PROVINCIERAAD VAN ANTWERPEN Vergadering van 27 maart 2014 Verslag van de deputatie Bevoegd deputatielid: Ludwig Caluwé Telefoon: 03 240 52 48 Agenda nr. 4/26 Dossier Half Blue - dadingsovereenkomst. Toepassing artikel 42 en artikel 43 2, 20 van het Provinciedecreet. Goedkeuring. Historiek en context De Cel Juridische Ondersteuning (DOJO) heeft reeds verschillende malen gerapporteerd over dit dossier aan de deputatie. De feiten zijn als volgt samen te vatten. Op 10 januari 2012 ontving het provinciebestuur van de griffie van de Raad van State een verzoekschrift tot nietigverklaring dat werd ingediend door de bvba Half Blue. Het geding betreft een overheidsopdracht via onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking voor de levering van AED-toestellen met opbergkast en onderhoudscontract. De opdracht werd op 18 oktober 2012 door de deputatie toegewezen aan de nv Vita Nova Supra. Dit was de beslissing die voor de Raad van State werd betwist. Per brief van 25 oktober 2012 werd de bvba Half Blue in kennis gesteld van deze beslissing. Volgens de bvba Half Blue werd de opdracht gegund op basis van een verkeerde beoordeling van de technische vereisten. Zij stelden dat meer bepaald de vereiste om zowel kinderen als volwassenen met dezelfde elektroden te defibrilleren werd geschonden. Volgens hen concludeerde de provincie verkeerdelijk dat het toestel aangeboden door de nv Vita Nova Supra (Cardiac Science PowerHeart G3) met dezelfde elektroden zowel kinderen als volwassenen kan defibrilleren. Het toestel voorgesteld door de bvba Half Blue (Philips HeartStart FRx) werd, zo meenden zij, onterecht bestraft omdat een baby-/kindersleutel gebruikt moet worden om toe te laten met dezelfde elektroden zowel volwassenen als kinderen te defibrilleren. Zij meenden eveneens dat het toestel dat werd voorgesteld door de inschrijver aan wie de opdracht uiteindelijk werd gegund, niet optimaal gebruikt kon worden voor gebruik bij kinderen met dezelfde elektroden. De bvba Half Blue steunde hun verzoekschrift op een schending van het bestek met referte BE_AED2012.doc, de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen, de artikelen 65/4, 65/5 en 65/29 van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten van aanneming van werken, leveringen en diensten, artikel 51, 2 van het Koninklijk Besluit van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheids-, het redelijkheidsbeginsel en het patere [legem] quam ipse fecisti -beginsel en de materiële motiveringsplicht.
De deputatie besliste in de zitting van 24 januari 2013 om meester Christophe Coen, kantoorhoudende te 2018 Antwerpen, Mechelsesteenweg 210A, aan te stellen om de belangen van de provincie in deze zaak te behartigen. De kosten en erelonen van onze raadsman werden door LAR, rechtsbijstandverzekeraar van de provincie, gedragen. Op 10 juli 2013 werd het verslag van de 1 ste Auditeur van de Raad van State overgemaakt aan de provincie. De Auditeur was van mening dat de beoordeling van de offertes niet correct gebeurde aangezien het AED-toestel van de nv Vita Nova Supra (Powerheart AEd G3) specifieke elektroden nodig heeft voor gebruik bij kinderen onder de 8 jaar. Zo stelde de Auditeur: Volgens de memorie van antwoord zijn voor drie van de vier aangeboden toestellen verschillende elektroden voor kinderen en volwassenen beschikbaar en werkt enkel het toestel aangeboden door verzoekster [bvba Half Blue] niet met verschillende elektroden maar met een kindsleutel. Verweerster erkent dus dat voor Powerheart (toestel aangeboden door de nv Vita Nova Supra en gekozen door verweerster) verschillende elektroden voor kinderen en volwassenen beschikbaar zijn. Als tegenargumentatie heeft de provincie nog trachten aan te brengen dat de European Resuscitation Council in richtlijnen van 2010 heeft aangegeven dat AED-toestellen die niet aangepast zijn voor kinderen toch voor kinderen mogen gebruikt worden indien een aanpasbaar toestel of pediatrische elektroden niet meteen beschikbaar zijn en dat daarom het toestel van nv Vita Nova Supra conform werd bevonden. De Auditeur stelde dat de bedoeling van voormelde richtlijn eruit bestond om in een noodgeval, wanneer enkel een onaangepast toestel beschikbaar is, dergelijk AED-toestel mag gebruikt worden voor kinderen van 1 tot 8 jaar. Die richtlijn kon volgens de Auditeur niet spelen bij de aankoop van een toestel wanneer in het bestek vereist was dat het toestel zowel kinderen als volwassenen kon defibrilleren met dezelfde elektroden en uit de gebruiksaanwijzing bleek dat er voor kinderen jonger dan 8 jaar en met een gewicht lager dan 25 kg energiedempende kinder-elektroden moeten gebruikt worden. Om bovenstaande redenen adviseerde de Auditeur de vernietiging van de bestreden gunningsbeslissing. De Cel Juridische Ondersteuning en onze raadsman waren van mening dat er bij de beoordeling van de offertes effectief een foutieve beoordeling werd gemaakt, waardoor de rangschikking van de offertes in het gedrang zijn gekomen. Gelet op de onafwendbare vernietiging, besliste de deputatie om in de zitting van 14 augustus 2013 de bestreden gunningsbeslissing in te trekken en om onze raadsman te machtigen met de bvba Half Blue te onderhandelen over een objectieve begroting van de schade. Aangezien het contract een levering van goederen betrof en dit reeds werd uitgevoerd, kon een rechtsherstel in hoofde van de bvba Half Blue immers enkel bestaan uit de betaling van een schadevergoeding. In haar arrest van 29 oktober 2013 vernietigde de Raad van State de gunningsbeslissing van 18 oktober 2012 op grond van de argumentatie van de Auditeur. Ondanks het feit dat het bestreden gunningsbesluit door de deputatie was ingetrokken, was de Raad van State van oordeel dat er toch aanleiding was om het besluit nietig te verklaren en het beroep niet zonder voorwerp te verklaren. De Raad meende dat de nietigverklaring vanuit het criterium van de rechtszekerheid meer waarborgen bood aan de verzoekende partij. Naast de nietigverklaring van het besluit, werd de provincie verwezen in de kosten van het beroep, begroot op 175 EUR.
Hoewel de deputatie aldus in de zitting van 14 augustus 2013 de bestreden gunningsbeslissing, om terechte redenen van onregelmatigheid, had ingetrokken en met terugwerkende kracht uit het rechtsverkeer verwijderd had, sprak de Raad van State in haar arrest van 29 oktober 2013 om bovenstaande redenen toch de vernietiging uit. In het deputatiebesluit van 14 augustus 2013 werd onze raadsman gemachtigd om minnelijk met de bvba Half Blue te onderhandelen over een begroting van de schadevergoeding. In een brief van 12 november 2013 meldde onze raadsman dat er reeds contacten waren gelegd met de raadsman van de bvba Half Blue, welke ging overleggen met zijn cliënte met betrekking tot de schadevergoeding die zij vorderde. Er werd een eerste voorstel gedaan ten belope van 5% (1.326,4 EUR) van het inschrijvingsbedrag van zijn cliënte (26.528,04 EUR). Dit was vrij laag aangezien er bij openbare aanbestedingen normaal een forfaitaire schadevergoeding van 10% van het aanbestedingsbedrag wordt toegekend. Op 22 november meldde onze raadsman dat de bvba Half Blue bereid was de schade te begroten op 6.000 EUR. Aangezien er onmogelijk een schadevergoeding van 22% van het inschrijvingsbedrag kon gevorderd worden zonder enige opgave van detail, werden de onderhandelingen verdergezet. In een brief van 3 december 2013, deelde onze advocaat mee dat de raadsman van de tegenpartij een nieuw voorstel formuleerde. De tegenpartij was bereid om de zaak af te sluiten mits betaling van een bedrag van 2.653,00 EUR aan schadevergoeding vermeerderd met een rechtsplegingsvergoeding van 715 EUR, wat een totaal geeft van 3.368,00 EUR. De tegenpartij heeft hiermee haar vergoeding beperkt tot 10% van het inschrijvingsbedrag en de bijkomende rechtsplegingsvergoeding. Onze raadsman stelde dat het voorstel van de tegenpartij niet overdreven was aangezien zij een hele procedure voor de Raad van State had gevoerd en stelde voor akkoord te gaan met dit voorstel. De Cel Juridische Ondersteuning (DOJO) adviseerde de deputatie eveneens om het minnelijk voorstel van de tegenpartij te aanvaarden om proceseconomische redenen. Naast de huidige minnelijke onderhandelingen beschikte de bvba Half Blue immers ook nog steeds over de mogelijkheid om de provincie te dagvaarden voor de burgerlijke rechtbank teneinde een hogere schadevergoeding te laten vaststellen. Om een verdere procedureslag, kosten en het risico op de veroordeling tot een hogere schadevergoeding te voorkomen, werd geadviseerd om het voorstel te aanvaarden tot slot van alle rekeningen. Op 12 december 2013 besliste de deputatie om akkoord te gaan met het voorstel tot minnelijke regeling van de tegenpartij om de zaak af te sluiten mits betaling door de provincie van een schadevergoeding en rechtsplegingsvergoeding voor een totaal bedrag van 3.368 EUR. Op 19 december 2013 bezorgde de Cel Juridische Ondersteuning een ontwerp van dading aan onze raadsman met de vraag deze ter goedkeuring voor te leggen aan de tegenpartij. Op 14 februari berichtte onze raadsman dat de tegenpartij haar akkoord betuigde met de voorgelegde dadingsovereenkomst. 1. Overeenkomst van dading. De provincie Antwerpen zal aan de bvba Half Blue de som van 3.368,00 betalen en dit ten titel van schadevergoeding en rechtsplegingsvergoeding, voor slot van alle rekeningen. Voormeld bedrag wordt betaald binnen de drie maanden na de goedkeuring van deze dading door de provincieraad.
Partijen komen overeen dat zij geen berichtgevingen doen in de pers over huidige minnelijke regeling. Partijen gaan akkoord dat deze dading als beslechting geldt van huidig geschil dat tussen partijen gerezen was. Partijen erkennen dat deze dading onherroepelijk en definitief is en een einde stelt aan de hierboven vermelde betwisting. Bij niet-uitvoering kan de andere partij aan de rechter de gedwongen uitvoering van de dading vragen. Partijen doen afstand van het recht om de ontbinding van deze overeenkomst van dading te vorderen. Dit verslag werd door de deputatie goedgekeurd op 6 maart 2014. De provincieraad van Antwerpen, Gelet op artikel 42 van het Provinciedecreet; Gelet op artikel 43 2, 20 van het Provinciedecreet; Overwegende dat de provincie Antwerpen door het afsluiten van de dadingsovereenkomst met bvba Half Blue op minnelijke wijze een einde kan maken aan het geschil; Op voorstel van de deputatie, BESLUIT: Enig artikel: Beslist wordt akkoord te gaan met de bijgevoegde dadingsovereenkomst, en over te gaan tot het ondertekenen van dit document.
OVEREENKOMST VAN DADING Tussen HALF BLUE, besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, met ondernemingsnummer 0891.298.653 en maatschappelijke zetel te Steenweg op Brussel 213, 1780 Wemmel, vertegenwoordigd door de heer Didier Borremans zaakvoerder, hierna bvba Half Blue genoemd en De PROVINCIE ANTWERPEN, met ondernemingsnummer 0207.725.597 en maatschappelijke zetel te Koningin Elisabethlei 22, 2018 Antwerpen, vertegenwoordigd door de heer Danny Toelen, provinciegriffier en de heer Ludwig Caluwé, bevoegde gedeputeerde, handelend in uitvoering van het deputatiebesluit d.d. 6 maart 2014 en het provincieraadsbesluit dd. 27 maart 2014, hierna provincie Antwerpen genoemd wordt volgende overeenkomst van dading gesloten: 1. Voorwerp van de betwisting Op 10 januari 2012 ontving het provinciebestuur van de griffie van de Raad van State een verzoekschrift tot nietigverklaring dat werd ingediend door de bvba Half Blue. Het geding betreft een overheidsopdracht via onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking voor de levering van AED-toestellen met opbergkast en onderhoudscontract. De opdracht werd op 18 oktober 2012 door de provincie toegewezen aan de nv Vita Nova Supra. Op 10 juli 2013 werd het verslag van de 1 ste Auditeur van de Raad van State overgemaakt aan de provincie. De Auditeur was van mening dat de beoordeling van de offertes niet correct gebeurde aangezien het AED-toestel van de nv Vita Nova Supra (Powerheart AEd G3) specifieke elektroden nodig heeft voor gebruik bij kinderen onder de 8 jaar. Om bovenstaande redenen adviseerde de Auditeur de vernietiging van de bestreden gunningsbeslissing. Aangezien voor de provincie duidelijk werd dat er bij de beoordeling van de offertes effectief een foutieve beoordeling was gemaakt, werd beslist om de bestreden beslissing in te trekken en om met de bvba Half Blue te onderhandelen over een objectieve begroting van de schade. Aangezien het contract een levering van goederen betreft en dit reeds was uitgevoerd, kon een rechtsherstel in hoofde van de bvba Half Blue immers enkel bestaan uit de betaling van een schadevergoeding. In haar arrest van 29 oktober 2013 vernietigde de Raad van State de gunningsbeslissing van 18 oktober 2012. In het kader van de minnelijke onderhandelingen werd er dan ook een aanvaardbaar voorstel uitgewerkt, wat het onderwerp uitmaakt van deze overeenkomst van dading. 2. Dading Partijen wensen na algemeen overleg aan het geschil een einde te stellen door wederzijdse toegevingen:
De provincie Antwerpen zal aan Half Blue bvba de som van 3.368,00 betalen en dit ten titel van schadevergoeding en rechtsplegingsvergoeding, voor slot van alle rekeningen. Voormeld bedrag wordt betaald binnen de drie maanden na de goedkeuring van deze dading door de provincieraad. Partijen komen overeen dat zij geen berichtgevingen doen in de pers over huidige minnelijke regeling. Partijen gaan akkoord dat deze dading als beslechting geldt van huidig geschil dat tussen partijen gerezen was. Partijen erkennen dat deze dading onherroepelijk en definitief is en een einde stelt aan de hierboven vermelde betwisting. Bij niet-uitvoering kan de andere partij aan de rechter de gedwongen uitvoering van de dading vragen. Partijen doen afstand van het recht om de ontbinding van deze overeenkomst van dading te vorderen. Aldus opgesteld te Antwerpen op 17 februari 2014 in 2 exemplaren, waarvan elke partij verklaart er één ontvangen te hebben. Voor Half Blue bvba Zaakvoerder Didier Borremans Voor de provincie Antwerpen: Namens de deputatie De provinciegriffier De gedeputeerde Danny Toelen Ludwig Caluwé