Commentaar op hoofdlijnen van OPTA over de Mededeling van de Europese Commissie aangaande een nieuw regelgevingskader voor elektronische communicatie-infrastructuur en bijbehorende diensten Inleiding 1. In haar Mededeling getiteld Naar een nieuw regelgevingskader voor elektronische communicatie-infrastructuur en bijbehorende diensten. Herziening van de communicatieregelgeving 1999 (COM (1999) 539) heeft de Commissie voorstellen gedaan als bijdrage aan het consultatieproces, dat de Commissie heeft geïnitieerd in het kader van het opstellen van nieuwe regelgeving voor de Europese (tele)communicatiesector. 2. Het is duidelijk dat in een tijdperk van snel veranderende markten, de rechten en plichten van de marktspelers in meer algemene termen worden uitgedrukt dan in de huidige Richtlijnen het geval is. Hierdoor wordt samenhang in de regelgeving bevorderd en het risico van snelle veroudering voorkomen. 3. Ondanks het feit dat het voortbestaan van sectorspecifieke voorschriften in de nabije toekomst gerechtvaardigd is, zou het tegelijkertijd mogelijk moeten zijn de regulering te verlichten in Europa, naarmate de concurrentie zich verbreedt en verdiept. De benadering die de Commissie heeft gekozen maakt het mogelijk dat, indien nodig, de regels zich ontwikkelen. Dit voorkomt dat abrupte wijzigingen optreden als de nieuwe richtlijnen van kracht worden. 4. Om de markt de nodige mate van rechtszekerheid te verschaffen, is het wel van groot belang dat het doel van het beleid en de bijbehorende principes helder zijn verwoord en worden nageleefd. Dit betekent dat maatregelen in richtlijnen gerechtvaardigd dienen te zijn in relatie tot die doelstellingen en principes; en ook dat de toezichthouders bereid moeten zijn om de acties die zij ondernemen op grond van die doelstellingen en principes te verantwoorden. 5. Bovendien maakt de noodzaak tot rechtszekerheid in een periode van elkaar in hoog tempo opvolgende veranderingen, het thans nog belangrijker dat er een doeltreffende en coherente benadering is van de toezichthouders. Daarbij realiseert de Commissie zich dat de problemen waarmee de nationale markten geconfronteerd worden niet altijd voor heel Europa gelijk zullen zijn. In lijn daarmee is het noodzakelijk dat de nationale toezichthouders, bij de behandeling van specifieke omstandigheden waarmee zij worden geconfronteerd, de juiste regels flexibel toepassen overeenkomstig het gemeenschappelijke kader van doelstellingen en principes. 1
6. De Commissie heeft ingezien dat het risico van een afwijkende nationale benadering van algemene problemen gedeeltelijk kan worden verminderd door de toepassing van soft law (zoals aanbevelingen van de Commissie, richtsnoeren, et cetera), waarin uiteen gezet kan worden hoe nationale toezichthouders de flexibiliteit in praktijk kunnen brengen. Gedeeltelijk kan dit geschieden door een doeltreffend samenwerkingsmechanisme tussen toezichthouders, en gedeeltelijk door consultatie en uitwisseling van gezichtspunten tussen de toezichthouders en geïnteresseerde partijen. Dit zijn gecompliceerde vraagstukken en OPTA wil de Commissie graag ondersteuning verlenen om deze zo goed mogelijk op te lossen. 7. Terwijl OPTA het streven van de Commissie in brede zin onderschrijft, meent zij dat te kunnen aanvullen op basis van de ervaringen die zij in de dagelijkse praktijk ondervindt bij het gebruik van de huidige regels. Voorstellen tot dergelijke aanvullingen worden hierna uiteengezet. Algemeen 8. OPTA is het met de Commissie eens dat het nieuwe regelgevingskader in meer algemene termen uitgedrukt dient te worden dan nu het geval is, teneinde een samenhang in de regelgeving te bevorderen en het risico van veroudering te voorkomen. De tegenhanger van deze toenemende flexibiliteit is de noodzaak tot duidelijke regelgeving betreffende de rechten en plichten van de marktspelers en de taken van de NRA s. Zonder duidelijkheid op dit gebied zal er onvoldoende rechtszekerheid zijn. Die regelgeving biedt ook hulp bij het bereiken van een harmonisatie van regelgeving binnen de interne markt. Wanneer de Commissie haar nadere voorstellen publiceert, dient zij duidelijk de gebieden aan te geven waarop aanvullende richtlijnen nodig zijn, wat die precies omvatten en welke organisaties verantwoordelijk zullen zijn voor de voorbereiding ervan. Doelstellingen en uitgangspunten van regulering 9. De uitgangspunten die de Commissie zich ten doel stelt zijn overtuigend, maar zijn nog in een zeer algemene vorm geformuleerd. Zij zouden nauwkeuriger verwoord moeten worden, zodat ze een rol kunnen spelen in de discussies over het herzieningsproces, en als houvast kunnen dienen bij het uitoefenen van de verantwoordelijkheden van de NRA. 2
10. Wanneer de Commissie haar nieuwe concept-richtlijnen publiceert, zou hierbij een toelichting moeten worden gegeven waarin elke voorgestelde maatregel wordt gerechtvaardigd ten opzichte van de voorgestelde beleidsdoelstellingen en beleidsprincipes 1. 11. Interventies in de markt dienen niet verder te gaan dan noodzakelijk en dienen investeringen door marktpartijen niet tegen te gaan. 12. Marktpartijen dienen gestimuleerd te worden om initiatieven te ontwikkelen voor zelfregulering, waardoor de noodzaak tot formele regelgeving beperkt kan worden. De nationale toezichthouders zullen echter over bevoegdheden moeten beschikken om gedragscodes te kunnen opleggen indien deze niet uit eigen beweging ontwikkeld worden, of wanneer deze onvoldoende effectief (of anti-competitief) zijn. 13. De regelgeving dient technologisch neutraal te zijn en derhalve te gelden voor alle infrastructuur en diensten. Het kan echter noodzakelijk blijken dat voor bepaalde markten door de concurrentiële situatie bijzondere maatregelen nodig zijn. Vergunningen en registraties 14. De voorstellen van de Commissie om de omstandigheden te beperken waaronder afzonderlijke vergunningen kunnen worden verstrekt zijn zinvol, maar gaan verder dan nodig. In het bijzonder daar waar het nodig is om het spectrumgebruik te beperken tot een beperkt aantal spelers, is het aannemelijk dat er specifieke eisen nodig zijn om een efficiënt gebruik te kunnen verzekeren, mededinging te bevorderen of interferentie te voorkomen. Dit is het geval onafhankelijk van de vraag of spectrum-allocatie al dan niet geharmoniseerd is op communautair niveau. 15. Het toenemende gebruik van algemene registraties mag geen afbreuk doen aan de bevoegdheid van de NRA s om op doelmatige en betrouwbare wijze toe te zien op de naleving van regels met betrekking tot gegevensbescherming en andere beschermingsmaatregelen voor consumenten, veiligheidsverplichtingen van marktpartijen, het verlenen van graafrechten of het verhalen van redelijke administratieve kosten. 1 Zoals omschreven in punt 4. 3
Drempels voor interventie 16. Als NRA s alleen kunnen interveniëren als een marktpartij een dominante positie heeft (in de regel bij een marktaandeel van 50% of meer), dan is het onwaarschijnlijk dat de beleidsdoelen die de Commissie voorstelt volledig bereikt zullen worden. In markten met een sterk verticaal geïntegreerde speler of met een klein aantal spelers, gecombineerd met toetredingsdrempels 2, is het onwaarschijnlijk dat er zonder interventie effectieve concurrentie komt. Het gevolg hiervan zal zijn dat eindgebruikers niet kunnen profiteren van keuze in diensten, lage prijzen en hoge kwaliteit. De aanmerkelijke marktmacht (AMM)-toets dient daarom te worden gehandhaafd als drempel, zodat de mogelijkheid blijft bestaan voor gereguleerde interventie bij interconnectie- en toegangskwesties en het tegengaan van misbruik van marktmacht in de eindgebruikersmarkt. In beginsel betekent het voorgaande dat marktpartijen met een marktaandeel van meer dan 25% in de relevante markt, over aanmerkelijke marktmacht beschikken. Dit dient van geval tot geval, afhankelijk van de marktsituatie, door de NRA beoordeeld te worden. 17. De definitie van aanmerkelijke marktmacht in een relevante markt zou wel kunnen worden herzien. NRA s moeten de flexibiliteit hebben om op nationaal niveau relevante markten te kunnen definiëren en de AMM in die markten te beoordelen, indien nationale omstandigheden dit vereisen. Dit dient te gebeuren aan de hand van de bestaande uitgangspunten die worden gebruikt in het algemene mededingingsrecht en de relevante uitspraken van het Europese Hof van Justitie en het Gerecht in Eerste Aanleg. OPTA zal ook nauwgezet de relevante beslissingen en richtlijnen van de Commissie op dit gebied volgen. 18. NRA s dienen de flexibiliteit te hebben om, afhankelijk van de omstandigheden, het juiste pakket van instrumenten te selecteren, maar zouden ook bereid moeten zijn om de rechtvaardiging van hun keuze aan te geven in het licht van de doelstellingen en uitgangspunten die de Commissie heeft voorgesteld. 19. Verplichtingen die opgelegd zijn aan marktpartijen zouden periodiek moeten worden herzien, om te verzekeren dat zij nog steeds relevant en proportioneel zijn. De nieuwe richtlijnen zouden de NRA s in staat moeten stellen om, daar waar de marktsituatie inmiddels gewijzigd is, verplichtingen te versoepelen of op te heffen die niet langer objectief te rechtvaardigen zijn. 2 Zoals omschreven in punt 14. 4
Interconnectie en Toegang Bij onderstaande voorstellen is uitgegaan van de veronderstelling dat er een enkelvoudige drempel komt voor interventie: aanmerkelijke marktmacht (AMM). 20. De opvatting van de Commissie dat het toereikend is als AMM-partijen een verplichting tot onderhandelen voor toegang of interconnectie opgelegd krijgen, is niet realistisch. Marktpartijen zullen niet gemotiveerd worden om tot overeenstemming te komen, als de basisregels voor geschilbeslechting door een NRA niet duidelijk zijn. Er moet duidelijkheid zijn op het antwoord op de vraag over hoe de NRA s met de eisen tot interconnectie en (bijzondere) toegang omgaan. Om hierin een eenduidige benadering in heel Europa te kunnen realiseren, moeten de basisregels duidelijk uiteengezet zijn in de richtlijnen en elk aanvullend richtsnoer van de Europese Commissie moet hiermee in overeenstemming zijn. 21. Een marktpartij met AMM is verplicht om in redelijkheid te onderhandelen met elke andere partij die toegang of interconnectie wil verkrijgen. Wanneer een andere partij geen toegang of interconnectie kan krijgen op redelijke voorwaarden, kan deze partij een geschil voorleggen aan de NRA. De NRA dient, onder normale omstandigheden, een uitspraak te doen in dergelijke geschillen (bijvoorbeeld binnen 6 maanden). Bij het behandelen van een dergelijk geschil kan de NRA van de verschillende partijen eisen dat deze, binnen een redelijke termijn, relevante informatie verschaffen. 22. Zolang er geen nadere richtsnoeren bestaan over de vaststelling van een positie van aanmerkelijke marktmacht, en instrumenten die in die situatie gehanteerd kunnen worden door een NRA, is het moeilijk een definitieve visie hierop te geven. Deze richtsnoeren zijn noodzakelijk om een juiste balans te bereiken tussen flexibiliteit en rechtszekerheid. Universele dienstverlening OPTA geeft geen suggesties voor een definitie van de verplichting tot universele dienstverlening daar dit een politieke aangelegenheid betreft. De voorstellen hieronder beperken zich tot harmonisatiemechanismen en de implementatie van vastgestelde verplichtingen. 23. Definiëring van het minimum niveau van universele dienstverlening zou op Europees niveau moeten plaatsvinden. Lidstaten zouden wel de vrijheid moeten hebben om de reikwijdte van de verplichting tot universele dienstverlening op nationaal niveau uit te breiden, mits dit de concurrentie niet verstoort. 5
24. De Europese richtlijnen moeten in een duidelijke werkwijze voorzien waardoor tijdige ontwikkeling van de definitie voor universele dienstverlening mogelijk wordt, in overeenstemming met de maatschappelijke behoefte en de ontwikkelingen in de markt. 25. De NRA kan de regering adviseren bij het bepalen welke marktspeler(s) de verplichting tot universele dienstverlening moet(en) dragen, en bij de vaststelling van een redelijk niveau van de kosten die deze verplichtingen met zich meebrengen. 26. Waar de verplichting tot universele dienstverlening op verschillende manieren kan worden uitgevoerd, moet de NRA op basis van efficiënte levering en technologische neutraliteit een keuze kunnen maken. 27. NRA s moeten zich ervan verzekeren dat beheerders van infrastructuur die gewoonlijk de universele dienstverlening uitvoeren, toegang verlenen zodat de concurrentie op het gebied van de universele dienstverlening zich kan ontwikkelen. Consumentenbelangen 28. De Commissie stelt dat de beste manier om consumenten te beschermen meestal is het verzekeren dat er keuzemogelijkheden zijn, en dat consumenten goed geïnformeerd zijn om de juiste keuze te kunnen maken tussen concurrerende diensten. Bovendien, aldus de Commissie, komen veel van de problemen die de consumenten in de praktijk ondervinden ook voor in andere economische gebieden en kunnen derhalve vallen onder de reguliere consumentenwetgeving. OPTA is het met beide voorstellen eens. Er zijn evenwel omstandigheden waarin deze benadering niet werkt in het voordeel van de consumenten, zoals vereist volgens de voorgestelde beleidsdoelen van de Commissie. Interventie in de eindgebruikersmarkt kan daarom nodig zijn om enerzijds markttoegang en duurzame concurrentie te bevorderen, en anderzijds consumenten te beschermen indien marktwerking faalt. De NRA s moeten voorzien zijn van de benodigde instrumenten om dergelijke problemen te kunnen adresseren. 29. In het belang van bescherming van nieuwe markttoetreding en bestendige concurrentie kan het in sommige gevallen nodig zijn om toezicht uit te oefenen op de eindgebruikerstarieven van AMM-partijen om anti-concurrerende prijsstelling te voorkomen. Om de rechtszekerheid en een snelle rechtsgang veilig te stellen, moet de toepassing van ex ante regulering mogelijk blijven. Verbod op het ongeoorloofd bundelen van diensten, verbod op (onredelijke) discriminatie en de verplichting tot het houden van gescheiden boekhoudingen zijn andere instrumenten die onder bepaalde omstandigheden voor toepassing in aanmerking kunnen komen. 6
30. Zelfs als er een aantal concurrenten op een markt is, is het nog mogelijk dat concurrentie niet daadwerkelijk aanwezig is, doordat consumenten niet adequaat de verschillende aanbiedingen kunnen vergelijken. Evenredige maatregelen om de transparantie van de tarieven en van de kwaliteit van dienstverlening die wordt aangeboden aan niet-zakelijke eindgebruikers af te dwingen, kunnen dan gerechtvaardigd zijn. Hoewel vrijwillige actie van marktpartijen terzake de voorkeur heeft, is het in de praktijk meestal niet zo dat marktpartijen geïnteresseerd zijn in het bevorderen van transparantie. NRA s moeten daarom over bevoegdheden beschikken om van marktpartijen informatie te eisen, in een vorm die transparantie bevordert, en een vergoeding te verlangen van alle relevante marktpartijen voor de aannemelijke kosten die het beschikbaar stellen van de informatie, in een voor het publiek toegankelijke vorm, met zich meebrengt. 31. Tenslotte moeten NRA s ook over instrumenten beschikken voor bescherming van consumenten op gebieden waar zelfs daadwerkelijke concurrentie dit niet kan bieden, bijvoorbeeld privacy, de beschikbaarheid van één rekening voor diensten die geleverd worden door verschillende aanbieders, of een price cap (tariefplafond) voor diensten of delen van de markt die weinig concurrentie ondervinden. Het kan ook nodig blijken een kwaliteitsstandaard voor dienstverlening te garanderen voor bepaalde basisdiensten, zonder de gelijktijdige beschikbaarheid te belemmeren van diensten met een hogere of mindere kwaliteit voor consumenten die daaraan de voorkeur geven. 32. De instrumenten waarover de NRA s beschikken, moeten zeer flexibel zijn voor alle hierboven genoemde gebieden, omdat de problemen die men in de praktijk ondervindt, nogal kunnen variëren. Desondanks vergt interventie op dit gebied een zorgvuldige verantwoording per geval, afgewogen tegen de beleidsdoelen en principes zoals door de Commissie voorgesteld. Institutionele aspecten 33. OPTA is van mening dat de dialoog tussen de Commissie en de NRA s van essentieel belang is. Als er een High Level Communications Group (HLCG) wordt opgericht, dan zal OPTA hieraan actief deelnemen. Een HLCG kan een geschikt middel zijn voor het voeren van brede strategische discussies over regelgeving en sturing, en voor interactie met het Europees Parlement. 34. OPTA betwijfelt echter of de door de Commissie voorgestelde HLCG een geschikt forum zal zijn om voortgang te boeken bij het oplossen van praktische kwesties. Het is bijvoorbeeld aannemelijk dat de HLCG een te groot en breed samengesteld orgaan zal zijn om geschillen tussen consumenten en ondernemers te beslechten. Ook lijkt de HLCG niet geschikt voor de behandeling van details in de toepassing van de communautaire wetgeving. 7
35. OPTA is van mening dat een goede samenwerking tussen de nationale toezichthouders en de Commissie wat betreft de toepassing en interpretatie van de voorschriften in richtlijnen belangrijk is. De praktische ervaring en deskundigheid van de nationale toezichthouders kan een waardvolle bijdrage leveren aan de voorbereiding van zogeheten soft law instrumenten, zoals aanbevelingen van de Commissie. OPTA is bereid een bijdrage hieraan te leveren en hoopt dat de Commissie haar hiertoe in de gelegenheid zal stellen. Er moeten efficiënte mechanismen worden opgezet om inbreng van marktpartijen en ander geïnteresseerde partijen te verkrijgen bij het opstellen van concept-richtsnoeren. De mechanismen voor een dergelijke samenwerking moeten nog nader worden onderzocht. 36. Lidstaten zouden verplicht moeten worden om regelingen te treffen om de samenhang te verzekeren in toepassing van Europese (tele)communicatie- en mededingingswetgeving. De Commissie zou richtsnoeren moeten vaststellen ten aanzien van de vraag wat een dergelijke regeling zou moeten inhouden. 37. Richtlijnen moeten voorzien in een wettelijke basis voor de uitwisseling van vertrouwelijke informatie tussen de NRA s, zodanig dat NRA s in staat gesteld worden hun taken volgens de richtlijnen uit te voeren. Een belangrijk aandachtspunt in dit verband is de onafhankelijkheid en de controleerbaarheid van NRA's. In de terminologie van de Commissie, moeten er juridische waarborgen zijn die er voor zorgen dat "de onafhankelijke nationale regulator zijn rol als toezichthouder op de markt zonder politieke tussenkomst en zonder vooroordelen over de verantwoordelijkheid van de regering voor het nationale beleid kan uitvoeren". 38. OPTA steunt de Commissie in haar voorstellen om tot grotere harmonisatie van de verantwoordelijkheden van NRA s te komen. Dit zou zeer waardevol kunnen zijn voor internationaal opererende marktpartijen. 39. Voor een uitwerking van dit commentaar verwijst OPTA naar het gezamenlijke standpunt van de Independent Regulators Group (IRG), dat binnenkort aan de Commissie zal worden gericht. 8