SER-Fusiegedragsregels 2000: na 15 jaar tijd voor herziening?

SER-Fusiegedragsregels 2000: na 15 jaar tijd voor herziening? mr. S.J. Schijf * 1. Inleiding De fusiemarkt heeft een sterke opleving. In 2014 was het aantal fusiemeldingen in Nederland gegroeid. Deze fusiemeldingen vinden plaats op grond van het SER-besluit Fusiegedragsregels 2000 ter bescherming van de belangen van werknemers (oftewel de SER-Fusiegedragsregels, hierna ook te noemen de SFG ). De SFG zijn voor het laatst in 2000 herzien. In 2014 is de Commissie Herziening Fusiegedragsregels van de Sociaal-Economische Raad ( SER ) gestart met een onderzoek om te bezien of en zo ja, op welke wijze de SFG moeten worden gewijzigd. In dit artikel zal worden besproken dat het inderdaad tijd is voor herziening. Daarbij zal een aantal knelpunten uit de praktijk aan bod komen en zullen er aanbevelingen worden gedaan hoe daarmee om te gaan. 2. De SER-Fusiegedragsregels 2.1 Het doel De eerste versie van de SFG dateert van 1970. Deze regels strekten tot bescherming van de belangen van aandeelhouders (Hoofdstuk I) en die van werknemers (Hoofdstuk II). In 2000 werden de gedragsregels ter bescherming van de belangen van aandeelhouders overgeheveld naar de wetgeving omtrent effectenverkeer. Op 17 maart 2000 heeft de SER de huidige SFG vastgesteld. Hierin staat de bescherming van de belangen van de werknemers centraal. Op 5 september 2001 zijn de SFG in werking getreden. 1 Ondanks het advies van de SER in 1996 2, hebben de SFG geen wettelijke grondslag en zijn zij gebaseerd op zelfregulering. De SFG bieden extra waarborgen voor vakbonden bij fusies, naast onder meer de Wet op de Ondernemingsraden ( WOR ) waarin rechten worden verleend aan de ondernemingsraad ( OR ). Onder het begrip fusie wordt verstaan de verkrijging of overdracht van de zeggenschap, direct of indirect, over een onderneming of een onderdeel daarvan, alsmede de vorming van een samenstel van ondernemingen. Van belang is dat het voor het aannemen van een fusie niet vereist is dat de transactie in de vermogenssfeer ligt. De zeggenschapsverkrijging kan ook uitsluitend op basis van statutaire en/of contractuele regelingen plaatsvinden. De essentie van de SFG ziet op de verplichting van de fusiepartijen om, voordat over een fusie overeenstemming is bereikt, de vakbonden van de voorbereiding van de fusie in kennis te stellen (art. 4 lid 1). Daarnaast hebben de vakbonden recht op informatie van de fusiepartijen over de motieven, de sociale, economische en juridische gevolgen van de fusie en de in samenhang daarmee voorgenomen maatregelen (art. 4 lid 2). Vervolgens hebben de vakbonden de mogelijkheid om hun oordeel te geven. Als uitgangspunt geldt dat het oordeel van de vakbonden van wezenlijke invloed moet kunnen zijn op het al dan niet tot stand komen van de fusie. De SFG bepalen dat de fusiepartijen de OR moeten informeren over het oordeel van de vakbonden, zodat de OR daarmee rekening kan houden in het adviestraject van art. 25 WOR. 2.2 Het toezicht Het toezicht op de naleving van de SFG is tweeledig. In de eerste plaats hebben de fusiepartijen krachtens art. 8 lid 1 SFG de plicht om, tegelijkertijd met de kennisgeving van art. 4 lid 1 SFG, een voorgenomen fusie die valt binnen de werkingssfeer van de SFG bij het secretariaat van de SER te melden. In de tweede plaats hebben de vakbonden of fusiepartijen de mogelijkheid in geval van een geschil over de (behoorlijke) naleving van de SFG een klacht in te dienen bij de Geschillencommissie Fusiegedragsregels ( Geschillencommissie ). De Geschillencommissie is niet bevoegd om op eigen initiatief tegen (vermeende) overtredingen van de SFG op te treden en is dus lijdelijk. 3 Vanaf de inwerkingtreding van de SFG in september 2001 tot en met eind 2014 zijn er afgerond 7000 meldingen geweest van (voorgenomen) fusies waarop de SFG van toepassing waren. 4 In januari 2015 berichtte de SER dat het aantal bij de SER gemelde fusies in 2014 met 13% gestegen was ten opzichte van 2013 5, nadat in de media al diverse berichten waren verschenen over de opleving van de (wereldwijde) fusiemarkt. 6 De 7000 fusiemeldingen hebben geleid tot een relatief beperkt aantal klachten. De Geschillencommissie heeft in de periode 2001 tot en met 2014 slechts 23 keer uitspraak gedaan over * Soo-ja Schijf is advocaat bij Kennedy Van der Laan te Amsterdam. 1. Art. 1 Besluit inwerkingtreding SER-Besluit Fusiegedragsregels, Stcrt. 2001, 175, p. 23. 2. Advies herziening van de fusiecode, Publicaties SER 96/03 d.d. 16 februari 1996. 3. Zie art. 18 SFG waarin is vastgelegd dat geschillen uitsluitend door een of meer vakbonden dan wel een of meer fusiepartijen aanhangig kunnen worden gemaakt en slechts gedragingen van een van beiden kunnen betreffen. Dit was een wezenlijke verandering ten opzichte van het SER-besluit Fusiegedragsregels 1975: in art. 24 stond destijds opgenomen dat uitsluitend de Fusiecommissie met de bevordering van de nakoming van de gedragsregels was belast. 4. Overzicht Fusiezaken ter kennisgeving aan het secretariaat van de SER, www.ser.nl. 5. Persbericht SER Aantal fusiemeldingen 2014 gestegen met 13 procent d.d. 9 januari 2015. 6. Zie bv. de berichten uit het Financieele Dagblad: 2014 uitstekend jaar voor fusies en overnames d.d. 2 januari 2015, Overnamemarkt leeft op d.d. 24 december 2014 en Fusies en overnames op hoogste niveau in 5 jaar d.d. 30 september 2014. 12 Tijdschrift voor ARBEID &ONDERNEMING Nr. 1 maart 2015

een geschil tussen vakbonden en fusiepartijen over de naleving van de SFG. 7 In 2014 werd maar één geschil beslecht. 3. Knelpunten en aanbevelingen De Commissie Herziening Fusiegedragsregels die in 2014 in het leven is geroepen om te onderzoeken of en zo ja, op welke wijze de SFG moeten worden gewijzigd, streeft ernaar in 2015 een voorstel voor herziening te kunnen voorleggen aan het Dagelijks Bestuur van de SER. 8 Vervolgens zal het Dagelijks Bestuur over de invoering van deze voorstellen moeten besluiten. In dit hoofdstuk zal ik mij richten op een aantal knelpunten uit de praktijk, zonder daarmee volledigheid na te streven, en zal ik aanbevelingen doen hoe daarmee om te gaan. 3.1 Werkingssfeer De SFG gelden wanneer in een van de bij de fusie betrokken ondernemingen in Nederland in de regel 50 of meer personen werkzaam zijn. In de SFG is niet gedefinieerd wie er onder in de onderneming in de regel werkzame werknemers vallen. Op basis van de tekst zou kunnen worden afgeleid dat het feitelijk werkzaam zijn in een onderneming voldoende is, ongeacht of de arbeidsovereenkomst is aangegaan met de ondernemer die de onderneming in stand houdt. Het is aan te bevelen dat bij de herziening van de SFG duidelijk wordt gemaakt welke personen onder de definitie vallen en welke personen niet. Daarbij kan eraan gedacht worden om uitzendkrachten die langere tijd voor de onderneming werken eronder te laten vallen en aan te sluiten bij art. 1 lid 3 sub a WOR waarin is bepaald dat uitzendkrachten die ten minste 24 maanden in de onderneming werkzaam zijn meetellen. De onderneming is in art. 1 sub a SFG gedefinieerd als elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband, waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht. De definitie is dus hetzelfde als in art. 1 lid 1 sub c WOR. Ondanks deze definitie is de werkingssfeer van de SFG beperkt tot fusies van ondernemingen uit het bedrijfsleven. 9 In het verleden heeft de SER naast het verlenen van een wettelijke grondslag een uitbreiding van de werkingssfeer aanbevolen met ondernemingen in de non-profitsector, het vrije beroep en de overheid 10, maar beide aanbevelingen zijn destijds niet door het kabinet ondersteund. 11 Het kabinet stelde dat de overheidssector al op basis van wetgeving een aantal regelingen kent met betrekking tot de informatie van werknemersvertegenwoordigers in het kader van fusies. Als de SFG ook van toepassing zouden worden op de overheid, zou dat kunnen leiden tot onduidelijkheid en daarmee rechtsonzekerheid kunnen veroorzaken. Daarnaast meende het kabinet dat de sector vrije beroepen en non-profit sector niet gebonden moeten worden aan gedragsregels die opgesteld worden door een orgaan waarin zij niet vertegenwoordigd zijn. Ook zou niet zijn gebleken dat er sprake was van grote problemen in deze twee sectoren en bovendien zouden die sectoren desgewenst de SFG vrijwillig kunnen toepassen of op basis van een cao de SFG van toepassing kunnen verklaren. Voor de overheidssector geldt dat, wanneer het Wetsvoorstel normalisatie rechtspositie ambtenaren door de Eerste Kamer wordt aangenomen 12, de situatie wezenlijk anders wordt. In dat geval zal het grootste deel van de ambtenaren een arbeidsovereenkomst krijgen. In de overheidssector wordt de positie van de werkgever dan vergelijkbaar met die van de werkgever in de marktsector, althans in zijn relatie tot de werknemers en de vakbonden. Dit vormt een goede reden om de werkingssfeer van de SFG uit te breiden tot de overheidssector waar op basis van een arbeidsovereenkomst wordt gewerkt. Er zal gelet op het feit dat de overheid niet in de SER is vertegenwoordigd en gelet op het feit dat de eigen taakomschrijving van de SER het ook niet toelaat dat de werkingssfeer van de SFG wordt uitgebreid naar organisaties buiten het bedrijfsleven 13 (nog steeds) wel een wettelijke grondslag voor nodig zijn. Sprengers schreef recent al uitvoerig over dit onderwerp. 14 Er kan na de invoering van de Wet normalisatie rechtspositie ambtenaren reden zijn om de definitie van het begrip onderneming te bezien. Omdat degenen die in de uitgezonderde bijzondere overheidssectoren 15 werkzaam zijn een publiekrechtelijke aanstelling zullen houden, is nog steeds relevant of de werkingssfeer van de SFG op die overheidssectoren gewenst is. Aangezien de overheidssector, zoals ook door het kabinet opgemerkt, al op basis van wetgeving regelingen kent met betrekking tot de informatie van werknemersvertegenwoordigers in het kader van fusies ligt dit waarschijnlijk minder voor de hand. In dat geval kan in de definitie van de onderneming de zinsnede krachtens publiekrechtelijke aanstelling worden geschrapt, zodat wordt verduidelijkt dat de reikwijdte van de SFG (enkel) betrekking heeft op ondernemingen waar op basis van een arbeidsovereenkomst wordt gewerkt. Wat betreft de vrije beroepen en de non-profit sector is het de vraag of uit de praktijk is gebleken dat deze sectoren inderdaad de SFG vrijwillig toepassen of op basis van een cao van toepassing verklaren, zoals destijds als mogelijkheid werd aangedragen door het kabinet. In bepaalde cao s zijn de SFG (of vergelijkbare regelingen) van toepassing verklaard. 16 Door de 7. Zie voor een overzicht van de uitspraken de jurisprudentiebundel van de SER Geschillencommissie Fusiegedragsregels Uitspraken 2002-2014, d.d. oktober 2014. 8. Op het moment dat dit artikel geschreven werd is het voorstel voor herziening nog niet door de SER gepubliceerd. 9. Brief Minister Vermeend aan de SER d.d. 14 december 2000. 10. Advies herziening van de fusiecode, Publicaties SER 96/03 d.d. 16 februari 1996, p. 25-26; Verslag Raadsvergadering 19/03/2000 d.d. 17 maart 2000, p. 9. 11. Brief Minister Vermeend aan de SER d.d. 14 december 2000. 12. Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 2. Het wetsvoorstel is op 4 februari 2014 door de Tweede Kamer aangenomen en wordt nu behandeld door de Eerste Kamer. 13. Art. 2 Wet op de Bedrijfsorganisatie. 14. L.C.J. Sprengers, Overheidssectoren ook onder de werking SER-Fusiegedragsregels, Ondernemingsrecht 2014/126. 15. Voor een aantal bijzondere sectoren zal een uitzondering gelden: politieke functionarissen, rechterlijke macht, militairen, dienstplichtigen, politieambtenaren, notarissen en gerechtsdeurwaarders. In de memorie van antwoord is gesteld dat dit inhoudt dat 123.000 ambtenaren uitgezonderd blijven van het werknemerschap en dat 484.000 personen een arbeidsovereenkomst zullen krijgen. Kamerstukken I 2013/14, 32 550, C. P. 20. 16. Zie bv. de CAO Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg en de CAO Gehandicaptenzorg. Nr. 1 maart 2015 Tijdschrift voor ARBEID & ONDERNEMING 13

SER was in 2001 bij de inwerkingtreding van de SFG toegezegd uit eigen beweging te zullen onderzoeken wat de mogelijkheden zijn om de vrije beroepen en de non-profit sector op basis van vrijwilligheid aan de SFG te committeren. 17 Het is relevant wat er uit dat onderzoek is gekomen alsmede of er sindsdien problemen zijn gesignaleerd in deze sectoren, zodat dit kan worden meegenomen bij de herziening van de SFG. 3.2 Geheimhouding In art. 7 SFG staat een geheimhoudingsregeling opgenomen. De SFG verwijzen expliciet naar de informatie die op basis van art. 4 SFG moet worden verstrekt. In de eerste plaats hebben de vakbonden een geheimhoudingsplicht over de kennisgeving van de voorbereiding van een fusie zoals vermeld in art. 4 lid 1 SFG. Daarnaast geldt een geheimhoudingsplicht ten aanzien van de (overige) informatie die in het kader van art. 4 SFG aan de vakbonden moet worden verstrekt (waaronder de motieven voor de fusie, de te verwachten sociale, economische en juridische gevolgen van de fusie en de in samenhang daarmee voorgenomen maatregelen), mits de fusiepartijen daar schriftelijk om hebben verzocht. De geheimhouding en de naleving ervan zijn belangrijke hoekstenen van de SFG. 18 In de periode 2001-2014 heeft de Geschillencommissie zich in drie zaken uitgelaten over de reikwijdte van de geheimhoudingsregeling. In alle drie de zaken hanteert de Geschillencommissie een interpretatie die ruimer is dan de letterlijke tekst van art. 7 SFG. In Hagemeyer NV/FNV Bondgenoten is een persoon van FNV Bondgenoten door een journalist geconfronteerd met bepaalde informatie (verband houdend met de voorgenomen fusie) die hij niet heeft ontkend. 19 Vervolgens heeft deze persoon uit zichzelf laten weten dat FNV Bondgenoten een brief van Hagemeyer heeft ontvangen, die vervolgens als bron is vermeld in een krantenartikel. FNV Bondgenoten voert aan dat geen sprake is van overtreding van de geheimhoudingsplicht daar de persoon om wie het ging het bestaan en de inhoud van de kennisgeving niet zelf naar buiten heeft gebracht en bovendien omdat hij tegenover de journalist alleen heeft bevestigd wat deze al wist. Volgens de Geschillencommissie gaat dit verweer niet op. Zij stelt dat in de praktijk een schending van de geheimhoudingsplicht slechts kan worden voorkomen door het ten opzichte van derden pertinent weigeren van commentaar over het feit dat een kennisgeving is gedaan en over de inhoud daarvan. Deze lijn is in de zaak ABN AMRO/De Unie doorgezet. 20 Tijdens de biedingstrijd tussen Barclays en het Consortium van Royal Bank of Scotland, Santander en Fortis had De Unie op haar website een bericht geplaatst waarin (onder meer) werd vermeld dat De Unie tijdens een bespreking met ABN AMRO het mogelijk zelfstandig blijven van ABN AMRO had aangekaart, dat het een open en reëel gesprek was en dat het stand-alone scenario naast de biedingen van Barclays en het Consortium als optie zou worden voorgelegd aan de aandeelhouders. De Geschillencommissie vond dat art. 7 lid 2 SFG was geschonden, aangezien de geheimhoudingsplicht zich uitstrekt tot al hetgeen onder uitdrukkelijk verzoek tot geheimhouding in relatie tot die onderwerpen is besproken, alsmede tot de gang van zaken tijdens zo n bespreking (inclusief kwalificaties of sfeertekeningen). De ruime uitleg van de Geschillencommissie volgt tot slot ook uit de uitspraak inzake FNV Bondgenoten/Effektief Groep B.V. Art. 3 lid 1 SFG bepaalt dat de vakbonden in kennis moeten worden gesteld voordat over de voorbereiding of totstandkoming van een fusie een openbare mededeling wordt gedaan. Een uitzondering geldt als voorafgaande kennisgeving zich niet verdraagt met een voor het effectenverkeer geldend voorschrift (art. 3 lid 2 SFG). Er bestaat discussie over de vraag of het verschaffen van (koersgevoelige) voorinformatie over openbare mededelingen aan vakbonden in overeenstemming is met het Nederlandse effectenrecht. 21 Tegen deze achtergrond bezien heeft de Geschillencommissie, hoewel zij geen oordeel kan vellen over een effectenrechtelijk voorschrift, in de zaak FNV Bondgenoten/Effektief Groep B.V. voor de praktijk wel een belangrijke uitspraak gedaan. De Geschillencommissie heeft namelijk geoordeeld dat de geheimhoudingsplicht ook ziet op openbare mededelingen over de voorbereiding of totstandkoming van een fusie als in art. 3 lid 1 SFG bedoeld, ondanks dat de tekst van art. 7 SFG alleen verwijst naar art. 4 SFG. 22 Met deze uitspraken heeft de Geschillencommissie de geheimhoudingsplicht van art. 7 SFG verruimd. Ik kan mij vinden in deze ruime interpretatie. De verplichting tot geheimhouding is van essentieel belang voor het goed laten verlopen van een fusietraject, nu het van invloed kan zijn op de mate waarin de fusiepartijen informatie zullen delen. Zoals uit de hierboven genoemde voorbeelden blijkt is de geheimhoudingsregeling zoals nu verwoord in art. 7 SFG (te) beperkt opgeschreven en kan daardoor een goede werking van de SFG in de weg staan. Het lijkt mij wenselijk dat bij de herziening van de SFG de bovengenoemde beslissingen van de Geschillencommissie worden gecodificeerd, zodat duidelijk is wat de reikwijdte van de geheimhoudingsplicht is. Met betrekking tot de duur van de geheimhouding bepaalt art. 7 lid 4 SFG dat de fusiepartijen en de vakbonden in overleg moeten treden en daarover afspraken moeten maken. Indien dat niet lukt, dan zal de vakbond een procedure bij de Geschillencommissie kunnen starten met het verzoek de geheimhoudingsplicht op te heffen. In die procedure zal er een belangenafweging plaatsvinden. Het belang dat de fusiepartijen hebben bij het (nog) niet bekend raken van 17. Persbericht SER Fusiegedragsregels 2000 d.d. september 2001. 18. SER Fusiegedragsregels 2000, commentaar 1e druk, p. 98. 19. Geschillencommissie Fusiegedragsregels, 15 maart 2004, ROR 2004/23 en Ondernemingsrecht 2004/99 m.nt. Kemperink, p. 278-280 (Hagemeyer N.V./FNV Bondgenoten). 20. Geschillencommissie Fusiegedragsregels 7 januari 2008, JOR 2008/32 m.nt. Doorenbos (ABN AMRO/De Unie). Zie ook: F.B.J. Grapperhaus, Stilte die je doorbreekt door er iets van te zeggen: over het nut van geheimhouding, Ondernemingsrecht 2008/18. 21. S.E. Eisma, Verzet Nederlands effectenrecht zich tegen voorinformatie aan vakorganisaties? De invoering van de nieuwe Fusiegedragsregels 2000 roept de vraag op of het verboden is om onder omstandigheden voorwetenschap aan vakorganisaties te verschaffen. Eigenlijk niet!, WPNR 2001, 6459, p. 811-812; G.N.H. Kemperink, Fusies, overnames en medezeggenschapsrechten, Deventer: Kluwer 2002, p. 70-73. 22. Geschillencommissie Fusiegedragsregels 24 mei 2002, ROR 2002/12 (FNV Bondgenoten/Effektief Groep B.V.). 14 Tijdschrift voor ARBEID & ONDERNEMING Nr. 1 maart 2015

de informatie en het belang van de vakbond om de informatie te delen, bijvoorbeeld om de leden te kunnen raadplegen. Daarnaast geldt voor vertrouwelijk verstrekte technische of economische gegevens een andere regel. In dat geval wordt over de opheffing van de geheimhouding uitsluitend beslist door degene die deze gegevens heeft verstrekt (art. 7 lid 5 SFG). De Geschillencommissie kan op verzoek van de vakbonden de geheimhoudingsplicht van deze gegevens alleen opheffen indien er sprake is van onredelijk gebruik van deze afwijkende regeling. Voor beide situaties geldt dat de SFG op dit moment enkel bepalen dat de Geschillencommissie een beslissing zal vellen, maar zij bevatten geen (specifieke) procedureregels. In geval van herziening van de SFG zou het nuttig zijn als er regels komen over een (versnelde) procedure voor verzoeken met betrekking tot de opheffing van de geheimhouding. Ook is relevant dat er momenteel geen aparte sanctie geldt voor de overtreding van de geheimhoudingsplicht, hetgeen naar mijn mening wel wenselijk is (zie hierover paragraaf 3.4). 3.3 Rolverdeling OR en vakbonden Een voorgenomen fusie in de zin van de SFG zal doorgaans kwalificeren als een voorgenomen besluit tot overdracht, vestigen of het overnemen van zeggenschap over een (andere) onderneming in de zin van art. 25 lid 1 onder a of onder b WOR. Dit betekent dat er twee medezeggenschapstrajecten zullen lopen, met de OR en met de vakbonden. Wat betreft de inschakeling van de vakbonden verwijzen de SFG voor de eerste kennisgeving naar het moment voordat overeenstemming over een fusie wordt bereikt en voor de informatie- en consultatieverplichtingen verwijzen de SFG naar de in voorbereiding zijnde fusie, terwijl de WOR voor de inschakeling van de OR verwijst naar het moment waarop sprake is van een voorgenomen besluit. Tegelijkertijd bepalen de SFG dat de vakbonden moeten worden betrokken op een moment dat het oordeel van wezenlijke invloed kan zijn op het al dan niet tot stand komen van de fusie en op de modaliteiten daarvan (art. 4 lid 6 SFG). Het criterium wezenlijke invloed sluit aan bij de WOR. Derhalve kan worden aangenomen dat het moment waarop de OR en de vakbonden moeten worden betrokken zo goed als samen valt, waarbij overigens wordt opgemerkt dat de praktijk leert dat over het moment waarop nog wezenlijke invloed kan worden uitgeoefend verschil van inzicht kan ontstaan. Art. 4 lid 7 SFG bepaalt dat de fusiepartijen het oordeel van de vakbonden over de fusievoornemens aan de betrokken OR moeten bekendmaken, zodat de OR daarmee rekening kan houden bij het uitbrengen van zijn advies. De essentie is een afstemming te waarborgen tussen de medezeggenschapstrajecten van de OR enerzijds en de vakbonden anderzijds. Voor de eindfase geven de SFG dan ook een expliciete volgorde van formele consultatie aan (tenzij de OR vooraf expliciet aangeeft geen kennis te willen nemen van de standpunten van de vakbonden 23 ). Eerst moeten de vakbonden hun oordeel geven over de voorgenomen fusie. Vervolgens moet de OR van dat oordeel in kennis worden gesteld voordat hij advies uitbrengt. De vraag is of het nodig is dat er twee medezeggenschapstrajecten zijn. Waarschijnlijk zal er voor een deel een overlap zijn, maar de medezeggenschapstrajecten kunnen elkaar aanvullen. De OR en de vakbonden hebben immers een andere rol. De OR heeft een duale taak, zo blijkt uit art. 2 WOR. De OR moet een rol spelen in het overleg van de ondernemer met de werknemers en de vertegenwoordiging van de werknemers (hetgeen een belangenbehartiging impliceert), waarbij het goed functioneren van de eigen onderneming centraal staat. De vakbonden houden zich bezig met ledenbehartiging en zullen zich daarnaast richten op de impact van de fusie op alle ondernemingen die bij de fusie betrokken zijn en in zijn algemeenheid op de werkgelegenheid in de branche waarin deze ondernemingen opereren. Een goede reden voor het hanteren van een volgorde in de formele consultatie zie ik echter niet. In diverse beslissingen heeft de Geschillencommissie geoordeeld dat mede vanwege deze volgorde het oordeel van de vakbonden van wezenlijke invloed kan zijn op het fusiebesluit. 24 Dat het oordeel van de vakbonden van wezenlijke invloed moet kunnen zijn volgt al rechtsreeks uit art. 4 lid 6 SFG en rechtvaardigt daarom mijn inziens niet dat een volgorde wordt gehanteerd. Ook bij collectief ontslag loopt bijvoorbeeld het adviestraject met de OR en het traject met de vakbonden op grond van de Wet Melding Collectief Ontslag ( WMCO ) parallel aan elkaar en de WMCO hanteert daarbij geen volgorde van consultatie. De WMCO bepaalt op dit punt enkel dat de werkgever het UWV op de hoogte houdt van de raadpleging van de vakbonden en de OR en kent een sanctiebepaling voor het geval de werkgever de OR (en de vakbonden) ten onrechte niet heeft geraadpleegd. 25 Relevant is in welke mate het oordeel van de vakbonden een rol speelt in het adviestraject met de OR. Wat gebeurt er bijvoorbeeld als de ondernemer de OR een redelijke adviestermijn heeft gegeven, maar de OR laat weten dat hij niet tijdig kan adviseren wegens het nog ontbreken van het oordeel van de vakbonden en de ondernemer vervolgens zijn besluit neemt zonder het advies af te wachten? In hoeverre speelt dit c.q. kan dit een rol spelen in een procedure bij de Ondernemingskamer? Voor zover mij bekend is er geen gepubliceerde rechtspraak van de Ondernemingskamer waarin de SFG op deze manier een rol hebben gespeeld. Ik kan mij voorstellen dat de Ondernemingskamer het in een beroepsprocedure mee kan wegen bij de toets of de processuele regels zijn gevolgd. Het is echter de vraag of dat nodig is. Ik meen van niet. Ik deel de mening van Witteveen dat de OR doorgaans kundig genoeg is om zelf een oordeel te vormen. 26 Mijn aanbeveling is dan ook om art. 4 lid 7 SFG 23. Geschillencommissie 12 maart 2008, PBO-blad jaargang 58, nr. 24, p 2-6 (FNV en CNV/Brabant Alucast International B.V.); Geschillencommissie 22 oktober 2009, PBOblad jaargang 59, nr. 70, p. 2-10 (ABVAKABO FNV c.s./ tante Louise-Vivensis en Thuiszorgservice West-Brabant) en Geschillencommissie 20 december 2012, PBO-blad jaargang 63, nr. 4, p. 3-10 (CNV Vakmensen en FNV Bondgenoten/Cargill B.V.). 24. Zie de uitspraken van de Geschillencommissie onder noot 23. 25. Zie art. 4 lid 5 WMCO en art. 6/6a lid 1 sub b WMCO. Art. 7 lid 1 sub b juncto lid 2 WMCO bepaalt dat de werknemer gedurende zes maanden na de opzegging van de arbeidsovereenkomst of het aangaan van de beëindigingsovereenkomst een beroep kan doen op vernietiging, indien de werkgever de vakbonden en de OR niet heeft geraadpleegd. 26. P.A.M. Witteveen, Fusiegedragsregels, vakbonden en wezenlijke invloed, Ondernemingsrecht 2014/127, p. 643. Nr. 1 maart 2015 Tijdschrift voor ARBEID & ONDERNEMING 15

te schrappen. In dat geval blijven er twee aparte medezeggenschapstrajecten die parallel aan elkaar lopen, maar zonder dat er een verplichte volgorde in de formele consultatie geldt. Op die manier kunnen de vakbonden en de OR hun eigen traject volgen, waarbij geldt dat de belangen van de vakbonden en de OR niet per definitie parallel hoeven te lopen. Dat neemt uiteraard niet weg dat een goede samenwerking tussen de OR en de vakbonden nuttig is en hen wel de gelegenheid kan geven om samen op te trekken tegen de fusiepartijen. 3.4 Uitbreiding sancties en wettelijke grondslag Minister Vermeend stelde zich in 2000 op het standpunt dat het voor een goede werking van de SFG niet noodzakelijk was om een wettelijke basis te verlenen. Hiermee sloeg de Minister het eerdere advies van de SER, en dus van werkgevers en werknemers, om wel een wettelijke basis te verlenen in de wind. 27 In de brief van de Minister staat dat het kabinet meent dat eerst dan tot wetgeving moet worden overgegaan indien daarvoor dwingende gronden zijn en de bestaande zelfregulering tot onaanvaardbare situaties zou leiden. 28 Is de zelfregulering de afgelopen jaren inderdaad voldoende effectief gebleken? De sancties die op basis van de SFG kunnen worden opgelegd zijn beperkt. De sanctie op nietnaleving is openbaarmaking van de beslissing. Dit gebeurt door middel van een publicatie in het PBO-blad en op de website van de SER. Als de Geschillencommissie van oordeel is dat de niet (behoorlijke) naleving van de SFG door een partij een ernstig karakter draagt en in ernstige mate verwijtbaar is, kan zij een persbericht uitsturen. Dit is de zwaarste sanctie. Sinds de inwerkingtreding van de SFG in 2001 zijn er afgerond 7000 meldingen ontvangen. De Geschillencommissie heeft in 23 zaken een beslissing gegeven en heeft in drie gevallen ernstige verwijtbaarheid aangenomen. 29 In slechts twee gevallen heeft zij een persbericht uitgestuurd. 30 Saillant detail is dat het in deze twee gevallen ging om een overtreding van de vakbond van de geheimhoudingsplicht (zie de in paragraaf 3.2 besproken zaken Hagemeyer NV/ FNV Bondgenoten en ABN AMRO/De Unie). Als men ter vergelijking kijkt naar het gemiddeld aantal uitspraken van de Ondernemingskamer in de afgelopen jaren in beroepsprocedures ex art. 26 WOR dan ligt dat veel hoger, namelijk op circa 10 à 15 per jaar. 31 Empirisch onderzoek over de reden van het lage aantal beslissingen van de Geschillencommissie en de vraag of alle voorgenomen fusies bij de SER worden gemeld, ontbreekt. Uit het zeer geringe aantal SFG klachten trek ik de voorzichtige conclusie dat dit te maken heeft met het feit dat er amper materiële sancties kunnen worden opgelegd. Dit zou in de hand kunnen werken dat fusiepartijen proberen om het traject met de vakbonden op basis van de SFG waar mogelijk marginaal te laten verlopen door de vakbond zo laat als mogelijk in het traject betrekken en de vakbond van zo min mogelijk informatie voorzien. Fusiepartijen lijken zich een dergelijke houding te kunnen permitteren gelet op de beperkte sancties die op grond van de SFG kunnen worden opgelegd. Een belangrijk knelpunt is naar mijn mening dan ook de effectiviteit van de huidige SFG. Naast het indienen van een klacht op basis van de SFG zijn er overigens nog wel andere mogelijkheden, bijvoorbeeld het starten van een procedure wegens wanprestatie indien de SFG contractueel zijn overeengekomen (bijvoorbeeld in een (algemeen verbindend verklaarde) cao) of in een enquêteprocedure. Mogelijk kan ook een procedure op basis van onrechtmatige daad worden gestart. 32 Ter bevordering van de effectiviteit pleit ik ervoor dat bij de herziening van de SFG nogmaals een beroep wordt gedaan op de wetgever om de SFG bij wet vast te leggen. Een wettelijke grondslag zorgt ervoor dat overtreding een onrechtmatige daad oplevert. Daarnaast zou nog kunnen worden gedacht aan een uitbreiding van het sanctiestelsel bijvoorbeeld in een richting die aansluiting zoekt bij de WOR en waardoor in geval van ernstige verwijtbaarheid een verbod tot uitvoering van het besluit kan worden opgelegd. Aangezien dit verregaande consequenties kan hebben, lijkt mij dit op dit moment een te zwaar middel te meer nu mijn verwachting is dat een wettelijke grondslag de effectiviteit van de SFG reeds zal bevorderen. Op enig moment na de herziening van de SFG zou een evaluatie kunnen worden gehouden, waarbij de stand van zaken wordt opgemaakt en waarbij afhankelijk van de uitkomst van die evaluatie deze optie alsnog in overweging wordt genomen. Ten aanzien van de geheimhoudingsplicht zou een aparte sanctie kunnen worden gesteld. Hoewel een beroep van fusiepartijen op het onthouden van relevante informatie met een beroep op de vertrouwelijkheid door de Geschillencommissie niet wordt 27. Advies herziening van de fusiecode, Publicaties SER 96/03 d.d. 16 februari 1996, p. 17-18, 24-25. Zie hierover ook: R.A.A. Duk, Fusiegedragsregels 2000: een wettelijke basis?, Ondernemingsrecht 2001/3, p. 74-75. 28. Brief Minister Vermeend aan de SER d.d. 14 december 2000. 29. Geschillencommissie Fusiegedragsregels 30 november 2005, ROR 3006/3 (FNV Bondgenoten/Van den Bosch Transporten B.V.); Geschillencommissie Fusiegedragsregels, 15 maart 2004, ROR 2004/23 (Hagemeyer N.V./FNV Bondgenoten); Geschillencommissie Fusiegedragsregels 7 januari 2008, JOR 2008/32 (ABN AMRO/De Unie). 30. Geschillencommissie Fusiegedragsregels, 15 maart 2004, ROR 2004/23 (Hagemeyer N.V./FNV Bondgenoten); Geschillencommissie Fusiegedragsregels 7 januari 2008, JOR 2008/32 (ABN AMRO/De Unie). 31. Zie de jaarverslagen van de Ondernemingskamer: 2010 (10 beschikkingen); 2011 (9 beschikkingen); 2012 (15 beschikkingen); 2013 (15 beschikkingen), www.rechtspraak.nl. Het jaarverslag van de Ondernemingskamer over 2014 is niet gepubliceerd op het moment dat dit artikel geschreven werd. 32. De Hoge Raad heeft eerder uitgemaakt dat overtreding van een niet-bindende gedragsregel onvoldoende grond biedt voor het oordeel dat is gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die het maatschappelijk verkeer betaamt. Zie bv. HR 27 juni 1986, NJ 1987/191 (Holland Nautic/ Racal-Decca Navigator). Een oordeel van de tuchtrechter kan wel van betekenis zijn (NJ 2003/151), maar uit dat oordeel kan niet zonder meer de gevolgtrekking worden verbonden dat ook sprake is van civielrechtelijke aansprakelijkheid wegens schending vaneen zorgvuldigheidsnorm (NJ 2003/537), zie HR 13 oktober 2006, JIN 2006/445 (Vie d OR). Op basis van deze leer van de Hoge Raad zou een overtreding van de SFG onder bepaalde omstandigheden een onrechtmatige daad kunnen opleveren. 16 Tijdschrift voor ARBEID & ONDERNEMING Nr. 1 maart 2015

geaccepteerd 33, kan het stellen van een aparte sanctie behulpzaam zijn voor de fusiepartijen om ruimhartig te zijn bij het verstrekken van (vertrouwelijke) informatie en het tijdig betrekken van de vakbonden. Als sanctie op het overtreden van de geheimhoudingsplicht kan worden gedacht aan een uitsluiting uit het verdere SFG traject of een bestuurlijke boete. Opzettelijke schending van de geheimhoudingsplicht zou bovendien kunnen leiden tot een strafrechtelijke veroordeling (zoals ook van toepassing is op OR-leden). Dit zou een goede balans moeten geven tussen de belangen van de vakbonden en de belangen van fusiepartijen. 3.5 Prepack De prepack, afkomstig van de Engelse term pre-packaged insolvency, is recent overgewaaid uit het Verenigd Koninkrijk. De prepack behelst een stille voorbereiding van een doorstart en werkt samengevat als volgt. Door de rechtbank wordt een stille bewindvoerder benoemd, die probeert om met verschillende partijen tot een herstructurering te komen. De onderneming wordt vervolgens failliet verklaard en de stille bewindvoerder wordt tot curator benoemd die vervolgens met de vooraf overeengekomen herstructurering een doorstart realiseert. Er is al veel geschreven over de prepack, in het bijzonder over de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers. 34 De bepalingen inzake het behoud van werknemersrechten zijn conform art. 7:666 BW niet van toepassing in geval van een overgang van onderneming vanuit faillissement. Dit betekent dat de curator de werknemers eenvoudig kan ontslaan en kan kiezen welke werknemers hij vervolgens in dienst wil nemen tegen voor de werknemers minder gunstige arbeidsvoorwaarden. 35 Dit wordt ook wel gezien als een verkapte reorganisatie. Praktijkvoorbeelden uit de afgelopen periode zijn de faillissementen van garnalenbedrijf Heiploeg, Neckermann postorderbedrijf, Estro Kinderopvang en winkelketen Schoenenreus. Hoewel de wettekst duidelijk is, hebben de vakbonden zich op het standpunt gesteld dat de uitzondering van art. 7:666 BW niet geldt in geval van een prepack en er dan wel sprake is van overgang van onderneming. Los van deze (interessante) discussie over de toepasselijkheid van overgang van onderneming rijst de vraag hoe de medezeggenschap is geregeld bij prepacks. Wat is de rol van de vakbonden bij prepacks en zijn de SFG daarbij van betekenis? In het Voorontwerp voor de Wet Continuïteit Ondernemingen I 36, waarin de prepack in een wettelijke regeling is neergelegd, is niets opgenomen over de betrokkenheid van de medezeggenschap. Ook de SFG kennen geen specifieke verwijzing naar de prepack-situatie, hetgeen logisch is nu de SFG dateren uit 2000. De SFG bepalen in algemene zin dat deze niet van toepassing zijn indien de zeggenschap overgaat als gevolg van een faillietverklaring (art. 2 lid 3 onder b SFG). Indien de curator of bewindvoerder overgaat tot overdracht van een onderneming zijn de SFG echter wel van toepassing. 37 Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de stille bewindvoerder de vakbonden moet betrekken, zodra er sprake is van een voorgenomen besluit over de herstructurering c.q. de doorstart en dus vóórdat het faillissement wordt uitgesproken. 38 Daarnaast geldt dat de vakbonden ook op grond van de WMCO moeten worden geraadpleegd, al geldt dat de WMCO slechts gedeeltelijk van toepassing is in geval van faillissement. 39 Of dit in de praktijk ook daadwerkelijk gebeurt is nog maar de vraag. Uit de prepack-voorbeelden die in de media zijn verschenen blijkt dat een prepack doorgaans wordt gerealiseerd zonder invloed van de vakbonden (en de OR 40 ), terwijl het wel gaat om een ingrijpende wijziging van de organisatie. Het is sterk aan te raden dat de rol van de vakbonden (en de OR) bij de prepack wettelijk wordt vastgelegd, waarbij enerzijds de medezeggenschapsrechten van de werknemers worden geregeld en waarbij anderzijds rekening wordt gehouden met de wens om in stilte tot een snelle oplossing te komen. Hierbij kan gedacht worden aan een wettelijke meldingsplicht bij de vakbonden als er een verzoek tot het benoemen van een stille bewindvoerder wordt gedaan. Ook kan gedacht worden aan een informatieplicht over de voorgenomen herstructurering, de selectiecriteria en de gevolgen daarvan voor de werknemers, waarna de vakbonden hun oordeel kenbaar kunnen maken. Het is van belang dat de vakbonden snel mee schakelen en in dat kader kan een wettelijke termijn daarbij helpen. Bovendien moet er strikte geheimhouding gelden, nu de kern van de prepack is dat de stille bewindvoerder de doorstart in volledige stilte kan voorbereiden. Het ligt mijns inziens voor de hand dat de medezeggenschapsrechten (alsnog) zullen worden geregeld in het wetsvoorstel voor de Wet Continuïteit Ondernemingen I, al zou bij gebreke daarvan een regeling kunnen worden opgenomen bij de herziening van de SFG. 33. Zie bv. Geschillencommissie 15 maart 2007, PBO-blad jaargang 57, nr. 15, p 3-6 (Nautilus NL/Dockwise Transport N.V.). 34. Zie bv. R.M. Beltzer, Overgang van onderneming en faillissement: over een blinde vlek bij curatoren of wishful thinking onder arbeidsrechtjuristen, FIP 2014/8; P. Hufman & I. Zaal, De toepasselijkheid van de Richtlijn overgang van onderneming bij insolvente ondernemingen, TAP 2014/3; R.J. van der Ham, Liever failliet dan doorgaan met slecht personeel: over het risico van misbruik van de pre-pack, ArbeidsRecht 2014/28. 35. Zie anders: de Kantonrechter Leeuwarden oordeelde dat overgang van onderneming toch van toepassing was op de failliete onderneming (22 augustus 2014, JAR 2014/234, m.nt. Hufman). 36. Zie voor de volledige tekst van het Voorontwerp en de concept Memorie van Toelichting de website: www.internetconsultatie.nl/wet_continuiteit_ondernemingen_i. 37. SER Fusiegedragsregels 2000, commentaar 1e druk, p. 46. Daarnaast geldt dat de plicht tot informatieverstrekking aan de eigen werknemers (ook) in geval van een overgang van onderneming die in staat van faillissement verkeert (en waar geen OR of Personeelsvertegenwoordiging bij de onderneming is ingesteld), aangezien art. 7:665a BW niet in art. 7:666 BW is uitgezonderd. 38. P.A.M. Witteveen, Fusiegedragsregels, vakbonden en wezenlijke invloed, Ondernemingsrecht 2014/127, p. 643. 39. De melding aan en de raadpleging van de betrokken vakbonden is onverkort van toepassing op de failliete werkgever (art. 3 WMCO). Melding aan het bevoegde gezag hoeft alleen op verzoek van het bevoegde gezag zelf. De informatieverplichting geldt slechts beperkt (art. 4 lid 6 WMCO). 40. Over de rol van de OR bij prepacks zie het artikel van I. Zaal, De rol van de OR bij een pre-pack: tijd voor een wettelijke regeling, FIP 2014/8. Nr. 1 maart 2015 Tijdschrift voor ARBEID & ONDERNEMING 17

4. Conclusie De SFG zijn voor het laatst in 2000 gewijzigd. Anno 2015 zijn de SFG aan herziening toe. Niet alleen omdat het aantal fusies in de afgelopen jaren is toegenomen, maar ook omdat zij steeds meer een juridisch complex of ander karakter hebben gekregen. Een duidelijke rol van de vakbonden is daarbij gewenst. Een effectief sanctiesysteem dat de mogelijkheid biedt naleving van de SFG af te dwingen kan daarbij behulpzaam zijn. Dit geldt zowel voor de naleving van de informatie- en raadplegingsverplichtingen van fusiepartijen als voor de geheimhoudingsverplichting van de vakbonden. Dit zou moeten leiden tot goed en tijdig overleg. Het is nu wachten op het advies van de SER over de herziening van de SFG, waarna het aan de wetgever is om de SFG van een wettelijke grondslag te voorzien. 18 Tijdschrift voor ARBEID & ONDERNEMING Nr. 1 maart 2015