De aanmerkelijkbelangregeling in internationaal perspectief : de exitheffingen en de

UvA-DARE (Digital Academic Repository) De aanmerkelijkbelangregeling in internationaal perspectief : de exitheffingen en de vestigingsplaatsficties in het licht van de nationale regeling, belastingverdragen, BRK en het EG-recht Peters, F.G.F. Link to publication Citation for published version (APA): Peters, F. G. F. (2007). De aanmerkelijkbelangregeling in internationaal perspectief : de exitheffingen en de vestigingsplaatsficties in het licht van de nationale regeling, belastingverdragen, BRK en het EG-recht General rights It is not permitted to download or to forward/distribute the text or part of it without the consent of the author(s) and/or copyright holder(s), other than for strictly personal, individual use, unless the work is under an open content license (like Creative Commons). Disclaimer/Complaints regulations If you believe that digital publication of certain material infringes any of your rights or (privacy) interests, please let the Library know, stating your reasons. In case of a legitimate complaint, the Library will make the material inaccessible and/or remove it from the website. Please send a message to: UBAcoach http://uba.uva.nl/contact/ubacoach-nl.html, or a letter to: Library of the University of Amsterdam, Secretariat, Singel 425, 1012 WP Amsterdam, The Netherlands. You will be contacted as soon as possible. UvA-DARE is a service provided by the library of the University of Amsterdam (http://dare.uva.nl) Download date: 30 dec. 2016

De aanmerkelijkbelangregeling in internationaal perspectief

De aanmerkelijkbelangregeling in internationaal perspectief De exitheffingen en de vestigingsplaatsficties in het licht van de nationale regeling, belastingverdragen, BRK en het EG-recht ACADEMISCH PROEFSCHRIFT ter verkrijging van de graad van doctor aan de Universiteit van Amsterdam op gezag van de Rector Magnificus prof. dr. J.W. Zwemmer ten overstaan van een door het college voor promoties ingestelde commissie in het openbaar te verdedigen in de Aula der Universiteit op donderdag 31 mei 2007, te 14.00 uur door Faustina Gertrudis Francisca Peters geboren te Amsterdam

Promotor: Prof. mr. S. van Weeghel Faculteit: Faculteit der Rechtsgeleerdheid Van dit proefschrift verschijnt een handelseditie in de serie Fiscale Monografieën (nr. 123), ISBN 978 90 13 04652 6.

WOORD VOORAF Het schrijven van een proefschrift is een enorme uitdaging. Het stelt je niet alleen intellectueel op de proef, maar vraagt ook veel van het uithoudingsvermogen. Zo nu en dan bevond ik mij in weldadige groene dalen van rust en geleidelijkheid, doch er waren ook talrijke steile toppen die met veel wilskracht moesten worden overwonnen. Eenmaal boven, kon er dan gelukkig enige tijd van het uitzicht worden genoten voordat de volgende top in zicht kwam. Pas na afloop komt het besef dat de tocht, behalve zwaar, ook mooi en de moeite waard was. De grote inspirator achter dit proefschrift is Frank van Brunschot, mijn oude tutor bij de Hoge Raad. Als voorzitter van de Vereniging voor Belastingwetenschap stelde hij mij destijds voor zitting te nemen in de Commissie Vestigingsplaatsficties. Toen het daaruit voortgevloeide preadvies gereed was, maakte hij mij wijs dat dit met slechts een weinig schaafwerk een dissertatie zou opleveren en dat zo n doctorstitel nooit weg was. Er gingen echter nog enige jaren en zeer vele bladzijden overheen. Ik ben Frank dankbaar dat hij mij al die tijd vertrouwen heeft gegeven en steeds weer wist te enthousiasmeren. Ook mijn promotor, Stef van Weeghel, ben ik dank verschuldigd voor zijn kritische begeleiding en zijn nimmer aflatende peptalk. Peter Wattel en Ton Stevens dank ik voor hun opmerkingen en suggesties met betrekking tot de hoofdstukken inzake respectievelijk het Europese en het Duitse recht. Mijn dank gaat voorts uit naar de Hoge Raad, in de eerste plaats naar mijn kamervoorzitters Gertjan Zuurmond, Anne van der Putt-Lauwers en Dick van Vliet, voor de gelegenheid die zij mij gaven om aan het proefschrift te werken, en naar mijn A-G, Kees van Ballegooijen, voor zijn aanmoediging en begrip. En evenzeer naar alle collega s van het Wetenschappelijk Bureau voor hun oprechte belangstelling en vooral de warmte, humor en gezelligheid, die de Hoge Raad tot zo n aangename werkomgeving maken. De schrijver van een juridische dissertatie vertoont op zekere tijden gelijkenis met een kluizenaar. Teruggetrokken op de studeerkamer en voor niets en niemand tijd. Mijn lieve eega, Ton de Jong, ben ik bijzonder dankbaar voor al zijn begrip, enthousiasme en aanmoediging en voor zijn tomeloze energie waarmee hij thuis alles in goede banen wist te leiden. Ook Giulio & Aimée wisten op hun manier geduld op te brengen voor de vele uren waarin mama moest werken. Mijn ouders ben ik zeer dankbaar voor de talloze vrijdagen waarop zij Giulio op fantastische wijze opvingen. Zonder hun steun was dit proefschrift niet tot stand gekomen. Ook mijn vrienden en V

Woord vooraf familie wil ik bedanken voor al hun belangstelling en begrip en natuurlijk voor het zorgen voor afleiding en ontspanning. Mijn zus Saskia dank ik ten slotte voor de praktische en mentale support die zij als ervaringsdeskundige mij rijkelijk heeft geschonken. Berkel & Rodenrijs, maart 2007 VI

INHOUDSOPGAVE Woord vooraf / V Lijst van gebruikte afkortingen / XIII HOOFDSTUK 1 1 Inleiding / 1 1.1 Migraties en buitenlandse belastingplicht in het aanmerkelijkbelangregime / 1 1.2 Probleemstelling / 2 1.3 Reikwijdte van het onderzoek / 4 1.4 Methode van onderzoek / 5 1.5 Opzet van het onderzoek / 5 HOOFDSTUK 2 2 De nationale regeling / 9 2.1 Hoofdlijnen van het aanmerkelijkbelangregime / 9 2.2 De internationale aspecten van het aanmerkelijkbelangregime / 16 2.2.1 De vestigingsplaatsficties / 16 2.2.1.1 Vestigingsplaatsfictie buitenlandse belastingplicht / 16 2.2.1.2 Vestigingsplaatsfictie verkrijgingsprijs en passantenregeling / 22 2.2.2 Wettelijke regeling migraties / 26 2.2.2.1 Emigratieheffingen in het algemeen / 26 2.2.2.2 Emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder / 30 2.2.2.3 Verplaatsing van de werkelijke leiding van de vennootschap / 45 2.2.2.4 Buitenlandse belastingplicht na emigratie aanmerkelijkbelanghouder of vennootschap / 49 2.2.2.5 Immigratie en remigratie / 52 2.2.2.5.1 Immigratie / 52 2.2.2.5.2 Remigratie / 59 2.2.2.5.3 Samenvatting immigratie en remigratie / 64 2.2.2.6 Passanten / 67 2.3 Beoordeling regeling internationale aspecten van het aanmerkelijk belang / 68 VII

Inhoudsopgave 2.3.1 Knelpunten in de feitelijke uitwerking van de huidige regeling / 69 2.3.1.1 Verhouding vestigingsplaatsficties onderling / 69 2.3.1.2 Doelstelling regeling vestigingsplaatsficties en migraties versus feitelijke uitwerking / 69 2.3.2 Principiële beoordeling vestigingsplaatsficties en exitheffingen gegeven de daaraan ten grondslag liggende uitgangspunten / 72 2.3.3 Fundamentele herijking van de regeling / 74 2.3.3.1 Internationaal aanvaarde aanknopingspunten voor de heffing / 74 2.3.3.2 De aanknopingspunten van de aanmerkelijkbelangregeling / 78 2.3.3.3 Belastingverdragen / 80 2.3.3.4 Herijking / 84 HOOFDSTUK 3 3 Het aanmerkelijkbelangvoorbehoud en de vestigingsplaatsfictie in bilaterale verdragssituaties / 87 3.1 Verdragsinterpretatie; statische of dynamische interpretatie / 88 3.2 De buitenlandse belastingplicht en de vestigingsplaatsfictie / 95 3.2.1 Vervreemdingsvoordelen / 96 3.2.1.1 Artikel 13, lid 5, NSV / 96 3.2.1.2 Aanmerkelijkbelangvoorbehouden in de belastingverdragen / 106 3.2.1.3 Aanmerkelijkbelangvoorbehouden nieuwe stijl / 114 3.2.1.4 Overzicht aanmerkelijkbelangvoorbehouden in de Nederlandse belastingverdragen / 125 3.2.2 Reguliere voordelen / 129 3.2.3 Samenvatting en conclusie effectiviteit vestigingsplaatsfictie in bilaterale verhoudingen / 135 3.2.3.1 Niet-verdragssituaties / 135 3.2.3.2 Verdragssituaties / 135 HOOFDSTUK 4 4 Het aanmerkelijkbelangvoorbehoud en de vestigingsplaatsfictie in triangular cases / 139 4.1 Vervreemdingsvoordelen / 140 4.1.1 Zowel staat B als staat C is een verdragsstaat / 140 4.1.1.1 Het aanmerkelijkbelangvoorbehoud in het verdrag Nederland-staat C / 140 4.1.1.2 De woonplaatsbepaling in het verdrag Nederland-staat C / 143 4.1.1.3 Artikel 4, lid 1, OESO-modelverdrag / 145 4.1.1.3.1 Vestigingsplaatsfictie inkomstenbelasting geen rechtstreeks effect / 145 4.1.1.3.2 Toepasbaarheid artikel 2, lid 4, Wet Vpb 1969 bij aanmerkelijkbelangwinst / 146 4.1.1.3.3 Any other criterion of a similar nature / 147 4.1.1.3.4 Full tax liability / 149 4.1.1.3.5 BNB 2001/295 / 162 VIII

Inhoudsopgave 4.1.1.4 OESO-modelverdragconform woonplaatsartikel in het verdrag Nederland-staat C en vervreemdingsvoordelen / 174 4.1.2 Alleen staat C is een verdragsstaat / 177 4.1.3 Alleen staat B is een verdragsstaat / 178 4.1.4 Samenvatting en conclusie / 178 4.2 Reguliere voordelen / 180 4.2.1 Zowel staat B als staat C is een verdragsstaat / 180 4.2.1.1 Het dividendartikel in het verdrag Nederland-staat C / 180 4.2.1.1.1 BNB 2001/295 / 182 4.2.1.1.2 Speciale verdragsbepaling voor aanmerkelijkbelangdividend / 188 4.2.1.1.3 Heffingsmogelijkheden voor Nederland onder het verdrag met staat C / 189 4.2.1.2 Het dividendartikel in het verdrag Nederland-staat B / 190 4.2.1.2.1 Bijzonder woonplaatsartikel in het verdrag Nederland-staat C / 191 4.2.1.2.2 Afwijkend dividendartikel in het verdrag Nederland-staat C / 195 4.2.1.2.3 Bijzonder woonplaatsartikel in het verdrag Nederland-staat B / 196 4.2.1.2.4 Geen OESO-modelverdragconform restartikel in het verdrag Nederland-staat B / 196 4.2.1.3 Conclusie / 196 4.2.2 Alleen staat C is een verdragsstaat / 197 4.2.3 Alleen staat B is een verdragsstaat / 198 4.2.4 Samenvatting en conclusie / 198 4.3 Conclusie effectiviteit vestigingsplaatsfictie in triangular cases / 199 HOOFDSTUK 5 5 Het aanmerkelijkbelangvoorbehoud en de vestigingsplaatsfictie onder de BRK / 203 5.1 De bilaterale situatie / 204 5.1.1 Vervreemdingsvoordelen / 205 5.1.1.1 Artikel 12 BRK / 205 5.1.1.2 Misbruiksituaties: artikel 35b BRK / 207 5.1.2 Reguliere voordelen / 213 5.1.2.1 Artikel 11 BRK / 213 5.1.2.2 Misbruiksituaties: artikel 35b BRK / 214 5.1.2.3 Misbruiksituatie: artikel 34, lid 2, tweede volzin BRK / 215 5.2 Triangular cases / 219 5.2.1 Aanmerkelijkbelanghouder op de Nederlandse Antillen; vennootschap in staat B / 219 5.2.1.1 Vervreemdingsvoordelen / 219 5.2.1.2 Reguliere voordelen / 220 5.2.2 Vennootschap op de Nederlandse Antillen; aanmerkelijkbelanghouder in staat C / 221 5.2.2.1 Vervreemdingsvoordelen / 221 5.2.2.2 Reguliere voordelen / 223 IX

Inhoudsopgave 5.2.3 Aanmerkelijkbelanghouder op de Nederlandse Antillen; vennootschap op Aruba / 226 5.2.3.1 Vervreemdingsvoordelen / 226 5.2.3.2 Reguliere voordelen / 228 5.3 Samenvatting en conclusie effectiviteit vestigingsplaatsfictie in BRK-situaties / 230 HOOFDSTUK 6 6 De exitheffingen en belastingverdragen / 233 6.1 De emigratieheffing / 234 6.1.1 Verhouding emigratieheffing tot artikel 13, lid 5, OESO-modelverdrag/NSV / 235 6.1.1.1 Artikel 13, lid 5, NSV / 235 6.1.1.2 Artikel 13, lid 5, OESO-modelverdrag / 236 6.1.1.3 Na 1997 gesloten belastingverdragen / 242 6.1.2 Jurisprudentie / 243 6.1.2.1 BNB 2002/42 / 243 6.1.2.2 BNB 2004/257 / 245 6.1.2.3 BNB 2003/379-381, 2004/314, 2005/232-233 / 248 6.1.2.4 Verhouding BNB 2004/257 en BNB 2003/379-381, 2004/314, 2005/232-233 / 253 6.1.3 Samenvatting en conclusie emigratieheffing / 260 6.2 De zetelverplaatsingheffing / 261 6.2.1 Vóór 1997 gesloten belastingverdragen / 262 6.2.2 Met ingang van 1997 gesloten belastingverdragen / 263 6.2.3 Conclusie zetelverplaatsingheffing / 265 HOOFDSTUK 7 7 De exitheffingen en de vestigingsplaatsficties en het EG-recht / 267 7.1 Emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder / 268 7.1.1 Toegang tot het EG-verdrag / 269 7.1.2 Beperking van het vrije verkeer / 288 7.1.2.1 Algemeen / 288 7.1.2.2 De emigratieheffing / 293 7.1.3 Rechtvaardigingsgronden / 302 7.1.3.1 Algemeen / 302 7.1.3.2 De emigratieheffing / 319 7.1.4 Samenvatting en conclusie emigratieheffing / 342 7.2 Verplaatsing van de werkelijke leiding van de vennootschap / 343 7.2.1 Toegang tot het EG-verdrag / 343 7.2.2 Beperking van het vrije verkeer / 347 7.2.3 Rechtvaardigingsgronden / 349 7.2.4 Samenvatting en conclusie zetelverplaatsingheffing / 352 7.3 De vestigingsplaatsficties / 353 X

Inhoudsopgave 7.3.1 Vestigingsplaatsfictie verkrijgingsprijs en passantenregeling / 353 7.3.1.1 Immigratie / 353 7.3.1.2 Passantenregeling / 356 7.3.2 Vestigingsplaatsfictie buitenlandse belastingplicht / 358 7.3.2.1 Toegang tot het EG-verdrag / 359 7.3.2.2 Beperking van het vrije verkeer / 360 7.3.2.3 Rechtvaardigingsgronden / 361 7.3.3 Samenvatting en conclusie vestigingsplaatsficties / 366 7.4 Mogelijke Europese oplossingen / 368 7.4.1 Re-entry charge / 369 7.4.2 Heffingsrecht vertrekstaat bij realisatie en wederzijdse bijstand / 370 7.4.3 Cessie belastingclaims met clearing systeem / 372 7.4.4 Clearing systeem na realisatie aanmerkelijkbelangwinst (revenue sharing) / 374 7.4.5 Conclusie / 375 7.5 Conclusie exitheffingen en vestigingsplaatsficties en het EG-recht / 376 HOOFDSTUK 8 8 De Duitse aanmerkelijkbelangregeling / 379 8.1 Aanmerkelijkbelangregeling / 380 8.1.1 De Duitse nationale regeling / 380 8.1.2 Vergelijking met de Nederlandse regeling / 386 8.2 Emigratieheffing en EG-recht / 388 8.2.1 BFH 17 december 1997 / 388 8.2.2 De Duitse emigratieheffing is in strijd met het EG-recht / 389 8.2.3 Aanpassingen Duitse emigratieheffing naar aanleiding van De Lasteyrie / 391 8.2.4 Beoordeling Duitse maatregelen / 394 8.2.5 Vergelijking met de Nederlandse regeling / 396 8.2.6 Maatregelen Oostenrijk naar aanleiding van De Lasteyrie / 396 8.3 Belastingverdragen / 399 8.3.1 Duitse kijk op verenigbaarheid emigratieheffing met belastingverdragen / 399 8.3.2 Duitse belastingverdragen met aanmerkelijkbelangbepaling / 401 8.3.3 Verschillen met de Nederlandse belastingverdragen / 405 8.4 Conclusie / 408 HOOFDSTUK 9 9 Conclusies en aanbevelingen / 411 9.1 Effectiviteit van de vestigingsplaatsfictie van artikel 7.5, lid 6, Wet IB 2001 / 411 9.1.1 Bilaterale verdragssituaties / 411 9.1.2 Trilaterale verdragssituaties (vennootschap in staat B; aanmerkelijkbelanghouder in staat C) / 413 XI

Inhoudsopgave 9.1.3 Situaties waarin de vestigingsplaatsfictie effect sorteert / 414 9.1.4 BRK / 417 9.2 Effectiviteit van de exitheffingen / 418 9.3 Verenigbaarheid exitheffingen en vestigingsplaatsficties met het EG-recht / 420 9.4 Een alternatieve regeling voor grensoverschrijdende aanmerkelijkbelangsituaties / 421 9.4.1 Vermogensaanwasbelasting / 421 9.4.2 Aanpassing van de vestigingsplaatsficties / 422 9.4.3 Afschaffing van de vestigingsplaatsficties / 424 9.4.4 Afschaffing van de buitenlandse belastingplicht voor inkomen uit aanmerkelijk belang / 426 9.4.5 Uitwerking / 429 Samenvatting / 433 Summary / 441 Aangehaalde literatuur / 449 Jurisprudentieregister / 465 Curriculum vitae / 471 XII

LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN A-G Advocaat-Generaal AO Abgabenordnung AStG Aussensteuergesetz AWR Algemene wet inzake rijksbelastingen Besluit IB 1941 Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 Besluit Vpb 1942 Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 BFH Bundesfinanzhof BGBl. Bundesgesetzblatt BMF Bundesministerium der Finanzen BNB Beslissingen in belastingzaken. Nederlandse Belastingrechtspraak BRK Belastingregeling voor het Koninkrijk BStBl. II Bundessteuerblatt Teil II: Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Bulletin Bulletin for International Fiscal Documentation BV Besloten vennootschap BVBA Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bvdb 1989 Besluit voorkoming dubbele belasting 1989 Bvdb 2001 Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 BW Burgerlijk Wetboek CGI Code général des impôts EER Europese Economische Ruimte EG/EG-verdrag Europese Gemeenschap/Verdrag tot oprichting van de Europese gemeenschap EStG Einkommensteuergesetz EU Europese Unie EVRM Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden FED Fiscaal Weekblad FED FJF Fiscale Jurisprudentie/Jurisprudence fiscale FTV Fiscaal Tijdschrift Vermogen GG Grundgesetz Gw. Grondwet HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen HvJ EVA Hof van Justitie van de Europese Vrijhandelsassociatie HR Hoge Raad der Nederlanden IBFD International Bureau for Fiscal Documentation IFA International Fiscal Association ILC International Law Commission of the United Nations Inv.wet 1990 Invorderingswet 1990 IStR Internationales Steuerrecht IVBPR Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten XIII

Lijst van gebruikte afkortingen Jur. Jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen LJN Landelijk jurisprudentie nummer MBB Maandblad belastingbeschouwingen NJ Nederlandse Jurisprudentie Notitie verdragsbeleid 1998 Notitie Uitgangspunten van het beleid op het terrein van het internationaal fiscaal (verdragen)recht (Kamerstukken II 1997-1998, 25 087, nr. 4) NSV Nederlands Standaardverdrag, gepubliceerd in bijlage B bij de notitie Algemeen fiscaal verdragsbeleid (Kamerstukken II 1987/88, 20 365, nr. 1-2) NTFR Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht NV Naamloze vennootschap OECD Organisation for Economic Co-operation and Development OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling OESO-modelverdrag 1963 OECD Draft Double Taxation Convention on Income and Capital (1963) OESO-modelverdrag 1977 OECD Model Double Taxation Convention on Income and Capital (1977) OESO-modelverdrag OECD Model Tax Convention on Income and on Capital (1977, sinds 1992 losbladig), zoals gewijzigd door de updates van 1992, 1994, 1995, 1997, 2000, 2003 en 2005 OESO-commentaar Het officiële commentaar behorende bij de OESO-modelverdragen Pb.EG Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen SEStEG Entwurf eines Gesetzes über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung weiterer steuerrechtlicher Vorschriften SEW Tijdschrift voor Europees en economisch recht Staatssecretaris De Staatssecretaris van Financiën Stb. Staatsblad Stcrt. Staatscourant SW 1956 Successiewet 1956 TFO Tijdschrift fiscaal ondernemingsrecht TFB Tijdschrift voor formeel belastingrecht Trb. Tractatenblad Uitv.besl. IB 2001 Uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 2001 Uitv.reg. Inv.wet 1990 Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990 V-N Vakstudie Nieuws VN-modelverdrag United Nations Model Double Taxation Convention between developed and developing countries (2001) Wet BRV Wet op belastingen van rechtsverkeer Wet Div.bel. 1965 Wet op de dividendbelasting 1965 Wet IB 1964 Wet op de inkomstenbelasting 1964 Wet IB 2001 Wet inkomstenbelasting 2001 Wet RO Wet op de rechterlijke organisatie Wet Vpb 1969 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 WFR Weekblad fiscaal recht XIV

HOOFDSTUK 1 Inleiding 1.1 Migraties en buitenlandse belastingplicht in het aanmerkelijkbelangregime De belastingplicht ter zake van aanmerkelijk belang werd ingevoerd bij het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 en was geënt op de Duitse aanmerkelijkbelangregeling. De regeling is sindsdien verschillende malen gewijzigd, waarbij ook de plaats in de wet veranderde. De meest fundamentele wijziging is doorgevoerd met ingang van 1997, waarbij onder meer de bron winst uit aanmerkelijk belang is gesubjectiveerd, naast vervreemdingswinsten ook inkomsten uit aandelen onder het aanmerkelijkbelangregime werden gebracht, en het kwantitatieve criterium substantieel is verlaagd tot 5%. De herziening van het aanmerkelijkbelangregime in 1997 bracht voorts ook belangrijke vernieuwingen op het punt van de grensoverschrijdende aspecten van het aanmerkelijk belang. Met ingang van die datum is de heffing bij emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder geïntroduceerd. De achtergrond van de emigratieheffing is het tegengaan van belastingvlucht teneinde door (tijdelijke) emigratie de aanmerkelijkbelangheffing te ontgaan. Ook als na emigratie buitenlandse belastingplicht ontstaat, zou Nederland als gevolg van belastingverdragen die belastingplicht vaak niet of slechts gedurende een beperkte periode kunnen effectueren. Beoogd werd om, evenals bij de afrekening in de winstsfeer, de waardeaangroei te belasten die is ontstaan in de periode waarin de belastingplichtige een fiscale band had met Nederland. 1 Daartoe werd tevens als tegenhanger van de emigratieheffing een step-up bij immigratie van de aanmerkelijkbelanghouder ingevoerd, dat wil zeggen dat de verkrijgingsprijs van diens aandelen bij immigratie op de waarde in het economische verkeer op het immigratiemoment wordt gesteld. De buitenlandse belastingplicht werd evenwel gehandhaafd, omdat het houden van een aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigd lichaam steeds een relevante band met Nederland zou inhouden. Het gaat daarbij niet uitsluitend om feitelijk in Nederland gevestigde lichamen. Sinds 1995 is in de Wet IB 1964 een vestigingsplaatsfictie van kracht teneinde het Nederlandse heffingsrecht te behouden na emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder en de vennootschap. De vestigingsplaatsfictie luidde tot 1997 gelijk aan die van artikel 2, lid 4, Wet Vpb 1969 en bevatte derhalve het oprichtingsrechtcriterium. Bij de herziening in 1997 is dat criterium evenwel vervangen door een vestigingsduurcriterium: een lichaam dat ten minste vijf jaar in Nederland gevestigd is 1. Kamerstukken II 1995/96, nr. 24 761, nr. 3, blz. 18-19. 1

1.2 Hoofdstuk 1 / Inleiding geweest, wordt na verplaatsing van de werkelijke leiding uit Nederland nog gedurende tien jaar geacht in Nederland te zijn gevestigd. Tegelijkertijd is ook de heffing bij verplaatsing van de werkelijke leiding van het lichaam uit Nederland (door mij aangeduid als de zetelverplaatsingheffing 2 ) ingevoerd met als argument dat de vestigingsplaatsfictie in verdragssituaties niet altijd het gewenste resultaat heeft. De emigratieheffing noch de zetelverplaatsingheffing behoeft te leiden tot onmiddellijke afrekening; uitstel van betaling is mogelijk tot daadwerkelijke vervreemding van de aandelen, terwijl de te betalen belasting na tien jaar zelfs wordt kwijtgescholden. Deze systematiek wordt aangeduid als de conserverende aanslag. 3 De conserverende aanslag is evenwel onder vuur komen te liggen. Met betrekking tot de emigratieheffing is zowel de verenigbaarheid met belastingverdragen als de verenigbaarheid met het EG-recht recentelijk in rechte aan de orde gesteld. Nederland zit echter niet stil en heeft veel in het werk gesteld om de internationale houdbaarheid van de emigratieheffing te waarborgen. Zo wordt getracht in belastingverdragen een aanmerkelijkbelangvoorbehoud op te nemen dat uitdrukkelijk is gericht op de toepassing van de emigratieheffing. Daarnaast heeft de regeling van de emigratieheffing en de zetelverplaatsingheffing belangrijke wijziging ondergaan als gevolg van het arrest De Lasteyrie 4 van het HvJ EG inzake de Franse emigratieheffing. Met ingang van 11 maart 2004 wordt in de eerste plaats automatisch en onvoorwaardelijk uitstel van betaling verleend in geval van emigratie of zetelverplaatsing naar een andere lidstaat van de EU, terwijl voorts de conserverende aanslag niet verder wordt ingevorderd dan tot het bij vervreemding daadwerkelijk behaalde voordeel. 1.2 Probleemstelling Aanleiding voor het onderzoek De aanleiding voor dit onderzoek was het preadvies De vestigingsplaatsficties in de inkomstenbelasting dat ik als lid van de Commissie Preadvies Vestigingsplaatsficties 5 schreef voor de Vereniging voor Belastingwetenschap. Het preadvies is opgenomen in De vestigingsplaatsficties in de IB, de Vpb en de dividendbelasting en eind 2002 gepubliceerd als nr. 219 van de Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap. Na het schrijven van dit preadvies is de gedachte ontstaan om de pro- 2. Bellingwout 1996, blz. 2, wijst terecht erop dat de term zetelverplaatsing in de fiscale context oneigenlijk wordt gebruikt om de verplaatsing van de fiscale vestigingsplaats de werkelijke leiding van de vennootschap aan te duiden; gedoeld wordt dus niet op de verplaatsing van de statutaire zetel volgens het civiele recht. Evenals Bellingwout gebruik ik de term niettemin als synoniem van de verplaatsing van de werkelijke ofwel feitelijke leiding van de vennootschap, omdat zij ingeburgerd en praktisch is. 3. De conserverende methode wordt overigens niet alleen toegepast tot behoud van de Nederlandse belastingclaim op aanmerkelijkbelanginkomen, maar ook op die ter zake van pensioenaanspraken (artikel 3.83, lid 1 en 2, en 7.2, lid 8, Wet IB 2001), lijfrenteverzekeringen (artikel 3.133, lid 2, letter h en j, en 3.136, lid 1, Wet IB 2001) en kapitaalverzekeringen eigen woning (artikel 3.116, lid 4, Wet IB 2001). 4. Zaak C-9/02 (De Lasteyrie). 5. De andere leden waren S.C.W. Douma, H.E. Kostense en S.R. Pancham; de voorzitter van de commissie was J.Th.L. Brouwer. 2

Probleemstelling 1.2 blematiek in het kader van een promotieonderzoek verder uit te werken, te actualiseren en aan te vullen met een onderzoek naar het EG-recht en een rechtsvergelijkend onderzoek. Onderwerp en doel van het onderzoek Het onderwerp van deze studie is de regeling van de grensoverschrijdende aspecten van het aanmerkelijkbelangregime in de inkomstenbelasting. Het betreft de regelingen bij emigratie, immigratie en remigratie van de aanmerkelijkbelanghouder, alsmede de buitenlandse belastingplicht met haar vestigingsplaatsfictie en zetelverplaatsingheffing. De nadruk ligt hierbij op de beide exitheffingen en de vestigingsplaatsfictie voor de buitenlandse belastingplicht. De doelstelling van het onderzoek is in de eerste plaats inzicht te verschaffen in de achtergrond en de vormgeving van de positief geldende regeling in de nationale wet en in de invloed die inter- en supranationale regelingen (belastingverdragen en EG-verdrag), alsmede de BRK op de daadwerkelijke toepassing van de nationale regeling hebben. In de tweede plaats is het onderzoek erop gericht te bevorderen dat de relevante regelgeving wordt verbeterd in die zin dat: i) de nationale regeling (volledig) consistent wordt vormgegeven overeenkomstig de doelstellingen van de wetgever, zonder in strijd te komen met het EG-recht; ii) de aanmerkelijkbelangbepaling in belastingverdragen zodanig wordt vormgegeven dat zowel de nationale heffingsbevoegdheid optimaal kan worden geëffectueerd als beschuldigingen van treaty override (in verband met de exitheffingen) worden voorkomen; en iii) de problematiek van de exitheffingen in EU-verband zodanig wordt opgelost dat gerechtvaardigde claims van de lidstaten zoveel mogelijk behouden blijven en de emigrerende aanmerkelijkbelanghouders niet worden belemmerd in de uitoefening van hun verdragsvrijheden, terwijl de oplossing tevens uitvoerbaar is. Vraagstelling Met het onderzoek wil ik een aantal met elkaar samenhangende vragen beantwoorden. In de eerste plaats de vraag wat de inhoud en de ratio is van de regeling van migraties en de buitenlandse belastingplicht in de nationale wet. Hiertoe worden de doelstelling en de vormgeving van de positiefrechtelijke regeling uitgebreid geanalyseerd. Een belangrijke deelvraag daarbij is in hoeverre de regeling voldoet aan de daaraan ten grondslag liggende uitgangspunten, waarbij overigens ook die uitgangspunten zelf zullen worden beoordeeld, mede op hun internationale aanvaarbaarheid. Een belangrijk punt daarbij is de verhouding tussen (de vestigingsplaatsfictie in) de buitenlandse belastingplicht en de beide exitheffingen; getracht wordt de vraag te beantwoorden of het doel van de buitenlandse belastingplicht met haar vestigingsplaatsfictie binnen het aanmerkelijkbelangregime niet reeds op andere wijze wordt bereikt. De tweede vraag is of de aanmerkelijkbelangregeling in de internationale context waarin zij werkt, ook daadwerkelijk effectief is. Deelvragen daarbij zijn of de exitheffingen verenigbaar zijn met de belastingverdragen en in hoeverre de buitenlandse belastingplicht en met name de vestigingsplaatsfictie effect heeft onder de belastingverdragen en de BRK. 3

1.3 Hoofdstuk 1 / Inleiding De derde vraag is vergelijkbaar met de tweede, maar betreft de supranationale context van de EU. Getracht wordt de vraag te beantwoorden of de exitheffingen en de beide vestigingsplaatsficties in overeenstemming zijn met het EG-recht. De vierde vraag is hoe de regeling, gezien de bevindingen ten aanzien van de andere vragen, zodanig kan worden vormgegeven dat zij consistent is en optimaal voldoet aan haar uitgangspunten, alsmede in internationaal verband effectief is. In dat kader wordt tevens een externe rechtsvergelijking met Duitsland (en voor wat betreft de emigratieheffing ook met Oostenrijk) uitgevoerd teneinde mogelijk aantrekkelijke alternatieven voor onderdelen van de regeling op het spoor te komen. 1.3 Reikwijdte van het onderzoek Het onderzoek omvat die onderdelen van de aanmerkelijkbelangregeling die zien op grensoverschrijdingen, te weten de regeling van de bepaling van de verkrijgingsprijs bij immigratie en remigratie, de heffing bij emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder en de buitenlandse belastingplicht voor het aanmerkelijk belang in de inkomstenbelasting met haar vestigingsplaatsfictie en zetelverplaatsingheffing (waarbij tevens een kort uitstapje naar de buitenlandse belastingplicht voor het aanmerkelijk belang in de vennootschapsbelasting zal worden gemaakt). De grensoverschrijdende vererving van het aanmerkelijk belang en grensoverschrijdende situaties waarin het huwelijksvermogensrecht een rol speelt, worden als zodanig niet behandeld. Een belangrijk onderdeel wordt gevormd door de voor aanmerkelijkbelanghouders relevante vestigingsplaatsficties van artikel 4.35 Wet IB 2001 (bepaling verkrijgingsprijs bij immigratie) en artikel 7.5, lid 6, Wet IB 2001 (buitenlandse belastingplicht). Deze ficties hebben, evenals de vestigingsplaatsficties van artikel 2, lid 4, Wet Vpb 1969 en artikel 1, lid 3, Wet Div.bel. 1965, betrekking op lichamen, te weten lichamen waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden. De in de vennootschapsbelasting opgenomen vestigingsplaatsfictie komt in dit onderzoek, met name in hoofdstuk 4, uitgebreid aan bod, omdat de vestigingsplaatsfictie van artikel 7.5, lid 6, Wet IB 2001 onder vele belastingverdragen slechts betekenis kan hebben indien tevens de vestigingsplaatsfictie van artikel 2, lid 4, Wet Vpb 1969 van toepassing is. Daarnaast wordt in het kader van de heffing over aanmerkelijkbelangdividend ook aandacht besteed aan de vestigingsplaatsfictie van artikel 1, lid 3, Wet Div.bel. 1965. Ten aanzien van de gekozen onderwerpen wordt in de eerste plaats de regeling in de nationale wetgeving onderzocht, en voorts de verhouding tot de belastingverdragen, de BRK en beperkt tot de heffing over vervreemdingsvoordelen het EG-recht. Op het punt van met name de emigratieheffing en het aanmerkelijkbelangvoorbehoud wordt voorts een vergelijking gemaakt met Duitsland. Gekozen is voor Duitsland aangezien de Nederlandse aanmerkelijkbelangregeling is gebaseerd op de Duitse regeling en Duitsland als een van de eerste landen een emigratieheffing heeft ingevoerd. Deze emigratieheffing is bovendien naar aanleiding van kritiek door de Europese Commissie onlangs ingrijpend aangepast. Aan bod komen de regeling in het EStG en het AStG, aanmerkelijkbelangvoorbehouden in Duitse belastingverdragen en de verenigbaarheid van de huidige en de nieuwe Duitse regeling met het EGrecht. 4

Methode van onderzoek 1.5 1.4 Methode van onderzoek Voor het onderzoek heb ik gebruik gemaakt van diverse juridische onderzoeksmethoden. 6 In de eerste plaats is rechtshistorisch onderzoek verricht naar met name de totstandkoming van de verschillende onderdelen van de aanmerkelijkbelangregeling in de nationale wet, alsmede naar de totstandkoming van het verdrag met België 2001. In de tweede plaats is inventariserend onderzoek verricht van primaire bronnen het gaat daarbij om het overzicht en de analyse van wetgeving in formele en materiële zin, jurisprudentie en verdragsrecht (zowel bilaterale belastingverdragen als het EG-verdrag) en van literatuur. Daarbij heeft in de derde plaats toetsing van de consistentie van de nationale regeling plaatsgevonden. In de vierde plaats is de methode van toetsing aan hogere normen toegepast. Dit heeft plaatsgevonden met betrekking tot de interne consistentie van de nationale regeling, waarbij enerzijds is gelet op het gelijkheidsbeginsel (migrerende aanmerkelijkbelanghouders onderling en migranten versus blijvers ) en anderzijds op de internationale aanvaardbaarheid van de aanknopingspunten van de aanmerkelijkbelangheffing. Voorts heeft deze toetsing ook plaatsgevonden bij de beoordeling van de effectiviteit van de exitheffingen en de vestigingsplaatsfictie(s) onder, respectievelijk hun verenigbaarheid met belastingverdragen en het EG-recht. In de vijfde plaats is de onderzoeksmethode van externe rechtsvergelijking toegepast ter verkrijging van inzicht in de aanmerkelijkbelangregeling van een ander land met het oog op het opsporen van aantrekkelijke alternatieven voor met name de Nederlandse emigratieheffing en het aanmerkelijkbelangvoorbehoud in de Nederlandse belastingverdragen. In het kader van de rechtsvergelijking zijn de reeds genoemde onderzoeksmethoden ook ten aanzien van het Duitse recht toegepast. Ten slotte is ook ontwerpend onderzoek verricht in die zin dat naar aanleiding van de verkregen inzichten enige voorstellen zijn gedaan tot aanpassing van de regeling in de nationale wet, alsmede van de aanmerkelijkbelangbepalingen in belastingverdragen en de BRK (zie met name paragraaf 2.3 en hoofdstuk 9). 1.5 Opzet van het onderzoek In hoofdstuk 2 wordt de regeling van de migraties en de buitenlandse belastingplicht voor het aanmerkelijk belang in de nationale wet onder de loep genomen. De achtergrond en de inhoud van de regeling worden geanalyseerd en beoordeeld. In dat kader bevat het hoofdstuk tevens een beschouwing over emigratieheffingen in het algemeen en een beschouwing over aanknopingspunten voor belastingheffing die internationaal zijn aanvaard. Aan het eind van het hoofdstuk zullen onder meer de beide vestigingsplaatsficties in het aanmerkelijkbelangregime ten opzichte van elkaar worden beoordeeld, alsmede de regeling van de exitheffingen ten opzichte van de buitenlandse belastingplicht met haar vestigingsplaatsfictie. Ten slotte zal de buitenlandse belastingplicht voor het aanmerkelijk belang als zodanig ter discussie worden gesteld. 6. Zie de door Herweijer 2003, blz. 31-32, onderscheiden juridische onderzoeksmethoden. 5

1.5 Hoofdstuk 1 / Inleiding Gezien het omvangrijke Nederlandse verdragennetwerk zal de aanmerkelijkbelanghouder bij grensoverschrijding veelal niet alleen te maken krijgen met de Nederlandse nationale wetgeving op dat punt, maar tevens met een of meer belastingverdragen. Een belangrijk onderdeel van mijn onderzoek betreft de invloed van belastingverdragen op de toepassing van de buitenlandse belastingplicht voor het aanmerkelijk belang. Met name de vraag naar het effect van de vestigingsplaatsfictie onder belastingverdragen zal aan de orde komen. Ik onderscheid hierbij bilaterale verdragssituaties (de aanmerkelijkbelanghouder en de feitelijke leiding van de vennootschap bevinden zich in dezelfde verdragsstaat; hoofdstuk 3) en trilaterale verdragssituaties (de aanmerkelijkbelanghouder en de vennootschap bevinden zich in verschillende verdragsstaten; hoofdstuk 4). Voor wat betreft trilaterale situaties is de effectiviteit van de vestigingsplaatsfictie in aanzienlijke mate uitgehold door het baanbrekende arrest van de Hoge Raad van 28 februari 2001, BNB 2001/295. Het arrest zal dan ook uitgebreid worden geanalyseerd in hoofdstuk 4. Voor zowel de bilaterale als de trilaterale verdragssituaties zal een analyse worden gemaakt van alle Nederlandse belastingverdragen. De vraag zal worden beantwoord onder welke belastingverdragen doorwerking van de vestigingsplaatsfictie mogelijk is. Daarbij wordt niet alleen aandacht besteed aan vervreemdingsvoordelen uit aanmerkelijk belang, maar tevens aan de heffing over aanmerkelijkbelangdividend. Er wordt uitgebreid stilgestaan bij de recente Nederlandse verdragspolitiek op het gebied van het aanmerkelijk belang en de sinds 1997 gesloten belastingverdragen, waarvan vele een door mij als aanmerkelijkbelangvoorbehoud nieuwe stijl bestempelde bepaling bevatten en enkele tevens een speciale bepaling voor de heffing over aanmerkelijkbelangdividend. Een afzonderlijk hoofdstuk is gewijd aan situaties waarin een van de andere landen van het Koninkrijk is betrokken (hoofdstuk 5). De BRK bevat op het gebied van zowel aanmerkelijkbelangvervreemdingsvoordelen als (aanmerkelijkbelang-)dividend een aantal bijzondere bepalingen. De implicaties van de BRK op de toepassing van de Nederlandse nationale regeling worden onderzocht voor de volgende situaties: zowel de aanmerkelijkbelanghouder als de vennootschap bevindt zich op de Nederlandse Antillen (bilaterale situatie); de aanmerkelijkbelanghouder emigreert naar de Nederlandse Antillen terwijl de vennootschap in een andere staat is gevestigd en andersom (trilaterale situaties); en ten slotte een driehoekssituatie die zich geheel binnen het Koninkrijk afspeelt. De emigratieheffing wordt weliswaar toegepast op het laatste moment van de binnenlandse belastingplicht van de aanmerkelijkbelanghouder, maar roept alniettemin de vraag op naar de verenigbaarheid met belastingverdragen. Het lijkt er immers niet alleen op dat met de emigratieheffing de toewijzing van de heffingsbevoegdheid over aanmerkelijkbelangwinst in het vermogenswinstartikel in de belastingverdragen wordt omzeild; de emigratieheffing is ook uitdrukkelijk ingevoerd omdat de Nederlandse aanmerkelijkbelangclaim als gevolg van belastingverdragen niet dan wel slechts gedurende een bepaalde periode kan worden geëffectueerd. In hoofdstuk 6 wordt beoordeeld of de emigratieheffing verenigbaar kan worden geacht met belastingverdragen en de BRK, waarbij uitgebreid wordt ingegaan op de merites van artikel 13, lid 5, OESO-modelverdrag op het punt van exitheffingen, de goede verdragstrouw en de toepassing van de emigratieheffing onder na 1997 geslo- 6

Opzet van het onderzoek 1.5 ten belastingverdragen. De toepasbaarheid van de zetelverplaatsingheffing onder belastingverdragen zal eveneens worden beoordeeld. Het merendeel van de grensoverschrijdende situaties op het gebied van het aanmerkelijk belang zal zich binnen de EU afspelen. Het EG-recht vormt dan ook een belangrijk onderdeel van mijn onderzoek. Aan de hand van een vrij uitvoerige analyse van de jurisprudentie van het HvJ EG wordt in hoofdstuk 7 beoordeeld of de emigratieheffing, de zetelverplaatsingheffing en de beide vestigingsplaatsficties de toets aan het EG-recht kunnen doorstaan. In hoofdstuk 8 vindt een rechtsvergelijking plaats met Duitsland, waarbij de nadruk ligt op de emigratieheffing (Wegzugssteuer) en de belastingverdragen. De Duitse inkomstenbelasting vertoont (ook) op het gebied van de heffing over inkomen uit aanmerkelijk belang veel gelijkenis met de Nederlandse inkomstenbelasting. Duitsland kent al sinds 1972 een emigratieheffing en heeft in een aantal belangrijke belastingverdragen interessante aanmerkelijkbelangbepalingen opgenomen. Het hoofdstuk bevat drie onderdelen. In de eerste plaats wordt een overzicht gegeven van de Duitse aanmerkelijkbelangregeling (binnenlandse en buitenlandse belastingplicht). Vervolgens komt de (on-)verenigbaarheid van de Duitse emigratieheffing met het EG-recht aan bod, alsmede de zeer recente wet tot aanpassing van de emigratieheffing met het oog op het EG-recht. In dat kader wordt ook kort stilgestaan bij de nieuwe vormgeving van de Oostenrijkse emigratieheffing. In de derde plaats is een analyse gemaakt van de meest voorkomende aanmerkelijkbelangvoorbehouden in Duitse belastingverdragen. Bij elk onderdeel wordt tevens een vergelijking gemaakt met de Nederlandse situatie en wordt aangegeven in hoeverre de Duitse regeling Nederland tot voorbeeld kan dienen. Hoofdstuk 9 ten slotte bevat de conclusies en aanbevelingen. Naast een kort overzicht van de bevindingen uit de voorafgaande hoofdstukken bevat het hoofdstuk een afzonderlijke paragraaf waarin wordt aangegeven in welke verdragssituaties de vestigingsplaatsfictie voor respectievelijk vervreemdingsvoordelen en aanmerkelijkbelangdividend effect sorteert. De bevindingen met betrekking tot de belastingverdragen, de BRK en het Europese recht zullen voorts worden afgezet tegen de vormgeving en doelstellingen van de internationale aanmerkelijkbelangregeling als geheel en de exitheffingen respectievelijk de vestigingsplaatsfictie in het bijzonder, zodat kan worden beoordeeld hoe de regeling idealiter zou moeten worden vormgegeven. Dit zal uitmonden in concrete aanbevelingen voor aanpassing van de nationale regeling, alsmede van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud in belastingverdragen en de BRK. Het manuscript is afgesloten op 29 november 2006. Met nadien verschenen jurisprudentie, literatuur en/of ontwikkelingen op het wetgevende vlak is geen rekening gehouden. 7

HOOFDSTUK 2 De nationale regeling In dit hoofdstuk komt de regeling van het aanmerkelijkbelangregime in de inkomstenbelasting aan de orde. Begonnen wordt in paragraaf 2.1 met een korte bespreking van de achtergrond en de hoofdlijnen van het aanmerkelijkbelangregime. De kern van dit hoofdstuk wordt gevormd door de paragrafen 2.2 en 2.3. Paragraaf 2.2 behandelt de regeling in de nationale wet van de internationale aspecten van het aanmerkelijkbelangregime. Aan de orde komt zowel de doelstelling als de vormgeving van de regelingen van de buitenlandse belastingplicht en de diverse migraties. De nadruk zal hierbij liggen op de regelingen die internationaal het meest in het oog springen en die ook direct raken aan de verhouding tot andere landen: de vestigingsplaatsfictie in de buitenlandse belastingplicht en de exitheffingen bij emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder en verplaatsing van de werkelijke leiding van de vennootschap uit Nederland. In paragraaf 2.3 wordt de regeling van de internationale aspecten van het aanmerkelijk belang als geheel beoordeeld. Het gaat daarbij met name om de vraag in hoeverre wordt voldaan aan de uitgangspunten die aan de regeling ten grondslag liggen en om een beoordeling van die uitgangspunten zelf, waarbij deze tevens op hun internationale aanvaardbaarheid worden getoetst. Afgesloten wordt in paragraaf 2.3.3.4 met een voorzet voor een fundamentele herijking van de regeling. 2.1 Hoofdlijnen van het aanmerkelijkbelangregime Deze paragraaf bevat een kort overzicht van de geschiedenis van de aanmerkelijkbelangheffing, alsmede een bespreking in vogelvlucht van de belangrijkste kenmerken van de aanmerkelijkbelangregeling. Iets uitgebreider zal worden stilgestaan bij grondslag en strekking van de aanmerkelijkbelangregeling. Geschiedenis aanmerkelijkbelangheffing 1 De aanmerkelijkbelangregeling is geïntroduceerd in het Besluit IB 1941. 2 De vervreemdingswinst uit aanmerkelijk belang viel onder de opbrengst van een niet- 1. Zie voor een uitgebreide bespreking van de geschiedenis en de strekking van de aanmerkelijkbelangregeling: Rijkers & Van Dijck 2000, hoofdstuk 1-3; en Blokland 1999, hoofdstuk 2-3. 2. Waarschijnlijk in navolging van de regeling in de Duitse inkomstenbelasting; zie Rouwers 1996, blz. 145; Blokland 1999, blz. 4; en Rijkers & Van Dijck 2000, blz. 22. 9

2.1 Hoofdstuk 2 / De nationale regeling agrarisch bedrijf en de regeling maakte deel uit van het hoofdstuk inzake de winst. 3 In de Wet IB 1964 werd de winst uit aanmerkelijk belang een zelfstandige inkomenscategorie, die werd opgenomen als laatste bron van inkomen. 4 Bij deze gelegenheid werden onder meer de minimumkapitaalregeling (artikel 39, lid 4, slotzin), het tarief van 20% en de regeling voor het aanmerkelijkbelangverlies ingevoerd. Een fundamentele herziening van het aanmerkelijkbelangregime vond plaats met ingang van 1997 bij de Wet van 13 december 1996, Stb. 1996, 652. Bij deze herziening, waarbij de aanmerkelijkbelangregeling als tweede inkomenscategorie direct na de winst uit onderneming is geplaatst 5, is een aantal belangrijke knelpunten in de regeling opgelost. In de eerste plaats is de bron winst uit aanmerkelijk belang gesubjectiveerd teneinde de turboproblematiek op te lossen. Deze werd veroorzaakt door het objectieve systeem van bepalen van inkomsten uit vermogen, waarbij vanuit het vermogensbestanddeel in plaats vanuit de belastingplichtige bekeken wordt of er sprake is van belastbare inkomsten. In de tweede plaats is het aanmerkelijkbelangregime ook van toepassing geworden op inkomsten uit aandelen (reguliere voordelen); voor alle voordelen uit aanmerkelijkbelangaandelen ging een uniform tarief gelden van 25%. 6 Hierdoor werd met name de holding- en kasgeldproblematiek, die was terug te voeren op het grote verschil tussen het aanmerkelijkbelangtarief (voor vervreemdingsvoordelen) en het progressieve tarief (voor inkomsten uit aandelen), in de wet tot een oplossing gebracht. Belangrijke wijzigingen waren verder de verlaging van het bezitspercentage tot 5, de introductie van de emigratieheffing en de invoering van de gebruikelijkloonregeling in de loonbelasting. De Wet IB 1964 is met ingang van 1 januari 2001 vervangen door de Wet IB 2001 (Wet van 11 mei 2000, Stb. 2000, 215). De aanmerkelijkbelangregeling is daarbij op hoofdlijnen onveranderd gebleven. Het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang vormt nu box 2 in de drieboxenstructuur 7 en is geregeld in hoofdstuk 4 (hoofdstuk 7 bevat de regeling van de buitenlandse belastingplicht voor inkomen uit aanmerkelijk belang). Voor wat betreft latere wetswijzigingen zijn met name van belang de met ingang van 11 maart 2004 in de regeling van de emigratieheffing aangebrachte wijzigingen naar aanleiding van het arrest van het HvJ EG in de zaak De Lasteyrie du Saillant. 8 3. De Leidraad bij het Besluit IB 1941 (paragraaf 26) noemt het houden van een aanmerkelijk belang een oneigenlijk bedrijf. 4. Op grond van HR 2 februari 1972, BNB 1972/83, ging winst uit aanmerkelijk belang evenwel vóór op de bron inkomsten uit andere arbeid. 5. Nu ging echter de bron inkomsten uit arbeid vóór (bijvoorbeeld bij verkoop van aanmerkelijkbelangaandelen met voorkennis): artikel 22, lid 5, Wet IB 1964. 6. Voorheen kon de aanmerkelijkbelanghouder met vier tarieven worden geconfronteerd: het progressieve tarief; het 10%-tarief in geval van herkapitalisatie; het 20%-tarief voor aanmerkelijkbelangwinst; en het 45%-tarief voor inkomsten in verband met inkoop en liquidatie. 7. Toerekening aan box 1 gaat vóór: artikel 2.14, lid 1, Wet IB 2001. 8. Zaak C-9/02 (De Lasteyrie). Zie voor een bespreking van de wijzigingen paragraaf 2.2.2.2,b en voor een bespreking van het arrest van het HvJ EG hoofdstuk 7. 10

Hoofdlijnen van het aanmerkelijkbelangregime 2.1 Grondslag en strekking aanmerkelijkbelangregeling; vergelijkbaarheid met ondernemer Reeds onder het Besluit IB 1941 stoelde het aanmerkelijkbelangregime in de eerste plaats op de vergelijking van een grootaandeelhouder (het ging om belangen van meer dan 25%) met een ondernemer: anders dan een belegger, die het vooral gaat om het rendement op zijn aandelen, kan de grootaandeelhouder invloed uitoefenen op de bedrijfsuitoefening en is hij primair geïnteresseerd in de ondernemingsactiviteiten en de daarmee behaalde resultaten. Daarnaast gold als uitgangspunt dat de grootaandeelhouder de macht of zeggenschap in de vennootschap heeft om over de winstreserves te kunnen beschikken en zodoende het uitdelings- of oppottingsbeleid kan bepalen. Aldus zou hij de (progressief belaste) uitkering van dividend kunnen beperken en de winstreserves van de vennootschap in handen kunnen krijgen door verkoop van de aandelen, hetgeen zonder aanmerkelijkbelangregime onbelast zou blijven. 9 De Wet IB 1964 vereiste tot 1997 voor een aanmerkelijk belang een aandelenbezit van tezamen met de echtgenoot en de bloed- en aanverwanten tot en met de tweede graad van de zijlijn ten minste 33 1/3% en tezamen met de echtgenoot meer dan 7% van het nominaal gestorte kapitaal: artikel 39, lid 3, Wet IB 1964. Deze kwantitatieve criteria gaven uiting aan het zeggenschapsprincipe. Ondanks de ingrijpende verlaging van de bezitseis met ingang van 1997 tot ten minste 5% van het geplaatste kapitaal (zie hierna) bleven de twee verschillende regimes voor aandelen bestaan. Als rechtvaardiging werd het aloude onderscheid tussen de aandeelhouder-ondernemer en de aandeelhouder-belegger genoemd. Opgemerkt werd dat voor de aandeelhouder-ondernemer de totale belastingdruk op de ondernemingswinst van belang is, zodat de gecombineerde druk van inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting zal moeten aansluiten bij de belastingdruk op IB-ondernemingen, waarbij moet worden bedacht dat ook de vermogenswinst op de aandelen belast is. 10 Inzake de keuze voor het 5%-criterium is in de memorie van toelichting opgemerkt dat bij aandelenpakketten van enige omvang een zodanige betrokkenheid bij de onderneming mag worden verondersteld dat het belang als een mengvorm van ondernemen en beleggen kan worden beschouwd 11 en is een vergelijking gemaakt met de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting, waar het tussen beleggen en ondernemen onderscheidende criterium ook ligt op 5%. 12 Gezien de hierboven genoemde argumenten voor het onderscheid tussen aandeel- 9. Zie hierover Kamerstukken II 1959/60, 5380, 6000, nr. 9, blz. 3-5. 10. Kamerstukken II 1995/96, 24 761, nr. 3, blz. 4-5. 11. Zie in dit kader ook hetgeen is opgemerkt bij de Evaluatie belastingherziening 2001, Kamerstukken II 30 375, nrs. 1-2, blz. 85: Het oorspronkelijke wetsvoorstel beoogde een verhoging van het tarief voor inkomen uit aanmerkelijk belang van 25% naar 30%. Gedachte daarachter was dat de directeur-grootaandeelhouder fiscaal deels vergelijkbaar is met een ondernemer die progressief belaste winst uit onderneming geniet en deels met een particuliere belegger van wie de beleggingen onder het forfaitaire rendement vallen. Voor een evenwichtig beeld was aansluiting gezocht bij beide groepen. Het voorgestelde aanmerkelijkbelangtarief lag op hetzelfde niveau als het tarief voor inkomen uit sparen en beleggen, terwijl de gecombineerde druk van de aanmerkelijkbelangheffing en de vennootschapsbelasting op een niveau lag dat zich goed zou verhouden tot het toptarief in de inkomstenbelasting. 12. Kamerstukken II 1995/96, 24 761, nr. 3, blz. 5 en 14. 11