Masterscriptie Rechtsgeleerdheid: accent Privaatrecht De financiering van een art. 3:305a BW en WCAM-procedure en het free riderprobleem

Transcriptie

1 Masterscriptie Rechtsgeleerdheid: accent Privaatrecht De financiering van een art. 3:305a BW en WCAM-procedure en het free riderprobleem Universiteit van Tilburg Faculteit der Rechtsgeleerdheid Departement Privaatrecht Student: ANR: Begeleider: Tweede lezer: Pim den Besten s mr. C.J.M. van Doorn prof. dr. I.N. Tzankova Afstudeerdatum: 11 augustus 2014

2 Voorwoord Voor u ligt mijn eerste afstudeerscriptie, welke het sluitstuk vormt van de Master Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht. Aangezien ik eveneens mijn tweede master dit semester afrond, is het einde van mijn studententijd daadwerkelijk in zicht. In het kader van de afwikkeling van massaschade heb ik afgelopen semester onderzoek gedaan naar de alternatieve financieringsmogelijkheden voor een collectieve actie of WCAM-procedure. De scriptie die voor u ligt is het resultaat van een semester hard studeren. Hierbij wil ik graag van de gelegenheid gebruik maken om een woord van dank te richten aan mijn scriptiebegeleidster Karlijn van Doorn. Ten eerste wil ik haar graag bedanken voor de kans om een bijdrage te mogen leveren aan haar onderzoek. Het onderzoek heeft mijn enthousiasme ten aanzien van het onderwerp massaschade sterk vergroot. Ook wil ik haar graag bedanken voor de constructieve en nuttige feedback gedurende het schrijfproces van deze scriptie. Voorts wil ik eveneens de leden van mijn scriptiecircle bedanken. Tessa, Charles, Eva, Amanie en Tim dank voor jullie feedback en betrokkenheid tijdens de vele bijeenkomsten die wij hadden afgelopen semester. Tot slot ook een woord van dank aan mijn vrienden en mijn ouders in het bijzonder. Dank voor jullie steun, interesse en geduld. Jullie steun en vertrouwen heeft sterk bijgedragen aan het voltooien van deze scriptie. Tilburg, juli 2014 Pim den Besten I

3 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding Onderzoeksdomein en probleemstelling Het onderzoek Centrale Onderzoeksvraag Deelvragen Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie Methodologie Hoofdstuk 2 De financieringsmogelijkheden van de collectieve actie en collectieve schikking in Nederland Inleiding Het huidige Nederlandse systeem voor de afwikkeling van massaschade Kosten collectief procederen en de proceskostenveroordeling De huidige financiering van collectieve procedures en het free rider-probleem Alternatieve financieringsmogelijkheden voor collectieve procedures Externe procesfinancier Third Party Funding (TPF) Een no cure no pay-regeling met advocaten De rechtsbijstandsverzekeraar Gesubsidieerde rechtsbijstand Tussenconclusie Hoofdstuk 3 De financiering van de Amerikaanse class action Inleiding De werking van de Amerikaanse class action De kosten verbonden aan de class action De financiering van de Amerikaanse class action Het alternatief Third Party Litigation Funding De financiering van de class action Is het free rider-probleem aanwezig? Tussenconclusie Hoofdstuk 4 De financiering van de Engelse multi-party actions Inleiding De Engelse benadering voor de afwikkeling van massaschade De kosten verbonden aan multi-party actions in Engeland De proceskostenveroordeling in het kader van multi-party actions in Engeland II

4 4.4 De financiering van multi-party actions in Engeland Legal Aid van de Community Legal Services (CLS) Conditional Fee Agreement Alternatieve financieringsmogelijkheden voor de multi-party actions De financiering van multi-party actions is het free rider-probleem aanwezig? Tussenconclusie Hoofdstuk 5 Alternatieve financieringsmogelijkheid ter bestrijding van het free rider-probleem Inleiding Oplossing voor het free rider-probleem Aanpak in het Amerikaanse systeem Aanpak in het Engelse systeem De beste aanpak? Inpassing oplossing in het Nederlandse systeem mogelijke implicaties Het huidige no cure no pay-verbod voor advocaten Het beginsel van partijautonomie Het verbod van art. 3:305a lid 3 BW Eigen opvatting Tussenconclusie Hoofdstuk 6 Conclusies en aanbevelingen Bevindingen onderzoek Implicaties onderzoek en aanbevelingen Literatuurlijst III

5 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Onderzoeksdomein en probleemstelling De afwikkeling van collectieve acties 1 middels art. 3:305a BW en de WCAM hebben de afgelopen jaren genoeg pennen doen schrijven. Niettemin is een onderwerp voortdurend onderbelicht gebleven, namelijk de financiering van een art. 3:305a BW of WCAM-procedure. Dit is merkwaardig, te meer omdat een adequate financiering van essentieel belang is voor het slagen van een collectieve procedure. 2 Des te opvallender is dat in Nederland op dit moment geen gestructureerde aanpak bestaat ten aanzien van dit onderwerp. De wijze waarop collectieve procedures op dit moment worden gefinancierd leidt mogelijk tot verschillende problemen. Aan de verschillende fasen van een collectieve afwikkeling van massaschade zijn verschillende kosten verbonden. Gedacht kan worden aan bijvoorbeeld de kosten die de belangenorganisatie moet maken in de aanloop van een art. 3:305a BW en een WCAM-procedure. Deze kosten zien voornamelijk op het inventariseren van het probleem en de omvang van de schade. Daarnaast dient de belangenorganisatie oog te hebben voor de verschillende kosten gedurende de procedure zelf. Hier rijst de vraag welke kosten mogelijk op grond van de algemene proceskostenveroordeling voor vergoeding in aanmerking komen. Mocht de aansprakelijk gestelde partij slechts kunnen worden verplicht tot vergoeding van een gedeelte van de kosten die belangenorganisatie heeft gemaakt, dan moet de belangenorganisatie een gedeelte van de kosten voor haar rekening te nemen. Doordat er in Nederland op centraal niveau geen gestructureerde aanpak bestaat voor de financiering van een art. 3:305a BW of WCAM-procedure, is het momenteel lastig om hier een sluitende financiering voor te vinden. 3 In het huidige systeem zal de belangenorganisatie vaak afhankelijk zijn van vrijwillige individuele bijdragen van benadeelden. Aan deze financieringsmogelijkheid kleven verschillende nadelen. De wijze waarop collectieve procedures momenteel worden gefinancierd staat op gespannen voet met de opzet van een collectieve actie in de zin van art. 3:305a BW en de WCAM. 4 Dit werkt namelijk het zogenaamde free rider-gedrag in de hand. Free rider-gedrag houdt in dat benadeelden profiteren van de inspanningen en uitkomsten die bewerkstelligd zijn door anderen en daarmee per saldo een positief resultaat behalen. 5 Dergelijk gedrag komt in verschillende procedures voor zolang de uitspraak precedentwerking heeft. Anderen kunnen daarvan profiteren voor zover hun individuele zaak zowel feitelijke als juridische gelijkenissen vertoont. 6 Daarom speelt free rider-gedrag van individuele benadeelden vooral een rol van betekenis in collectieve procedures, omdat dan de collectieve belangenbehartiger handelt in het belang van anderen. 1 In het vervolg van de scriptie wordt dit aangeduid met de term collectieve procedure. Met een collectieve procedure wordt hier uitsluitend bedoeld een art. 3:305a BW-procedure en een WCAM-procedure. 2 Tzankova Tzankova 2007, p Schonewille 2010, p Tzankova 2007, p Idem

6 Het free rider-probleem speelt dan op twee manieren. Enerzijds hoeven individuele benadeelden niet actief te participeren in een collectieve procedure. In geval de vordering wordt toegewezen of de schikkingsovereenkomst algemeen verbindend wordt verklaard, kunnen zij relatief snel en voordelig hun schade verhalen. Anderzijds zijn individuele benadeelden niet zonder meer gebonden aan de uitkomst van de collectieve procedure. In geval er met de collectieve procedure niet de gewenste uitkomst is bereikt, behouden de individuele benadeelden de mogelijkheid om alsnog te gaan procederen. Free rider-gedrag vormt vooral een probleem bij massaschade, omdat dan de belangenorganisatie die een collectieve procedure initieert, de daarmee gepaard gaande kosten voor haar rekening moet nemen. Bovendien loopt de belangenorganisatie tevens het risico te worden veroordeeld in de proceskosten in geval van een nederlaag. Dit probleem zorgt ervoor dat het steeds lastiger wordt om benadeelden te vinden die een procedure willen starten en de daaruit voortvloeiende kosten voor hun rekening willen nemen. 7 Voorts kan door de wijze waarop collectieve procedures momenteel worden gefinancierd, een liquiditeitsprobleem aan de kant van de belangenorganisatie ontstaan wanneer te veel benadeelden free riden. Dit ontneemt in verregaande mate de financiële prikkel van de belangenorganisatie om in de collectieve procedure te investeren. Uiteindelijk kan hierdoor ten aanzien van individuele benadeelden het risico ontstaan dat een collectieve procedure vroegtijdig wordt afgebroken of dat een suboptimale uitkomst wordt bereikt. 8 Gelet op de potentiële gevolgen van het free rider-probleem strekt het tot aanbeveling te onderzoeken of alternatieve financieringsmogelijkheden in staat zijn het free riderprobleem te mitigeren, respectievelijk te verminderen. 1.2 Het onderzoek De financiering van collectieve procedures is duidelijk onderbelicht gebleven in de Nederlandse literatuur. Door de bovenstaande problematiek ontstaat in Nederland het risico dat een collectieve procedure niet wordt gestart of vroegtijdig wordt afgebroken. 9 Bovendien ontstaat het risico dat er voor benadeelden een suboptimale uitkomst wordt bereikt. Liquiditeitsproblemen van de collectieve belangenbehartiger veroorzaakt door free rider-gedrag vormen derhalve een belemmering voor de doelmatige afwikkeling van massaschade. Deze scriptie tracht te onderzoeken of alternatieve financieringsmogelijkheden voor een art. 3:305a BW of WCAM-procedure in staat zijn het free riderprobleem te verminderen. Om hierop antwoord te kunnen geven is het allereerst noodzakelijk de alternatieve financieringsmogelijkheden voor collectieve procedures te verkennen. Hoewel deze doorgaans worden gefinancierd middels vrijwillige bijdragen van individuele benadeelden, zijn er op dit moment reeds alternatieve financieringsmogelijkheden voorhanden. De Dexia-zaak illustreert dat bij 7 Idem. 8 Tzankova 2007, p Schonewille

7 de afwikkeling van een geval van massaschade vaak verschillende financieringsmethodes noodzakelijk zijn om een sluitende financiering te treffen voor een art. 3:305a BW of WCAM-procedure. 10 De verschillende financieringsmogelijkheden, welke zijn toegepast in de Dexia-zaak, zullen in het kader van deze scriptie als uitgangspunt worden genomen. De reeds bestaande financieringsmogelijkheden in Nederland zijn op dit moment: (1) de financiering door individuele bijdragen van benadeelden, (2) de financiering door de rechtsbijstandsverzekeraar, (3) de financiering voor personen die in aanmerking komen voor gesubsidieerde rechtsbijstand en (4) de financiering door externe procesfinanciers. Daarnaast zal tevens de mogelijkheid tot het maken van resultaatafhankelijke afspraken met advocaten als financieringsmogelijkheid onder de loep worden genomen. Deze laatste financieringsmogelijkheid is relevant, te meer omdat resultaatafhankelijke afspraken met advocaten aan de basis liggen van de wijze waarop collectieve procedures in verschillende landen worden gefinancierd. Bij de verschillende financieringsmogelijkheden zal telkens worden bezien hoezeer het free rider-probleem daarin een rol speelt. Voorts bevat een belangrijk gedeelte van het onderzoek een rechtsvergelijkend component. Hierbij staan zowel de Amerikaanse, als de Engelse benadering voor de financiering van collectieve procedures centraal. Daarbij zal uitsluitend aandacht worden besteed aan de wijze waarop de collectieve procedures in Amerika en Engeland worden gefinancierd. Het doel van de rechtsvergelijking is erop gericht te onderzoeken hoezeer het free rider-probleem aanwezig is in het kader van de financiering van collectieve procedures in Amerika en Engeland. Tot slot wordt in het laatste hoofdstuk van het onderzoek, gelet op de bevindingen uit voorgaande hoofdstukken, kritisch bezien of, en zo ja, in welke mate de reeds geanalyseerde financieringsmogelijkheden in staat zijn het free rider-probleem op te lossen of te verminderen. Dit onderdeel biedt mogelijk ruimte voor het doen van aanbevelingen ter verbetering van het Nederlandse systeem voor de financiering van een art. 3:305a BW of WCAM-procedure. 1.3 Centrale Onderzoeksvraag Dit brengt mij tot de volgende voorlopige hoofdvraag die centraal zal worden gesteld in deze scriptie: Hoezeer kunnen alternatieve financieringsmogelijkheden voor de financiering van een art. 3:305a BW of WCAM-procedure, waaronder inbegrepen de huidige financieringsmogelijkheden in Nederland, de financiering van de Amerikaanse class action en de Engelse Group Litigation Order, bijdragen aan een vermindering van het free rider-probleem? 10 Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 (Dexia)

8 1.4 Deelvragen Ter beantwoording van de centrale onderzoeksvraag is het allereerst van belang te onderzoeken welke financieringsmogelijkheden er op dit moment bestaan in Nederland. Voorts wordt bezien of het free rider-probleem daarin een rol speelt. Dit onderwerp komt in Hoofdstuk 2 aan bod. Daarbij staat de volgende deelvraag centraal: (1) Welke financieringsmogelijkheden voor collectieve procedures bestaan er op dit moment in Nederland en hoezeer speelt het free rider-probleem daarin een rol? Voorts is het voor de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag van belang een uitstap te maken naar het Amerikaanse en het Engelse systeem voor de afwikkeling van massaschade. De financiering van de Amerikaanse class action en de Engelse Group Litigation Order komen aan bod in Hoofdstuk 3 en Hoofdstuk 4. Hierbij staan de volgende deelvragen centraal: (2) Hoe wordt de Amerikaanse class action doorgaans gefinancierd en hoezeer is deze financieringsvorm in staat het free rider-probleem te verminderen? (3) Hoe wordt het Engelse systeem voor de afwikkeling van collectieve acties gefinancierd en hoezeer is deze financieringsvorm in staat het free rider-probleem te verminderen? Tot slot wordt in het vijfde hoofdstuk van deze scriptie de Amerikaanse en de Engelse benadering voor de financiering van collectieve procedures vergeleken met het Nederlandse systeem. Daarbij wordt kritisch bezien hoezeer deze alternatieve financieringsvormen het free rider-probleem kunnen verminderen. Mogelijkerwijs biedt dit ruimte voor het doen van aanbevelingen ter verbetering van het Nederlandse systeem. De volgende deelvraag staat hierbij centraal: (4) Gelet op de bevindingen uit deelvragen 2 en 3, welke alternatieve financieringsmogelijkheid is het beste in staat het free rider-probleem te verminderen en hoezeer kan deze financieringsmogelijkheid ingepast worden in het huidige wettelijke systeem voor de collectieve afwikkeling van massaschade? De scriptie sluit af met een laatste hoofdstuk, waarin een antwoord op de centrale onderzoeksvraag wordt gegeven. 1.5 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie Aan een goede en adequate werking van een systeem voor de afwikkeling van massaschade kleeft een algemeen belang. Allereerst wordt met een dergelijk systeem voorkomen dat een groot aantal gelijksoortige vorderingen afzonderlijk middels individuele procedures bij de rechter belanden. Een collectieve procedure bespaart derhalve alle betrokken partijen tijd en geld en vormt zodoende een effectieve en efficiënte methode voor de afwikkeling van een geval van massaschade

9 Ondanks de voordelen van een collectieve procedure, wordt de adequate werking ervan in ernstige mate bedreigd in geval de belangenorganisatie niet in haar financieringsbehoefte wordt voorzien. De wijze waarop de collectieve procedures doorgaans worden gefinancierd vormt geen structurele oplossing voor het financieringsvraagstuk. Als de belangenorganisatie niet (blijvend) wordt voorzien in haar financieringsbehoefte wordt mogelijk de toegang tot het recht voor individuele benadeelden belemmerd. Gelet op de schaalvergroting in het vermogensrecht neemt het belang van een adequate werking van collectieve procedures toe. Een structurele oplossing voor het financieringsvraagstuk is mede daarom van maatschappelijk belang. Hoewel er over de collectieve actie in de zin van art. 3:305a BW en de WCAM-procedure momenteel veel is geschreven, is het onderwerp financiering duidelijk onderbelicht gebleven in de Nederlandse literatuur. Dit, terwijl het financieringsvraagstuk en het free rider-probleem potentieel een ernstige bedreiging vormt voor een effectieve en efficiënte afwikkeling van massaschade. Dit onderzoek tracht derhalve een aanvulling te geven op de leemte die momenteel bestaat ten aanzien van dit onderwerp. 1.6 Methodologie Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden zullen in het kader van dit onderzoek voornamelijk twee methodologische benaderingen centraal staan. De eerste onderzoeksmethode betreft een theoretisch onderzoek middels een uitgebreid literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Hierbij zal veelvuldig gebruik worden gemaakt van relevante juridische handboeken, tijdschriftartikelen, wet- en regelgeving en de daarbij behorende parlementaire geschiedenis. Gelet op de onderzoeksvraag zal een belangrijk gedeelte van het onderzoek bestaan uit een rechtsvergelijking. De rechtsvergelijking heeft uitdrukkelijk niet het doel om een integrale vergelijking te maken tussen het Nederlandse systeem en het Engelse en het Amerikaanse systeem. Hierbij zal de financiering van zowel het Amerikaanse, als het Engelse systeem voor de collectieve afwikkeling van massaschade onder de loep worden genomen en worden vergeleken met het Nederlandse systeem. Hier is doelbewust voor gekozen, omdat in deze landen andere financieringsmogelijkheden bestaan voor de financiering van een collectieve procedure. Daarnaast is bewust gekozen voor Amerika en het Verenigd Koninkrijk, omdat in deze rechtsstelsels in de literatuur uitvoerig aandacht is besteed aan het financieringsvraagstuk

10 Hoofdstuk 2 De financieringsmogelijkheden van de collectieve actie en collectieve schikking in Nederland 2.1 Inleiding Om de centrale onderzoeksvraag te beantwoorden wordt in dit hoofdstuk de volgende deelvraag centraal gesteld: Welke financieringsmogelijkheden voor collectieve procedures bestaan er op dit moment in Nederland en hoezeer speelt het free rider-probleem daarin een rol? Allereerst wordt in paragraaf 2.2 van dit hoofdstuk een beknopte beschrijving gegeven van het huidige wettelijke systeem voor de afwikkeling van massaschade. De daarop volgende paragraaf besteedt aandacht aan de daaraan verbonden kosten. Voorts komt de algemene regeling van de proceskostenveroordeling hier aan bod (paragraaf 2.3). Hierna spitst dit hoofdstuk zich nader toe op de verschillende financieringsmogelijkheden voor een collectieve actie of de WCAM-procedure. Ten eerste wordt hierbij een beschrijving beschreven van de wijze waarop collectieve procedures doorgaans worden gefinancierd (paragraaf 2.4). Daarna volgt een overzicht van alternatieve financieringsmogelijkheden (paragraaf 2.5). Bij de verschillende financieringsmogelijkheden wordt gekeken hoezeer het free rider-probleem een rol van betekenis speelt. Het hoofdstuk sluit af met een tussenconclusie, waarin een antwoord wordt gegeven op de hierboven gestelde deelvraag. 2.2 Het huidige Nederlandse systeem voor de afwikkeling van massaschade In Nederland kennen we twee mechanismen voor de collectieve afwikkeling van massaschade. 11 Van een geval van massaschade is sprake wanneer een schadeveroorzakende gebeurtenis of incident leidt tot een groot aantal gelijksoortige vorderingen uit hoofde van schadevergoeding. 12 Allereerst hebben stichtingen en verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid (hierna: belangenorganisaties) sinds 1994 op grond van art. 3:305a BW de mogelijkheid om ten behoeve van een groep van benadeelden een verklaring voor recht te vorderen. 13 Door het verbod neergelegd in art. 3:305a lid 3 BW kan een vordering uit hoofde van schadevergoeding niet ingesteld worden. De collectieve procedure van art. 3:305a BW bestaat vaak uit twee fases. Individuele benadeelden kunnen, nadat de belangenorganisatie middels art. 3:305a BW een verklaring voor recht heeft gekregen 11 Tzankova 2012, p Zie onder meer Tzankova 2007, p. 3-4; Massaschade kan bestaan uit substantiële schade of strooischade. Van substantiële schade is sprake wanneer de individuele schade van benadeelden dusdanig is, dat dit een individuele procedure rechtvaardigt. Van strooischade is sprake wanneer een groot aantal benadeelden beperkte schade hebben geleden; bundeling van de individuele vorderingen leidt dan tot een significant schadebedrag. Substantiële schade is voorts te verdelen in sluipende schade of gefixeerde schade. Van gefixeerde schade is sprake wanneer één gebeurtenis onverwijld leidt tot significante schade bij een groot aantal personen; van sluipende schade is sprake wanneer de schade pas na verloop van tijd zichtbaar wordt als gevolg van een reeks gebeurtenissen, waarbij het niet duidelijk is welke gebeurtenis heeft geleid tot schade. 13 Zie Stb. 1994,

11 in een individuele procedure een vordering tot schadevergoeding instellen. Daarnaast komt het voor dat de collectieve actie krachtens art. 3:305a BW een opstap vormt voor een collectieve schikking (WCAM). Derhalve leidt de collectieve actie van art. 3:305a BW veelal niet tot een finale beslechting van het geschil. Een finale afwikkeling van massaschade kan echter wel worden bereikt met de Wet collectieve afwikkeling van massaschade (hierna WCAM). Deze wet is naar aanleiding van problemen met betrekking tot de Dexia-zaak 14 in 2005 in werking getreden. 15 De kern van de WCAM is neergelegd in art. 7: BW en in art Rv. De WCAM maakt het mogelijk voor belangenorganisaties om een overeenkomst gesloten met een wederpartij 16 algemeen verbindend te laten verklaren bij het Hof Amsterdam in een geval van massaschade. 17 Deze algemeen verbindend verklaring bindt zodoende de gehele groep van benadeelden. De Nederlandse WCAM-procedure is op dit moment de enige Europese collectieve schikking die voorziet in een zogenaamde opt-out mogelijkheid. 18 Dat wil zeggen dat individuele benadeelden de mogelijkheid hebben zich te onttrekken van de algemeen verbindend verklaarde overeenkomst. Het is opmerkelijk dat de wetgever tijdens de parlementaire behandeling van de Wet afwikkeling massaschade niet is ingegaan op het free rider-probleem. 19 De mogelijkheid voor benadeelden om te gaan free riden wordt zelfs uitdrukkelijk gefaciliteerd door de opt-out mogelijkheid conform art. 7:908 lid 2 BW. 20 Deze opt-out bepaling was volgens het kabinet noodzakelijk omdat de verbindendverklaring van de massaschadeovereenkomst anders te zeer zou strijden met het beginsel van partijautonomie in het procesrecht en de in de Grondwet en het EVRM gegarandeerde beginselen van toegang tot de rechter en een eerlijk proces. Op dit moment zijn er zes collectieve schikkingen algemeen verbindend verklaard bij het Hof Amsterdam. 21 Naar aanleiding van de DSB-affaire is de WCAM op onderdelen aangepast. 22 Op dit 14 Zie Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 (Dexia). 15 Zie Stb. 2005, 340 en Met de wederpartij wordt hier de schadeveroorzakende partij bedoeld. 17 Zie onder meer Ozmis en Tzankova 2012, p Tzankova 2012, p. 561; zie verder Tzankova and Hensler 2013, p Biggelaar en Loos 2007, p. 7.; Bijl. Handelingen II 2003/04, , nr. 3, p. 4 en p Het toenmalige kabinet achtte een opt-out mogelijkheid noodzakelijk, omdat anders de algemeen verbindendverklaring van de schikkingsovereenkomst te zeer in strijd zou zijn met het beginsel van partij autonomie uit het burgerlijk procesrecht en de beginselen van toegang tot de rechter en een eerlijk proces, welke zijn neergelegd in de Grondwet en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). 21 Hof Amsterdam 17 januari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV1026 (Converium); Hof Amsterdam 15 juli 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ2691 (Vedior); Hof Amsterdam 29 mei 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI5744 (Shell); Hof Amsterdam 29 april 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI2717 (Vie d Or); Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 (Dexia); Hof Amsterdam 1 juni 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AX6440 (DES). 22 Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p. 7 e.v.; Deze aanpassingen maken de toepasselijkheid van de WCAM mogelijk in geval van een faillissement

12 moment is een zevende WCAM-procedure geïnitieerd, welke naar verwachting later dit jaar opnieuw leidt tot verbindendverklaring van een schikkingsovereenkomst Kosten collectief procederen en de proceskostenveroordeling De hoge kosten verbonden aan een art. 3:305a BW, respectievelijk WCAM-procedure kunnen een belangrijk obstakel vormen voor het van de grond komen van een collectieve procedure. In Nederland zijn belangenorganisaties genoodzaakt de kosten in de aanloop van deze procedures in eerste instantie voor eigen rekening te nemen. Voorafgaand aan een collectieve procedure moet de belangenorganisatie in ieder geval rekening houden met inventarisatiekosten. 24 Daarnaast moet de belangenorganisatie oog hebben voor de kosten van het oprichten en in stand houden van de belangenorganisatie zelf 25 en dient zij de kosten met betrekking tot het inhuren van extern juridisch advies voor haar rekening te nemen. 26 Ook brengt de onderhandelingsfase kosten met zich mee 27 en vormt bekendmaking van de schikkingsovereenkomst een kostenpost voor de belangenorganisatie. 28 Door het risico op free ridergedrag van individuele benadeelden weet de belangenorganisatie op voorhand niet of de individuele bijdragen van de benadeelden toereikend zijn om de totale kosten van de gehele procedure te dragen. In dat verband biedt de proceskostenveroordeling mogelijkerwijs uitkomst ter vergoeding van de gemaakte kosten. Anders dan in Amerika, waarin iedere procespartij in beginsel zijn eigen proceskosten draagt, kan in Nederland de verliezende partij worden veroordeeld tot vergoeding van de gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten van zijn wederpartij. 29 Dit geldt eveneens in het kader van een collectieve procedure in de zin van art. 3:305a BW, respectievelijk een WCAM-procedure. In dit verband vormen de advocaatkosten van de wederpartij mogelijk de grootste kostenpost. Deze kosten komen slechts gedeeltelijk voor vergoeding in aanmerking. 30 De rechter stelt de hoogte van deze vergoeding vast aan de hand van een tabel. 31 Daarbij toetst de rechter niet afzonderlijk of de vergoeding van de advocaatkosten redelijk is. 32 Wel kan de rechter, mits de vergoeding van de advocaatkosten onderdeel vormt van de schikkingsovereenkomst, de overeenkomst in zijn geheel toetsen op redelijkheid. 23 zie Hof Amsterdam 12 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3918, m. nt. A.F.J.A. Leijten (DSB tussenbeschikking). 24 Onder inventarisatiekosten worden hier verstaan de kosten verbonden aan het onderzoek naar: (1) de relevante feiten van het geschil, (2) de omvang van de groep van benadeelden, (3) de omvang van de geleden schade en (4) het in kaart brengen van het juridisch kader. 25 Deze kosten hebben betrekking op de kosten met betrekking tot de oprichting en het in stand houden van de stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid. 26 Schonewille 2010, p Op grond van art. 3:305a lid 2 BW bevat de art. 3:305a BW-procedure naast de WCAM-procedure tevens een verplichte onderhandelingsfase. 28 Frenk 2007, p Dit volgt uit de zogenaamde American Rule. Dit houdt in dat iedere procespartij in beginsel zijn eigen proceskosten draagt; zie bijvoorbeeld Tuil and Visscher 2010, p Zie Tzankova 2012, p. 570, zie ook Tzankova en Scheurleer 2009, p Tzankova 2012, p Tzankova en Scheurleer 2009, p

13 Voorts is het in dit verband van belang om onderscheid te maken in kosten voorafgaand aan een art. 3:305a BW/WCAM-procedure en kosten gedurende de art. 3:305a BW/WCAM-procedure. Allereerst bevat de WCAM een regeling die voorziet in de kosten van de WCAM-procedure zelf. 33 Krachtens art lid 2 Rv kan de rechter bepalen dat de kosten verbonden aan de WCAM-procedure ten laste komen van een of meer van de verzoekers. Daarnaast verlangt art. 7:907 lid 2 onderdeel 3 en lid 3 onderdeel b en c BW dat partijen afspraken maken met betrekking tot de vraag voor wiens rekening de kosten van uitvoering komen. In de WCAM ontbreekt een specifieke regeling voor vergoeding van de kosten van uitvoering. Volgens Frenk ligt in art. 7:907 BW ingesloten dat partijen een regeling in de schikkingsovereenkomst treffen ten aanzien van deze uitvoeringskosten. Partijen kunnen dan bijvoorbeeld in de schikkingsovereenkomst opnemen dat de aansprakelijk te stellen partij de uitvoeringskosten voor zijn rekening neemt. 34 Opmerkelijk is dat de WCAM geen regeling kent voor de gemaakte kosten voorafgaand aan de WCAMprocedure. In dit verband is de Vie d Or-uitspraak mogelijk relevant. De Hoge Raad bepaalt in dit arrest dat art. 3:305a BW in verbinding met art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b BW met zich meebrengt dat de redelijke kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid en schade voor vergoeding in aanmerking kunnen komen voor zover de eisende partij een verklaring voor recht vordert en de wederpartij aansprakelijk gehouden kan worden voor zijn tekortkoming of onrechtmatige gedraging. 35 Hoewel deze uitspraak enkel betrekking heeft op de buitengerechtelijke kosten van een art. 3:305a BW-procedure, vormt het volgens Frenk en Schonewille tevens een stimulans voor partijen om ook in een WCAMprocedure een regeling op te nemen in de schikkingsovereenkomst die voorziet in vergoeding van de buitengerechtelijke kosten. 36 Dit laatste komt inmiddels in de praktijk daadwerkelijk voor. 37 Hoewel de Vie d Or-uitspraak ook ten aanzien van een WCAM-procedure een belangrijk aanknopingspunt vormt voor de vergoeding van buitengerechte kosten, biedt het geen structurele oplossing voor het financieringsprobleem. Allereerst bestaat de mogelijkheid tot het instellen van een vordering ter vergoeding van de buitengerechtelijke kosten formeel slechts in het kader van een art. 3:305a BW-procedure. De buitengerechtelijke kosten voorafgaand aan een WCAM-procedure komen immers slechts voor vergoeding in aanmerking voor zover partijen daarover een regeling hebben getroffen. Verder is het aan de rechter om te bepalen welke buitengerechtelijke kosten als redelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. 38 De belangenorganisatie weet zodoende niet voorafgaand aan de procedure in hoeverre zij haar kosten vergoed kan krijgen. Dit betekent dus dat de belangenorganisatie tot het moment van algemeen verbindend verklaring, de verschillende kosten voor 33 Frenk 2007, p Idem. 35 HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW Frenk 2007, p , zie ook Schonewille 2010, p Lemstra 2009, Schonewille 2010, p. 653; De Vie d Or-uitspraak voorziet slechts in een regeling ter vergoeding van de buitengerechtelijke kosten en niet in een regeling voor de vergoeding van de alle gemaakte kosten voorafgaand en gedurende het proces

14 haar rekening moet nemen en moet voorschieten. Derhalve zorgt de proceskostenveroordeling niet zonder meer voor een structurele oplossing voor het financieringsprobleem. Een alternatieve financieringsmogelijkheid zal vaak nodig zijn om een sluitende financiering te treffen voor de collectieve procedure. 2.4 De huidige financiering van collectieve procedures en het free rider-probleem Een sluitende financiering is onontbeerlijk voor een effectieve en efficiënte afwikkeling van massaschade. Hoewel er over de collectieve procedures veel is geschreven in Nederland is het financieringsvraagstuk onderbelicht gebleven in de Nederlandse literatuur. Dit is merkwaardig, omdat een sluitende financiering in de praktijk veelal een drempel vormt voor het tot stand komen van een collectieve procedure. 39 Een mogelijke verklaring hiervoor is gelegen in de vrees voor Amerikaanse toestanden. 40 Daarnaast wordt dit verklaard doordat in Nederland het beginsel van contractsvrijheid leidend is wanneer het gaat over de wijze waarop een collectieve procedure wordt gefinancierd. 41 Dit betekent dus dat partijen zelf moeten voorzien in een regeling met betrekking tot de financiering van collectieve procedures. In veel gevallen zal een sluitende financiering slechts worden gevonden in geval verschillende publieke en private financieringsbronnen worden geraadpleegd. De Dexia-zaak vormt hier een mooi voorbeeld van. 42 Naast de proceskostenveroordeling van het burgerlijk procesrecht zijn belangenorganisaties op dit moment veelal aangewezen op de vrijwillige bijdragen van individuele benadeelden. 43 Door de mogelijkheid van opt-out van de WCAM-procedure ontstaat aldus het risico van free rider-gedrag van benadeelden. 44 Het free rider-probleem zorgt er voor dat het steeds moeilijker wordt een sluitende financiering te vinden voor collectieve procedures. De kosten van de WCAM-procedure worden dan slechts verdeeld over de groep van benadeelden die besluiten actief deel te nemen in het collectieve proces. Het free rider-probleem zorgt er op die manier voor dat het procesrisico wordt verdeeld over minder benadeelden. 45 Volgens Tzankova is het free rider-probleem aldus in de kern aan te merken als 39 Schonewille 2010, p Hoewel de wetgever in Nederland sterk werd geïnspireerd door de Amerikaanse class action, werd een onderdeel daarvan, namelijk de wijze waarop de class action wordt gefinancierd, niet overgenomen in Nederland. De vrees voor een claimcultuur, waarin partijen min of meer kunnen worden gedwongen tot een collectieve schikking ( blackmail settlements ) vormt hier mogelijk een verklaring voor. Zie hierover onder meer Tzankova 2012, p Het beginsel van contractsvrijheid wordt hier aldus uitgelegd dat het partijen vrij staat zelf afspraken te maken met betrekking tot de remuneratie van de rechtsbijstandverlener. Onder rechtsbijstandsverleners kan hier onder meer worden gedacht aan advocaten, belangenorganisaties, rechtsbijstandsverzekeraars, procesfondsen en/of procesfinanciers. Zie hierover Tzankova 2012, p Zie Hof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 (Dexia); De Dexia-zaak werd gefinancierd middels een combinatie van verschillende financieringsmogelijkheden. Hierbij werd gebruik gemaakt van individuele bijdragen van benadeelden, gesubsidieerde rechtsbijstand, rechtsbijstandsverzekeraars en een procesfonds. 43 Lemstra 2009, p ; zie ook Schonewille 2010, p Straus 2009, p Idem

15 een kostendelingsprobleem. 46 Daarnaast zorgt het free rider-probleem ervoor dat met de WCAMprocedure geen finale beslechting van het geschil kan worden bereikt, aangezien individuele benadeelden via de opt-out mogelijkheid alsnog een individuele procedure kunnen starten. Volgens Straus gaat dit ten koste van de schikkingsbereidheid van de schadeveroorzaker. 47 Het moge duidelijk zijn dat wanneer de belangenorganisatie volledig afhankelijk is van de individuele bijdragen van benadeelden, het free rider-probleem een belangrijke beperking vormt van deze financieringsmogelijkheid en aldus de financiering van het collectieve proces in gevaar brengt. 48 Om die reden kan dit niet worden gezien als een blijvende oplossing voor het financieringsvraagstuk. 2.5 Alternatieve financieringsmogelijkheden voor collectieve procedures Externe procesfinancier Third Party Funding (TPF) Als alternatieve bron van financiering kan de belangenorganisatie een regeling treffen met een externe procesfinancier. 49 Deze partij neemt dan de kosten verbonden aan de procedure voor zijn rekening. Veelal wordt afgesproken dat bij een positief resultaat de externe partij ter vergoeding van de door hem gemaakte kosten aanspraak maakt op een percentage van de schadevergoeding (no cure no pay). 50 Het procesrisico gaat zodoende over naar de externe partij. Wel krijgt de third pary funder het recht om een advocaat te instrueren en een collectieve procedure te starten namens de benadeelden. 51 De bereidwilligheid van de procesfinancier om het procesrisico voor zijn rekening te nemen zal veelal slechts bestaan voor zover hij een zelfstandig recht krijgt op uitkering in geval een positieve uitkomst wordt bereikt. Het zelfstandige recht op aanspraak kan zowel voorafgaand aan de procedure ontstaan, als daarna. Allereerst kan de belangenorganisatie haar uitgaven aan de externe procesfinancier verhalen op de aansprakelijk gestelde wederpartij. Het zelfstandige recht op aanspraak ontstaat daarnaast door middel van cessie; de individuele vorderingen van benadeelden kunnen aldus op voorhand aan de externe procesfinancier worden overgedragen. 52 Noodzakelijk is dan wel dat de benadeelden zich kenbaar hebben gemaakt. Problematisch is hier echter weer het free rider-probleem. Doordat veel benadeelden eerst de kat uit de boom kijken en zich niet kenbaar maken bij de belangenorganisatie, kunnen de individuele vorderingen van benadeelden niet op voorhand worden overgedragen aan de externe procesfinancier Een no cure no pay-regeling met advocaten Mogelijkerwijs bieden resultaatgerelateerde afspraken met advocaten, de zogenaamde no cure no payregeling, uitkomst voor het financieringsvraagstuk. Resultaatgerelateerde afspraken met advocaten zijn 46 Tzankova 2007, p Straus 2009, p Zie Tzankova 2007, p. 165; zie ook Rowe 2003, p Zie onder meer Hensler 2011, p ; zie ook Tzankova 2012, p Schonewille 2010, p Tzankova 2010, p Tzankova 2012, p

16 in beginsel niet toegestaan in Nederland. 53 Dit verbod sterkt tot bescherming van de integriteit- en onafhankelijkheidspositie van advocaten. 54 In een no cure no pay-overeenkomst wordt afgesproken dat het honorarium van de advocaat slechts wordt betaald bij een positief resultaat. In het kader van een art. 3:305a BW, respectievelijk WCAM-procedure kan dan bij de advocaat worden bedongen dat hij aanspraak maakt op een percentage van de opbrengst van de procedure als de vordering in het kader van de art. 3:305a BW-procedure wordt toegewezen of wanneer de overeenkomst door het Hof algemeen verbindend wordt verklaard. Op die manier gaat het procesrisico van de belangenorganisatie voor een gedeelte over naar de advocaat. Noodzakelijk is wel dat partijen onderling goede afspraken maken voor wiens rekening de verschillende kosten komen. Op dit moment staat het no cure no pay-verbod sterk ter discussie. Onlangs heeft de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) omwille van een experiment middels een verordening het no cu no pay-verbod tijdelijk buiten werking gesteld voor zover het gaat om letselschade- en overlijdensschadezaken. 55 Vooralsnog zijn resultaatgerelateerde afspraken in het kader van een collectieve procedure niet toegestaan in Nederland De rechtsbijstandsverzekeraar De rechtsbijstandsverzekeraars spelen tevens een rol in de financiering van collectieve procedures. In beginsel kan de rechtsbijstandsverzekeraar op twee manieren een verzoek van een polishouder in behandeling nemen. Allereerst kan het verzoek door het interne team van juristen in behandeling worden genomen. Daarnaast kan het verzoek door de rechtsbijstandsverzekeraar extern worden voorgelegd aan bijvoorbeeld een advocatenkantoor. In Nederland wordt het verzoek vooral afgewikkeld door het interne team van juristen. 56 Doordat de aard van het verzoek op voorhand niet bekend is bij de rechtsbijstandsverzekeraar, ontleent deze vorm van rechtsbijstand zich moeilijk voor bundeling van verzoeken. Op die manier kan geen portfolio worden opgebouwd met gelijksoortige zaken. 57 Mogelijkerwijs kan dit opgelost worden door middel van een samenwerkingsverband tussen rechtsbijstandsverzekeraars onderling. Van den Biggelaar en Loos stellen dat wanneer rechtsbijstandsverzekeraars in een vroegtijdig stadium samenwerken en gelijksoortige verzoeken op elkaar afstemmen een efficiëntere afwikkeling van massaschade door de rechtsbijstandsverzekeraars kan worden bereikt. 58 Hoewel rechtsbijstandsverzekeraars een individuele behandeling centraal stellen, bieden de polisvoorwaarden 53 Zie gedragsregel 25 lid 2 en de Verordening op de Praktijkuitoefening (onderdeel Resultaatgerelateerde Beloning), Stcr. 2002, Zie onder meer Vaan 2002, p Stcr. 2013, Dit kan mede verklaard worden door het feit dat advocaten in Nederland geen monopolie hebben op het verlenen van juridisch advies; vorderingen tot een maximumbedrag van EUR mogen in Nederland ook door niet-advocaten in rechte worden ingesteld, zie hierover Tzankova 2012, p Tzankova 2012, p Biggelaar en Loos 2007, p

17 van sommige verzekeraars ruimte voor een collectieve aanpak. 59 Desondanks is hier telkens noodzakelijk dat de benadeelden polishouder zijn bij dezelfde rechtsbijstandsverzekeraar en tijdig een verzoek hebben ingediend. Niettemin blijft het de vraag hoezeer de rechtsbijstandsverzekeraar zich op het standpunt kan stellen de individuele verzoeken niet meer in behandeling te nemen wanneer de rechtsbijstandsverzekeraar reeds een bedrag ten behoeve van alle polishouders heeft overgemaakt naar een belangenorganisatie. Wanneer dit niet het geval is kan het free rider-probleem wederom een rol van betekenis spelen; individuele polishouders behouden dan telkens de mogelijkheid hun verzoek bij de rechtsbijstandsverzekeraar in te dienen Gesubsidieerde rechtsbijstand Nederland kent een sterke traditie voor zover het gaat over gesubsidieerde rechtsbijstandverlening. 60 Natuurlijke personen kunnen hier onder bepaalde omstandigheden voor in aanmerking komen. 61 Deze vorm van rechtsbijstandverlening wordt dan uitsluitend betaald uit publieke middelen. Niettemin staat het personen telkens vrij om de gewenste vorm van rechtsbijstand te kiezen. 62 De Dexia-zaak illustreert dat dit mogelijk een obstakel vormt voor een bundeling van verzoeken. Voorts viel hier op, dat personen die in aanmerking konden komen voor gesubsidieerde rechtsbijstand, relatief het meeste gebruik maakten van de opt-out mogelijkheid. 63 Doordat deze personen kosteloos de gewenste vorm van rechtsbijstand konden kiezen, hadden zij een prikkel om naast de collectieve procedure tevens een individuele procedure te starten. Zij konden dan namelijk kostenvrij na afloop van de WCAM-procedure een beter resultaat trachten te bereiken door zelf opnieuw naar de rechter te stappen. Om die reden lijkt het free rider-probleem in het kader van gesubsidieerde rechtsbijstandverlening meer aanwezig te zijn. 2.6 Tussenconclusie In dit hoofdstuk zijn de verschillende financieringsmogelijkheden voor de financiering van een art 3:305a BW of WCAM-procedure verkend. De Dexia-zaak illustreert dat voor een afwikkeling van massaschade verschillende financieringsmethoden veelal noodzakelijk zijn. Op dit moment spelen rechtsbijstandsverzekeraars, gesubsidieerde rechtsbijstandverleners, externe procesfinanciers en de benadeelden zelf een rol bij de financiering van een art. 3:305a BW of WCAM-procedure. Voorts kan 59 Uchelen 2008, p ; Uit punt 9 van de algemene voorwaarden van de DAS rechtsbijstandverzekering volgt: Als verzekerde, na toestemming van DAS, samen met (een aantal) andere belanghebbenden collectief actie voert via een externe deskundige, vergoedt DAS naar evenredigheid de ten behoeve van alle belanghebbenden gezamenlijk gemaakte kosten van rechtsbijstand. Illustratief is hierbij de Vie d Or-uitspraak. Daar maakte de rechtsbijstandsverzekeraar een bedrag van 1 miljoen gulden over aan de belangenorganisatie die namens de polishouders van DAS handelde. 60 Tzankova 2012, p Dit betekent dus dat de belangenorganisaties geen aanspraak kunnen maken op gesubsidieerde rechtsbijstand. 62 Zo kunnen personen bijvoorbeeld met hun vraag terecht bij de verschillende juridische loketten. Daarnaast is mogelijk dat zij meteen hun verzoek in behandeling laten nemen door een advocaat of mediator; zie hierover Tzankova 2012, p Tzankova 2012, p. 580; Ruim 50% van de personen die in aanmerking kwamen voor gesubsidieerde rechtsbijstand maakte hier gebruik van de opt-out mogelijkheid. Dit, tegenover het feit dat slechts 10% van de overige benadeelden gebruik maakte van de opt-out mogelijkheid

18 de belangenorganisatie mogelijk een gedeelte van haar kosten vergoed krijgen op grond van de proceskostenveroordeling. Resultaatgerelateerde afspraken met advocaten zijn op dit moment niet toegestaan in Nederland. Ten aanzien van deze financieringsmogelijkheden valt op dat het free rider-probleem telkens aanwezig lijkt te zijn. Free rider-gedrag van benadeelden is het meest problematisch wanneer de belangenorganisatie voor de financiering van een collectieve procedure geheel afhankelijk is van vrijwillige bijdragen van benadeelden. Ten aanzien van de andere financieringsmogelijkheden lijkt het free rider-probleem het meeste een rol van betekenis te spelen in het kader van gesubsidieerde rechtsbijstand. Het feit dat personen die in aanmerking komen voor gesubsidieerde rechtsbijstand zelf geen financiële bijdrage hoeven te leveren werkt free rider-gedrag in de hand. Hoofdstuk 3 De financiering van de Amerikaanse class action 3.1 Inleiding Dit hoofdstuk doet een uitstap naar het Amerikaanse systeem voor de afwikkeling van massaschade. Hierbij staat het onderwerp van de financiering van de class action centraal. Ter beantwoording van de onderzoeksvraag zal uit dit hoofdstuk een antwoord volgen op de volgende deelvraag: Hoe wordt de Amerikaanse class action doorgaans gefinancierd en hoezeer is deze financieringsvorm in staat het free rider- probleem te verminderen? Allereerst volgt een beknopt overzicht van de werking van de Amerikaanse class action (paragraaf 3.2). Hierna volgt een kort overzicht van de verschillende kosten die verbonden zijn aan de class action (paragraaf 3.3) De daarop volgende paragraaf besteedt aandacht aan de wijze waarop deze kosten worden gefinancierd. (paragraaf 3.4). Hierbij wordt onder meer aandacht besteed aan de vergoedingsafspraak met de class counsel en de rol die de rechter speelt bij het vinden van een sluitende financiering voor de class action. Daarnaast is de afgelopen jaren het zogenaamde third party litigation funding als alternatieve mogelijkheid voor de financiering van de class action in opkomst in Amerika. Deze alternatieve financieringsmogelijkheid wordt besproken in paragraaf 3.5. Hierna volgt een kritische paragraaf, waarin gekeken wordt of, en zo ja in welke mate, het free rider-probleem aanwezig is in de verschillende financieringsmogelijkheden voor de class action (paragraaf 3.6). Het hoofdstuk sluit af met een tussenconclusie (paragraaf 3.7)

19 3.2 De werking van de Amerikaanse class action In Amerika vormt de class action het collectieve juridische mechanisme voor de afwikkeling van massaschade. 64 Uit Rule 23 (b) volgt dat er verschillende categorieën class actions bestaan. De belangrijkste typen class actions zijn de limited fund class actions en de damages class actions, omdat deze betrekking hebben op de toewijzing van een schadevergoeding in geld. 65 Als de rechter de verwachting heeft dat niet alle benadeelden volledig schadeloos kunnen worden gesteld, kan de class action worden beschouwd als een limited fund class action in plaats van een damages class action. 66 Net als in Nederland, is de class action bedoeld voor gevallen waarin het aantal benadeelden dusdanig omvangrijk is, dat een collectieve afwikkeling daarvan voor de hand ligt. Niet alle benadeelden nemen daadwerkelijk deel aan de class action; slechts een aantal van hen doen dit als de vertegenwoordiger van een (of meer) class(es). 67 De vertegenwoordiger van de class staat centraal in de class action en handelt ook namens de class menbers die op dat moment (nog) niet bekend zijn bij de class representative. Om te zorgen dat ook de belangen van de afwezige class members adequaat worden behartigd, stelt de wet verschillende eisen aan het optreden van de class representatives. 68 Voorts treedt tevens de class counsel 69 op als vertegenwoordiger van de class. 70 In beginsel is het aan de rechter om de class counsel te benoemen. 71 In Rule 23 zijn een aantal criteria neergelegd die de rechter in acht moet nemen bij de benoeming van de class counsel. 72 In de praktijk zijn er voorts verschillende selectiemogelijkheden ter benoeming van de class counsel. 73 Daarnaast is het tevens mogelijk dat er meerdere advocaten(kantoren) als class counsel worden ingeschakeld. De class action bestaat in grote lijnen uit twee fases. 74 De eerste fase betreft een formele ontvankelijkheidsfase, waarin de rechter het verzoek van een of meer partijen om een class action te starten beoordeelt. Hierna volgt de zogenaamde trail fase. Dit is de fase waarin de rechter de class action toetst op inhoudelijke gronden. 64 De wettelijke regeling is primair neergelegd in Rule 23 van de Federal Rules of Civil Procedure. Deze federale regelgeving geldt in alle Staten van Amerika. De individuele staten kennen daarnaast veelal specifieke regels voor de class action die hiervan kunnen afwijken. In het navolgende wordt de federale regelgeving van de class action als uitgangspunt genomen. 65 Rule 23 (b); Naast een vordering uit hoofde van schadevergoeding kan met de overige categorieën class actions bijvoorbeeld een verbod of gebod worden gevorderd. 66 Zie hierover onder meer Tzankova 2007, p Schirmeister (2005), p Zo geldt bijvoorbeeld dat de class representative geen tegenstrijdig belang mag hebben bij de class action. Daarnaast worden er bijvoorbeeld eisen gesteld aan het opleidingsniveau, de inzet, de integriteit en de betrouwbaarheid van de class representative. Zie hierover Tzankova 2007, p Krachtens Rule 23 (c)(1)(b) jo. Rule 23(g) wordt de class counsel benoemd door de federale rechter. 70 Dit is de advocaat die optreedt ten behoeve van de gehele class, dus ook voor de niet aanwezige en actief participerende class leden. 71 Zie Rule 23(g)(1)(A). 72 Zie voor meer informatie Klonoff & Bilich 2000, p , 265, , zie ook Newberg & Conte 2004, p Deze selectiemogelijkheden zijn: het single lawyer -model, zelfregulering, rechtelijke benoeming, het empowered plaintiff model en competitive bidding. Zie voor meer informatie hierover onder meer Rothstein & Willging 2005, p Tzankova 2007, p

20 Als de procespartijen de verschillende procedurele vormvoorschriften in acht nemen en de class action aan de gestelde eisen voldoet, 75 bindt de uitspraak van de rechter van een class action de gehele groep van benadeelden. 76 Dit betekent dat er in beginsel geen mogelijkheid tot opt-out bestaat voor individuele class members nadat de rechter de class action ontvankelijk heeft verklaard (certification). Wel dient de class representative krachtens Rule 23 (b)(3) de class members een notificatie te sturen met daarin de informatie dat ten behoeve van hen een class action is geïnitieerd. 77 Daarnaast dient deze notificatie de class members te wijzen op een mogelijkheid van opt-out. 78 Individuele class members hebben namelijk na ontvangst van de notificatie de mogelijkheid zich te onttrekken aan de class action en kunnen eventueel een individuele gang naar de rechter ondernemen. 79 De verplichte notificatie met opt-out mogelijkheid is verplicht in het kader van een damages class action. Ten aanzien van de limited fund class action is het aan de rechter om te bepalen of deze eis geldt, waardoor in sommige gevallen tevens de mogelijkheid van opt-out bestaat voor individuele class members. 80 Uiteindelijk leiden veel class actions tot een collectieve schikking, 81 welke door de federale rechter moet worden goedgekeurd. 82 Doorprocederen is namelijk om verschillende redenen 83 niet aantrekkelijk en neemt doorgaans meerdere jaren in beslag. Verder komt het voor dat partijen voorafgaand aan de class action tot een schikking komen. De class action wordt dan als juridisch instrument ingezet om de schikkingsovereenkomst algemeen verbindend te verklaren bij de rechter. 3.3 De kosten verbonden aan de class action De class action bestaat veelal uit verschillende fases en is onderworpen aan verschillende procedurele en inhoudelijke vormvoorschriften ter bescherming van de niet actief participerende class members. 84 Anders dan in individuele procedures, is de class action omvangrijk en duurt vaak vele jaren. Uit empirisch onderzoek blijkt dat een class action voor rechters tot wel vijf maal meer tijd in beslag neemt 75 De eisen die aan de class action worden gesteld zijn neergelegd in Rule 23. Rule 23 kent impliciete en expliciete eisen. Impliciet eist Rule 23 bijvoorbeeld dat de rechter toetst of een class action om doelmatigheidsen efficiëntieoverwegingen voor de hand ligt. Voorts wordt een duidelijke omschrijving van de class impliciet vereist. Expliciet eist Rule 23 onder meer dat de class een voldoende omvangrijke groep benadeelden betreft (Rule 23 (a)) en dat de class representative(s) fairly and adequately de belangen van benadeelden beschermt (Rule 23 (a)). Voor een beknopt overzicht van de overige vereisten van Rule 23 zie onder meer Schirmeister (2005). 76 Zie onder meer Kroes 2008, p. 2. Dit volgt uit Rule 23(b)(1) en (2). 77 De notificatie moet de class members daadwerkelijk bereiken en moet de afwezige class members er duidelijk op wijzen dat namens hen een class action is geïnitieerd. De notificatie kan voorts per worden verstuurd. Zie bijvoorbeeld Bronsteen and Fiss 2003, p De mogelijkheid van opt-out bestaat niet ten aanzien van limited fund class actions, zie hierover Nagareda 2003 p Kroes 2008, p Zie Tzankova 2007, p Idem. 82 Zie Rule 23 (e)(1)(a). 83 Doorgaan met procederen vergt veelal een beantwoording van verschillende individuele rechtsvragen inzake bijvoorbeeld causaliteit, omvang van de schade en/of de mate van eigen schuld van benadeelden. Uitprocederen is derhalve een kostbaar en langdurig proces. Zie hierover C.J.M. van Doorn (GS Bijzondere overeenkomsten), art. 7:907 BW, aant Morabito 1995, p