Voorwaarden fictieve dienstbetrekking Groepen genoemd in artikel 4 ZW/WW/WAO Aannemers van werk en hun hulpen Voor een omschrijving van aanneming van werk verwijst artikel 4, eerste lid ZW/WW/ WAO naar artikel 7: 750 BW 1 : aanneming van werk is de overeenkomst waarbij de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld. Een aannemer van werk is niet verzekerd voor de werknemersverzekeringen indien: de desbetreffende persoon zelfstandige ondernemer is als bedoeld in artikel 4 van de WAZ 2 ; de overeenkomst is aangegaan met een natuurlijk persoon ten behoeve van diens persoonlijke aangelegenheden (bedoeld om te voorkomen dat een particulier, die een karweitje laat verrichten, ineens als werkgever moet worden aangemerkt); de arbeidsverhouding is aan te merken als een fictieve dienstbetrekking van een thuiswerker (als bedoeld in artikel 5 ZW/WW/WAO). De hulp van de aannemer is alleen dan fictief verzekerd, wanneer degene die hij bijstaat (de aannemer van werk) ook op grond van de fictieve dienstbetrekking verzekerd is. Tussenpersonen en hun hulpen Tussenpersonen zijn bijvoorbeeld: vertegenwoordigers, handelsagenten, provisiereizigers, (verzekerings)agenten, assurantietussenpersonen en colporteurs (vroeger werd deze bepaling ook wel het provisiereizigersartikel genoemd). Met het artikel is beoogd vooral de kleine tussenpersoon onder de verzekering te brengen. De voorwaarden voor het aannemen van een fictieve dienstbetrekking, zijn: er moet sprake zijn van een overeenkomst tussen de tussenpersoon en de opdrachtgever; het doel moet zijn het totstandbrengen van overeenkomsten tussen derden en de opdrachtgever (bemiddeling); de tussenpersoon mag maar voor één opdrachtgever bemiddelen; het bemiddelingswerk mag niet van bijkomende aard zijn; 1 Per 1 september 2003 is in boek 7 van het Burgerlijk Wetboek een nieuwe titel 12 Aanneming van werk ingevoegd. De oude bepalingen over de aannemingsovereenkomst (artikel 7A: 1639 en volgende BW) zijn gelijktijdig vervallen. 2 De tekst van artikel 4, eerste lid WAO is op dit punt per 1 januari 2002 opnieuw vastgesteld. Voor die datum betrof de uitsluiting aannemers die werkzaam waren in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep. 123
de tussenpersoon mag zich doorgaans niet door meer dan twee personen laten bijstaan; de bemiddeling vindt plaats door anderen te bezoeken. Voor de hulpen van tussenpersonen gelden dezelfde voorwaarden. De tussenpersoon voor wie de hulp bemiddelt, hoeft zelf niet verzekerd te zijn. Deelvissers Onder deelvisser verstaat de wet degene, die als lid van de bemanning van een vissersvaartuig aanspraak heeft op een aandeel in de besomming. Hieronder valt niet alleen de visser die uitsluitend op een aandeel in de besomming vaart, maar ook de opvarende wiens loon bestaat uit een vaste gage vermeerderd met een aandeel in de besomming. Er bestaan twee uitzonderingen: degene die exploitant of mede-exploitant van het vaartuig is (en als zodanig ondernemersrisico draagt); degene die tegen de geldelijke gevolgen van arbeidsongeschiktheid verzekerd is bij het Sociaal Fonds voor de Maatschapsvisserij (SFM). Zij worden niet als werknemer voor de werknemersverzekeringen aangemerkt. Met name de bepaling over de SFM onttrekt een aanmerkelijk deel van de deelvissers aan de WAO, de ZW en de WW. Stagiaires et cetera (alleen ZW) Evenals voor de loonbelasting worden leerlingen die een vakopleiding in het bedrijfsleven ontvangen, geacht in dienstbetrekking te zijn. Voorwaarde is wel dat een beloning wordt genoten (die niet uitsluitend bestaat in het ontvangen van onderricht). Onder de gekozen omschrijving vallen behalve degenen die, al dan niet in het kader van hun studie aan een instelling van onderwijs, praktisch werkzaam zijn bij een werkgever om vakbekwaamheid te verwerven en degenen, die aan een bedrijfsschool opleiding ontvangen, ook degenen, die werkzaam zijn als cursist van een regionale werkplaats voor vakopleiding van volwassenen. Tot 28 december 1998 bevatte de WAO een analoge regeling. Vanaf deze datum is deze groep niet langer voor de WAO verzekerd. Wel zijn stagiairs en dergelijke onder de werking van de Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten (WAJONG) gebracht, waardoor zij wat betreft het recht op uitkering bij arbeidsongeschiktheid op één lijn zijn gebracht met studenten. Dienstplichtigen of vervangende dienstplicht (alleen in de WW) Dienstplichtige militairen behoren (op grond van de fictieve dienstbetrekking) tot de kring van verzekerden van de WW (niet van de WAO en ZW). Dit heeft onder meer tot gevolg dat de dagen, waarop de militaire dienstplicht is vervuld, worden meegeteld voor zowel de referte-eis als voor de arbeidsverledeneis en dat werkloze ex-dienstplichtige militairen onder dezelfde voorwaarden als andere verzekerden in aanmerking kunnen komen voor uitkeringen en voorzieningen op grond van de WW. 124
Gelet op het feit dat de dienstplicht in 1996 is afgeschaft, heeft deze bepaling vermoedelijk nauwelijks betekenis meer. Bestuurders van coöperatieve verenigingen met werknemerszelfbestuur Per 1 januari 1988 zijn bestuurders van een coöperatieve vereniging (coöperatie) met werknemerszelfbestuur onder de verplichte verzekering van de ZW, WAO en WW en onder de werking van de loonbelasting gebracht 3. Dit werd noodzakelijk geacht gezien de voor werknemerszelfbestuur essentiële verbinding tussen het werken op basis van een arbeidsovereenkomst in een onderneming en het deelnemen aan het bestuur van die onderneming. Ter voorkoming van oneigenlijk gebruik van de regeling, geldt een aantal voorwaarden. Zo moet ten minste tweederde van de personen met wie een arbeidsovereenkomst is gesloten, lid zijn van de coöperatieve vereniging. Dit lidmaatschap moet door alle werknemers, zonder geldelijke belemmeringen, onder dezelfde voorwaarden kunnen worden verkregen. Bovendien moeten alle leden van de vereniging één stem hebben, en mogen hun arbeidsvoorwaarden niet afwijken van hetgeen gebruikelijk is bij gelijksoortige ondernemingen in dezelfde bedrijfstak. Artikel 4 ZW/WW/WAO maakt regelgeving bij algemene maatregel van bestuur mogelijk; van deze mogelijkheid is tot op heden geen gebruikgemaakt. Groepen genoemd in artikel 5 ZW/WW/WAO Artikel 5 benoemt enkel de categorieën arbeidsrelaties die voor gelijkstelling in aanmerking komen. De voorwaarden zijn bij AMvB vastgelegd. Ten opzichte van de voorwaarden voor gelijkstelling van de in artikel 4 ZW/WW/WAO genoemde arbeidsrelaties valt op dat het in de AMvB veelal gaat om voorwaarden met betrekking tot de duur van de arbeidsrelatie en de hoogte van de beloning (zie voor een overzicht tabel 1 in deze Bijlage). Thuiswerkers en hun hulpen Wil er sprake zijn van thuiswerk, dan moet het werk ofwel thuis, ofwel in de onmiddellijke nabijheid van het huis worden verricht. Het enkele feit dat bepaalde werkzaamheden thuis worden verricht, houdt niet in, dat er geen sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. In veel gevallen is er ondanks het feit dat direct toezicht ontbreekt, sprake van een gezagsverhouding, zodat er reeds op grond van artikel 3 ZW/WWWAO verplichte verzekering bestaat. Aan toetsing aan de bepalingen van de AMvB ex artikel 5 ZW/WWWAO komt men dan niet meer toe. 3 Wet van 26 november 1987, Stb. 1987, 560. 125
Voorwaarden voor de gelijkstelling van thuiswerkers zijn: de arbeid moet persoonlijk verricht worden; de thuiswerker moet doorgaans ten minste 40% van het brutominimumloon per maand verdienen; de arbeidsverhouding moet zijn aangegaan voor een aaneengesloten periode van ten minste 30 dagen; de thuiswerker mag zich afgezien van zijn echtgenoot en tot zijn huishouden behorende minderjarige kinderen doorgaans door niet meer dan twee hulpen laten bijstaan. De minister heeft een bijzondere groep thuiswerkers, te weten die van personen, die niet bij wijze van beroep als auteur of redactiewerker voor een uitgever werkzaam zijn, uitgezonderd van verzekering 4. Van belang is voorts dat ILO-verdrag 177 enkele voorwaarden stelt aan de behandeling van thuiswerk 5. Volgens het kabinet sporen de normen van dit verdrag met het in Nederland gevoerde beleid terzake 6. Musici en artiesten Tot 2002 konden musici en artiesten in fictief dienstverband werken en tegelijkertijd door de fiscus als zelfstandige erkend worden. In deze constructie waren ze verzekerd voor Ziektewet, WW en WAO én ze profiteerden van de voordelen die bij de zelfstandigheid behoren (zoals zelfstandigenaftrek en extra startersaftrek). Vanaf 2002 kan dit niet meer. Dat betekent dat de kunstenaar een keuze moet maken over zijn status (zelfstandige of werkzaam in (fictief) dienstverband) 7. Beroepssporters Onder de gelijkstelling valt de arbeidsverhouding van de topsporter die op grond van het reglement van de stichting Fonds voor de Topsporter een periodieke uitkering ontvangt. Deze zogenoemde stipendiumregeling moet ervoor zorgen dat topsporters in de kosten van hun levensonderhoud kunnen voorzien, zodat zij zich volledig kunnen wijden aan het beoefenen van topsport. De regeling voorziet in een maandelijks stipendium van ten hoogste zeventig procent van het wettelijk minimumloon en een onkostenvergoeding aan topsporters die de A-status van het NOC-NSF hebben verworven. Zowel de stipendiumregeling als de fictieve dienstbetrekking van topsporters zijn van recente datum: zij zijn op 1 januari 2001 in werking getreden. Ook voor de loonbelasting wordt de arbeidsverhouding van deze sporter als fictieve dienstbetrekking beschouwd. 4 Beschikking van 23 december 1986, Stct. 1986, 251. 5 Verdrag betreffende thuiswerk 1996, nr. 177, Genève, 20 juni 1996. Trb. 1996, 329 en Trb. 2001, 25. 6 Tweede Kamer, Vergaderjaar 2001 2002, 28 436, nr. 1. 7 Zie hiervoor ook: Praktijkgids Artiest en Recht, Kluwer, 2002. 126
Voor andere beroepssporters moet overigens worden bedacht dat zij vaak een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht hebben met een bepaalde club, zodat zij op grond van art. 3 WAO verplicht verzekerd zijn. Ongeveer 200 topsporters maken gebruik van de stipendiumregeling. Persoonlijke arbeidverrichters Het betreft personen met een arbeidsverhouding die niet valt onder te brengen bij een van de andere in art. 3, 4 of 5 ZW/WW/WAO genoemde categorieën, maar waarvan het uit maatschappelijk oogpunt toch wenselijk wordt geacht dat zij onder de werking van de sociale verzekeringen vallen. Meestal ontbreekt een gezagsverhouding, zodat verzekering op grond van een privaatrechtelijke dienstbetrekking uitgesloten is. In plaats van een opsomming van alle mogelijke rariteiten, biedt de AMvB in dit artikel een algemene definitie van personen die tegen beloning persoonlijk arbeid verrichten. Ter voorkoming van kruimelverzekeringen zijn ten aanzien van deze personen voor het aannemen van verzekering minimumeisen gesteld met betrekking tot duur van de werkzaamheden en de daarmee verdiende beloning. Iemand die tegen beloning persoonlijk arbeid verricht wordt geacht in dienstbetrekking werkzaam te zijn indien: hij in een arbeidsverhouding werkzaam is; zijn arbeidsverhouding maatschappelijk met een dienstbetrekking gelijk kan worden gesteld; hij doorgaans op ten minste 2 dagen per week persoonlijk arbeid verricht; zijn inkomen per week doorgaans 40% van het wettelijk minimum weekloon bedraagt; de arbeidsverhouding voor een aaneengesloten periode van ten minste 30 dagen is aangegaan. Tabel 1 geeft een overzicht van de bijzondere voorwaarden voor gelijkstelling van de AMvB. Op alle categorieën fictieve dienstbetrekkingen van artikel 5 ZW/WW/WAO zijn de uitzonderingsgronden ex artikel 8 AMvB van toepassing (waaronder zelfstandigheid in de zin van de WAZ). 127
tabel 1 Overzicht voorwaarden gelijkstelling in de AMvB (op grond van artikel 5 ZW/WW/WAO) a Categorie Duur arbeidsrelatie Minimale beloning Uitzonderingen Thuiswerkers aaneengesloten periode van ten minste 30 dagen a Bruto-inkomen b per maand doorgaans ten minste 40% WML c - thuiswerkers bijgestaan door meer dan twee personen (m.u.v. echtgenoot of zijn minderjarige kinderen) - aanwijzing door minister d Mucisi en Geen nadere voorwaarden artiesten Beroepssporters Personen die op grond van het reglement van de stichting Fonds voor de Topsporters een periodieke uitkering ontvangen. b c d Persoonlijke arbeidsverrichters Doorgaans ten minste twee dagen per week Zelfde criteria als thuiswerkers (d.m.v. verwijzing naar desbetreffende artikel), zij het dat hier wordt gekeken naar het bruto-inkomen per week (i.p.v. per maand) en naar het minimumloon als bedoeld in art. 8, onderdeel b (i.p.v. a) WML - persoon is niet werknemer - aanwijzing door minister Als binnen deze 30 dagen met dezelfde opdrachtgever een nieuwe arbeidsverhouding wordt aangegaan, geldt de dertigdageneis niet voor deze nieuwe arbeidsverhouding, tenzij de arbeidsverhoudingen tezamen korter duren dan dertig dagen. Het gaat hier om inkomen in de zin van de WML. Voor de persoon jonger dan 23 jaar gaat het om 40% van het voor zijn leeftijd geldende minimumloon, wanneer zijn bruto-inkomen uitsluitend in verband met zijn leeftijd op een lager bedrag dan 40% WML is vastgesteld. Dit is gebeurd bij Beschikking van 23 december 1986, nr. SZ/SVW/86/10 693, Stct. 1986, 251. In art. 2 worden degenen, die niet bij wijze van beroep als auteur of redactiemedewerker voor een uitgever werkzaam zijn uitgezonderd van de verzekeringsplicht. 128