Genoteerd Uitleg van overdrachtsverboden September 2014 - nummer 101
In deze uitgave Inleiding Relevantie Wettelijke basis Oryx/Van Eesteren: gevolgen van een onoverdraagbaarheidsbeding Coface/Intergamma: uitleg van overdrachtsverboden Praktische aanbevelingen bij de formulering van een verbod met goederenrechtelijke werking Financieringspraktijk Conclusie 1. Inleiding Vaak nemen partijen in een overeenkomst of de daarbij behorende algemene voorwaarden op dat de vorderingen die uit de overeenkomst voortvloeien niet of slechts met toestemming van de debiteur mogen worden overgedragen of verpand. Reden hiervoor is bijvoorbeeld dat een partij niet graag zomaar met een andere partij wordt geconfronteerd. Dit is begrijpelijk, maar een dergelijke bepaling zorgt in het geval van vorderingen vaak voor discussie bij financiers, met name bij asset based lending, factoring en securitisatie, waarbij de debiteurenportfolio de basis voor de financiering vormt. De vraag rijst daarbij welke rechtsgevolgen dergelijke overdrachtsverboden hebben. Heeft een overdrachtsverbod alleen verbintenisrechtelijke werking tussen de contractspartijen? Dit zou betekenen dat het beding niet aan de geldigheid van een overdracht in de weg staat, maar een overdracht enkel leidt tot wanprestatie. Of heeft het beding ook gevolgen voor de rechtspositie van derden, in die zin dat een overdracht in strijd met het beding niet geldig is? 2
Op 21 maart 2014 heeft de Hoge Raad zich in het arrest Coface/Intergamma 1 uitgelaten over de wijze waarop een overdrachtsverbod moet worden uitgelegd. In dit arrest oordeelt de Hoge Raad, anders dan tot nu toe in een groot deel van de lagere rechtspraak was aangenomen, dat een dergelijk beding moet worden uitgelegd naar objectieve maatstaven. Op basis daarvan formuleert de Hoge Raad het uitgangspunt dat een beding dat de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluit slechts verbintenisrechtelijke werking heeft, tenzij uit de naar objectieve maatstaven uit te leggen formulering daarvan blijkt dat goederenrechtelijke werking is bedoeld. beding ook gevolgen voor derden heeft, kan dit echter tot problemen leiden. 2.2 Wie wordt hierdoor getroffen Indien een overdrachtsverbod ook werking heeft ten opzichte van derden staat dit in de weg aan financieringstransacties, zoals factoring of securitisatie. Deze vormen van financiering zijn immers gebaseerd op de overdracht van vorderingen aan de geldverstrekker. Het is dus van essentieel belang voor deze wijzen van financieren dat de vorderingen die de kredietnemer op zijn debiteuren heeft, kunnen worden overgedragen. In deze Genoteerd wordt toegelicht in welke situaties overdrachtsverboden voorkomen en wanneer en voor wie dit tot problemen kan leiden. De wettelijke basis voor een overdrachtsverbod wordt kort besproken, gevolgd door een uiteenzetting over de gevolgen die een overdrachtsverbod volgens de Hoge Raad kan hebben, hoe een dergelijk verbod tot nu toe werd uitgelegd en wat het huidige arrest daarin verandert. Ook worden enkele praktische aanbevelingen gegeven en worden de gevolgen voor de financieringspraktijk besproken. Tot slot wordt dit alles nog een keer samengevat in de conclusie. 2. Relevantie Zoals gezegd komen overdrachtsverboden voor in algemene voorwaarden, maar het beding kan ook zijn opgenomen in de overeenkomst waar de vordering uit voortvloeit. 2.1 Ratio van een overdrachtsverbod De ratio achter het opnemen van een dergelijk beding is bijvoorbeeld dat de schuldenaar niet (zonder zijn toestemming) met een andere partij wil worden geconfronteerd, dat hij niet wil bijhouden aan wie hij moet betalen of dat hij zijn verweermiddelen en verrekeningsmogelijkheden veilig wil stellen. Dit is begrijpelijk en is in de verhouding tussen de contractspartijen niet verrassend. Wanneer een dergelijk Daarnaast kan een verbod op overdracht van een vordering ook gevolgen hebben voor een bank die haar cliënt een financiering heeft verstrekt en tot zekerheid van terugbetaling een pandrecht bedingt op de vorderingen van de cliënt op haar afnemers. Een van de vereisten voor het geldig vestigen van een zekerheidsrecht is immers dat het object waarop het pandrecht wordt gevestigd, voor overdracht vatbaar is. 3. Wettelijke basis Voordat wordt ingegaan op de relevante jurisprudentie eerst iets over de wettelijke basis voor het beperken van de overdraagbaarheid van vorderingen. In de wet is opgenomen dat eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten overdraagbaar zijn, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet. 2 Op dit uitgangspunt heeft de wetgever een uitzondering gemaakt ten aanzien van vorderingen. De wetgever heeft bepaald dat de overdraagbaarheid van vorderingen door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar kan worden uitgesloten. Hetzelfde geldt voor de verpandbaarheid van een vordering. 3 Een dergelijk beding wordt hier verder een onoverdraagbaarheidsbeding genoemd. Voor de praktijk is het van belang vast te kunnen stellen of er sprake is van een onoverdraagbaarheidsbeding en wat hiervan de gevolgen zijn. Met betrekking tot deze twee punten heeft de Hoge Raad in het arrest Oryx/ 1 HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, JOR 2014/151. 2 Artikel 3:83 lid 1 BW. 3 Artikel (3:98 jo.) 3:83 lid 2 BW. 3
Van Eesteren 4 en het recente arrest Coface/Intergamma helderheid verschaft. Deze arresten worden hieronder besproken. 4. Oryx/Van Eesteren: gevolgen van een onoverdraagbaarheidsbeding In de overeenkomst waar het geschil in Oryx/ Van Eesteren uit voortkwam, was opgenomen: Het is de onderaannemer verboden zijn uit deze onderaannemingsovereenkomst jegens de hoofdaannemer voortvloeiende vorderingen zonder diens toestemming aan een derde te cederen, te verpanden of onder welke titel dan ook in eigendom over te dragen. De Hoge Raad heeft in Oryx/Van Eesteren slechts geoordeeld dat een onoverdraagbaarheidsbeding goederenrechtelijke werking heeft. Aan de uitleg van de bewoordingen van het onderhavige beding gaat de Hoge Raad in Oryx/Van Eesteren voorbij. De Hoge Raad neemt als uitgangspunt dat het om een onoverdraagbaarheidsbeding in de zin van de wet gaat en oordeelt nog slechts over de werking van een dergelijk beding. De vraag hoe bepaald moet worden of een verbod een onoverdraagbaarheidsbeding in de zin van de wet is, bleef dus tot het arrest Coface/Intergamma onbeantwoord. In de casus van het arrest Coface/Intergamma was in de algemene inkoopvoorwaarden opgenomen: De Hoge Raad overwoog dat dit verbod niet leidde tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde, zoals door het Hof werd aangenomen, maar tot nietoverdraagbaarheid van de vordering zelf. Het verbod is daarmee een onoverdraagbaarheidsbeding zoals bedoeld in het Burgerlijk Wetboek. Vervolgens oordeelde de Hoge Raad dat een onoverdraagbaarheidsbeding goederenrechtelijke werking heeft. De vordering kon niet rechtsgeldig worden verpand en overgedragen. 5. Coface/Intergamma: uitleg van overdrachtsverboden Op grond van Oryx/Van Eesteren is door een deel van de lagere rechtspraak tot uitgangspunt genomen dat een beding dat de overdracht van een vordering uitsluit of beperkt, steeds goederenrechtelijke werking heeft, tenzij er aanwijzingen zijn waaruit blijkt dat partijen het beding alleen verbintenisrechtelijke werking hebben willen geven. Deze uitlegregel is, zo blijkt uit het recente arrest Coface/Intergamma, onjuist. Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Intergamma zal Verkoper zijn rechten en verplichtingen uit de met Intergamma gesloten overeenkomst noch geheel noch gedeeltelijk aan derden overdragen. De Hoge Raad overweegt dat een dergelijk beding naar zijn aard mede is bestemd om de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kennen en ertoe strekt de rechtspositie van deze derden op een uniforme wijze te regelen. Dit brengt volgens de Hoge Raad met zich dat het beding meer moet worden uitgelegd naar objectieve maatstaven met in achtneming van de Haviltex-maatstaf. 5 Daarbij verwijst hij naar het criterium van het arrest DSM/ Fox. 6 Dit is opvallend, omdat in een deel van de lagere rechtspraak voor de uitleg van overdrachtsverboden de Haviltex-maatstaf onverkort is toegepast. Vervolgens formuleert de Hoge Raad het uitgangspunt dat bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een vordering uitsluiten, moet worden aangenomen 4 HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, JOR 2003/52. 5 HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:AG4158, NJ 1981/635. In dit arrest heeft de Hoge Raad beslist dat bij de uitleg van een contract de bedoeling van partijen in beginsel prevaleert boven de bewoordingen en de taalkundige betekenis van het contract. 6 HR 20 februari 2004, ECLI:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat er geen harde scheidslijn bestaat tussen de subjectieve Haviltex-maatstaf en de objectieve, meer taalkundige uitlegmethode van bijvoorbeeld cao s. Indien een in een geschrift vastgelegde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie van derden te beïnvloeden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift niet kunnen kennen en het voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl de overeenkomst ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen, nemen de argumenten voor een uitleg naar meer objectieve maatstaven ook bij toepassing van de Haviltex-maatstaf aan gewicht toe. 4
dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de naar objectieve maatstaven uit te leggen formulering van het beding blijkt dat partijen een onoverdraagbaarheidsbeding bedoeld hebben met goederenrechtelijke werking. De Hoge Raad formuleert hier een uitlegregel die tegenovergesteld is aan de uitlegregel die door een deel van de lagere rechtspraak voorheen werd toegepast. verplichting van de schuldeiser jegens de schuldenaar om de vordering niet over te dragen. Dit zou dus alleen verbintenisrechtelijke werking hebben: de vordering kan worden overgedragen, maar de schuldeiser pleegt wanprestatie als hij dat doet. Ogenschijnlijk subtiele verschillen in de bewoordingen van een overdrachtsverbod kunnen derhalve voor de uitleg daarvan van groot belang zijn. 6. Praktische aanbevelingen bij de formulering van een verbod met goederenrechtelijke werking Zoals uit het voorgaande blijkt, heeft de Hoge Raad in Coface/Intergamma geoordeeld dat een overdrachtsverbod moet worden uitgelegd aan de hand van objectieve maatstaven. Hierdoor komt er meer nadruk te liggen op de tekst van het beding, dan op de werkelijke bedoeling van partijen. Wat betekent dat nu voor de praktijk en het formuleren van een dergelijk beding? Hieronder volgen enkele praktische aanbevelingen ten aanzien van de tekst van een onoverdraagbaarheidsbeding. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat partijen goederenrechtelijke werking voor ogen hebben. 6.1 Kan of mag Indien schuldenaar en schuldeiser goederenrechtelijke werking beogen, doen zij er verstandig aan het beding zo te formuleren dat het op de vordering ziet en niet zo zeer op de persoon van de gerechtigde. Meer concreet betekent dit dat indien is opgenomen dat de vordering niet overdraagbaar is of niet kan worden overgedragen, dit waarschijnlijk leidt tot goederenrechtelijke werking. Partijen hebben dan, zoals voorzien in de wet, aan de vordering de eigenschap toegekend dat zij niet overdraagbaar is. Indien in het beding slechts zou zijn opgenomen dat de schuldeiser de vordering niet mag overdragen, dan leidt dit bij een zuiver tekstuele uitleg slechts tot een 6.2 Uitdrukkelijke verwijzing naar de wet Naast het feit dat het beding de eigenschap van onoverdraagbaarheid aan de vordering moet toekennen, kan het ook van belang zijn met zoveel woorden duidelijk te maken dat goederenrechtelijke werking is beoogd. De Hoge Raad formuleert immers de uitlegregel dat bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten slechts verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de formulering van het beding blijkt dat goederenrechtelijke werking is bedoeld. De Hoge Raad geeft geen aanwijzingen hoe deze goederenrechtelijke werking uit de bewoording zou moeten blijken. In het bijzonder rijst de vraag of daarvoor voldoende is dat uit de formulering blijkt dat de vordering niet overdraagbaar is. Dit zou in ieder geval tot uitdrukking kunnen worden gebracht door een verwijzing naar het relevante wetsartikel 7 op te nemen of door expliciet aan te geven dat het beding goederenrechtelijke werking heeft. Ook als het de bedoeling is dat de vordering niet kan worden verpand, is het raadzaam dit met zoveel woorden in het beding te bepalen. 7. Financieringspraktijk Hierboven werd uiteengezet hoe partijen ervoor kunnen zorgen dat een verbod goederenrechtelijk effect heeft. Dit kan in het belang zijn van de partijen bij de overeenkomst. Voor financiers, in het geval van bankkrediet, factoring of securitisatie, geldt het tegenovergestelde. Zij hebben er immers baat bij dat de vorderingen wel overgedragen en verpand kunnen worden. Ook voor kredietnemers kan 7 Artikel 3:83 lid 2 BW. 5
het van belang zijn dat hun vorderingen overdraagbaar en verpandbaar zijn. Indien een kredietnemer geen overdraagbare vorderingen heeft, zal hij deze ook niet als basis voor een asset based financiering kunnen gebruiken. Financiers zullen er dus alert op moeten zijn dat in de overeenkomst waaruit de vordering voortvloeit en de algemene voorwaarden die erop van toepassing zijn, geen uitsluiting of beperking van de overdraagbaarheid of verpandbaarheid is opgenomen. In het licht van het recente arrest van de Hoge Raad, zou echter minder snel moeten worden aangenomen dat een beding goederenrechtelijke werking heeft. Voor financiers blijft het aan te raden zorgvuldig onderzoek te doen naar de overeenkomsten en de daarop van toepassing zijnde algemene voorwaarden om zeker te zijn dat de vorderingen die zij van een kredietnemer krijgen overgedragen of verpand ook werkelijk overdraagbaar of verpandbaar zijn. Op grond van het recente arrest zou echter minder snel moeten worden aangenomen dat het beding ook tot onoverdraagbaarheid of onverpandbaarheid leidt. 8. Conclusie De Hoge Raad heeft in zijn recente arrest bevestigd dat een verbod tot overdracht goederenrechtelijke werking kan hebben, zoals hij ook in 2003 vaststelde. Opvallend daarbij is dat hij als uitgangspunt neemt dat een dergelijk beding geen goederenrechtelijke gevolgen heeft, tenzij uit de formulering van het beding blijkt dat partijen dit wel hadden bedoeld. Dit is opmerkelijk, omdat een groot deel van de lagere rechtspraak tot nu toe een tegenovergesteld standpunt innam. Daarnaast licht de Hoge Raad toe dat voor de uitleg van een dergelijk beding objectieve maatstaven moeten worden gebruikt met in achtneming van de Haviltexmaatstaf, wat er toe leidt dat er meer nadruk op de bewoordingen van een overdrachtsverbod moet worden gelegd. Indien partijen goederenrechtelijke werking beogen en een verbod dus niet alleen tot wanprestatie zou moeten leiden, maar er ook voor moet zorgen dat de vordering niet kan worden overgedragen of verpand, verdient het aanbeveling (i) de niet-overdraagbaarheid of nietverpandbaarheid als eigenschap aan de vordering toe te kennen (bijvoorbeeld de vordering is niet overdraagbaar of kan niet worden overgedragen ) en (ii) expliciet op te nemen dat met het beding goederenrechtelijke werking is beoogd (bijvoorbeeld met een verwijzing naar de wet). 6
Over Loyens & Loeff Loyens & Loeff N.V. is een onafhankelijk full service kantoor van advocaten, belastingadviseurs en notarissen, waar de civiele en fiscale dienstverlening geïntegreerd worden aangeboden. De advocaten en notarissen enerzijds en de belastingadviseurs anderzijds hebben binnen het kantoor een gelijkwaardige positie. Met deze opzet en haar omvang is Loyens & Loeff N.V. uniek in de Benelux. De praktijk is vooral gericht op het (internationale) bedrijfsleven en de overheid. Loyens & Loeff N.V. is een kantoor met uitgebreide kennis en ervaring op het gebied van onder meer belastingrecht, ondernemingsrecht, fusies en overnames, beursnoteringen, privatiseringen, bank- en effectenrecht, commercieel onroerend goed, arbeidsrecht, bestuursrecht, technologie, media en procesrecht, EU en mededinging, bouwrecht, energierecht, insolventie, milieurecht, pensioenrecht en ruimtelijke ordening. Bij Loyens & Loeff N.V. werken 1430 mensen van wie 840 als advocaat, belastingadviseur of notaris. Het kantoor heeft vijf vestigingen in de Benelux en elf in belangrijke financiële centra daarbuiten. Genoteerd Genoteerd is een periodieke nieuwsbrief voor relaties van Loyens & Loeff N.V. Genoteerd verschijnt sinds oktober 2001. Auteur van deze bijdrage is mr. S.M.J. Phaff (merije.phaff@loyensloeff.com). Deze nieuwsbrief is tevens verkrijgbaar in elektronische vorm, zowel in de Nederlandse als in de Engelse taal. (Na)bestelling is mogelijk via communication@loyensloeff.com. Redactie mw. mr. E.H.J. Hendrix mw. mr. drs. A.N. Krol prof. mr. W.J. Oostwouder prof. mr. A.J.A. Stevens mr. A.C.J. Viersen prof. mr. D.F.M.M. Zaman mr. A.G. Wennekes Uiteraard kunt u zich ook wenden tot uw eigen contactpersoon binnen Loyens & Loeff N.V. www.loyensloeff.com Hoewel deze nieuwsbrief met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaardt Loyens & Loeff N.V. geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder haar medewerking. De inhoud ervan is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies. 7
Amsterdam Arnhem Aruba Brussel Curaçao Dubai Genève Hong Kong Londen Luxemburg New York Parijs Rotterdam Singapore Tokio Zürich Klik hier als u deze mailing niet meer wenst te ontvangen. Klik hier als u in het geheel geen digitale mailings van Loyens & Loeff meer wenst te ontvangen. www.loyensloeff.com