaties en sluit de optie ook niet uitdrukkelijk uit voor lidstaten om nadere eisen te stellen dan die in de Aanbeveling reeds zijn genoemd. De Commissie is van mening dat er procesbevoegdheid moet bestaan voor instanties die van tevoren door de overheid zijn aangewezen als bevoegde instantie en meent dat hierbij een rol voor de rechter is weggelegd voor de beoordeling of de organisatie geschikt is als vertegenwoordiger. 161 Daarnaast kunnen de nationale overheden of rechters aan organisaties op ad hoc basis de bevoegdheid verlenen een representatieve actie te starten. 162 Redelijkerwijs kan verwacht worden dat (sommige van) de eisen die gesteld worden aan ad hoc organisaties op zijn minst een deel van de gestelde voorwaarden van beginsel 4 van de Aanbeveling zullen weerspiegelen. 163 Aanvullende eisen voor ad hoc organisaties kunnen leiden tot verschillen in de Europese lidstaten, maar bieden volgens Tzankova e.a. mogelijk wel perspectief voor het oplossen van (een deel van) de financieringsproblematiek. 164 De mogelijkheid om een collectieve actie te initiëren door een ad hoc gecertificeerde instantie is essentieel voor een effectieve remedie, zelfs in consumentenzaken waar normaliter gevestigde consumentenorganisaties een leidende rol hebben gespeeld in de bescherming van de consument. 165 Ad hoc organisaties zorgen bovendien voor diversiteit in vertegenwoordigende instanties en voorkomen dat lang bestaande organisaties een monopolypositie krijgen Nederlandse regelgeving inzake ad hoc gecertificeerd of aangewezen belangenorganisaties Het onderscheid dat de Aanbeveling maakt tussen vooraf aangewezen instanties en ad hoc instellingen wordt niet gemaakt in de Nederlandse wetgeving. 167 Nederland kan wel initiatief nemen en toch bepaalde wettelijke eisen aan ad hoc organisaties stellen. De markt heeft hier overigens zelf een poging gedaan om de ad hoc organisaties te reguleren door middel van de zogenoemde Claimcode. 168 De huidige Nederlandse regelgeving maakt het voor zowel bestaande organisaties als voor ad hoc instellingen mogelijk om, mits voldaan aan de voorwaarden, een rechtsvordering in te stellen voor een collectieve actie of verbindendverklaring van een overeenkomst volgens de WCAM-procedure te verzoeken. De Nederlandse rechter toetst voorts of de belangenbehartiger voldoet aan de wettelijke criteria om een 161 COM/2013/401 def., p. 12; Van Teunenbroek 2013, p COM/2013/401 def., p. 12; COM/2013/3539, p. 6-7; Van Teunenbroek 2013, p ELI Statement 2014, p Tzankova, Plomp & Raats 2013, p. 185: ELI Statement 2014, p. 17. In hoofdstuk 5 wordt nader ingegaan op de financieringsproblematiek. 165 ELI Statement 2014, p Tzankova 2012, p Zie Aanbeveling 4 (a), (b), (c) en Voet 2012, p. 120; Van Doorn 2013, p. 549; De Jong 2010, p. 240; Tzankova 2012, p. 565; Hof Amsterdam 17 januari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV1026 (Converium eindbeschikking), r.o. 10.4; Hof Amsterdam 13 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1690 (DSB-compensatieregeling tussenbeslissing), r.o

30 representatieve vordering in te mogen stellen. 169 De rechtsvordering wordt hierbij enkel toegekend aan verenigingen met rechtspersoonlijkheid, wat een voldoende garantie lijkt te bieden om misbruik te voorkomen. 170 De collectieve actie en de WCAM-procedure bieden de mogelijkheid om de vertegenwoordigende instanties aan te wijzen dan wel door een rechter te toetsen. Deze toets kan op een ad hoc basis plaatsvinden. 171 In het geval er geen bestaande vertegenwoordigende organisatie op komt voor een groep van benadeelden, wordt er een belangenorganisatie op een ad hoc basis opgericht. 172 Het is relatief eenvoudig om in een massaschadezaak een ad hoc entiteit op te richten. 173 Het moment van toetsing is bij het instellen van een collectieve actie of bij het verzoek tot verbindendverklaring van de schikkingsovereenkomst. Eventueel kan er een preprocessuele comparitie gehouden worden, waarin de rechter de vereisten eveneens kan toetsen. 174 Uit de Dexia beschikking blijkt verder dat ad hoc opgerichte verenigingen uitgebreider worden getoetst door de rechter dan bijvoorbeeld de Consumentenbond en de VEB. 175 De Consumentenbond en de VEB voldoen bijvoorbeeld blijkens deze beschikking zonder twijfel aan het vereiste van representativiteit enkel op basis van de stukken. 176 Daarentegen wordt bij een ad hoc opgerichte claimstichting door de rechter ook in het bijzonder gekeken naar het aantal en de hoedanigheid van de deelnemers die zich hebben aangesloten. 177 Bij reeds bestaande non-profit instellingen wordt dus enkel op basis van de stukken gekeken of voldaan wordt aan het vereiste van representativiteit. Door de ingevoerde wetswijziging per 1 juli 2013 is artikel 3:305a BW aangepast en de representativiteitseis voor stichtingen en verenigingen aangescherpt. 178 Bovendien proberen de wetswijziging en de reeds genoemde Claimcode de greep op de belangenorganisaties te verstevigen. 179 De Nederlandse vereisten voor de procesbevoegdheid komen in hoofdlijnen overeen met de Europese beginselen, maar bij openstelling van de collectieve actie voor een schadevergoedingsvordering zal de 169 Tillema 2014, p. 5. Zie bijv. Hof Amsterdam 13 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1690 (DSBcompensatieregeling tussenbeslissing), r.o Voet 2008, p. 70; Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p. 7 (MvT). 171 Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p. 20 (MvT); Tzankova, Plomp & Raats 2013, p Tzankova & Lunsingh Scheurleer 2009, p Tzankova 2012, p Tillema 2014, p Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 (Dexia), r.o Vergelijk met r.o Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 (Dexia), r.o Klaassen 2013, p Van Dam-Lely & De Hoogh 2012, p. 17. Zie ook waarin van een verdere aanscherping sprake is bij lid 5 sub a. 179 Van Doorn 2013, p. 549; Tzankova 2012, p

31 bestaande regelgeving voor commerciële belangenbehartigers strenger moeten worden gereguleerd. 180 In de praktijk worden collectieve acties in Nederland dus vaak geïnitieerd door reeds bestaande organisaties met een algemener doel, zoals de Consumentenbond, maar ook door organisaties die speciaal voor dit doel worden opgericht. 181 De Nederlandse rechter toetst telkens of beide typen vertegenwoordigende instanties voldoen aan de wettelijk vastgelegde eisen. Er is bijkomend niet aan bepaalde overheidsinstanties de bevoegdheid verleend om representatieve vorderingen in te stellen, zoals geopperd in beginsel 7 van de Aanbeveling. 3.5 Tussenconclusie Het vooraf bepalen van de procesbevoegdheid van een aangewezen vertegenwoordigende instantie gebeurt door het vastleggen van criteria in de wet. De Nederlandse regelgeving is wat betreft dit punt in lijn met de Aanbeveling gezien de wettelijke criteria over de procesbevoegdheid van belangenorganisaties. Er is echter niet uitdrukkelijk opgenomen dat vertegenwoordigende instanties een non-profit karakter dienen te hebben. In afwijking van de Aanbeveling is er tevens niet aan bepaalde overheidsinstanties de bevoegdheid verleend om representatieve vorderingen in te stellen. Voorts is wel het vereiste van een duidelijk verband tussen de doelstellingen van de vertegenwoordigende instantie en de ingestelde vordering in de Nederlandse regelgeving opgenomen. Artikel 3:305a lid 1 BW en artikel 7:907 lid 1 BW vereisen dat de belangenorganisatie gelijksoortige belangen van andere personen behartigt in overeenstemming met haar statuten. Ook moet er sprake zijn van daadwerkelijke ontplooiing van activiteiten, waaruit blijkt dat de organisatie opkomt voor de genoemde belangen. Daarnaast lijkt de ontvankelijkheidstoets uit artikel 3:305a BW aan te sluiten bij het vereiste van voldoende juridische expertise. Eenzelfde eis wordt tevens gesteld in artikel 7:907 lid 3 sub e BW. De overige vereisten van beginsel 4 (c) over voldoende financiële en personele middelen zijn daarentegen niet in de Nederlandse wet opgenomen. Het onderscheid dat de Aanbeveling maakt tussen vooraf aangewezen instanties en ad hoc instellingen wordt niet gemaakt in de Nederlandse wetgeving. De Nederlandse rechter toetst telkens of reeds bestaande en ad hoc organisaties voldoen aan de wettelijk gestelde eisen bij het instellen van een collectieve actie of bij het verzoek tot verbindendverklaring van de schikkingsovereenkomst. 180 Tillema 2014, p. 7; Kamerstukken II 2011/12, , XIII, nr. 14 (Motie Dijksma); Kamerstukken II 2012/13, , nr. 2, p. 16; Aanhangsel Handelingen II 2013/14, nr. 614, p. 2. Zie ook hoofdstuk Tzankova 2012, p. 559; zie bijv. Hof Amsterdam 13 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1690 (DSBcompensatieregeling tussenbeslissing). 24

32 Hoofdstuk 4 De Aanbeveling en de Nederlandse mechanismen van belangenbundeling 4.1 Inleiding In dit hoofdstuk staat de volgende deelvraag centraal: Voldoet de huidige Nederlandse regelgeving op het gebied van collectieve vorderingen tot schadevergoeding aan de in de Aanbeveling neergelegde samenstelling van de eisende partij gezien het opt-in beginsel? Bij de beantwoording van deze deelvraag worden in dit hoofdstuk in paragraaf 4.2 ten eerste de beginselen betreffende samenstelling van de eisende partij volgens het opt-in beginsel uitgelegd. Vervolgens wordt in paragraaf 4.3 de Nederlandse collectieve actie ex artikel 3:305a BW getoetst aan deze beginselen. De WCAM-procedure uit artikel 7:907 e.v. BW wordt voorts in paragraaf 4.4 vergeleken met de Aanbeveling en wordt tevens gekeken of een uitzondering op het opt-in beginsel valt te rechtvaardigen. In paragraaf 4.5 wordt naar aanleiding van een eerste reactie op de Aanbeveling door de Nederlandse minister gekeken of de reikwijdte van de Aanbeveling eveneens ziet op collectieve schikkingen. Tot slot wordt het antwoord op de deelvraag gegeven in de tussenconclusie. 4.2 Beginselen uit de Aanbeveling betreffende samenstelling van de eisende partij In beginsel 21 spreekt de Commissie haar duidelijke voorkeur uit voor samenstelling van de eisende partij volgens het opt-in beginsel. 182 Natuurlijke- of rechtspersonen moeten actief de keuze hebben gemaakt om deel uit te maken van de vertegenwoordigende groep. 183 Iedere uitzondering op dit beginsel, bij wet of bij rechterlijke beslissing, moet volgens de Aanbeveling naar behoren gemotiveerd worden met redenen die verband houden met een goede rechtsbedeling. 184 Redenen voor de Europese Commissie om te kiezen voor het opt-in model is dat dit systeem het recht eerbiedigt van een persoon om te beslissen of deelname aan de regeling wenselijk is, het beter de autonomie van partijen beschermt, de waarde van het collectieve geschil door de som van afzonderlijke claims eenvoudiger kan worden bepaald en de rechter zich in een betere positie bevindt om de grondslagen van de zaak en de ontvankelijkheid te beoordelen. 185 In beginsel 22 is opgenomen dat een lid van de eisende partij deze moet kunnen verlaten alvorens een eindbeslissing is gegeven of bij andere afwikkeling van de zaak, onder dezelfde voorwaarden als geldend voor intrekking van een individuele vordering, waarbij er nog steeds een optie bestaat om de claim op andere wijze geldend te maken. 186 Voorts stelt beginsel 23 dat natuurlijke personen of rechtspersonen zich moeten kunnen aansluiten bij de eisende partij, alvorens een eindbeslissing wordt gegeven of de zaak is 182 COM/2013/3539, p COM/2013/401 def., p COM/2013/3539, p. 4, COM/2013/401 def., p COM/2013/3539, p

33 afgewikkeld. 187 Tot slot bepaalt beginsel 24 dat de verweerder op de hoogte gehouden dient te worden van de samenstelling van de eisende partij Literatuur over de beginselen van samenstelling van de eisende partij uit de Aanbeveling De Commissie heeft gekozen voor een opt-in model, omdat dit systeem de vrije keuze van een individuele benadeelde om al dan niet aan een procedure deel te nemen beter waarborgt. 189 Korsten en De Clerck merken hierover op dat van een vrije keus evenmin sprake kan zijn als de rechten van een benadeelde verjaren of vervallen zonder dat hij van het bestaan van de collectieve procedure op de hoogte is. 190 Verder zijn er lidstaten die reeds met een opt-out model werken. 191 De Aanbeveling zou niet zo gelezen moeten worden dat deze nationale systemen, die experimenteren met het opt-out model, tot een einde gebracht worden. 192 Er bestaan in de literatuur daarnaast verschillende gezichtspunten over de weging van de voor- en nadelen van beide systemen voor de samenstelling van de eisende partij. 193 Bovendien kan ook een mix van beide systemen worden overwogen of per individuele procedure worden gekeken welk systeem de meeste voorkeur verdient. 194 Ook wordt opgemerkt dat een goede rechtsbedeling ruim moet worden geïnterpreteerd en op dit punt tevens een ruime beoordelingsvrijheid voor lidstaten mogelijk moet zijn De Nederlandse collectieve actie over samenstelling van de eisende partij In overeenstemming met beginsel 21 kent de Nederlandse collectieve actie in artikel 3:305a BW een optin systeem. 196 Een rechterlijke uitspraak heeft weliswaar enkel bindende kracht tussen de procespartijen, maar een individuele benadeelde kan zich beroepen op deze uitspraak, waardoor hij tevens dezelfde gevolgen kan ondervinden. 197 Derden, waaronder de individuele benadeelde, zijn door de uitspraak niet gebonden en kunnen alsnog een individuele vordering instellen, waarbij wordt gewezen op de precedenten- of derdenwerking van de uitspraak van de collectieve rechtsvordering. Indien aan de individuele vordering dezelfde feiten ten grondslag liggen als aan de collectieve procedure zal de rechter 187 COM/2013/3539, p COM/2013/3539, p COM/2013/401 def., p Korsten & De Clerck 2013, p Van Teunenbroek 2013, p. 45. Zoals Nederland, Portugal, Noorwegen en Denemarken. 192 ELI Statement 2014, p. 39; Tzankova, Plomp & Raats 2013, p Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2010, p. 11; COM/2013/401 def., p ; Van Teunenbroek 2013, p , 58-60; Korsten & De Clerck 2013, p. 23; Voet 2008, p ; Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2011, p ; Voet 2012, p Denemarken en Noorwegen gebruiken een combinatie van de twee modellen, zie Van Teunenbroek 2013, p. 49, 58; ELI Statement 2014, p ELI Statement 2014, p Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2011, p Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p (MvT). Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2010, p

34 zich doorgaans gebonden achten en hetzelfde beslissen. 198 Zoals in paragraaf is aangegeven kent artikel 3:305a BW tevens een indirect opt-out model, neergelegd in lid 5. Hierin wordt de mogelijkheid geboden aan direct betrokkenen om zich aan de gevolgen van de procedure te onttrekken. De benadeelde die zich tegen de rechtsvordering verzet, onttrekt zich dus aan de derdenwerking van een rechterlijke uitspraak. 199 In de literatuur wordt deze opt-outregeling van artikel 3:305a lid 5 BW ervaren als een dode letter, omdat geen gezag van gewijsde toekomt aan de uitspraak in een procedure ex artikel 3:305a BW. 200 Wel biedt lid 5 overeenkomstig beginsel 22 van de Aanbeveling de mogelijkheid voor een lid van de eisende partij om deze te verlaten, zij het nadat een rechterlijke uitspraak is gewezen. Tevens heeft een individuele benadeelde de mogelijkheid om een afzonderlijke procedure te starten, gelet op de procesbevoegdheid van de belangenorganisaties die ingeval van een collectieve actie de individuele bevoegdheid om te procederen van benadeelden enkel aanvult en niet in haar plaats treedt. 201 Voorts is in artikel 3:305a BW niet expliciet geregeld dat benadeelden de optie hebben zich aan te sluiten bij de eisende partij, voordat een eindbeschikking is gegeven en heeft de wetgever evenmin de rechtsverhouding gereguleerd tussen de belangenorganisatie en de benadeelden wiens belangen zij stelt te behartigen. Deze verhouding wordt daarom beheerst door het rechtspersonenrecht en het contractenrecht. Het is niet noodzakelijk dat een benadeelde lid is van de belangenorganisatie, omdat deze ook kan opkomen voor niet-leden en de belangenorganisatie niet gehouden is om een overeenkomst aan te gaan met derden ofwel iedere individuele benadeelde. 202 Het aantal aangesloten benadeelden kan wel een rol spelen voor de ontvankelijkheid van de belangenorganisatie, omdat de rechter dan beoordeelt of de belangenorganisatie de belangen van de benadeelden voldoende waarborgt. 203 Een moeilijkheid voor benadeelden om te beslissen of zij zich willen aansluiten bij een belangenorganisatie is dat deze niet altijd transparant zijn. 204 Tot slot, wordt in artikel 3:305a BW niet uitdrukkelijk bepaald dat de verweerder op de hoogte gehouden dient te worden van de samenstelling van de eisende partij. Met het vereiste van voorgaand overleg tussen de eisende en de gedaagde partij, opgenomen in lid 2 van artikel 3:305a BW, wordt echter wel voorkomen dat de gedaagde overvallen wordt door een procedure aangespannen door een 198 Voet 2008, p Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p. 32 (MvT); Voet 2008, p Van Dam-Lely & De Hoogh 2012, p. 23, waarin Lunsingh Scheurleer dit betoogt. 201 Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2010, p Heltzel 2012, p Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p. 5, (MvT). 204 Van Doorn 2013, p De meeste belangenorganisaties geven slechts algemene informatie die vaak niet volledig, onvoldoende concreet of onbegrijpelijk is voor de gemiddelde consument om op basis daarvan te beslissen al dan niet toe te treden tot de organisatie, zie Heltzel 2012, p

35 belangenorganisatie die hij tot dusver niet kende. 205 Deze voorwaarde zorgt ervoor dat een organisatie die het voorafgaande overleg ten onrechte niet heeft bijgewoond niet-ontvankelijk is. 206 De gedaagde partij is door dit overleg dan wel op de hoogte van de samenstelling van de belangenorganisaties die de eisende partij vormen, maar niet noodzakelijkerwijs van het precieze aantal aangesloten gedupeerden van iedere afzonderlijke belangenorganisatie. Onduidelijk is of de Aanbeveling en de Mededeling hierop doelen met de formulering de samenstelling van de eisende partij. 4.4 De Nederlandse WCAM-procedure aangaande samenstelling eisende partij In tegenstelling tot beginsel 21 uit de Aanbeveling kent de Nederlandse WCAM-procedure een opt-out systeem ingevolge artikel 7:908 lid 1 en 2 BW. 207 Benadeelden kunnen binnen een door de rechter te bepalen termijn verklaren zich te willen onttrekken aan de verbindend verklaarde overeenkomst. 208 Een vaststellingsovereenkomst heeft namelijk tot gevolg dat in een geding geen hernieuwde discussie kan plaatsvinden over hetgeen in de overeenkomst is bepaald. 209 Tijdens de behandeling van het verzoek tot algemeen verbindend verklaring worden lopende individuele procedures van rechtswege geschorst volgens artikel 1015 lid 1 Rv. 210 Zodra de benadeelde gebruik heeft gemaakt van de opt-out mogelijkheid, wordt de individuele procedure hervat. 211 De wetgever heeft voor benadeelden de mogelijkheid tot optout gecreëerd om recht te doen aan het beginsel van partijautonomie en het recht op toegang tot de rechter, neergelegd in artikel 17 GW en artikel 6 EVRM. 212 Diegenen die van de opt-out mogelijkheid gebruik maken behouden aldus de volledige vrijheid om een afzonderlijke vordering in te dienen en hiervoor naar de rechter te stappen. 213 De mogelijkheid tot het opt-outen kan echter pas na de verbindendverklaring worden geuit in een door de rechter vastgestelde termijn op grond van artikel 7:908 lid 2 BW en niet al voordat de eindbeslissing is gegeven zoals de Aanbeveling vereist. 214 Vervolgens bepaalt beginsel 23 dat natuurlijke of rechtspersonen zich moeten kunnen aansluiten bij de eisende partij. 215 De WCAM-procedure hanteert het omgekeerde principe, namelijk dat de overeenkomst die voorziet in de afwikkeling van een groot aantal gelijksoortige vorderingen tot schadevergoeding 205 Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p. 21, (MvT); Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2010, p Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p. 21 (MvT). 207 Zie ook Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 4,7-9 (MvT); Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2011, p. 1383; Tzankova 2012, p. 561; Van Abeelen 2012, p. 97; Bauw & Bruinen 2013, p Artikel 7:908 lid 1-3 BW; Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 3-4 (MvT). 209 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 4 (MvT). Zie ook artikel 7:900 lid 1 BW. 210 Klaassen 2013, p. 631; zie bijv. Rechtbank Arnhem 22 maart 2006, ECLI:NL:RBARN:2006:AW2830, r.o Ingevolge artikel 1015 lid 2 onder b Rv. Zie ook Kamerstukken II 2008/09, , nr. 1, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 4 (MvT); Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2010, p. 24; Van Doorn 2007, p. 105; EHRM 21 februari 1975, nr. 4451/70 (Golder v. Verenigd Koninkrijk). 213 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 4 (MvT). 214 Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 (Dexia), r.o. 4.1;COM/2013/3539, p COM/2013/3539, p

36 verbindend wordt verklaard voor de gehele groep van benadeelden. 216 De individuele benadeelde kan zich weliswaar aansluiten bij een belangenorganisatie, maar de verbindendverklaring geldt tevens voor de benadeelden die zich niet hierbij hebben aangesloten en daarnaast niet van de mogelijkheid tot opt-out gebruik hebben gemaakt. 217 Dit sluit nauw aan bij het free rider probleem, namelijk dat personen niet actief hoeven te participeren en bijvoorbeeld een bijdrage dienen te betalen aan een belangenorganisatie om toch de voordelen van het eindresultaat van de verbindend verklaarde overeenkomst te kunnen incasseren. 218 De mogelijkheid van free riden wordt uitdrukkelijk gefaciliteerd door de opt-out verklaring neergelegd in artikel 7:908 lid 2 BW en zorgt er in geval van massaschade voor dat het steeds lastiger zal worden om benadeelden te vinden die initiatief nemen en willen investeren in vertegenwoordiging door een belangenorganisatie. 219 Daarnaast kent de WCAM gedetailleerde oproepings- en informatieplichten. 220 Deze plichten zien voornamelijk op de waarborging van de belangen van de benadeelden ten behoeve van wie de collectieve schikkingsovereenkomst is gesloten gelet op artikel 1013 en 1017 Rv. In het licht van beginsel 24 bepaalt artikel 7:907 lid 2 onder b BW daarnaast dat de overeenkomst, waarvoor een verzoek tot verbindendverklaring gedaan wordt, een omschrijving bevat van deze groep(en) van personen. Tevens dient de overeenkomst een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding te geven van het aantal personen die tot iedere groep behoort ingevolge artikel 7:907 lid 2 onder c BW. Een gevolg van deze bepalingen is dat de gedaagde bij het sluiten van de overeenkomst op de hoogte is van de samenstelling van de eisende partij en tevens zo nauwkeurig mogelijk geïnformeerd is over het aantal gedupeerden dat onder de verbindendverklaring kan vallen. Ook in geval dat een individuele benadeelde ervoor kiest om gebruik te maken van de opt-out mogelijkheid zal de gedaagde hiervan op de hoogte worden gehouden, aangezien artikel 7:908 lid 2 BW juncto 7:907 lid 2 onder f BW bepaalt dat de benadeelde hiervan een schriftelijke mededeling behoort te doen Uitzondering opt-in beginsel: Motivering verband houdend met een goede rechtsbedeling Volgens de Aanbeveling dient iedere uitzondering op het opt-in beginsel naar behoren gemotiveerd te worden met redenen die verband houden met een goede rechtsbedeling. 221 De Nederlandse wetgever heeft bij de WCAM-procedure bewust gekozen voor een opt-out model. 222 Bezwaar van de Commissie over het 216 Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p. 1 (MvT); Brants 2013, p. 955; Klaassen 2013, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 1 (MvT); Klaassen 2013, p. 630; Schonewille 2007, p Klaassen 2013, p. 639; Tzankova, Plomp & Raats 2013, p. 185; Tzankova & Lunsingh Scheurleer 2009, p. 151; Van den Biggelaar & Loos 2007, p. 2631; HR 12 februari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:219, r.o Tzankova 2012, p. 554; Tzankova & Lunsingh Scheurleer 2009, p. 151; Tzankova 2007, p Korsten & De Clerck 2013, p. 23. Zie echter ook Van Doorn 2010, p. 394 en paragraaf COM/2013/3539, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 4 (MvT). 29

37 opt-out model is dat hierbij een persoon onbewust en mogelijk ongewild in een procedure betrokken kan raken. 223 De WCAM kent echter oproepings- en informatieplichten, die de belangen van de personen moeten waarborgen, waarvoor de collectieve schikkingsovereenkomst wordt gesloten. 224 Deze plichten staan opgenomen in de artikelen 1013 en 1017 Rv. Deze voorschriften gelden desondanks pas als er achtereenvolgens een schikkingsovereenkomst is en een verzoek tot verbindendverklaring is ingediend. In de fase voorafgaand aan de WCAM-procedure hebben belangenorganisaties daarom een belangrijke rol in het informeren van benadeelden. 225 De rechter neemt uiteindelijk de beslissing over de termijn waarbinnen van de opt-out mogelijkheid gebruik moet worden gemaakt en houdt hierbij rekening met de diversiteit en omvang van de groep benadeelden. 226 Op deze wijze wordt aan belanghebbenden een termijn gegeven, waarbij zij zich in voldoende mate rekenschap kunnen geven van de feitelijke en juridische gevolgen van de overeenkomst. 227 Een opt-out model lijkt bovendien een efficiënte manier om massaschade af te wikkelen, vooral in gevallen waarbij het nadeel voor een individuele benadeelde relatief klein is. 228 In de Dexia-beschikking gaat de WCAM-rechter nadrukkelijk in op toetsing aan artikel 6 EVRM, namelijk bij de vraag of het opt-out systeem de rechten van de individuele belegger respecteert. 229 De rechter heeft geoordeeld dat de wetgever deze rechten onder ogen heeft gezien, het recht van de individuele belegger in toereikende mate is gerespecteerd en zijn belangen eveneens in toereikende mate zijn gewaarborgd en er dus geen sprake is van een inbreuk op artikel 6 EVRM. 230 Het Hof verwijst hierbij echter enkel naar het wetgevingsproces en verricht geen volledige eigen inhoudelijke toets. 231 Ook Voet concludeert dat het opt-out systeem te verzoenen is met het recht op een eerlijk proces ingevolge artikel 6 EVRM. 232 Het EHRM heeft bovendien geoordeeld dat toegang tot collectieve mechanismen in sommige gevallen de enige mogelijkheid is tot toegang tot de rechter. 233 Regelingen waarbij de individuele benadeelde het recht verliest om zelfstandig en individueel een vordering in te stellen zijn dus niet per definitie in strijd met artikel 6 EVRM. Zolang de procedure is 223 COM/2013/401 def., p Korsten & De Clerck 2013, p. 23;Hof Amsterdam 29 mei 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI5744 (Shell), r.o Van Doorn 2010, p Falkena & Haak 2004, p. 202; Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 18 (MvT): De rechter neemt namelijk de specifieke omstandigheden van het geval in ogenschouw, de complexiteit van de overeenkomst in kwestie en de rechten die hieraan ontleend kunnen worden. 227 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 18 (MvT). 228 Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2011, p. 1383; Voet 2012, p Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 (Dexia), r.o Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 (Dexia), r.o Van Doorn 2007, p. 108; Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 (Dexia), r.o Voet 2012, p EHRM 27 april 2004, nr. 6243/00 (Gorraiz Lizzarrage et al./spanje). 30

38 ingesteld voor een legitiem doel, de middelen in verhouding staan tot dat doel en de rechten van de benadeelden voldoende in acht worden genomen. 234 Daarbij kan in een situatie van massaschade een inbreuk op beginselen als partijautonomie en het zelfbeschikkingsrecht van partijen juist ervoor zorgen dat waarden als het verwezenlijken van valide rechten en bevoegdheden in individuele gevallen worden bereikt in het civiele proces. 235 Tzankova beargumenteert dat een opt-out mechanisme de toegang tot de rechter voor benadeelden zelfs kan vergroten, ook in geval van substantiële massaschade. 236 Er zijn bovendien aanwijzingen dat er een hogere participatiegraad is bij opt-out procedures dan bij opt-in procedures. 237 Uit bovengenoemde argumenten blijkt dat de keuze voor een opt-out systeem in geval van de WCAM-procedure een goede rechtsbedeling niet in de weg hoeft te staan. 4.5 Reikwijdte van de Aanbeveling en collectieve schikkingen De Europese Commissie kiest in de Aanbeveling duidelijk voor een opt-in stelsel, terwijl de Nederlandse WCAM juist met een opt-out systeem werkt. 238 In een brief d.d. 19 juli 2013 vraagt de minister van Buitenlandse Zaken zich af wat de reikwijdte is van het beginsel dat een vordering tot collectief verhaal op basis van opt-in moet worden vormgegeven. 239 Nederland gaat ervan uit dat dit beginsel geen betrekking heeft op collectieve schikkingen, aldus de minister. 240 Indien dit wel het geval is worden hierbij vraagtekens geplaatst, omdat voor collectieve schikkingen een opt-out systeem effectief kan zijn in tegenstelling tot het gebruik van dit systeem bij een collectieve vordering gelet op het mogelijk misbruik door eisers. 241 Volgens Tzankova e.a. maakt de minister terecht een onderscheid tussen collectieve schikkingen en collectieve vorderingen en zou de Aanbeveling geen gevolgen moeten hebben voor de WCAM. 242 Ook Korsten & De Clerck merken op dat de WCAM-procedure niet kwalificeert als een collectieve vordering tot schadevergoeding in de zin van de Aanbeveling. 243 De Aanbeveling verstaat onder collectieve vordering tot schadevergoeding een wettelijk mechanisme dat het mogelijk maakt dat twee of meer personen, die aanvoeren massaschade te hebben geleden, of 234 Ten Wolde & peters 2013, p. 12; EHRM 24 juni1986, nr. A 102, 71 (Lithgow and others/ United Kingdom), r.o ; EHRM 6 februari 2003, nr /01, ECHR 203-II (Wendenburg and others/the Federal Republic of Germany), onder The law. 235 Tzankova 2007, p. 283; Tzankova (diss.) 2007, p Tzankova 2007, p Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2011, p Dit is echter lastig vast te stellen, aangezien het vergelijken van opt-in en opt-out modellen niet altijd zuiver is. Modellen kunnen bovendien in verschillende rechtsgebieden worden toegepast en daardoor andere type zaken aantrekken. 238 Giesen 2013, p Tzankova, Plomp & Raats 2013, p. 185; Kamerstukken II 2012/13, , nr. 1663, p Kamerstukken II 2012/13, , nr. 1663, p Kamerstukken II 2012/13, , nr. 1663, p Tzankova, Plomp & Raats 2013, p Giesen lijkt hier anders over te denken, zie Giesen 2013, p Korsten & De Clerck 2013, p

39 instanties die gerechtigd zijn om een representatieve vordering in te stellen, collectief een vordering instellen tot schadevergoeding. 244 Nederland kent strikt genomen momenteel geen mechanisme tot collectief schadeverhaal. 245 De WCAM ziet namelijk uitsluitend op het verbindend verklaren van een collectieve schikking en de collectieve actie ex artikel 3:305a BW is (nog) niet opengesteld voor een vordering tot schadevergoeding. 246 Daarnaast voorziet artikel 3:305a BW alleen in wat de Aanbeveling benoemt als een representatieve vordering. 247 Er is echter wel perspectief dat de Nederlandse collectieve actie met de mogelijke invoering van de toekenning van het recht aan representatieve belangenorganisaties om schade collectief te verhalen, conform de Aanbeveling kan worden aangemerkt als mechanisme van compensatoir collectief verhaal Tussenconclusie Het Nederlandse collectieve actierecht kent overeenkomstig de Aanbeveling een opt-in mechanisme voor de belangenbundeling van de eisende partij. Eveneens geeft de collectieve actieregeling aan een lid van de eisende partij de mogelijkheid deze te verlaten en een afzonderlijke procedure te starten, zij het pas nadat een rechterlijke uitspraak is gewezen. Niet expliciet geregeld is echter de mogelijkheid voor een individuele benadeelde om zich aan te sluiten bij de eisende partij, voordat een eindbeslissing is gegeven. Dit geldt tevens voor het beginsel dat de verweerder op de hoogte gehouden dient te worden van de samenstelling van de eisende partij, maar met het vereiste van voorgaand overleg tussen de eisende en de gedaagde partij ex artikel 3:305a lid 2 BW is de verweerder bij aanvang van de procedure bekend met de wederpartij. De WCAM procedure kent daarentegen een opt-out systeem. Een lid van de eisende partij kan deze overigens wel verlaten, maar pas nadat een rechterlijke uitspraak is gewezen. Het opt-out systeem zorgt er tevens voor dat een individuele benadeelde zich niet actief hoeft aan te sluiten bij de eisende partij. De gedaagde is in deze procedure bij het sluiten van de overeenkomst op de hoogte van het aantal gedupeerden die onder de verbindendverklaring valt, evenals van diegene die kiezen voor de optout mogelijkheid. Desondanks zijn er verschillende argumenten aan te dragen dat een opt-out systeem in de WCAM-procedure een goede rechtsbedeling niet in de weg staat. In de literatuur wordt bovendien opgemerkt dat er een onderscheid is tussen vorderingen en schikkingen in collectief verband en dat de Aanbeveling geen gevolgen zou moeten hebben voor de WCAM-procedure. 244 COM/2013/3539, p. 6. Beginsel 3 (a) onder ii. 245 Tillema 2014, p Brants 2013, p. 955 en artikel 7:907 lid 1 BW; Kamerstukken II 2011/12, , XIII, nr. 14 (Motie Dijksma); Kamerstukken II 2012/13, , nr. 2, p. 16; Aanhangsel Handelingen II 2013/14, nr. 614, p. 2. Zie tevens Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie, 7 juli 2014, < (zoek op: motie Dijksma), laatst bekeken: Korsten & De Clerck 2013, p. 20; COM/2013/3539, p. 6, beginsel 3 (d). 248 Kamerstukken II 2011/12, , XIII, nr. 14 (Motie Dijksma); Tillema 2014, p. 3 en COM/2013/3539, p. 5-6, beginsel 3 (a) onder i; < 32

40 Hoofdstuk 5 De Aanbeveling en de Nederlandse wijze van financiering 5.1 Inleiding In hoofdstuk 5 wordt de volgende deelvraag behandeld: Voldoet de huidige Nederlandse regelgeving op het gebied van collectieve vorderingen tot schadevergoeding aan de in de Aanbeveling neergelegde beginselen omtrent financiering? Ten eerste worden ter beantwoording van deze deelvraag in paragraaf 5.2 de beginselen uit de Aanbeveling weergegeven over financiering in combinatie met de Mededeling en literatuur. Vervolgens wordt in paragraaf 5.3 de Nederlandse regelgeving aangaande financiering getoetst aan deze beginselen. Tot slot volgt een tussenconclusie, waarin antwoord wordt gegeven op de deelvraag. 5.2 Beginselen uit de Aanbeveling wat betreft financiering van collectief verhaal De beginselen 13 tot en met 16 en 29 tot en met 32 hebben betrekking op de financiering van collectief verhaal. 249 Beginsel 13 gebiedt lidstaten ervoor te zorgen dat de partij van wie de collectieve vordering wordt afgewezen de noodzakelijke proceskosten dient te vergoeden van de in het gelijk gestelde partij. 250 Het beginsel dat de verliezer betaalt is immers goed geïntegreerd in de Europese rechtstraditie. 251 In beginsel 14 is opgenomen dat de eisende partij moet worden verplicht voor de rechtbank de oorsprong aan te geven van de te gebruiken middelen ter ondersteuning van de rechtsvordering bij aanvang van de procedure. 252 Voorts zijn de beginselen 15 en 16 gewijd aan de financiering van een zaak (mede) met behulp van middelen van een derde partij. Beginsel 15 geeft de rechter de mogelijkheid een zaak te schorsen wanneer er financiële middelen van een derde worden gebruikt en (a) er een belangenconflict bestaat tussen deze derde en de (leden van de) eisende partij; (b) de derde partij over onvoldoende financiële middelen beschikt om te voldoen aan haar financiële verplichtingen tegenover de eisende partij; en (c) de eisende partij over onvoldoende middelen beschikt om de eventuele kosten van de tegenpartij te dragen bij afwijzing van de vordering. 253 In beginsel 16 wordt het de derde partij verboden ingeval van private financiering door deze partij om (a) invloed uit te oefenen op de procedurele beslissingen en de schikkingen van de eisende partij; (b) een collectieve vordering te financieren tegen een verweerder die een concurrent is of tegen een verweerder waarvan de financier afhankelijk is; en (c) buitensporige rente te rekenen op de ter beschikking gestelde middelen. 254 De directe financiering van collectieve vorderingen 249 COM/2013/3539, p COM/2013/3539, p COM/2013/401 def., p COM/2013/3539, p COM/2013/3539, p COM/2013/3539, p

41 door derden wordt door de Commissie gezien als een factor die kan leiden tot misbruik, tenzij deze deugdelijk wordt gereguleerd. Deze financiering moet daarom aan bepaalde voorwaarden voldoen, omdat financiering door derden tevens moet bijdragen aan de doelstelling dat de toegang tot de rechter is gegarandeerd. 255 Bij een ongeschikt en niet-transparant systeem is er het risico van misbruik van procesrecht en weinig aandacht voor de belangen van de partijen in het proces. 256 De beginselen 29 en 30 betreffen voorts de vertegenwoordiging in rechte en het honorarium van de advocaat. Volgens beginsel 29 mag de vergoeding van de advocaat en de wijze waarop deze wordt berekend geen stimulans zijn om een geschil te voeren, terwijl dit niet in het belang is van een partij. In beginsel 30 wordt expliciet vermeld dat geen resultaatafhankelijke honoraria mogen worden toegestaan die een dergelijke stimulans vormen, tenzij de nationale wetgeving van een lidstaat voorziet in een volledige schadeloosstelling voor de eisende partij. 257 In de Mededeling wordt hieraan toegevoegd dat resultaatafhankelijke honoraria voor juridische diensten die niet alleen betrekking hebben op vertegenwoordiging, maar ook bijvoorbeeld op voorbereidende activiteiten, het verzamelen van bewijsmateriaal en het algemeen beheer van de zaak, de facto eveneens worden gekwalificeerd als financiering door een derde. 258 In beginsel 31 is een verbod op punitieve schadevergoeding neergelegd, evenals het toekennen van hogere schadevergoedingen dan gevorderd zou zijn door de som van de individuele vorderingen. 259 Beginsel 32 bepaalt bovendien dat ingeval van private financiering door derden het verboden is om de rente te baseren op het bedrag van de bereikte schikking of toegekende schadevergoeding, tenzij een overheidsinstantie in belang der partijen de financieringsregeling regelt Uitleg literatuur over de beginselen van financiering uit de Aanbeveling Ten eerste komt het beginsel over de oorsprong van de financiële middelen de transparantie van de collectieve procedure ten goede. 261 Dit beginsel impliceert dat er op voorhand in de (volledige) financiering van de zaak zou moeten worden voorzien en de eisende partij inzicht moet geven in haar financiële mogelijkheden. 262 Voorts noemen Tzankova e.a. de beperkingen die in de Aanbeveling zijn 255 COM/2013/401 def., p COM/2013/401 def., p COM/2013/3539, p COM/2013/401 def., p COM/2013/3539, p COM/2013/3539, p Drijber 2013, p Tzankova, Plomp & Raats 2013, p In collectieve acties wordt de financiering vaak per fase gerealiseerd en is financiering naar alle waarschijnlijkheid niet volledig op voorhand beschikbaar. Daarnaast is het onwenselijk dat de wederpartij mogelijk inzicht krijgt in deze middelen. 34

42 neergelegd over financiering door een derde partij vergaand. 263 De Commissie lijkt tegen de betrokkenheid van externe financiers te zijn. 264 De redenen om financiering door derde partijen (mogelijk) te weren zijn de potentiële tegenstrijdige belangen en misbruik van collectief verhaal. 265 Dit terwijl de kosten en financiering van collectief verhaal een significante drempel vormen voor een collectieve procedure om van de grond te komen. 266 Volgens beginsel 15 moet de rechter de behandeling van de zaak kunnen schorsen bij een belangenconflict tussen de externe financier en de eisende partij, maar wie het verzoek daartoe kan indienen is echter niet duidelijk. 267 Beginsel 16 stelt dat financiering door een derde partij an sich is toegestaan, maar er geen invloed mag worden uitgeoefend op de procedurele beslissingen van de eisende partij. Hierbij zijn contractuele afspraken tussen de eisende partij en de financier van belang, omdat een financier vaak pressiemiddelen heeft als het proces anders verloopt dan hij in zijn eigen belang acht. 268 Voorts mogen resultaatafhankelijke honoraria volgens de bepalingen 29 en 30 slechts in uitzonderingsgevallen worden toegestaan. Dit om geen verkeerde prikkels te geven voor het toch voeren van weinig kansrijke procedures. 269 Korsten en de Clerck menen dat de Commissie de situatie in de Verenigde Staten hierbij in ogenschouw heeft genomen, waar het voorkomt dat advocaten een aanzienlijk percentage uit hoofde van een schikking of een vonnis betaalde schadevergoedingsbedrag voor zichzelf eisen. 270 Daarbij valt op dat de Commissie bij een omstreden leerstuk als resultaatafhankelijke honoraria besloten heeft om de mogelijke rechtsvorming in de diverse lidstaten niet af te wachten en nu al meegeeft dat deze honoraria niet toegestaan zouden moeten worden. 271 Bos & Tzankova menen dat advocaten op basis van no cure no pay voorts bereid zouden kunnen zijn het volledige risico van een massaschadezaak op zich te nemen. 272 Daarnaast is niet duidelijk wanneer er sprake is van een 263 Tzankova, Plomp & Raats 2013, p ; Tzankova e.a. verwijzen naar de bepaling over de oorsprong van de middelen van de entiteit en de mogelijkheid om de zaak te schorsen ingeval van financiering door een derde en deze over onvoldoende middelen beschikt. 264 Bos & Tzankova, Voorstel Brussel over collectief verhaal schiet doel voorbij, 20 augustus 2013, < (zoek op: Brussel doel), laatst bekeken: ; Tzankova, Plomp & Raats 2013, p Tillema 2014, p. 3. Hierbij kan gedacht worden aan een buitenproportionele vergoeding voor de belangenbehartiger voor de verrichte werkzaamheden of een te lage vergoeding voor de benadeelden. 266 Tillema 2014, p. 8; Tzankova 2012, p. 557; Schonewille 2010, p Bestaande financieringsmogelijkheden zijn ontoereikend en een probleem onder meer vanwege de free riders. Zie Bos & Tzankova, Voorstel Brussel over collectief verhaal schiet doel voorbij, 20 augustus 2013, < (zoek op: Brussel doel), laatst bekeken: ; Tzankova, Plomp & Raats 2013, p Zie over free riders ook paragraaf Drijber 2013, p Drijber 2013, p. 5. Bijv. dreigen de financiering te stoppen of een lening op te eisen. 269 Drijber 2013, p Korsten & De Clerck 2013, p Giesen 2013, p Bos & Tzankova, Voorstel Brussel over collectief verhaal schiet doel voorbij, 20 augustus 2013, < (zoek op: Brussel doel), laatst bekeken:

43 geoorloofde uitzondering op de resultaatafhankelijke honoraria. 273 In beginsel 31 wordt vervolgens punitieve schadevergoeding verboden, omdat dit leidt tot overcompensatie van de eisende partij. 274 Dit houdt in dat de schadevergoeding die wordt toegekend in een collectieve procedure niet hoger mag zijn dan een schadevergoeding van de benadeelde indien hij een individuele vordering ingesteld zou hebben. 275 Over beginsel 32 is tot slot opgemerkt dat er onduidelijkheid heerst in geval er wel of geen gebruik wordt gemaakt van een vordering op naam. 276 Bij de verdere nationale toepassing en invulling van de beginselen genoemd in deze paragraaf is voorts meer en beter begrip nodig over de invloed van kosten en financiering op de werking van collectief verhaal Nederlandse regels omtrent financiering van collectief verhaal Nederland kent geen specifieke wettelijke regeling of beleid ten aanzien van financiering van collectieve acties buiten de gebruikelijke bepalingen van procesrecht. 278 Procesfinanciering in het kader van massaschadezaken wordt daarnaast beïnvloed door het beginsel van partijautonomie, waaronder eveneens de vrije keuze van een raadsman en het recht om de eigen processtrategie te bepalen, vallen. 279 Bij de gewone bepalingen van procesrecht wordt echter geen rekening gehouden met het speciale karakter van een collectieve actie en in geval van een vaststellingsovereenkomst wordt de verdeling van de kosten overgelaten aan het onderhandelingsproces Oorsprong middelen en beperkingen financiering door private derde partij in Nederland In het Nederlands Burgerlijk procesrecht geldt overeenkomstig de Aanbeveling dat de in het vonnis in het gelijk gestelde partij bepaalde kosten vergoed krijgt en ingevolge artikel 237 e.v. Rv de verliezende partij in de kosten wordt veroordeeld. Zoals vermeld in paragraaf 2.3.3, biedt artikel 289 juncto artikel 244 Rv eveneens de rechter de mogelijkheid om bij een eindbeschikking in geval van een verbindendverklaring van de vaststellingsovereenkomst een veroordeling uit te spreken over gemaakte kosten door verzoekers en andere belanghebbenden in de procedure. 281 Het effect van deze veroordeling in proceskosten is echter beperkt, omdat de advocaatkosten niet volledig vergoed worden. 282 Verder heeft de in het gelijk gestelde 273 ELI Statement 2014, p. 46. Bovendien kan betaling op basis van een uurtarief eveneens een prikkel vormen om het proces te rekken, terwijl dit niet in het belang is van de benadeelden. Zie Tzankova 2012, p Giesen 2013, p Resultaatafhankelijke honoraria worden ook wel no cure no pay genoemd. 275 Korsten & De Clerck 2013, p. 23. Niet minder, maar ook niet meer dan wat aan schade is geleden dient dus te worden vergoed. 276 ELI Statement 2014, p Tillema 2014, p Schonewille 2010, p Tzankova 2012, p Schonewille 2010, p Tzankova 2012, p Tzankova 2012, p

44 partij recht op compensatie van de griffierechten en gemaakte kosten voor deskundigen. 283 In geval van een massaschadezaak zullen er evenwel aanzienlijke kosten worden gemaakt voor aanvang van de procedure en in geval van een verbindend verklaarde overeenkomst voor de uitvoering hiervan. 284 Nederland lijkt op dit punt te voldoen aan de Aanbeveling. Uit beginsel 13 wordt echter niet duidelijk wat precies onder noodzakelijke proceskosten wordt verstaan. Er kan getwist worden of hier de volledige advocaatkosten onder zouden moeten vallen. Bovendien is het de vraag of invoering van volledige kostenvergoeding daadwerkelijk zal bijdragen aan een doelmatige afwikkeling van massaschade, aangezien in geval van een negatieve uitkomst de belangenorganisatie zelf een groot bedrag verschuldigd is aan de wederpartij. 285 Voorts kent het Nederlandse recht niet een bepaling gelijkluidend aan beginsel 14, waarin de eisende partij wordt verplicht om bij aanvang van de procedure inzage te geven in de te gebruiken middelen. Voor het verminderen of weren van commerciële belangenorganisaties in een Nederlandse procedure van massaschade ligt een toets naar de oorsprong van de financiële middelen, zoals neergelegd in beginsel 14 in combinatie met beginsel 4 (c) wel voor de hand. 286 Belangenorganisaties in Nederland kennen in de regel twee belangrijke financieringsbronnen, namelijk donaties of andere geldelijke bijdragen van hun achterban en financieringen verstrekt door externe partijen. 287 Derde partijen die een proces financieren zijn in Nederland in opmars. 288 De WCAM-procedure kan met name interessant zijn voor een externe financier, omdat er volgens de wettelijke bepalingen geen rechterlijke controle is op de beloning van advocaten en honoraria. 289 Financiering verstrekt door externe partijen wordt vaak gekenmerkt door de afspraak dat een bepaald percentage van het verkregen schikkingsbedrag of de in rechte verkregen schadevergoeding aan de desbetreffende financier wordt afgedragen en hij veelal bij de verdeling van de opbrengst een voorrang heeft op de achterban. 290 In beginsel 15 en 16 gebiedt de Aanbeveling om juist dit type financiering aan banden te leggen Tzankova & Lunsingh Scheurleer 2009, p. 151; Tzankova 2012, p Frenk 2007, p. 2618; Schonewille 2010, p Schonewille 2010, p Tillema 2014, p. 7; Bepaling 4 (c): de instantie moet over voldoende capaciteit beschikken qua financiële en personele middelen en juridische expertise om verscheidene eisers zo goed mogelijk te vertegenwoordigen in hun belang. 287 Heltzel 2012, p. 154; Schonewille 2010, p Korsten & De Clerck 2013, p. 21; Tzankova 2012, p Tzankova 2012, p. 588; Tzankova & Lunsingh Scheurleer 2009, p Heltzel 2012, p. 154; Tzankova 2012, p Tzankova, Plomp & Raats 2013, p

45 Tot op heden zijn de financieringsmogelijkheden voor belangenorganisaties, in tegenstelling tot die voor de advocatuur, ongereguleerd gebleven in Nederland. 292 Dit is een punt van aandacht in het licht van de Aanbeveling. 293 Het huidige artikel 3:305a lid 3 BW maakt het voor belangenorganisaties niet mogelijk om schadevergoeding in geld te vorderen en kosten of winst te maken die ten nadelen komt van de benadeelden. 294 De ontvankelijkheidstoets van de collectieve actie ziet voorts niet op de wijze van financiering van de collectieve actie, zoals bijvoorbeeld een onderzoek naar de redelijkheid van het beloningspercentage dat de belangenbehartiger met de benadeelden heeft afgesproken. 295 Het beginsel van contractvrijheid zorgt ervoor dat in geval van financiering door een derde in de WCAM-procedure, partijen de eigen financiële belangen beoordelen en zelf een beslissing nemen over de mate van beslissingsbevoegdheid die de derde toekomt. 296 De bepalingen 15 en 16 kunnen voor de impact en de bewegingsvrijheid van financiering door derde partijen verstrekkende gevolgen hebben, maar het is in Nederland gebruikelijk dat deze partijen op basis van een cessieconstructie opereren. 297 Op die manier is er geen sprake van een derde partij in de zin van de Aanbeveling nu de financier deze vordering zelf instelt. 298 De Nederlandse wetgeving komt tot slot niet overeen met beginsel 32, aangezien het mogelijk is voor een financier om afspraken te maken op basis van no cure no pay Honorarium van de advocaat en punitieve schadevergoeding in Nederland In lijn met de Aanbeveling kent Nederland een verbod voor leden van de Orde van Advocaten op resultaatafhankelijke honoraria. 300 De advocaat verwerft anders met deze betalingsvorm een eigen belang in de uitkomst van de procedure. 301 Belangenorganisaties kunnen echter wel op basis van no cure no pay werken, wat betekent dat bij een positief eindresultaat voor de benadeelden een percentage van de winst aan de organisatie kan toekomen. 302 Betaling door middel van no cure no pay door derden, niet zijnde advocaten, is dus niet verboden. 303 In de Converium beschikking werden de vergoedingen van de 292 Tillema 2014, p Tillema 2014, p. 6; Tzankova 2007, p Zie echter < over het voorontwerp van een wetsvoorstel over de collectieve actie ex artikel 3:305a BW, waarin het bestaande verbod op het vorderen van een collectieve schadevergoeding in geld wordt afgeschaft. 295 Kamerstukken II 2012/13, , nr. 7, p. 10 en 19; Tillema 2014, p Tzankova 2012, p Korsten & De Clerck 2013, p. 21; Drijber 2013, p. 5. De cessie is geregeld in artikel 3:94 BW. 298 Korsten & De Clerck 2013, p Schonewille 2010, p. 654; Tzankova 2012, p Schonewille 2010, p. 654; Tzankova 2012, p Voet 2012, p Van Doorn 2013, p. 552; Rechtbank s-gravenhage 31 maart 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BL9558, r.o. 4.1 onder a. 303 Schonewille 2010, p. 653; zie echter Rechtbank s-gravenhage 31 maart 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BL9558, r.o. 4.1 onder a. 38

46 betrokken advocaten bij de procedure betaald vanuit het schikkingsfonds. 304 Het Hof Amsterdam moet in dat geval de vergoedingen van de advocaten beoordelen en goedkeuren als onderdeel van de vaststelling van de redelijkheid van de vaststellingsovereenkomst. 305 Op deze wijze is er dus wel een vorm van toezicht door de rechter. De komende jaren wordt er in het Nederlandse recht geëxperimenteerd met een vorm van no cure no pay. 306 Als in navolging van dit experiment opgetreden wordt op basis van no cure no pay in een collectieve actie of WCAM-procedure zou de Nederlandse wetgeving niet meer in lijn zijn met de Aanbeveling van de Europese Commissie, tenzij voldaan wordt aan de uitzondering op resultaatafhankelijke honoraria neergelegd in beginsel Voorts is het verkrijgen van punitieve schadevergoeding in overeenstemming met de Aanbeveling en reeds niet mogelijk in Nederland gelet op de artikelen 6:95 e.v. BW. 308 De schade die wordt toegekend is in een zaak van massaschade dus niet hoger dan de som van de schadevergoeding indien op individuele basis zou zijn gevorderd. 309 Nederland voldoet dus aan de Aanbeveling op dit punt. 5.4 Tussenconclusie In Nederland zijn er geen specifieke wettelijke regelingen voor de financiering van collectieve acties en WCAM-procedures, afgezien van de gebruikelijke bepalingen van procesrecht. Overeenkomstig de Aanbeveling wordt de verliezende partij veroordeeld tot betaling van de proceskosten van de in het gelijk gestelde partij, zij het dat de advocaatkosten niet volledig worden vergoed. Er is echter geen bepaling gelijk aan beginsel 14 en er is dus geen verplichting voor de eisende partij om bij aanvang van de procedure voor de rechtbank de oorsprong aan te geven van de te gebruiken financiële middelen. Nederland voldoet niet aan de beperkingen voor financiering door een derde partij neergelegd in beginsel 15 en 16. De financieringsmogelijkheden voor belangenorganisaties zijn zelfs tot op heden ongereguleerd. In lijn met de Aanbeveling kent Nederland een verbod op resultaatafhankelijke honoraria voor advocaten, maar wordt er momenteel wel geëxperimenteerd met een vorm van no cure no pay. Tevens is het verkrijgen van punitieve schadevergoeding niet mogelijk, zoals de Aanbeveling ook voorschrijft. Tot slot voldoet de Nederlandse regelgeving niet aan beginsel 32 uit de Aanbeveling, aangezien het voor een financier mogelijk is om afspraken te maken gebaseerd op het bedrag van de bereikte schikking of de toegekende schadevergoeding. 304 Hof Amsterdam 17 januari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV1026 (Converium eindbeschikking), r.o Tzankova 2012, p Giesen 2013, p. 292; zie < (zoek op: Experiment no cure), laatst bekeken: Zie bijlage I voor beginsel 30; COM/2013/3539, p Giesen 2013, p Zie artikel 6:163 BW, waarin het relativiteitsbeginsel is opgenomen en bepaalt dat de geschonden norm dient te strekken tot bescherming van de schade zoals de benadeelde deze geleden heeft. 39

47 Hoofdstuk 6 Conclusies en aanbevelingen De Aanbeveling van de Europese Commissie over gemeenschappelijke beginselen voor mechanismen voor collectieve vorderingen tot schadevergoeding werpt de vraag op of de Nederlandse regelgeving over de afwikkeling van massale schadevorderingen hieraan voldoet. Zoals in paragraaf 1.3 is vermeld, wordt ter beantwoording van deze vraag met name gelet op de toegang tot de rechter voor de individuele benadeelde en zijn hiervoor drie thema s van de Aanbeveling uitgelicht die van invloed kunnen zijn op deze toegang. Deze drie thema s zijn de bevoegdheid om een representatieve vordering in te stellen; de samenstelling van de eisende partij volgens het opt-in beginsel; en de financiering van collectief verhaal. Op ieder thema uit de Aanbeveling wordt hieronder kort ingegaan, waarbij wordt gekeken of de Nederlandse collectieve actie ex 3:305a BW en de WCAM-procedure voldoen aan de neergelegde beginselen. Vervolgens wordt het perspectief op de toekomst gericht en gekeken naar mogelijk te nemen stappen. 6.1 Aanbeveling A: de bevoegdheid om een representatieve vordering in te stellen De Aanbeveling behandelt twee categorieën van belangenorganisaties voor de bevoegdheid een representatieve vordering in te stellen, namelijk instanties die van tevoren officieel zijn aangewezen en organisaties die op ad hoc basis zijn opgericht en gecertificeerd door een rechter of nationale autoriteiten. De aangewezen instanties zijn bevoegd op grond van duidelijk omschreven voorwaarden, waarvoor ten minste geldt dat: - De instantie een non-profit karakter moet hebben. - Er een direct verband moet zijn tussen de belangrijkste doelstellingen en ingestelde vordering. - De instantie voldoende financiële, personele middelen en juridische expertise moet hebben. De Nederlandse belangenorganisaties worden in een procedure van collectief verhaal op basis van duidelijk omschreven voorwaarden aangewezen. Niet uitdrukkelijk is opgenomen dat de belangenorganisatie een non-profit karakter moet hebben, maar de Nederlandse wetgever heeft willen ontmoedigen dat een organisatie enkel optreedt vanwege commerciële motieven en de rechter heeft bovendien de mogelijkheid om bij onvoldoende waarborging van de belangen van benadeelden bepaalde maatregelen te nemen. Eveneens moet er een verband zijn tussen de statutaire doelstellingen en de ingestelde vordering. Daarnaast moeten er tevens activiteiten worden ontwikkeld voor het opkomen van deze belangen. De collectieve actie en de WCAM-procedure zijn bovendien breed toepasbaar en richten zich niet enkel tot een bepaalde sector. Twijfelachtig is echter of de Nederlandse regelgeving aan het laatste vereiste voldoet. Beide procedures kennen de eis van voldoende waarborging die o.a. beantwoord kan worden met de vraag of de belangenorganisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikt en 40

48 dus over juridische expertise, maar er is geen vereiste dat ziet op de financiële en personele middelen van de organisatie. De huidige Nederlandse regelgeving maakt het voorts voor zowel bestaande als voor ad hoc organisaties mogelijk op te treden in een procedure voor collectief verhaal. In afwijking van de Aanbeveling is tot slot niet aan bepaalde overheidsinstanties de bevoegdheid verleend om representatieve vorderingen in te stellen. Deze bepaling wordt echter als alternatief gepositioneerd en om die reden niet beschouwd als vereist. 6.2 Aanbeveling B: de samenstelling van de eisende partij volgens opt-in De Aanbeveling gebiedt dat de eisende partij wordt samengesteld op basis van het opt-in beginsel. Iedere uitzondering hierop moet verband houden met een goede rechtsbedeling en gemotiveerd worden. Verder moet een lid van de eisende partij deze kunnen verlaten en nog de mogelijkheid hebben zijn claim op een andere manier geldend te maken. Daarnaast moet een benadeelde zich ook kunnen aansluiten bij de eisende partij en dient de verweerder geïnformeerd te worden over de samenstelling hiervan. In overeenstemming met de Aanbeveling kent de Nederlandse collectieve actie een opt-in model. Weliswaar kent de collectieve actie tevens een (indirect) opt-out systeem, maar dit wordt ervaren als een dode letter doordat er geen gezag van gewijsde toekomt aan de uitspraak. Niet expliciet geregeld is dat een benadeelde de eisende partij te allen tijde kan verlaten dan wel zich hierbij kan aansluiten. Ook is niet uitdrukkelijk bepaald dat de verweerder op de hoogte gehouden moet worden. De WCAM-procedure kent in afwijking van de Aanbeveling een opt-out systeem. De individuele benadeelde kan zich aansluiten bij de eisende partij, maar de verbindendverklaring is eveneens van toepassing op benadeelden die dat niet hebben gedaan. De overeenkomst in de procedure moet een nauwkeurige aanduiding geven van de groepen personen en het aantal personen, waarvoor het verzoek wordt ingediend. De gedaagde wordt hiermee overeenkomstig de Aanbeveling geïnformeerd over de samenstelling. Voorts zijn in het geval van een WCAM-procedure argumenten te geven in het kader van de goede rechtsbedeling om een uitzondering op het opt-in beginsel te rechtvaardigen. Met name gelet op de toegang tot de rechter voor de individuele benadeelde. Bij de minister en in de literatuur heerst bovendien de opvatting dat het opt-in vereiste geen betrekking heeft op collectieve schikkingen. Alles in overweging nemend, kan gesteld worden dat de Nederlandse regelgeving in hoofdlijnen voldoet aan de in de Aanbeveling neergelegde beginselen op dit punt. 6.3 Aanbeveling C: de financiering van collectief verhaal De Aanbeveling kent verscheidene bepalingen die zien op de financiering van collectief verhaal, en wel; - Vergoeding van de proceskosten van de in het gelijk gestelde partij. - Verplichting voor de eisende partij om de oorsprong van middelen aan te geven bij de rechtbank. 41

49 - Mogelijkheid tot schorsen door rechter bij financiering derde partij en: a. Belangenconflict derde partij en eisende partij en haar leden. b. Onvoldoende middelen derde partij voor financiële verplichtingen eiser. c. Onvoldoende middelen eisende partij voor kosten tegenpartij bij afwijzing. - Een verbod in geval van financiering door derde partij, voor deze partij om: a. Invloed uit te oefenen op procedurele beslissingen eiser. b. Een collectieve vordering te financieren tegen verweerder en tevens concurrent van financier of verweerder waarvan de financier afhankelijk is. c. Buitensporige rente te rekenen op de ter beschikking gestelde middelen. - Vergoeding advocaat mag geen stimulans zijn voor het voeren van een geschil. - Geen resultaatafhankelijke honoraria die een dergelijke stimulans kunnen vormen, tenzij wordt voorzien in volledige schadeloosstelling voor de leden van de eisende partij. - Verbod op punitieve schadevergoeding. - Een verbod in geval van private financiering door derden om rente te baseren op bedrag schikking of toegekende schadevergoeding, tenzij geregeld door een overheidsinstantie. In overeenstemming met de Aanbeveling geldt in een Nederlandse procedure dat de proceskosten (ten delen) worden vergoed van de in het gelijk gestelde partij. Daarentegen kent Nederland geen bepaling, waarin de eisende partij wordt verplicht om inzicht te geven in de middelen. Ook wordt niet voldaan aan de beginselen over derde financiering, aangezien financieringsmogelijkheden voor belangenorganisaties ongereguleerd zijn in Nederland. Wel in lijn met de Aanbeveling is de Nederlandse regelgeving over de vergoeding van de advocaat. De Nederlandse wetgeving kent voorts tevens regelgeving overeenkomstig het verbod op punitieve schadevergoeding, maar geen bepaling gelijkend op het verbod voor derde financiers om de rente te baseren op het bedrag van de schikking of schadevergoeding. 6.4 Hoe nu verder? Europese lidstaten krijgen twee jaar om de beginselen uit de aanbeveling te implementeren in hun nationale systeem voor collectief verhaal. Er zijn verschillende beginselen die nog de aandacht vergen van de Nederlandse wetgever, voordat gesteld kan worden dat Nederland zich volledig hieraan heeft geconformeerd. 310 De Nederlandse regelgeving voor wat betreft de vereisten voor procesbevoegdheid en ontvankelijkheid van een vertegenwoordigende organisatie komen grotendeels overeen met de Europese beginselen. 311 De belangenorganisaties worden verondersteld de belangen van individuen op een 310 Drijber 2013, p Tillema 2014, p

50 behoorlijke wijze te vertegenwoordigen en te waken voor misbruik. 312 De individuele benadeelde is zelf immers geen procespartij en om die reden is het belangrijk dat de vertegenwoordigende instantie handelt in diens belang. 313 Nederland kent geen wettelijk onderscheid tussen representatieve vorderingen ingesteld door instanties die van tevoren officieel zijn aangewezen of door gecertificeerde ad hoc instanties. De Nederlandse rechter controleert de geschiktheid van iedere organisatie en toetst of de belangenorganisatie voldoet aan de wettelijk gestelde voorwaarden. De Nederlandse wetgever zou kunnen overwegen expliciet de voorwaarde te stellen dat de desbetreffende belangenorganisatie een non-profit karakter dient te hebben in bijvoorbeeld lid 1 van artikel 3:305a BW en lid 1 van artikel 7:907 BW. Momenteel is echter al duidelijk dat de wetgever heeft willen ontmoedigen dat een organisatie enkel vanwege commerciële motieven optreedt. Met name bij de openstelling van de collectieve actie voor een schadevergoedingsvordering zal de toegang tot de recht voor commerciële belangenbehartigers strenger moeten worden gereguleerd. 314 Ook de verplichting voor de vertegenwoordigende instantie om de administratieve en financiële capaciteit te bewijzen om de belangen van de eisers zo goed mogelijk te vertegenwoordigen kan bij de voorgestelde wijziging ten aanzien van het non-profit karakter van de belangenorganisatie dan ter toetsing worden voorgelegd aan de rechter. Te meer omdat een dergelijke verplichting momenteel niet in de Nederlandse wetgeving is opgenomen. Voor wat betreft het mechanisme van belangenbundeling kiest de Aanbeveling voor een opt-in systeem, omdat dit het recht van de individuele benadeelde eerbiedigt om te beslissen al dan niet deel te nemen aan een regeling en beschermt het beter de partijautonomie. De Nederlandse collectieve actie voldoet weliswaar aan dit vereiste van opt-in, maar in afwijking van de Aanbeveling kan niet te allen tijden aansluiting worden gezocht bij de eisende partij of deze juist worden verlaten. Het huidige Nederlandse systeem lijkt hierin echter geen ingrijpende belemmeringen of vergaande gevolgen te hebben voor de benadeelden. Het verlaten van de eisende partij na de gewezen rechtsvordering brengt namelijk geen verdere gevolgen voor de individuele benadeelde mee en het is niet noodzakelijk dat een benadeelde lid is van een belangenorganisatie. De individuele benadeelde kan bovendien zijn claim geldend maken in een eigen procedure, aangezien de toekenning van de collectieve-actie mogelijkheid aan belangenorganisaties de individuele bevoegdheid van benadeelden enkel aanvult en niet vervangt Fairgrieve & Howells 2009, p COM/2013/401 def., p Tillema 2014, p. 7; Zie tevens Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie, 7 juli 2014, < (zoek op: motie Dijksma), laatst bekeken: Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2011, p

51 Wel kan het aantal aangesloten benadeelden een rol spelen bij de ontvankelijkheid van de belangenorganisatie, omdat de rechter beoordeelt of de belangen van benadeelden voldoende gewaarborgd worden. 316 Mogelijk kan de wetgever overwegen om in lid 5 van artikel 3:305a BW een toevoeging te doen die erop ziet dat een benadeelde de mogelijkheid heeft om op ieder moment in de procedure de eisende partij te verlaten of zich juist hierbij aan te sluiten voordat de eindbeslissing is gegeven. Momenteel biedt lid 5 van dit artikel enkel de mogelijkheid voor een benadeelde om zich tegen de werking van de uitspraak te verzetten. Ook is niet uitdrukkelijk bepaald dat de verweerder op de hoogte gehouden moet worden van de samenstelling van de eisende partij, maar met het vereiste van voorgaand overleg tussen de eisende en de gedaagde partij ex artikel 3:305a lid 2 BW wordt er voor gezorgd dat de verweerder bij aanvang van de procedure bekend is met de wederpartij. Indien een toevoeging wordt gedaan in lid 5 dient eveneens overwogen te worden om een bepaling op te nemen die expliciet stelt dat de verweerder gedurende het proces geïnformeerd moet worden over de samenstelling van de eisende partij, aangezien deze dan meer aan verandering onderhevig kan zijn dan nu het geval is. Voorts behoeven de WCAM-bepalingen geen verdere aanpassing voor wat betreft het mechanisme van belangenbundeling, omdat er in deze procedure juist bewust is gekozen voor een opt-out systeem gelet op de rechten van de individuele benadeelde. Verder gaat de minister er van uit dat de reikwijdte van het beginsel betreffende het opt-in model niet strekt tot collectieve schikkingen en dus geen betrekking heeft op de WCAM. Bovendien is het opt-out systeem in het kader van de WCAM te verenigen met artikel 6 EVRM. Eventueel zou wel meer aandacht besteed kunnen worden aan de informerende rol van belangenorganisaties, met name voorafgaand aan de WCAM-procedure. Gedacht kan worden aan toetsing op dit punt door de rechter in het kader van voldoende waarborging van de belangen van benadeelden. Gelet op dezelfde eisen voor belangenorganisaties voor een collectieve actie kan deze voorgestelde toetsing ook in deze procedure worden meegenomen. De beginselen uit de Aanbeveling omtrent financiering vergen de meeste aandacht voor de Nederlandse wetgever. Er zijn namelijk geen specifieke wettelijke regelingen voor de financiering van collectief verhaal, op de gebruikelijke bepalingen van procesrecht na. Een gebrek aan middelen mag de toegang tot de rechter niet beperken voor de individuele benadeelde, maar financieringsmethodes mogen vice versa geen stimulans zijn om procesrecht te misbruiken. De gebruikelijke Nederlandse regelingen van procesrecht bepalen dat de noodzakelijke proceskosten worden vergoed. Getwist kan worden of de volledige advocaatkosten steeds vergoed moeten worden in een procedure voor collectief verhaal. Mogelijk kan nader onderzoek gedaan worden naar de wenselijkheid van een dergelijke bepaling of kan de wetgever hier een aparte bepaling voor in het leven roepen. Vanuit het doel om het aantal commerciële 316 Heltzel 2012, p

52 belangenorganisaties te verminderen of te weren is voorts een toets naar de oorsprong van de financiële middelen aan te bevelen, mits de wederpartij geen inzicht hierin krijgt vanuit strategisch oogpunt. 317 Gelet op mogelijk misbruik en transparantie is een dergelijke bepaling conform de Aanbeveling te adviseren in het Nederlandse recht. 318 Misbruik van collectief verhaal en mogelijk tegenstrijdige belangen liggen eveneens ten grondslag aan de beleidskeuze om het optreden van derde financiers te weren. 319 Bovendien is deze vorm van procesfinanciering in opkomst in Nederland. 320 Aanvullende regelgeving omtrent financiering door derden in Nederland is dan ook raadzaam. Vanuit het perspectief van de individuele benadeelde en de toegang tot de rechter is hierbij met name belangrijk dat de derde partij geen invloed kan uitoefenen op de procedurele beslissingen van de eisende partij, waar dit mogelijk in het nadeel van de benadeelden kan zijn. Hiervoor zijn ook de bepalingen uit de Aanbeveling die zien op het doorberekenen van rente aan de benadeelden van belang. 321 Een optie kan zijn de rechter een actievere rol te geven bij de toetsing van het belang van de belangenorganisatie, waarbij de inhoud en redelijkheid van de bedongen vergoeding voor een financieringsovereenkomst kan worden beoordeeld. 322 Voor verdere keuzes over de nationale toepassing en invulling van deze beginselen is bovendien meer en beter begrip nodig over de invloed van kosten en financiering op de werking van collectief verhaal. 323 Nader onderzoek is dan ook aan te bevelen naar (een combinatie van) vormen van financiering van collectief verhaal en de invloed hiervan op de procespartijen en de gehele procedure, anders dan financiering door derde partijen gelet op de beperkingen hieromtrent in de Aanbeveling Tzankova, Plomp & Raats 2013, p Drijber 2013, p Tillema 2014, p Korsten & De Clerck 2013, p. 21; Tzankova 2012, p COM/2013/401 def., p. 8 en 10. Zie beginsel 16 (c) en Van Boom 2011, p Tillema 2014, p Er zijn zeker 6 verschillende vormen van financiering, namelijk 1. Individuele bijdragen van leden en donaties; 2. Rechtsbijstand; 3. Een verzekering voor juridische kosten genomen voorafgaand aan de gebeurtenis; 4. Speciale fondsen; 5. Financiering door derde partijen na de gebeurtenis (commerciële entiteiten); en 6. Resultaatafhankelijke honoraria. Zie ELI Statement 2014, p

53 Bijlage I Aanbeveling van de Commissie : relevante bepalingen I. Doel en onderwerp 1. Deze aanbeveling heeft als doel de toegang tot de rechter te vergemakkelijken, illegale praktijken een halt toe te roepen en benadeelde partijen de mogelijkheid te bieden schadevergoeding te verkrijgen in situaties van massaschade die werd veroorzaakt door de schending van aan het EU-recht ontleende rechten, en tegelijk te voorzien in passende procedurele waarborgen om misbruik van procesrecht te voorkomen. 2. Alle lidstaten moeten beschikken over mechanismen voor collectief verhaal op nationaal niveau, zowel voor vorderingen tot staking als voor vorderingen tot schadevergoeding, met eerbiediging van de in deze aanbeveling vastgestelde basisbeginselen. Deze beginselen moeten in de hele EU gelden, met eerbiediging van de verschillende rechtstradities van de lidstaten. De lidstaten moeten ervoor zorgen dat de procedures voor collectief verhaal eerlijk, billijk, snel en niet buitensporig duur zijn. II. Definities en toepassingsgebied 3. Voor de toepassing van deze aanbeveling wordt verstaan onder: (a) "collectief verhaal": (i) een wettelijk mechanisme dat het mogelijk maakt dat twee of meer natuurlijke personen, rechtspersonen of instanties die gerechtigd zijn om een representatieve vordering in te stellen, collectief een vordering tot staking van onwettig gedrag instellen (collectieve vordering tot staking); (ii) een wettelijk mechanisme dat het mogelijk maakt dat twee of meer natuurlijke personen of rechtspersonen die aanvoeren schade te hebben geleden in een situatie van massaschade, of instanties die gerechtigd zijn om een representatieve vordering in te stellen, collectief een vordering tot schadevergoeding instellen (collectieve vordering tot schadevergoeding); (b) "situatie van massaschade : een situatie waarin twee of meer natuurlijke personen of rechtspersonen aanvoeren schade te hebben geleden die het gevolg is van dezelfde illegale activiteit van een of meer natuurlijke personen of rechtspersonen; (c) "vordering tot schadevergoeding": een vordering waarbij een schadeclaim voor een nationale rechter wordt gebracht; (d) "representatieve vordering": een vordering die wordt ingesteld door een vertegenwoordigende instantie, een ad hoc gecertificeerde instantie of een overheidsinstantie voor rekening en in naam van twee of meer natuurlijke personen of rechtspersonen die aanvoeren te zijn blootgesteld aan dreigende schade of schade te hebben geleden in een situatie van massaschade, terwijl deze personen geen partijen zijn bij de procedure; (e) "collectieve vervolgvordering": een collectieve vordering die wordt ingesteld nadat een overheidsinstantie een definitief besluit heeft genomen waarbij is vastgesteld dat er sprake is van een schending van het EU-recht; 46

54 Deze aanbeveling bevat gemeenschappelijke beginselen die moeten gelden voor alle gevallen van collectief verhaal en beginselen die specifiek gelden hetzij voor collectieve vorderingen tot staking, hetzij voor collectieve vorderingen tot schadevergoeding. III. Gemeenschappelijke beginselen die gelden voor collectieve vorderingen tot staking en voor collectieve vorderingen tot schadevergoeding Bevoegdheid om een representatieve vordering in te stellen 4. De lidstaten wijzen vertegenwoordigende instanties aan die bevoegd zijn om representatieve vorderingen in te stellen op grond van duidelijk omschreven voorwaarden om daarvoor in aanmerking te komen. Deze voorwaarden omvatten ten minste de volgende vereisten: (a) de instantie moet een non-profit-karakter hebben; (b) er moet een direct verband zijn tussen de belangrijkste doelstellingen van de instantie en de aan het EU-recht ontleende rechten waarvan wordt beweerd dat ze zijn geschonden en waarvoor de vordering wordt ingesteld; en (c) de instantie moet over voldoende capaciteit beschikken qua financiële en personele middelen en juridische expertise om verscheidene eisers zo goed mogelijk te vertegenwoordigen in hun belang. 5. De lidstaten zorgen ervoor dat de aangewezen instantie haar status verliest zodra niet langer aan een of meer voorwaarden is voldaan. 6. De lidstaten zorgen ervoor dat representatieve vorderingen uitsluitend kunnen worden ingesteld door instanties die van tevoren officieel zijn aangewezen, zoals aanbevolen in punt 6, of door instanties die op ad-hocbasis door de nationale autoriteiten of rechterlijke instanties van een lidstaat voor een welbepaalde representatieve vordering zijn gecertificeerd. 7. Bovendien, of bij wijze van alternatief, kunnen de lidstaten overheidsinstanties de bevoegdheid verlenen om representatieve vorderingen in te stellen. Ontvankelijkheid 8. De lidstaten zorgen ervoor dat in een zo vroeg mogelijk stadium van de geschillenbeslechting wordt geverifieerd dat zaken waarin de voorwaarden voor collectief verhaal niet vervuld zijn en kennelijk ongegronde zaken niet worden voortgezet. 9. Te dien einde verrichten de rechtbanken ambtshalve het nodige onderzoek. Informatie over een collectieve vordering 10. De lidstaten zorgen ervoor dat de vertegenwoordigende instantie of de groep eisers informatie kan verspreiden over de aangevoerde schending van aan het EU-recht ontleende rechten en over hun voornemen om de staking van die schending te vorderen, alsook over een situatie van massaschade en over hun voornemen om via collectief verhaal een vordering tot schadevergoeding in te stellen. Dezelfde mogelijkheden moeten bestaan voor de vertegenwoordigende instantie, de ad hoc gecertificeerde instantie, 47

55 een overheidsinstantie of voor de groep eisers, wat de informatie over de lopende vorderingen tot schadevergoeding betreft. 11. De verspreidingsmethodes moeten rekening houden met de bijzondere omstandigheden van de betrokken situatie van massaschade, de vrijheid van meningsuiting, het recht op informatie en het recht op bescherming van de reputatie of de ondernemingswaarde van een verweerder voordat zijn verantwoordelijkheid voor de aangevoerde schending bij een eindbeslissing van de rechtbank wordt vastgesteld. 12. De verspreidingsmethodes doen geen afbreuk aan de EU-voorschriften over handel met voorkennis en marktmanipulatie. Vergoeding van de proceskosten van de in het gelijk gestelde partij 13. De lidstaten zorgen ervoor dat de partij van wie de collectieve vordering wordt afgewezen, de door de in het gelijk gestelde partij gedragen noodzakelijke proceskosten vergoedt ("beginsel dat de verliezer betaalt"), onder de voorwaarden van het toepasselijke nationale recht. Financiering 14. De eisende partij moet worden verplicht bij de aanvang van de procedure voor de rechtbank de oorsprong aan te geven van de middelen die zij zal gebruiken ter ondersteuning van de rechtsvordering. 15. De rechter moet de behandeling van de zaak kunnen schorsen wanneer er, ingeval financiële middelen van een derde partij worden gebruikt, (a) een belangenconflict bestaat tussen de derde partij en de eisende partij en haar leden; (b) de derde partij over onvoldoende middelen beschikt om te voldoen aan haar financiële verplichtingen tegenover de eisende partij die de collectieve vordering instelt; (c) de eisende partij over onvoldoende middelen beschikt om eventuele kosten van de tegenpartij te dragen, wanneer de collectieve vordering wordt afgewezen. 16. De lidstaten zorgen ervoor dat wanneer een collectieve vordering door een private derde partij wordt gefinancierd, het die private derde partij verboden is: (a) invloed uit te oefenen op de procedurele beslissingen van de eisende partij, met inbegrip van schikkingen; (b) een collectieve vordering te financieren tegen een verweerder die een concurrent is van de financier of tegen een verweerder waarvan de financier afhankelijk is; (c) buitensporige rente aan te rekenen op de ter beschikking gestelde financiële middelen. Grensoverschrijdende zaken 17. De lidstaten zien erop toe dat, wanneer een geschil betrekking heeft op natuurlijke personen of rechtspersonen uit verscheidene lidstaten, nationale voorschriften over ontvankelijkheid of over de 48

56 bevoegdheid van buitenlandse groepen eisers of vertegenwoordigende instanties uit andere nationale rechtssystemen, niet verhinderen dat één enkele collectieve vordering kan worden ingesteld voor één enkele rechterlijke instantie. 18. Elke vertegenwoordigende instantie die van tevoren officieel door een lidstaat is aangewezen als bevoegde instantie om representatieve vorderingen in te stellen, moet zich kunnen wenden tot de rechter in de lidstaat die bevoegd is om de situatie van massaschade te behandelen. IV. Specifieke beginselen betreffende collectieve vorderingen tot staking Snelle procedures voor vorderingen tot staking 19. De gerechten en de bevoegde overheidsinstanties moeten vorderingen tot staking waarin wordt verzocht om de stopzetting van of een verbod op een schending van aan het EU-recht ontleende rechten, zo spoedig mogelijk behandelen, zo nodig in het kader van een kort geding, om te voorkomen dat een dergelijke schending (nog meer) schade veroorzaakt. Efficiënte handhaving van bevelen tot staking 20. De lidstaten voorzien in passende sancties tegen de in het ongelijk gestelde verweerder om ervoor te zorgen dat bevelen tot staking daadwerkelijk worden nageleefd, met inbegrip van de betaling van vaste dwangsommen voor elke dag vertraging of van andere bedragen waarin de nationale wetgeving voorziet. V. Specifieke beginselen betreffende collectieve vorderingen tot schadevergoeding Samenstelling van de eisende partij volgens het "opt-in" -beginsel 21. De eisende partij wordt samengesteld op basis van de uitdrukkelijke instemming van de natuurlijke personen of rechtspersonen die aanvoeren te zijn benadeeld ("opt-in" -beginsel). Elke uitzondering op dit beginsel, bij wet of bij rechterlijke beslissing, moet naar behoren worden gemotiveerd met redenen die verband houden met een goede rechtsbedeling. 22. Een lid van de eisende partij moet de eisende partij te allen tijde kunnen verlaten voordat dat de eindbeslissing is gegeven of de zaak anderszins op geldige wijze is afgewikkeld, onder dezelfde voorwaarden als die welke gelden voor de intrekking van individuele vorderingen, zonder de mogelijkheid te verliezen om in een andere vorm zijn claim verder geldend te maken, indien dit geen afbreuk doet aan de goede rechtsbedeling. 23. Natuurlijke personen of rechtspersonen die aanvoeren in dezelfde situatie van massaschade schade te hebben geleden, moeten zich te allen tijde kunnen aansluiten bij de eisende partij voordat dat de eindbeslissing is gegeven of de zaak anderszins op geldige wijze is afgewikkeld, indien dit geen afbreuk doet aan de goede rechtsbedeling. 24. De verweerder wordt op de hoogte gehouden van de samenstelling van de eisende partij en van eventuele wijzigingen daarin. 49

57 Collectieve alternatieve geschillenbeslechting en schikkingen 25. De lidstaten zorgen ervoor dat de partijen bij een geschil in een situatie van massaschade worden aangemoedigd om consensueel of buitengerechtelijk tot een vergelijk te komen over de schadevergoeding, zowel tijdens het vooronderzoek als tijdens het civiel proces, waarbij ook rekening wordt gehouden met de voorschriften van Richtlijn 2008/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2008 betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken. 26. De lidstaten zorgen ervoor dat de gerechtelijke mechanismen voor collectief verhaal vergezeld gaan van passende middelen voor collectieve alternatieve geschillenbeslechting waarop de partijen vóór en gedurende het geding een beroep kunnen doen. Gebruik van dergelijke middelen moet afhangen van de instemming van de partijen die bij de zaak betrokken zijn. 27. Verjaringstermijnen die van toepassing zijn op de vorderingen, worden opgeschort vanaf het ogenblik dat de partijen overeenkomen een poging te doen om hun geschil op te lossen door middel van een alternatieve geschillenbeslechtingsprocedure tot ten minste het ogenblik waarop één of beide partijen zich uitdrukkelijk terugtrekken uit die procedure voor alternatieve geschillenbeslechting. 28. De wettigheid van de bindende uitkomst van een collectieve schikking moet door de rechtbanken worden geverifieerd met inachtneming van de passende bescherming van de belangen en rechten van alle betrokken partijen. Vertegenwoordiging in rechte en het honorarium van de advocaat 29. De lidstaten zorgen ervoor dat de vergoeding van de advocaat en de wijze waarop deze wordt berekend, geen stimulans vormen om een geschil te voeren dat overbodig is vanuit het oogpunt van het belang van een partij. 30. De lidstaten mogen geen resultaatafhankelijke honoraria toestaan die een dergelijke stimulans kunnen vormen. De lidstaten die bij wijze van uitzondering resultaatafhankelijke honoraria toestaan, moeten in een passende nationale regulering van deze honoraria in geval van collectief verhaal voorzien die in het bijzonder rekening houdt met het recht van de leden van de eisende partij op volledige schadeloosstelling. Verbod op punitieve schadevergoeding 31. De schadevergoeding die wordt toegekend aan natuurlijke personen of rechtspersonen die in een situatie van massaschade zijn benadeeld, mag niet hoger zijn dan de schadevergoeding die zou zijn toegekend indien deze was gevorderd door middel van individuele vorderingen. Met name moet punitieve schadevergoeding, die tot overcompensatie leidt van de schade van de eisende partij, worden verboden. Financiering van collectieve vorderingen tot schadevergoeding 32. De lidstaten zorgen ervoor, dat, in aanvulling op de algemene financieringsbeginselen, voor gevallen van private financiering door derden van collectief verhaal, het verboden is de aan de financier betaalde vergoeding of door hem in rekening gebrachte rente te baseren op het bedrag van de bereikte schikking of de toegekende schadevergoeding, tenzij die financieringsregeling door een overheidsinstantie wordt geregeld in het belang van de partijen. 50

58 Collectieve vervolgvorderingen 33. De lidstaten zorgen ervoor dat op rechtsgebieden waar een overheidsinstantie bevoegd is om een besluit te nemen waarbij wordt vastgesteld dat er sprake is van een schending van het EU-recht, collectieve vorderingen als algemene regel pas kunnen worden ingesteld na de definitieve afsluiting van een eventuele procedure voor die overheidsinstantie die was ingeleid vóór het instellen van de private vordering. Indien de procedure voor de overheidsinstantie wordt ingeleid nadat de collectieve vordering is ingesteld, moet de rechtbank vermijden een beslissing te geven die onverenigbaar is met het besluit dat de overheidsinstantie beoogt te nemen. Daartoe kan de rechtbank zijn uitspraak over de collectieve vordering aanhouden totdat de procedure van de overheidsinstantie is afgesloten. 34. De lidstaten zorgen ervoor dat in het geval van vervolgvorderingen, de personen die aanvoeren schade te hebben geleden, niet de mogelijkheid wordt ontnomen om schadevergoeding te vorderen doordat een verjaringstermijn verstrijkt vóór de definitieve afsluiting van de procedures door de overheidsinstantie. VI. Algemene informatie Register van collectieve vorderingen 35. De lidstaten zetten een nationaal register van collectieve vorderingen op. 36. Het nationale register moet gratis beschikbaar zijn voor elke belangstellende via elektronische weg of anderszins. De websites waarop de registers worden gepubliceerd, moeten toegang bieden tot volledige en objectieve informatie over de beschikbare methoden om schadevergoeding te verkrijgen, met inbegrip van buitengerechtelijke methoden. 37. De lidstaten, bijgestaan door de Commissie, moeten streven naar coherentie van de informatie die in de registers wordt verzameld en naar de interoperabiliteit ervan. VII. Controle en verslaglegging 38. Uiterlijk op [datum TOEVOEGEN 24 maanden na de bekendmaking van de aanbeveling] implementeren de lidstaten de in deze aanbeveling vervatte beginselen in hun nationale systemen voor collectief verhaal. 39. De lidstaten verzamelen betrouwbare jaarlijkse statistieken over het aantal gerechtelijke en buitengerechtelijke procedures voor collectief verhaal en gegevens over de partijen, het voorwerp en de uitkomst van de zaken. 40. De lidstaten delen de overeenkomstig punt 39 verzamelde gegevens jaarlijks mee aan de Commissie en voor het eerst uiterlijk op [datum TOEVOEGEN: 36 maanden na de bekendmaking van de aanbeveling]. 41. De Commissie beoordeelt uiterlijk op [datum TOEVOEGEN: 48 maanden na de bekendmaking van de aanbeveling] de tenuitvoerlegging van de aanbeveling op basis van praktische ervaring. In dit verband beoordeelt de Commissie in het bijzonder de gevolgen ervan voor de toegang tot de rechter, het recht om schadevergoeding te krijgen, de noodzaak om misbruik van procesrecht te voorkomen en de werking van 51

59 de eengemaakte markt, kmo's, het concurrentievermogen van de EU-economie en het consumentenvertrouwen. De Commissie gaat tevens na of verdere maatregelen moeten worden voorgesteld om de in deze aanbeveling voorgestelde horizontale aanpak te consolideren en te versterken. Slotbepalingen 42. Deze aanbeveling wordt bekendgemaakt in het Publicatieblad. Gedaan te Straatsburg, op Voor de Commissie Lid van de Commissie 52

60 Literatuur- en jurisprudentielijst Artikelen Bauw & Bruinen 2013 E. Bauw & T. Bruinen, Slow start of veeg teken? Gebrekkige naleving Claimcode vereist ingrijpen, Nederlands Juristenblad 2013, afl. 3, p Van Boom 2012 W.H. van Boom, Quota pars litis - financieringsovereenkomst; betrokkenheid advocaat. Annotatie bij Hof Amsterdam 13 december 2011, LJN BU 8763, Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade 2012, afl. 2, p Brants 2013 W.J. Brants, Wijziging van de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade, Ars Aequi 2013, p Van den Biggelaar & Loos 2007 P.J.M. van den Biggelaars & M.B.M. Loos, Concentratie rechtsbijstand in massaschade loont, Nederlands Juristenblad 2007, p Van Dam-Lely & De Hoogh 2012 J.H. van Dam-Lely en A.N.l. de Hoogh, Collectieve acties in het algemeen en de WCAM in het bijzonder. Verslag van de voorjaarsvergadering van de Nederlandse vereniging voor Procesrecht 2012, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2012, afl.1, p Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2011 G. van Dijck, K. van Doorn en I. Tzankova, Reguleren van de afwikkeling van massaschade, Nederlands Juristenblad 2011, afl. 21, p Van Dijck, Van Gulijk & Prinsen 2010 G. van Dijck, S. Van Gulijk & M. Prinsen, Wat doen juridische onderzoekers in de praktijk? Een Empirische blik, Recht der Werkelijkheid 2010, afl. 1, p Van Dijck 2008 G. van Dijck, De verbinding tussen onderwijs en onderzoek, Ars Aequi 2008, afl. 2, p

61 Van Doorn & De Bruijn 2013 C.J.M. van Doorn & M. de Bruijn, Collectieve afwikkeling van massaschade. Verdeelsleutels voor vergoedingen aan individuele benadeelden, Nederlands Juristenblad 2013, afl. 41, p Van Doorn 2013 C.J.M. van Doorn, De afwikkeling van massaschade: optimale belangenbehartiging door belangenorganisaties?, Weekblad voor Privaatrecht 2013, afl. 144, p Van Doorn 2010 C.J.M. van Doorn, Een collectieve afwikkeling van massaschade en de belangen van de individuele benadeelde, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk recht 2010, p Van Doorn 2007 C.J.M. van Doorn, De tweede WCAM-beschikking is een feit: tijd voor een terugblik en een vooruitblik, Aansprakelijkheid verzekering en schade 2007, afl. 3, p Drijber 2013 B.J. Drijber, Het Richtlijnvoorstel over schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken, Ondernemingsrecht 2013, afl. 98, p Duivenvoorde 2013 B.B. Duivenvoorde, The future of collective redress in Europe, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2013, afl. 6, p Fairgrieve & Howells 2009 D. Fairgrieve & G. Howells, Collective Redress Procedures European Debates, International and Comparative Law Quarterly, afl. 58, p Falkena & Haak 2004 F.B. Falkena & M.F.J. Haak, De nieuwe wettelijke regeling afwikkeling massaschade, Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade 2004, afl. 5, p Fanoy & Raats 2013 J.W. Fanoy & T. Raats, Private handhaving binnen Europa: veel honden vechten om een been, maar wie gaat er nu mee heen?, Tijdschrift Mededingingsrecht in de Praktijk 2013, afl. 8, p

62 Frenk 2007 N. Frenk, In der minne geschikt?, Nederlands Juristenblad 2007, afl. 41, p Giesen 2013 I. Giesen, Collectieve actie in Nederland en de EU: and the winner is, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2013, afl. 33, p Heltzel 2012 M.L.M.N. Heltzel, Checks and balances bij belangenorganisatie, Tijdschrift voor Financieel Recht 2012, afl. 5, p Hensler 2005 D.H. Hensler, Alternative Courts? Litigation-Induced Claims Resolution Facilities, Stanford Law Review 2005, afl. 5, p De Jong 2010 B.J. de Jong, Een Claimcode voor stichtingen die collectieve acties initieren?, Ondernemingsrecht 2010, afl. 5, p Klaassen 2013 C. Klaassen, De rol van de (gewijzigde) WCAM bij een collectieve afwikkeling van massaschade en nog wat van die dingen, Ars Aequi 2013, afl. 9, p Korsten & De Clerck 2013 L.E.J. Korsten & W.J.L. de Clerck, Aanbeveling Europese Commissiegemeenschappelijke beginselen voor collectief verhaal bij schending van Unierechten (III), Bedrijfsjuridische berichten 2013, afl. 67, p Lunsingh Scheurleer & Vermeulen 2013 D.F. Lunsingh Scheurleer & E.P.M. Vermeulen, Collectieve acties en prejudiciële vragen in het financiële recht: revisie en integratie, p in: D. Busch e.a., Aansprakelijkheid in de financiële sector, Deventer: Kluwer Schonewille 2010 W.M. Schonewille, De financiering van collectieve acties, Ondernemingsrecht 2010, afl. 16, p

63 Schonewille 2007 W.M. Schonewille, De financiering van collectieve acties, Nederlands Juristenblad 2007, afl. 41, p Sinninghe Damsté 2010 M.H.C. Sinninghe Damsté, Dwaling als alternatief bij prospectusaansprakelijkheid, Onderneming en Financiering 2010, afl. 3, p Tillema 2014 I. Tillema, De representatieve vordering: dekt de Europese vlag de Nederlandse lading?, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2014, p Tyler 1990 T.R. Tyler, A Psychological Perspective on the Settlement of Mass Tort Claims, Law and Contemporary Problems 1990, afl. 4, p Tzankova, Plomp & Raats 2013 I.N. Tzankova, M.J. Plomp & T. Raats, Handhaven en balanceren: een tussenstand van privaatrechtelijke belangen in Europa, Markt en Mededinging 2013, afl. 6, p Tzankova & Van Doorn 2009 I.N. Tzankova & C.J.M. Van Doorn, Effectieve en efficiënte afwikkeling van massaschade: terug naar de kern van het collectieve actierecht, p , in: F.M.A. t Hart, Collectieve acties in de financiële sector, Amsterdam: NIBE-SVV Tzankova & Lunsingh Scheurleer 2009 I. Tzankova & D. Lunsingh Scheurleer, The Netherlands, The ANNALS of the American Academy of Political and Social Science 2009, afl. 1, p Tzankova 2012 I.N. Tzankova, Funding of Mass Disputes: Lessons from the Netherlands, Journal of Law, Economics & Policy 2012, afl. 8, p Tzankova 2007 I.N. Tzankova, Enkele overpeinzingen naar aanleiding van de Dexia (be)schiking, Ondernemingsrecht 2007, afl. 88, p

64 Tzankova 2007 I.N. Tzankova, Toegang tot het recht bij massaschade, Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade 2007, afl. 6, p Tzankova 2007 I.N. Tzankova, Toegang tot het recht bij Europese massaschade, Nederlands Juristenblad 2007, afl. 41, p Ten Wolde & Peters 2013 M.H. ten Wolde & N. Peters, De (on)bevoegdheid van het Gerechtshof Amsterdam in WCAM-zaken, Nederlands Internationaal Privaatrecht 2013, afl. 1, p Ten Wolde & Peters 2013 M.H. ten Wolde & N. Peters, De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2013, afl. 1, p Voet 2012 S. Voet, Massaschadeafwikkeling door een Belgische bril, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2012, p Voet 2008 S. Voet, Class Actions en aanverwante instrumenten inzake collectief procederen in Europa: een procesrechtelijke status questionis, Tijdschrift voor mediation en conflictmanagement 2008, p Zippro 2013 E.K. Zippro, Het Richtlijnvoorstel betreffende schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken, Tijdschrift mededingingsrecht in de praktijk 2013, afl. 8 december, p Boeken Cappelletti & Garth 1978 M. Cappelletti & B. Garth, Access to Justice Volume 1 - A World Survey, Alphen aan den Rijn: Sijthoff and Noordhoff Van Dijck, Van Doorn & Tzankova 2010 G. van Dijck, C.J.M. Van Doorn & I.N. Tzankova, Individueel of collectief procederen bij massaschade, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers

65 Parker 2004 C. Parker, Just Lawyers Regulations and Access to Justice, Oxford: Oxford University Press Van Teunenbroek 2013 O.F. van Teunenbroek, Collectieve afwikkeling van massaschade in de Europese Unie. Naar een Unierechtelijke regeling, Tilburg: Celsus Juridische Uitgeverij Verkade 2009 D.W.F. Verkade, Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten, Deventer: Kluwer Dissertatie Tzankova 2007 I.N. Tzankova, Toegang tot het recht bij massaschade (dissertatie Tilburg) Documenten van de Europese Unie COM/2013/3539 Aanbeveling van de Commissie over gemeenschappelijke beginselen voor mechanismen voor collectieve vorderingen tot staking en tot schadevergoeding in de lidstaten betreffende schendingen van aan het EUrecht ontleende rechten, COM/2013/3539 definitief, 11 juni Te raadplegen via: < Laatst bekeken: COM/2013/401 def. Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de regio s Naar een Europees horizontaal kader voor collectief verhaal, COM/2013/401 definitief, 11 juni Te raadplegen via: < Laatst bekeken: A7-0012/2012 Resolutie van het Europees Parlement over Op weg naar een samenhangende Europese aanpak van collectieve verhaalmechanismen, A7-0012/2012, 2 februari Te raadplegen via: < Laatst bekeken:

66 Eurobarometerenquête maart 2011 Flash Eurobarometer, De houding van de consument tegenover grensoverschrijdende handel en consumentenbescherming, maart SEC/2011/0173 def. Werkdocument van de diensten van de commissie openbare raadpleging: Naar een coherente Europese aanpak op het gebied van collectief verhaal, SEC/2011/0173, 4 februari Te raadplegen via: < Laatst bekeken: Programma van Stockholm Het programma van Stockholm een open en veilig Europa ten dienste en ter bescherming van de burger. (2010/ C115/01). Te raadplegen via: < Laatst bekeken: COM/2008/0165 def. Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels, COM/2008/0165 definitief, 2 april Te raadplegen via: < Laatst bekeken: COM/2008/0794 def. Groenboek over collectief verhaal voor consumenten, COM/2008/0794 definitief, 27 november Te raadplegen via: < Laatst bekeken: Elektronische bronnen Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie, 7 juli 2014, < (zoek op: motie Dijksma), laatst bekeken: Experiment resultaatgerelateerde beloning, 1 januari 2014, < (zoek op: experiment no cure), laatst bekeken: Bos & Tzankova, Voorstel Brussel over collectief verhaal schiet doel voorbij, 20 augustus 2013, < (zoek op: Brussel doel), laatst bekeken: Commissie-aanbeveling over collectieve procedures, 29 juli 2013, < (zoek op: commissie-aanbeveling), laatst bekeken:

67 Claimcode, Commissie Claimcode 2011, inwerkingtreding per 1 juli 2011, < (zoek op: Claimcode), laatst bekeken: Jurisprudentie Rechtbank Arnhem Rechtbank Arnhem 22 maart 2006, ECLI:NL:RBARN:2006:AW2830. Rechtbank s-gravenhage Rechtbank s-gravenhage 31 maart 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BL9558. Rechtbank Rotterdam Rechtbank Rotterdam, 24 november 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BP2355. Gerechtshof Amsterdam Hof Amsterdam 1 juni 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AX6440 (Des zaak). Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 (Dexia). Hof Amsterdam 29 april 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI2717 (Vie d Or). Hof Amsterdam 29 mei 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI5744 (Shell). Hof Amsterdam 15 juli 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ2691 (Vedior). Hof Amsterdam 17 januari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV1026 (Converium eindbeschikking). Hof Amsterdam 13 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1690 (DSB-compensatieregeling tussenbeslissing). Hoge Raad HR 27 juni 1986, NJ 1987, 743 (De Nieuwe Meer). HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2080 (Vie d Or). HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5822. HR 12 februari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:219. Europees Hof voor de Rechten van de Mens EHRM 21 februari 1975, nr. 4451/70 (Golder v. Verenigd Koninkrijk). EHRM 24 juni1986, nr. A 102, 71, (Lithgow and others/ United Kingdom). EHRM 6 februari 2003, nr /01, ECHR 203-II (Wendenburg and others/the Federal Republic of Germany). EHRM 27 april 2004, nr. 6243/00 (Gorraiz Lizzarrage et al./spanje). 60

68 Kamerstukken Kamerstukken II 1984/85, , nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2003/04, , nr. 4. Kamerstukken II 2008/09, , nr. 1. Kamerstukken II 2011/12, , XIII, nr. 14 (Motie Dijksma). Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2011/12, , nr. 4. Kamerstukken II 2012/13, , nr Kamerstukken II 2012/13, , nr. 7. Kamerstukken II 2012/13, , nr. 2. Aanhangsel Handelingen II 2013/14, nr Rapporten ELI Statement 2014 Statement of the European Law Institute on Collective Redress (Draft version), March 2014, p EC DG SANCO 2008 European Commission DG SANCO, Evaluation of the effectiveness and efficiency of collective redress mechanisms in the European Union Final Report Part I: Main Report, 26 augustus Te raadplegen via: < Laatst bekeken: Wetgeving Parl. St. Kamer , nrs /001 en /001 Wetsontwerp tot invoeging van titel 2 Rechtsvordering tot collectief herstel in boek XVII Bijzondere gerechtelijke procedures van het Wetboek van economisch recht en houdende invoeging van de definities eigen aan boek XVII in boek 1 van het Wetboek van economisch recht, Parl. St. Kamer , nrs /001 en /001, zie hoofdstuk 2. De procedure. Afdeling 1. De ontvankelijkheidsfase. 61

69 62