Maart 2012 BZ Financiering Financiering, zekerheden en herstructurering In deze BZ Financiering de volgende onderwerpen: Massaverpanding: de beslissing In de uitgave van BZ- Financiering van juli 2011 werd de juridische houdbaarheid van stille massaverpanding belicht. De bank vestigt daarbij als gevolmachtigde van al haar pandgevers, namens al die pandgevers, middels een zogenaamde verzamelpandakte, pandrechten op de vorderingen op debiteuren van de pandgevers. Dat gebeurt dan door één onderhandse akte die ter registratie wordt aangeboden. lees verder > Pre-pack: nieuwe kansen voor de doorstart Bedrijven in moeilijkheden zullen de komende tijd nog veel aandacht vragen van turnaround managers, afdelingen Bijzonder Beheer en corporate finance adviseurs. Op 22 februari publiceerde de rechtbank Den Bosch een tussenbeschikking die een interessante oplossing biedt om doorstartmogelijkheden beter te kunnen bestuderen en voorbereiden. In deze nieuwsbrief informeren wij u hierover. lees verder >
Massaverpanding: de beslissing De bank vestigt daarbij als gevolmachtigde van al haar pandgevers, namens al die pandgevers, middels een zogenaamde verzamelpandakte, pandrechten op de vorderingen op debiteuren van de pandgevers. Dat gebeurt dan door één onderhandse akte die ter registratie wordt aangeboden. In de literatuur en in de rechtspraak werd getwist over de vraag of verpanding door de bank als gevolmachtigde van al die pandgevers middels zo'n verzamelpandakte mogelijk is. Wanneer de pandakte (zoals de Hoge Raad in zijn arrest Rivierenland/Gispen q.q. besliste) geen aanduiding van de vorderingen die verpand worden hoeft te bevatten om voldoende bepaalbaar te zijn, waarom zou die dan wel een aanduiding van de naam van de pandgever moeten bevatten? In het arrest Meijs q.q./bank of Tokyo oordeelde de Hoge Raad dat de noodzaak van registratie erin is gelegen om objectief te kunnen vaststellen dat de onderhandse akte van verpanding op de dag van registratie bestond om aldus antedatering te voorkomen. Op grond van die uitspraak concludeerde ik dat bij massaverpanding er evenzeer de noodzaak bestaat om objectief te kunnen vaststellen dat de bank op het moment van verpanding middels verzamelpandakten, gevolmachtigd was om dat namens individuele pandgevers te doen. Immers, wanneer niet objectief kan worden vastgesteld als gevolmachtigde van welke pandgever de bank aan zichzelf verpandt, kan evenmin worden vastgesteld wie pandgever is en kan tenslotte niet ook niet achteraf - worden vastgesteld welke vorderingen zijn verpand. Ik achtte daarom noodzakelijk, dat het stuk door middel waarvan de volmacht aan de bank werd verleend om namens de pandgever te verpanden, geregistreerd wordt. De verlening van die volmacht is vaak in de kredietovereenkomst of de daarvan deel uitmakende algemene voorwaarden, geregeld. In Februari van dit jaar heeft de Hoge Raad zich over deze kwestie uitgelaten in zijn arrest Dix q.q./ing Bank NV. Daarin wordt het voorgaande bevestigd. De Hoge Raad oordeelt: "Mede in verband met de mogelijkheid van antedatering is daarom nodig, wil de onderhavige verpandingsconstructie (middels volmacht (RR)) rechtsgevolg hebben, dat de eerdere datering vast staat van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiële volmachtsbeding. In deze zaak is hieraan voldaan door registratie van de kredietofferte (tevens stampandakte) " Vereist is dus dat het stuk door middel waarvan de volmachtverlening door de pandgever aan de bank plaatsvindt, (eerder) geregistreerd is dan dat verpanding plaats vond. Interessant is nog een andere kwestie die in dat arrest aan de orde kwam en die aan rechtsgeldige verpanding in de weg kan staan. In de kwestie die aan de Hoge Raad ter beoordeling werd voorgelegd was de volmachtverlening aan de bank, geregeld in de van de geregistreerde kredietovereenkomst deeluitmakende algemene voorwaarden. Aan de orde kwam de vraag of volmachtverlening niet kwalificeert als een onredelijk bezwarend beding en of die daarom wel stand kan houden. Reden daarvoor was dat de aan de bank verleende volmacht een onherroepelijk karakter heeft, hetgeen op de voet van artikel 6:237, aanhef en onder n, BW als onredelijk bezwarend beding kwalificeert. Pagina 2/5
De Hoge Raad oordeelt dat dat in casu niet het geval is omdat de pandgever in casu een Besloten Vennootschap was en te veel van een consument verschilt om een beroep op de zogenaamde reflexwerking - de analoge toepasselijkheid van de voor consumenten geschreven bepalingen betreffende onredelijk bezwarende bedingen, voor zeer kleine ondernemingen te rechtvaardigen. In dat verband overweegt de Hoge Raad dat de vraag of de volmachtverlening als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt afhangt van de wijze waarop de voorwaarden tot stand gekomen zijn, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de economische of maatschappelijke positie van partijen en hun onderlinge verhouding, en aan de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust was, aldus de Hoge Raad. Genoeg voer voor toekomstige discussie dus! Remco Rosbeek Partner Ondernemingsrecht Boels Zanders Maastricht terug > Pre-pack: nieuwe kansen voor de doorstart Bedrijven in moeilijkheden zullen de komende tijd nog veel aandacht vragen van turnaround managers, afdelingen Bijzonder Beheer en corporate finance adviseurs. Op 22 februari publiceerde de rechtbank Den Bosch een tussenbeschikking die een interessante oplossing biedt om de mogelijkheden van een doorstart goed te bekijken. In deze nieuwsbrief informeren wij u hierover. De problemen waardoor een bedrijf in die moeilijkheden raakt, kunnen heel divers zijn: terugvallende omzet en daaruit voorvloeiende personeelsoverschotten, langjarige contracten die het karakter van een molensteen krijgen, onverwachte concurrentie-nadelen ten gevolge van innovatie, etc. Even zoveel verschillende oplossingen zijn voorhanden: herstructureringen, onderhandse crediteurenakkoorden, surséances en faillissementen. De bedrijven-in-moeilijkheden-adviseur kan met directie, aandeelhouder, financiers en onder omstandigheden ook vakbonden uitstekend voorbereidend werk doen en zo een op maat toegesneden oplossing uitwerken. Maar als een faillissement onmisbaar is bij de uiteindelijk doorstart, is er één groot onzeker element in de regie van het dossier: de benoeming van de curator. Bij de grote deconfitûres begrijpt de rechtbank wel dat alle partijen erbij gebaat zijn als enkele dagen voor de officiële benoeming de toekomstige curator alvast geïnformeerd wordt en zich kan gaan inlezen. Toch gebeurt het vaak dat goed voorbereide doorstartdossiers vertraagd worden door de net benoemde curator. Zoals ook op het afgelopen Insolad [1] -congres te Antwerpen nog uitvoerig bediscussieerd (naar aanleiding van de doorstart van Golden Tulip) zou het immers [1] De Vereniging Insolad is de beroepsvereniging van Nederlandse Insolventierecht-advocaten. Pagina 3/5
onaanvaardbaar zijn wanneer een curator als een stempelmachine zou functioneren door het aan hem voorgelegde doorstartcontract op dag 1 te ondertekenen. Maar hetzelfde boedelbelang vergt dat de curator een goede deal niet misloopt. De tijd die hij nodig heeft om thuis te raken in het bedrijf, de problematiek en de relevante stukken, kan soms uiterst kostbaar zijn en voor een overnamekandidaat reden om alsnog af te haken. Dit probleem was tot voor kort in doorsnee herstructureringen nauwelijks te tackelen: de vraag of er een coöperatieve of juist een heel dwarse curator benoemd zou gaan worden [2]. Een (pas onlangs gepubliceerde) tussenbeschikking van de rechtbank Den Bosch [3] biedt een interessante oplossing voor dit specifieke probleem. BV X was niet in staat een belangrijke vordering te voldoen, maar wel voortdurend in overleg met de desbetreffende schuldeiseres. Deze vond het nodig de druk verder op te voeren en vroeg het faillissement van BV X aan. Ter zitting bleek dat de aanvraagster het op zich met BV X eens was dat bepaalde doorstartplannen waarmee BV X zei bezig te zijn, ook in haar eigen belang zou kunnen zijn. De rechter overwoog dat sprake was van de vereiste pluraliteit van schuldeisers. Weliswaar verkeerde de BV in de (wettelijk vereiste) toestand van te hebben opgehouden met betalen, maar anderzijds meende de rechtbank dat een mogelijke verkoop/reorganisatie van de onderneming van BV X zou kunnen leiden tot een voldoening van de aanvraagster en ook in het belang van de gezamenlijke schuldeisers moest worden geacht [4]. Vervolgens maakte de rechtbank gebruik van de van rechtswege bestaande mogelijkheid om een deskundige te benoemen. De rechtbank benoemde deze deskundige om te onderzoeken of BV X in staat zou zijn binnen een redelijke termijn tot een verkoop van de onderneming te komen. Om de desbetreffende deskundige de nodige (overigens op geen énkele wettelijke regel gestoelde) autoriteit mee te geven, legde de rechter tevens vast dat, indien een faillissement vervolgens onafwendbaar zou blijken te zijn, de deskundige tot curator zou worden aangesteld. Het effect van deze beschikking is vanzelfsprekend helder. Er wordt, in volstrekte beslotenheid maar wel met behulp van een formele beschikking, een informele bewindvoerder/curator benoemd. In de korte tijd die nu eenmaal voor elke herstructurering maar ter beschikking is, kan deze persoon een volstrekt onafhankelijke positie innemen, in de wetenschap dat alle betrokkenen bekend zijn met zijn mogelijke toekomstige rol. Komt er vervolgens een faillissement tot stand, dan zal hij als curator alle daarbij behorende wettelijke bevoegdheden, zoals een eventuele actio pauliana, kunnen uitoefenen. De voorbereiding van een doorstart kan zo geschieden zonder dat het faillissement al in de krant heeft gestaan en crediteuren en personeelsleden al overgaan tot drastische en daardoor schadelijke stappen. Het idee bestaat in de Angelsaksische landen reeds langer en is daar bekend onder de term Prepack. Met name sinds de invoering van de Enterprise Act in 2002 wordt dit in Engeland veelvuldig toegepast [5]. Zowel de vennootschap als hypotheek- en/of pandhouders hebben het recht een zogenaamde Administrator te benoemen die, volstrekt in het geheim (en in dat systeem overigens ook zonder tussenkomst van een rechter) betrokken wordt bij de [2] Zonder de ene of de andere variant te willen diskwalificeren. [3] 22 februari 2011, JOR 2011/375 met noot prof. mr. J.J. van Hees [4] Rw. 2.5 en 2.6 [5] Zie N.W.A. Tollenaar, Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de Pre-Pack, TVI 2011/23, pag. 175 e.v. Pagina 4/5
voorbereiding van herstructureringsmaatregelen zoals bijvoorbeeld een activatransactie. Doordat deze onderhandelingen plaats kunnen vinden zonder dat de hakbijl van het faillissement reeds is gevallen, weet ook de koper dat na finalisering van de transactie en aanvraag van het faillissement een naadloze overgang op de door hem gewenste nieuwe situatie kan worden gerealiseerd. Juist die naadloze overgang en afwezigheid van al te grote hectiek en onrust rondom het publieke faillissement betekent dat waardes kunnen worden gecreëerd die veel dichter bij de going-concern-value liggen dan bij de zogenaamde break-up-value. Dat is dus zowel in het belang van de doorstarter als van de gezamenlijke crediteuren. Het is dapper dat de rechtbank Den Bosch deze weg is ingeslagen. In de vakliteratuur is er al enthousiast op gereageerd en het valt te voorzien dat deze oplossing de komende tijd vaker zal worden toegepast. Wellicht dat de al jarenlang uit de praktijk bestaande roep om goede wettelijke voorzieningen voor herstructureringen nu door deze praktijk wordt afgedwongen. Dan zal ongetwijfeld duidelijk worden of er ook nadelen aan deze pre-pack zijn verbonden. Wat als er geen doorstart tot stand komt? Door welke regels wordt het handelen van de informele curator beheerst? Is denkbaar dat hij na het faillissement even kritisch is op de periode voordien waar hij slechts informeel bij betrokken was? Als altijd geldt: de praktijk zal het leren. Flip Schreurs, Partner Ondernemingsrecht Boels Zanders Eindhoven terug > Heeft u vragen over het bovenstaande, neem dan contact op met respectievelijk Remco Rosbeek (+31 43 609 63 30) of Flip Schreurs (+31 40 763 00 21). Aan deze nieuwsbrief kunnen geen rechten worden ontleend. Pagina 5/5