Stichting^ van de Arbeid ARBEIDSVOORWAARDEN VAN UITZEND WERK- NEMERS. De verhoudingen tussen uitzend-cao's en CAO's van inlenende ondernemingen 17 oktober 2001, Publicatienr. 10/01 Bezuidenhoutseweg 60, 2594 AW Den Haag, Telefoon 070-3499 577, Telefax 070-3499 796
Colofon Uitgave: Stichting van de Arbeid Bezuidenhoutseweg 60 Postbus 90405 2509 LK DEN HAAG tel.: 070-3 499 577 fax: 070-3 499 796 e-mail: stvda.info@gw.ser.nl http://www.stvda.nl Druk: SER-huisdrukkerij 2001, Stichting van de Arbeid Niets uit deze uitgave mag worden vermenigvuldigd en/of openbaar gemaakt door middel van druk, fotocopie, microfilm of op welke andere wijze dan ook, zonder voorafgaande toestemming van de Stichting van de Arbeid
2
3 INHOUDSOPGAVE 1. INLEIDING...5 1.1 Vooraf...5 1.2 Enkele algemene beschouwingen...6 1.3 Het karakter van de aanbevelingen...7 2. AFBAKENING VAN OP UITZENDWERKNEMERS VAN TOEPASSING ZIJNDE ARBEIDSVOORWAARDEN EN REGELINGEN...7 2.1 Probleemstelling...7 2.1.1 Lonen, toeslagen, vergoedingen...8 2.1.2 Bedrijfstakregelingen en fondsen...9 2.1.3 Ordenende regelingen...9 2.2 Aanbevelingen met betrekking tot de (indirecte) regeling van arbeidsvoorwaarden van uitzendwerknemers in de inleen-cao...10 2.1.4 Lonen, toeslagen en vergoedingen...10 2.1.5 Bedrijfstakregelingen en fondsen...11 2.1.6 Overige ordenende regelingen...13 2.1.7 Ter afronding...14 3. DOORWERKING VAN BEPALINGEN VAN INLEEN-CAO S IN UITZENDRELATIES: GELIJKE BEHANDELING VAN UITZENDWERK NEMERS EN UITZENDONDERNEMINGEN...14 4. DE AFBAKENING VAN DE WERKINGSSFEREN VAN INLEEN-CAO S TEN OPZICHTE VAN UITZEND-CAO S...16 4.1 Probleemstelling...16 4.2 Opvattingen van de Stichting van de Arbeid...16 4.3 Overgangsregeling...19 5. CONCLUSIE...19 Bijlage 1 Artikel 8 WAADI in theorie en praktijk Bijlage 2 Voorbeeldregeling met betrekking tot de doorwerking van bepalingen van inleen-cao s in uitzendrelaties
4
5 Arbeidsvoorwaarden van uitzendwerknemers: de verhouding tussen uitzend- CAO s en CAO s van inlenende ondernemingen 1. Inleiding Vooraf Sinds de totstandkoming van het Stichtingsakkoord Flexibiliteit en Zekerheid in april 1996 (en in samenhang daarmee het zgn. uitzend-convenant) en de vastlegging van de daarin door de Stichting gedane aanbevelingen in wetgeving, heeft zich een aantal knelpunten gemanifesteerd in de praktijk van het CAO-beleid, mede in relatie tot het in 1999 door de minister van Sociale Zaken en werkgelegenheid inwerking gestelde Toetsingskader algemeen verbindendverklaring. 1 Het gaat hier met name om de volgende kwesties: de vraag hoe de autonomie van partijen bij zogeheten inleen-cao s 2 om regelingen te treffen ten aanzien van de inzet en de arbeidsvoorwaarden van uitzendwerknemers zich verhoudt tot de autonomie van partijen bij uitzend-cao s om de arbeidsvoorwaarden van uitzendwerknemers, te regelen. 3 de vraag of en zo ja, op welke wijze gespecialiseerde uitzend- en detacheringsondernemingen (d.w.z. ondernemingen die geheel of hoofdzakelijk uitzenden binnen één bedrijfstak of CAO-gebied) kunnen worden gebonden aan de CAO voor die bedrijfstak indien de desbetreffende CAO-partijen dat wenselijk vinden en hoe één en ander zich verhoudt tot de werkingssfeer van uitzend-cao s. Partijen bij de CAO voor Uitzendwerknemers 1999 2003 (hierna te noemen: ABU- CAO), hebben op 1 december 1999 onderling overeenstemming bereikt over de wijze waarop deze kwesties geregeld zouden kunnen worden. Zij hebben zich vervolgens bij brief van 19 april 2000 tot de Stichting van de Arbeid gericht met het verzoek in deze kwesties tot aanbevelingen aan partijen bij andere bedrijfstak- of ondernemings-cao s, te komen langs de lijnen zoals door hen voorgesteld. 4 Deze nota bevat de uitkomsten van het overleg terzake binnen de Stichting van de Arbeid. 1 2 3 4 Staatscourant 1998, nr. 240. Dit kunnen zowel bedrijfstak- als ondernemings-cao's zijn. In feite gaat het om de verhouding tussen de uitzend-cao s en alle overige CAO's, voorzover daarin bepalingen zijn of worden opgenomen over uitzendwerk / uitzendwerknemers. Naast de ABU-CAO bestaat er de NBBU-CAO voor uitzendwerknemers. De NBBU heeft zich eveneens bij brief d.d. 11 juli 2000 tot de Stichting gewend waarin zij haar opvattingen geeft over deze voorstellen. De Stichting van de Arbeid heeft ook hiervan kennis genomen en een en ander betrokken bij haar uiteindelijke oordeelsvorming.
6 Enkele algemene beschouwingen De Stichting stelt vast dat uitzendondernemingen zich steeds meer ontwikkelen tot een aparte economische sector die behoefte heeft aan eigen regulering en afspraken. De uitzend-cao s moeten zich derhalve kunnen ontwikkelen tot een of meer volwaardige CAO s en voldoende ruimte krijgen voor autonomie met betrekking tot de regeling van de arbeidsvoorwaarden van uitzendwerknemers. Tegelijkertijd stelt de Stichting vast dat uitzendondernemingen met hun activiteiten dwars door alle sectoren heen functioneren. In sectoren en ondernemingen kan derhalve behoefte bestaan om uitzendarbeid via het spoor van de eigen (inleen-)cao te binden aan (sommige) sectorale regels, waaronder beloningsregels. In artikel 8 lid 3 van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI) wordt deze mogelijkheid ook erkend. 5 In de afgelopen jaren, sinds het Stichtingsakkoord Flexibiliteit en Zekerheid van april 1996, zijn in een toenemend aantal bedrijfstak-cao s een of meer bepalingen met betrekking tot uitzendarbeid opgenomen. In een situatie waarin de uitzendbranche in toenemende mate een eigen verantwoordelijkheid voor volwaardige arbeidsvoorwaardenvorming op zich neemt, is het noodzakelijk tot een evenwichtige afbakening te komen tussen enerzijds de bevoegdheid van CAO-partijen bij bedrijfstak- en ondernemings-cao s (inleen-cao s) om in het belang van de goede economische en sociale verhoudingen binnen de bedrijfstak/onderneming ordenend op te treden ten aanzien van uitzendarbeid / ingeleende arbeid en anderzijds de autonomie van partijen bij de uitzend-cao( s) om de arbeidsvoorwaarden binnen de eigen sector te regelen. Een dergelijke evenwichtige afbakening zal moeten bijdragen aan een middellange termijn perspectief dat er naar de mening van de Stichting van de Arbeid als volgt uitziet. Naar de mate waarin de uitzend-cao( s) zich verder ontwikkelen tot (een of meer) CAO s met een volwaardig arbeidsvoorwaardenpakket zal in sectoren en ondernemingen de behoefte afnemen (maar waarschijnlijk niet geheel verdwijnen) om specifieke (eigen) regelingen te treffen met betrekking tot uitzendarbeid. Tevens zal, naar de mate waarin het mogelijk is om op enkele terreinen ordenend op te treden op sectoraal niveau, de angst voor verstoringen van de sectorale arbeidsverhoudingen door uitzendarbeid afnemen. Een dergelijk model vereist overigens wel dat de op de diverse niveaus afgesproken ordening gelijkelijk en zonder onderscheid geldt voor alle uitzendondernemingen die opereren in het CAO-gebied van de inlener om te voorkómen dat oneerlijke concurrentie optreedt. De Stichting van de Arbeid stelt verder vast dat, zowel als gevolg van ontwikkelingen in de economie en in arbeidsorganisaties in het algemeen als tengevolge van de wetgeving Flexibiliteit en Zekerheid, in toenemende mate sprake is van grensvervaging tussen economische sectoren hetgeen bijzondere gevolgen heeft voor de uitzendbranche. Sommige uitzendondernemingen ontwikkelen zich tot zeer specialistische aanbieders van personeelsdiensten binnen één sector of enkele nauw samenhangende sectoren; werkgevers in een bedrijfstak gaan een deel van hun personeel uitzenden binnen of buiten de eigen sector; detacheringsbureaus bewegen zich op het grensvlak van enkele 5 Zie hiervoor verder paragraaf 2.1.1
7 sectoren en zijn vaak nauwelijks te onderscheiden van (onder-)aannemers. Deze ontwikkelingen maken herbezinning op en herdefiniëring van werkingssfeerdefinities in CAO s gewenst, mede met het oog op mogelijke verstoringen van concurrentieverhoudingen. Het karakter van de aanbevelingen De Stichting is van oordeel dat de hiervoor genoemde kwesties om een structurele oplossing vragen. Zij acht het dan ook van belang om terzake nadere aanbevelingen te doen. Ter vermijding van misverstanden hecht zij er aan om het karakter van deze aanbevelingen nader aan te geven. Uitgangspunt is nadrukkelijk dat partijen bij collectieve arbeidsovereenkomsten hun autonomie behouden en derhalve zelf beslissen om in de CAO's waarvoor zij verantwoordelijkheid dragen, al dan niet bepalingen terzake uitzendwerk / uitzendwerknemers op te nemen. Het gaat er slechts om dat, indien en voorzover partijen bij die CAO's het wenselijk achten om terzake in de eigen CAO's dergelijke bepalingen op te nemen, zij verzocht worden om daarbij de aanbevelingen van de Stichting van de Arbeid te volgen resp. daarmee zo veel mogelijk rekening te houden. Voorzover niets is of wordt geregeld in de desbetreffende (inleen-)cao's, gelden voor uitzendwerknemers de bepalingen van de CAO s voor uitzendwerknemers, respectievelijk indien op de uitzendonderneming geen uitzend-cao van toepassing is - (met betrekking tot lonen en overige vergoedingen) de WAADI. 6 2. Afbakening van op uitzendwerknemers van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden en regelingen Probleemstelling Uitzendwerknemers zijn werknemers van een uitzendonderneming; derhalve zijn op hen in beginsel de bepalingen van toepassing van de CAO waaraan de uitzendonderneming rechtstreeks dan wel krachtens algemeenverbindendverklaring is gebonden (uitzend- CAO). In de praktijk komt het evenwel voor dat een uitzendonderneming die gebonden is aan een uitzend-cao toch te maken krijgt met bepalingen van een andere CAO, namelijk de CAO die op de inlenende onderneming van toepassing is (inleen-cao). Dat is het geval wanneer partijen bij deze inleen-cao bepalingen in die CAO hebben opgenomen met betrekking tot uitzendwerk c.q. uitzendwerknemers. 7 In deze situatie zijn de bepalingen van de inleen-cao slechts indirect van toepassing op uitzendrelaties. Immers, het betreft afspraken tussen partijen bij de inleen-cao die slechts de in de werkingssfeer van die CAO genoemde partijen kunnen binden. 6 Zie hiervoor paragraaf 2.1.1 7 Op dit moment kennen ruim 50 (inleen-) CAO s één of meer bepalingen met betrekking tot uitzendwerk, welke bepalingen veelal betrekking hebben op lonen en/of vergoedingen.
8 Indien en voorzover een inleen-cao bepalingen met betrekking tot uitzendwerk bevat, zijn dit bepalingen die de inlener ertoe verplichten om bepaalde voorschriften in acht te nemen indien hij arbeidskrachten inleent en eventueel ervoor te zorgen dat bepaalde voorschriften in acht worden genomen door het uitzendbureau waarvan hij deze arbeidskrachten betrekt. Wanneer de inleen-cao bepalingen met betrekking tot uitzendwerk / uitzendwerknemers bevat, rijst de vraag hoe de toepassing daarvan zich verhoudt tot de toepassing van de overeenkomstige bepalingen van de uitzend-cao. Het kan hierbij gaan om drie soorten bepalingen, t.w.: 1) bepalingen inzake lonen, toeslagen en vergoedingen; 2) bedrijfstakregelingen en fondsen; 3) ordenende regelingen. In het navolgende gaat de Stichting nader op de verschillende typen bepalingen in. 2.1.1 Lonen, toeslagen, vergoedingen De beloning van uitzendwerknemers wordt beheerst door artikel 8 van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI). Dit artikel luidt als volgt: Artikel 8 Loonverhoudingsnorm 1. Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt is aan deze arbeidskrachten loon en overige vergoedingen verschuldigd overeenkomstig het loon en de overige vergoedingen die worden toegekend aan werknemers, werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming bij welke de terbeschikkingstelling plaatsvindt. 2. Het eerste lid is niet van toepassing, indien in een collectieve arbeidsovereenkomst, van toepassing op de onderneming die de arbeidskracht ter beschikking stelt, of bij of krachtens wet is bepaald, welk loon en overige vergoedingen degene, die arbeidskrachten ter beschikking stelt, aan die arbeidskrachten verschuldigd is. 3. Het eerste lid is eveneens niet van toepassing, indien op de onderneming bij welke de terbeschikkingstelling plaatsvindt, een collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing is, die bepalingen bevat op grond waarvan de werkgever zich ervan moet verzekeren dat aan arbeidskrachten die aan zijn onderneming ter beschikking zijn gesteld loon en overige vergoedingen worden betaald overeenkomstig de bepalingen van die collectieve arbeidsovereenkomst. Het wettelijk loonverhoudingsvoorschrift van artikel 8 WAADI geeft geen prioriteitsvolgorde aan tussen inleen- en uitleen-cao. Bij de parlementaire behandeling van de WAADI is door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, in antwoord op vragen hierover vanuit de Tweede Kamer, geantwoord dat de oplossing van eventuele problemen op dit gebied wordt overgelaten aan sociale partners.
9 In de huidige situatie bevat de ABU-CAO een regeling als bedoeld in artikel 8 lid 2 WAADI. De NBBU stelt zich op het standpunt dat de NBBU-CAO geen afwijking bevat van artikel 8 lid 1 WAADI en dat uitzendondernemingen die gebonden zijn aan de NBBU-CAO derhalve gehouden zijn artikel 8 lid 1 onverkort toe te passen. Echter, de inleen-cao kan op basis van artikel 8 lid 3 eveneens bepalingen bevatten met betrekking tot de beloning van uitzendwerknemers. Deze bepalingen binden dan de inlener. Indien en zodra hij uitzendwerknemers inleent, dient hij met betrekking tot hun beloning de bepalingen in zijn eigen CAO na te leven, c.q. ervoor zorg te dragen dat het uitzendbureau waarvan hij gebruik maakt, deze beloningsbepalingen naleeft. 8 2.1.2 Bedrijfstakregelingen en fondsen In de praktijk blijken zich ten aanzien van uitzendarbeid problemen voor te doen met betrekking tot de vraag of uitzendondernemingen dan wel uitzendwerknemers vallen onder bedrijfstakregelingen of fondsen die van toepassing zijn op de inlenende onderneming. Het betreft hier enerzijds de vraag of inleners dan wel uitzenders middels een heffing over de uitzendloonsom verplicht zijn tot financiële bijdragen aan dergelijke regelingen / fondsen en anderzijds de vraag of indien en voorzover wordt bijgedragen dan ook aanspraken op die fondsen bestaan voor uitzendwerknemers en/of uitzendondernemingen. Deze vraag is voor sectoren met name relevant vanwege het draagvlak onder dergelijke sectorale regelingen dat onder druk kan komen te staan bij een toenemend beroep op uitzendarbeid in de sector. Voor de uitzendbranche is deze vraag evenzeer van belang; enerzijds vanwege de behoefte dubbele verplichtingen (op grond van de eigen CAO enerzijds en de inleen-cao anderzijds) te voorkómen maar anderzijds ook vanwege de mogelijkheid een beroep te kunnen doen op dergelijke sectorale regelingen indien en voorzover de uitzendkracht c.q. de uitzendonderneming daaraan bijdraagt. 2.1.3 Ordenende regelingen Sociale partners in bedrijfstakken of ondernemingen kunnen het nodig of wenselijk achten regelingen te treffen met betrekking tot de voorwaarden waaronder in de bedrijfstak of onderneming gebruik gemaakt kan worden van uitzendarbeid, bijvoorbeeld uit een oogpunt van ordening van de sectorale arbeidsmarkt en arbeidsverhoudingen in het belang van gezonde economische en sociale verhoudingen. Zoals hierboven is vermeld, kunnen met dit oogmerk regelingen met betrekking tot lonen en vergoedingen en/of met betrekking tot bedrijfstakfondsen worden getroffen. Daarnaast is het echter ook denkbaar dat met betrekking tot andere regelingen behoefte bestaat deze op uitzendarbeid in de bedrijfstak of onderneming van toepassing te verklaren. Dergelijke andere regelingen worden kortweg overige ordenende regelingen genoemd. Kenmerk van dergelijke ordenende bepalingen is dat deze niet primair betrekking hebben op de beloning (bijv. bepalingen inzake veiligheid en gezondheid) maar soms wel beloningsaspecten kunnen bevatten (bijv. bepalingen met betrekking tot de doorbetaling van loon bij deelname aan werkzaamheden van de ondernemingsraad). 8 In Bijlage 1 wordt de relatie tussen CAO-bepalingen en artikel 8 WAADI nader beschreven.
10 Aanbevelingen met betrekking tot de (indirecte) regeling van arbeidsvoorwaarden van uitzendwerknemers in de inleen-cao 2.1.4 Lonen, toeslagen en vergoedingen De Stichting van de Arbeid is van opvatting dat het wenselijk is dat sociale partners bij inleen-cao s zelf de verhouding tussen artikel 8 lid 2 en lid 3 WAADI nader regelen en afbakenen. In dat verband doet zij de volgende aanbevelingen: 1. Indien partijen bij inleen-cao s regelingen willen treffen met betrekking tot lonen, toeslagen en vergoedingen voor uitzendwerknemers, wordt aanbevolen om in de desbetreffende CAO-bepalingen een wachttijd van tenminste 3 maanden op te nemen alvorens deze van kracht worden. 9 NB.1. Teneinde misverstanden en interpretatieproblemen met betrekking tot de toepassing van een dergelijke wachttermijn te voorkómen is het raadzaam deze periode van tenminste 3 maanden nader te definiëren. Naar de opvatting van de Stichting zou bij voorkeur aangesloten dienen te worden bij de zgn. 26- wekentelling van het BW. Ingevolge artikel 7:691 BW geldt, ten behoeve van de vraag wanneer en hoe lang gewerkt kan worden met een zgn. uitzendbeding, iedere week waarin enige arbeid is verricht als gewerkte week. Een en ander betekent dat de periode van 3 maanden bij voorkeur gedefinieerd zou dienen te worden als het in 13 (of meer, indien een langere wachttijd wordt afgesproken) weken arbeid hebben verricht. NB.2. Bij de toepassing van een wachttermijn kan de vraag zich voordoen of deze wachttermijn gerelateerd dient te worden aan de periode die de uitzendkracht werkzaam is voor één inlener dan wel voor één of meer inleners binnen het desbetreffende CAO-gebied. De Stichting van de Arbeid is van opvatting dat de nadere bepaling hiervan een kwestie is die aan partijen bij de inleen-cao dient te worden overgelaten, met dien verstande dat zij zich dienen te realiseren dat een en ander zo eenduidig mogelijk dient te zijn en ook toepasbaar moet zijn voor de uitzendondernemingen die in de sector opereren. 2. Partijen bij inleen-cao s kunnen bepalen dat deze wachttijd van 3 maanden niet geldt voor vakkrachten. NB. Uitgangspunt daarbij is dat partijen bij inleen-cao s zelf aangeven wie als vakkrachten beschouwd dienen te worden. Naar de mening van de Stichting dient bij het definiëren van vakkracht bij voorkeur te worden aangesloten bij in de desbetreffende inleen-cao gebruikelijke elementen zoals werkervaring, diploma s e.d. 9 Deze termijn van 3 maanden is bedoeld als minimum-termijn; het staat partijen bij inleen-cao s natuurlijk vrij eventueel een langere wachttijd te bepalen.
11 3. De Stichting stelt voor om in dit verband onder lonen, toeslagen en vergoedingen te verstaan: a) het naar tijdruimte vastgestelde loon met inbegrip van atv/adv en andere arbeidsduurbepalingen, voorzover van rechtstreekse invloed op de hoogte van het naar tijdruimte vastgestelde loon; b) toeslagen voor overwerk, verschoven uren, onregelmatige / diensten, ploegenarbeid; c) (kosten-)vergoedingen. Onder loon en overige vergoedingen worden door de Stichting (in aansluiting op de parlementaire geschiedenis van artikel 8 WAADI) in beginsel niet de volgende arbeidsvoorwaarden begrepen: pensioenafspraken; vut-regelingen; bijdragen voor goede doelen tenzij sprake is van zodanige bepalingen inzake bedrijfstakregelingen en fondsen als nader omschreven in paragraaf 2.2.2. Een en ander betekent dat naar de opvatting van de Stichting alle overige primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden, tenzij zij behoren tot de hierna in de paragrafen met betrekking tot bedrijfstakregelingen en overige ordenende regelingen genoemde gevallen, niet worden beschouwd als lonen, toeslagen en overige vergoedingen van uitzendwerknemers die (ook) in inleen-cao s geregeld kunnen worden, en dat de regeling hiervan dan ook bij voorkeur dient plaats te vinden in de uitzend- CAO( s). 2.1.5 Bedrijfstakregelingen en fondsen De Stichting stelt vast dat in sommige bedrijfstakken de behoefte bestaat om in de CAO te bepalen dat door inlener of uitlener moet worden bijgedragen aan bedrijfstakregelingen en/of fondsen via een heffing over de (uitzend-)loonsom. De Stichting is van opvatting dat juist met betrekking tot deze regelingen sprake kan zijn van meervoudige belangen van alle betrokken partijen, waarin het bijzondere karakter van uitzendarbeid als drie-partijen-relatie tot uitdrukking kan komen, met name waar het gaat om scholings- en arbeidsmarktafspraken. Bij de vormgeving van dergelijke afspraken is echter wel de nodige zorgvuldigheid vereist. Bovendien zouden partijen bij inleen-cao s zich telkens moeten afvragen of de regeling of het fonds waarvoor zij een bijdrage verlangen van inlener, uitzender en/of uitzendkracht, zich ook inhoudelijk verdraagt met het feit dat sprake is van uitzendarbeid alsmede of bij de feitelijke toepassing van de regeling rekening is gehouden met het bijzondere karakter van uitzendarbeid c.q. nadere regelingen zijn getroffen over de wijze waarop een en ander dient te worden uitgevoerd.
12 De Stichting wil daartoe de volgende aanbevelingen doen: 1. Indien partijen bij inleen-cao s willen regelen dat over de uitzendloonsom door inlener of uitlener moet worden bijgedragen aan bedrijfstakregelingen of fondsen, zouden zij zich bij voorkeur dienen te beperken tot regelingen / fondsen die betrekking hebben op scholing, ontwikkeling, arbeidsmarkt of goede doelen in die bedrijfstak / onderneming. 2. Overige collectieve regelingen, met name indien zij betrekking hebben op het voorzien in het geheel of gedeeltelijk opvangen van inkomensderving, lenen zich naar de opvatting van de Stichting veelal niet of minder goed voor toepassing op uitzendarbeid. Een voorbeeld hiervan zijn voorzieningen in sommige bedrijfstakken voor leeglooprisico s welke in het algemeen door uitzendondernemingen - vanwege hun specifieke bedrijfsvoering op geheel andere wijze dan door inleen-ondernemingen zullen worden voorkómen en/of opgelost. Een uitzondering kan gemaakt worden voor voorzieningen voor bedrijfstak-specifieke risico s, nl. risico s die onlosmakelijk verbonden zijn aan het werkzaam zijn in de desbetreffende bedrijfstak en die dus gelijkelijk uitzendwerknemers en reguliere werknemers zullen kunnen treffen. 3. In gevallen waarin sprake is van regelingen / fondsen die leiden tot individuele aanspraken van werkgevers of werknemers (trekkingsrechten), zou degene die bijdraagt en/of ten behoeve van wie wordt bijgedragen, ook gebruik moeten kunnen maken c.q. voordeel moeten kunnen hebben van de regeling of het fonds waaraan wordt bijgedragen. NB. In dit geval ligt het voor de hand dat de uitzendonderneming afdraagt / inhoudt. Indien echter partijen bij inleen-cao s de heffingsgrondslag voor regelingen die niet kunnen leiden tot individuele aanspraken van werkgevers of werknemers, willen verbreden tot de uitzendloonsom, ligt het voor de hand de inlener te verplichten tot afdrachten / inhoudingen. 10 4. Voorkómen moet worden dat er sprake is van een dubbele afdracht (bijdragen zowel via de uitzend-cao als via de inleen-cao). 5. Partijen bij inleen-cao s kunnen om redenen van efficiency en uitvoerbaarheid - afhankelijk van doel en aard van de regeling - een wachttijd invoeren, d.w.z. een periode bepalen die in acht genomen wordt alvorens de regeling op uitzendwerk / uitzendwerknemers van kracht wordt. In dat geval ligt het voor de hand om indien in de inleen-cao ook bepalingen zijn opgenomen met betrekking tot lonen en vergoedingen van uitzendwerknemers aan te sluiten bij de wachttermijn die daarvoor wordt bepaald (zie hiervoor paragraaf 2.2.1). 10 Dit kan overigens anders liggen indien de uitzendonderneming er belang bij zou kunnen hebben om zelf af te dragen, bijv. in verband met mogelijke verrekening met verplichtingen op grond van de uitzend-cao.
13 6. Aangezien de toepassing en uitvoering van dergelijke regelingen in de praktijk nogal eens tot onduidelijkheden leidt, verdient het aanbeveling dat partijen bij inleen-cao s, zodra zij dergelijke regelingen hebben getroffen, in overleg treden met de uitzendbranche om na te gaan of nadere afspraken gemaakt moeten worden over de concrete toepassing en uitvoering. 2.1.6 Overige ordenende regelingen Zoals in paragraaf 2.1.3 aangegeven acht de Stichting het denkbaar dat partijen bij inleen-cao s ook andere regelingen dan regelingen met betrekking tot lonen, toeslagen en vergoedingen alsmede fondsen, op uitzendarbeid in de bedrijfstak of onderneming van toepassing willen verklaren. Kenmerk van dergelijke overige ordenende regelingen is dat deze niet primair betrekking hebben op de beloning maar soms wel beloningsaspecten kunnen bevatten. Als voorbeelden van dergelijke regelingen kunnen genoemd worden: a) (minimale en/of maximale) arbeidsduur per periode; b) (maximaal) aantal diensten per periode; c) medezeggenschap(-sfaciliteiten); d) vakbondsfaciliteiten; e) arbeidsomstandigheden; f) klachtenprocedures; g) gedragscodes; h) veiligheidsmaatregelen; i) kwaliteitseisen. Voor een deel van de bepalingen die in deze regelingen zijn vastgelegd, geldt dat deze ook op grond van wettelijke bepalingen 11 reeds moeten worden nageleefd ten opzichte van uitzendwerknemers, dan wel een nadere uitwerking of invulling vormen van wettelijke voorschriften. De zorg voor de naleving van die bepalingen berust veelal in eerste instantie bij de inlener. Overigens stelt de Stichting vast dat veelal sprake zal zijn van regelingen die niet of slechts ten dele samenlopen of strijdigheid zullen opleveren met bepalingen in de uitzend-cao( s) waardoor de urgentie tot onderlinge afbakening van dergelijke CAObepalingen minder groot is dan die met betrekking tot beide eerder besproken typen CAO-bepalingen. Dit neemt niet weg dat afspraken met betrekking tot de vraag hoe dit soort regelingen in inleen-cao s doorwerken in concrete uitzendrelaties een zinvolle bijdrage kunnen leveren aan de toepassing en handhaving van deze regelingen. 11 Zo zijn bijv. de Arbeidsomstandighedenwet en de Arbeidstijdenwet (deels) ook van toepassing op uitzendwerknemers. Ook worden ingevolge de Wet op de ondernemingsraden sinds de inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid uitzendwerknemers die tenminste 24 maanden werkzaam zijn in een (inleen-)onderneming geacht in de onderneming werkzame personen te zijn die derhalve in aanmerking komen voor passief en actief kiesrecht in de inlenende onderneming.
14 De Stichting beveelt ten slotte aan om ordenende regelingen die als zelfstandig doel hebben een kwantitatieve beperking aan de inzet van uitzendarbeid in een bepaalde sector op te leggen, te vermijden. Dergelijke beperkingen passen minder goed in de verhoudingen zoals die op basis van de Wetgeving Flexibiliteit en Zekerheid zijn gecreëerd waarbij uitzendarbeid een eigen plaats heeft verworven in de Nederlandse arbeidsverhoudingen. Dit laat onverlet dat het mogelijk is in algemene zin kwalitatieve eisen te formuleren die worden gesteld aan de inzet van uitzendarbeid c.q. uitzendondernemingen resp. in bepaalde sectoren onder omstandigheden maatregelen te treffen om malafide praktijken tegen te gaan. 2.1.7 Ter afronding De Stichting is van oordeel dat op basis van de bovengenoemde aanbevelingen een adequate afbakening en regeling plaats kan vinden van de op uitzendwerknemers van toepassing zijnde lonen, toeslagen en overige vergoedingen, bedrijfstakregelingen en fondsen en overige ordenende regelingen. De aanbevelingen bevatten tevens de nodige ruimte voor partijen bij inleen-cao s om, voorzover zij dat wenselijk achten, tot een op de eigen CAO geënte invulling te komen. De Stichting is zich ervan bewust dat het aanbevolen raamwerk op dit moment nog niet geheel past op situaties / sectoren waarin op grond van bijzondere omstandigheden, waaronder het feit dat tot voor kort een uitzendverbod gold (dan wel nog geldend is) CAO-regelingen bestaan die verder gaan dan c.q. treden buiten het kader van de door de Stichting gedane aanbevelingen. De Stichting acht het wenselijk dat partijen in de betrokken bedrijfstakken in goed overleg met partijen in de uitzendsector - al dan niet middels overgangsregelingen tot passende oplossingen komen. De Stichting heeft in dit verband vastgesteld dat aprtijen bij de CAO Bouwbedrijf en partijen bij de CAO voor Uitzendkrachten (ABU-CAO) op 28 september 2001 een akkoord hebben gesloten waarin invulling is gegeven aan de bijzondere positie van de bouwsector. 3. Doorwerking van bepalingen van inleen-cao s in uitzendrelaties: gelijke behandeling van uitzendwerknemers en uitzendondernemingen In de inleidende beschouwingen bij deze aanbevelingen heeft de Stichting erop gewezen dat, naar de mate waarin het mogelijk is om op enkele terreinen ordenend op te treden op sectoraal niveau, de angst voor verstoringen van de sectorale arbeidsverhoudingen door uitzendarbeid zal afnemen. Op deze wijze kan uitzendarbeid zich ontwikkelen tot kwaliteits-alternatief in de markt voor flexibele arbeid. Als terreinen die door partijen in sectoren mogelijk als van belang kunnen worden beschouwd, worden door de Stichting in ieder geval aangemerkt de bovengenoemde mogelijkheden tot het treffen van regelingen met betrekking tot lonen, toeslagen en vergoedingen enerzijds, en bedrijfstakregelingen en fondsen anderzijds. Voor een dergelijke benadering is wel vereist dat de op de diverse niveaus afgesproken ordening gelijkelijk geldt voor alle uitzendondernemingen zonder onderscheid om te voorkómen dat oneerlijke concurrentie optreedt. De Stichting heeft dan ook stilgestaan bij de vraag hoe deze gelijke gelding tot stand kan komen.
15 De Stichting vindt het voor de hand liggend om daarbij aan te haken aan de systematiek van artikel 8 WAADI. De loonverhoudingsnorm van artikel 8 lid 1 WAADI is niet van toepassing indien hetzij een (uitzend-)cao van toepassing is op de uitzendonderneming (lid 2), hetzij een (inleen-)cao van toepassing is op de inlener die bepalingen bevat op grond waarvan de werkgever zich ervan moet verzekeren dat aan arbeidskrachten die aan zijn onderneming ter beschikking worden gesteld loon en overige vergoedingen worden betaald overeenkomstig de bepalingen van die CAO (lid 3). Een en ander betekent dat, indien in inleen-cao s regelingen worden getroffen met betrekking tot beloning en vergoedingen van uitzendwerknemers (en eventuele andere regelingen met betrekking tot uitzendwerk), deze afspraken zodanig geformuleerd moeten worden dat de inlener verzekerd is van CAO-conforme naleving door de uitzendonderneming ten opzichte van de uitzendkracht. Indien de inleen-cao een loonregeling dan wel andere bepaling kent met betrekking tot uitzendwerk betekent dit dat de inlener verplicht is zich ervan te verzekeren dat de lonen en vergoedingen van die inleen-cao aan door hem ingeleende uitzendwerknemers worden betaald (hoewel dit niet altijd expliciet in de regeling is vermeld). Deze verplichting geldt tussen partijen bij de inleen-cao en betekent dat nadere afspraken moeten worden gemaakt tussen inlener en uitzendonderneming (bijvoorbeeld in de overeenkomst van opdracht tussen hen) over de naleving hiervan door de uitzendonderneming. De Stichting van de Arbeid is van opvatting dat het in eerste instantie de verantwoordelijkheid van partijen bij de inleen-cao is om, indien en voorzover men regelingen wil treffen met betrekking tot uitzendarbeid, deze op zodanige wijze vorm te geven dat daarmee de beoogde effecten worden bereikt. Zij gaat ervan uit dat partijen in elk geval beogen om alle uitzendwerknemers en/of uitzendondernemingen die werkzaam zijn in het eigen CAO-gebied, gelijkelijk te binden. De Stichting vraagt bijzondere aandacht voor de verschillen die er in de praktijk kunnen bestaan tussen die uitzendrelaties die wel en die welke niet door een uitzend-cao worden beheerst waarin een zogenaamde doorwerkingsregeling is getroffen. Een belangrijk verschil voor de betrokken uitzendwerknemers in die gevallen is, dat bij het bestaan van een doorwerkingsregeling de uitzendkracht zelf rechtstreeks ten opzichte van zijn eigen werkgever (= de uitzendonderneming) aanspraak heeft op de in de inleen-cao geregelde beloning of andere regeling. 12 Partijen bij inleen-cao s kunnen complicaties op dit terrein voorkómen door een sluitende regeling te treffen in de inleen-cao die voorziet in gelijke behandeling van alle uitzendwerknemers c.q. uitzendondernemingen die werkzaam zijn in het CAOgebied. Aangezien het hier een technisch gecompliceerde materie betreft, heeft de Stichting het zinvol geoordeeld om als bijlage bij deze aanbevelingen een voorbeeldregeling te voegen, die voorziet in een zodanige gelijke behandeling, en die gebruikt kan worden door decentrale partijen indien zij dit wenselijk achten. 13 12 Zie Bijlage 1. 13 Zie Bijlage 2.
16 4. De afbakening van de werkingssferen van inleen-cao s ten opzichte van uitzend-cao s Probleemstelling Een probleem dat zich in de praktijk meermalen heeft voorgedaan is dat een uitzendonderneming zowel onder de werkingssfeeromschrijving van de uitzend-cao, als onder die van een inleen-cao valt en derhalve door algemeen verbindendverklaring van één of beide CAO's zou worden gebonden aan bepalingen van twee (of meer) CAO's. Dit heeft, mede op grond van het Toetsingskader AVV, geleid tot problemen vanwege overlappende werkingssferen. Te onderscheiden zijn drie soorten gevallen. De eerste situatie is het gevolg van historisch gegroeide verschillen in werkingssfeeromschrijving. Sommige sectoren definiëren hun werkingssfeer op basis van de economische activiteiten van ondernemingen en andere op basis van het type werkzaamheden dat door werknemers wordt verricht, ongeacht de arbeidsrelatie die daaraan ten grondslag ligt. Dit laatste kan betekenen dat (soms als onbedoeld gevolg) een uitzendonderneming die uitzendwerknemers in de desbetreffende sector tewerk stelt om arbeid als benoemd in de werkingssfeer van de sector-cao te verrichten, in beginsel ook onder de werkingssfeer van die CAO komt te vallen. Wanneer deze sector-cao algemeen verbindend is verklaard, gelden de desbetreffende bepalingen ook voor de uitzendonderneming en haar werknemers. De tweede situatie is het gevolg van de wetgeving Flexibiliteit en Zekerheid. Daarin wordt de uitzendovereenkomst wettelijk gedefinieerd als een arbeidsovereenkomst, waarbij de werknemer (uitzendkracht) door zijn werkgever (de uitzendonderneming) aan een derde (de inlener) ter beschikking wordt gesteld om onder toezicht en leiding van die derde arbeid te verrichten (artikel 7:690 BW). In aansluiting op de wetswijzigingen werd ook de werkingssfeer van de uitzend-cao( s) herzien. Als gevolg van die nieuwe juridische werkelijkheid en de daarop geënte nieuwe werkingssfeer van de uitzend-cao( s) werden detacheringsbedrijven, die tot dan toe veelal geacht werden niet onder de uitzend-cao te vallen en vaak wel vanwege hun specialistische karakter onder bedrijfstak-cao s vielen, geconfronteerd met een situatie waarin zij potentieel onder de werkingssfeer van meer dan één CAO vallen. Ook worden bedrijfstakken geconfronteerd met de vraag of zij deze detacheerders nu wel of niet als werkgevers in de bedrijfstak willen (blijven) beschouwen. De derde situatie doet zich voor in bedrijfstakken waar in toenemende mate gespecialiseerde uitzendondernemingen werkzaam zijn, en waar soms de behoefte bestaat om - vanwege dit specialistische karakter en de binding aan een specifieke sector of samenhangende cluster van sectoren deze gespecialiseerde uitzenders in de werkingssfeer expliciet aan te duiden als werkgever in de bedrijfstak. Opvattingen van de Stichting van de Arbeid De Stichting heeft reeds in haar inleidende beschouwingen vastgesteld dat, mede als gevolg van de wetgeving inzake Flexibiliteit en Zekerheid, de grenzen vervagen tussen uitzendondernemingen en andere ondernemingen. Sommige uitzendondernemingen ontwikkelen zich tot specialistische aanbieders van personeelsdiensten binnen één
17 sector of enkele nauw samenhangende sectoren. Ondernemingen binnen een bedrijfstak gaan een deel van hun personeel uitzenden binnen of buiten de eigen bedrijfstak. Detacheringbureaus bewegen zich op het grensvlak van enkele sectoren en zijn soms nauwelijks te onderscheiden van (onder)aannemers. Het vorenstaande maakt een herbezinning op en herdefiniëring van werkingssfeerdefinities in CAO's gewenst, mede met het oog op het voorkomen van mogelijke verstoringen van concurrentieverhoudingen. Met name op dit terrein luisteren de te kiezen oplossingen zeer nauw. Immers, er is pas geen sprake meer van overlapping van werkingssferen als werkingssfeerbepalingen in bedrijfstak-cao en uitzend-cao elkaar zeer precies en spiegelbeeldig uitsluiten. De Stichting is van mening dat partijen bij bedrijfstak-cao s de mogelijke problemen met betrekking tot werkingssfeeroverlappingen op diverse manieren kunnen beperken door verschillende opties zoals: a) de werkingssfeer van de eigen CAO niet te omschrijven op basis van de werkzaamheden van de werknemers die onder die CAO vallen (zoals thans nog in een klein aantal CAO s gebruikelijk is), maar op basis van de economische activiteit van de werkgever of b) de werkingssfeer van een bedrijfstak-cao te omschrijven op basis van de werkzaamheden van de werknemer, als werkgever in de sector aan te merken de onderneming die in hoofdzaak (meer dan bijv. 50 % van de loonsom of het arbeidsvolume of een ander meetbaar criterium) in die bedrijfstak c.q. dat CAO-gebied functioneert of c) te omschrijven dat bij toepasselijkheid van een bedrijfstak-cao op uitzendondernemingen de werkgever / uitzendonderneming de uitzend-cao mag blijven toepassen op dat gedeelte van het personeel dat niet binnen die bedrijfstak wordt uitgezonden, d.w.z. de bedrijfstak-cao slechts toepasselijk te achten op gespecialiseerde uitzenders voor zover zij uitzenden binnen de bedrijfstak. De Stichting beveelt decentrale partijen dan ook aan om deze opties te verkennen en waar mogelijk te benutten. De Stichting wil in dit verband ook nog attenderen op de mogelijkheid van het eventueel tot stand brengen van specifieke uitzend-cao s voor het uitzenden naar bepaalde (clusters van) sectoren als een optie waardoor in ieder geval een deel van de werkingssfeerproblemen met betrekking tot gespecialiseerde uitzenders kan worden voorkómen. 14 14 Immers, alsdan is geen sprake meer van een situatie waarin een uitzendonderneming zowel gebonden is aan de bedrijfstak-cao als aan de uitzend-cao, maar de uitzendonderneming wordt gebonden aan een uitzend-cao welke onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een zogenoemde subsector-cao (die ingeval van algemeenverbindendverklaring van bijvoorbeeld de ABU-CAO op grond van de regels van het Toetsingskader in aanmerking zou kunnen komen voor dispensatie).
18 Voorts beveelt de Stichting decentrale partijen aan om, indien en voor zover zij onder de werkingssfeer van een bedrijfstak-cao tevens (gespecialiseerde) uitzendondernemingen brengen of gebracht hebben die (in hoofdzaak) uitlenen aan ondernemingen binnen de bedrijfstak, en zij algemeen verbindend verklaring wensen van deze CAO, in de omschrijving van de werkingssfeer eventuele overlapping met de werkingssfeer van de uitzend-cao( s) te vermijden. Naarmate de hier boven gedane suggesties worden toegepast, wordt naar de mening van de Stichting het probleem van de overlapping van werkingssferen weliswaar geringer maar nog niet geheel opgelost. Voor de oplossing daarvan wil de Stichting op het volgende wijzen. Partijen bij de ABU-CAO hebben in hun akkoord van 1 december 1999 een oplossingsrichting voorgesteld, die indien ook onderschreven en toegepast door partijen bij bedrijfstak-cao s kan bijdragen aan het vermijden van overlappingsproblemen en daarmee aan het vermijden van problemen bij algemeen verbindend verklaring. Zij hebben in hun akkoord aangegeven dat zij bereid zijn de werkingssfeer van hun eigen CAO in bedoelde zin aan te passen. Kort samengevat gaat het om de volgende stappen. Partijen zullen de werkingssfeer beperken tot uitzendondernemingen die voor meer dan 50 % van de loonsom aan ter-beschikking-stellen doen. Aan deze werkingssfeerbepaling zal een algemene uitzonderingsbepaling (voorrangsregeling) worden toegevoegd die inhoudt dat de ABU-CAO geldt tenzij de uitzendonderneming rechtstreeks of door algemeen verbindend verklaring gebonden is aan een (andere) bedrijfstak-cao. Deze uitzondering geldt echter niet voor uitzendondernemingen die voldoen aan de volgende cumulatieve vereisten: a) het zijn ondernemingen die zich voor 100 procent 15 van hun bedrijfsactiviteiten bezighouden met ter beschikking stellen in de zin van artikel 7: 690 BW, en b) van deze 100 % wordt tenminste 25 % uitgezonden buiten het CAO-gebied c.q. het werkingssfeergebied 16 van de bedrijfstak-cao waar zij potentieel onder gebracht zouden kunnen worden en c) van deze 100 % wordt voor tenminste 15 % gewerkt met uitzendkrachten die werkzaam zijn (of zijn geweest) op basis van uitzendbedingen en d) de uitzendonderneming is geen onderdeel van een concern in de bedrijfstak en is evenmin een paritair afgesproken arbeidspool. Met deze constructie beogen partijen bij de ABU-CAO een scheiding aan te brengen tussen enerzijds uitzendondernemingen die, hoewel actief in slechts één of enkele sectoren, toch vooral moeten worden beschouwd als uitzendonderneming en die dan 15 In de CAO s voor de Metaal en Technische Bedrijfstakken, die inmiddels op grond van afspraken met partijen bij de ABU-CAO een dergelijke regeling met betrekking tot de afbakening van de werkingssfeer bevatten, is als toelichting op het begrip geheel van de bedrijfsactiviteiten bij de punten a. en b. vermeld: Voor de toepassing van de onderdelen a. en b. blijven buiten beschouwing de werknemers, c.q. het aantal arbeidsuren van werknemers, wier functie geheel ten dienste staat aan de bedrijfsactiviteit ter beschikking stellen zoals administratie en bemiddeling. 16 Dit houdt in dat, in die gevallen waarin de werkingssfeer van een CAO is omschreven door verwijzing naar de werkzaamheden van de betrokken werknemers, onder deze 25 % die werkzaamheden vallen die niet kunnen worden gerekend tot de werkzaamheden zoals gedefinieerd in de werkingssfeerbepaling van de betreffende CAO.
19 ook gebruik moet kunnen maken van de specifieke regelingen en bepalingen van de uitzend-cao, en anderzijds uitzendondernemingen die, hoewel actief op het gebied van het ter beschikking stellen van arbeid, toch vooral gezien moeten worden als een werkgever in de bedrijfstak, waardoor het ook meer voor de hand ligt de bedrijfstak- CAO in zijn geheel van toepassing te doen zijn. De Stichting ziet deze oplossingsroute als een praktische oplossing die op korte termijn soelaas kan bieden. Deze kan echter alleen functioneren indien en voorzover partijen bij uitzend-cao s enerzijds en bedrijfstak-cao s anderzijds in hun werkingssferen over en weer een spiegelbeeldige constructie opnemen. Dat wil zeggen, indien in de relevante bedrijfstak-cao s die uitzendondernemingen buiten de werkingssfeer worden gebracht die, hoewel zij in eerste instantie vallen onder de werkingssfeer van de bedrijfstak-cao, voldoen aan de bovenvermelde (cumulatieve) voorwaarden en anderzijds in de uitzend-cao s een uitzondering wordt gemaakt voor uitzendondernemingen die vallen onder de werkingssfeer van een (andere) bedrijfstak- CAO, tenzij voldaan is aan diezelfde bovenvermelde (cumulatieve) voorwaarden. Overgangsregeling De Stichting wil er op wijzen dat, waar als gevolg van de bovenvermelde handelwijze uitzendondernemingen in de toekomst niet meer onder een uitzend-cao maar onder een bedrijfstak-cao zouden komen te vallen of omgekeerd: een onderneming zou niet langer onder een bedrijfstak-cao blijken te vallen maar onder een uitzend-cao als gevolg van wijzigingen in de werkingssfeer, het voor de hand ligt om een overgangsregeling te treffen die de gevolgen van een en ander regelt en ondernemingen de tijd gunt zich aan de gewijzigde situatie aan te passen. 5. Conclusie De Stichting is van oordeel dat op basis van de bovengenoemde aanbevelingen een adequate afbakening en regulering kan plaats vinden van CAO-regelingen die van toepassing zijn op uitzendwerknemers en uitzendondernemingen. De aanbevelingen bevatten tevens de nodige ruimte voor partijen op decentraal niveau om tot een nadere invulling te komen waarbij rekening kan worden gehouden met de (economische) structuur van de bedrijfstakken / sectoren en de proposities en preferenties van alle betrokken partijen op dat niveau. Naar de mate waarin decentrale partijen de diverse aanbevelingen volgen, kunnen afbakenings- en overlappingsproblemen worden voorkomen dan wel worden opgelost. Ten slotte stelt de Stichting vast dat, waar de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bij meerdere gelegenheden heeft gesteld dat de oplossing van eventuele problemen op dit gebied wordt overgelaten aan sociale partners, met het geheel van deze aanbevelingen aan die verantwoordelijkheid invulling is gegeven. De Stichting gaat er van uit dat regelingen en afspraken in CAO s die voldoen aan c.q. passen in het door de Stichting aanbevolen raamwerk, voor algemeen verbindendverklaring in aanmerking komen.
20 BIJLAGE 1 Artikel 8 WAADI in theorie en praktijk De tekst van artikel 8 WAADI luidt als volgt: Artikel 8 Loonverhoudingsnorm 1. Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt is aan deze arbeidskrachten loon en overige vergoedingen verschuldigd overeenkomstig het loon en de overige vergoedingen die worden toegekend aan werknemers, werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming bij welke de terbeschikkingstelling plaatsvindt. 2. Het eerste lid is niet van toepassing, indien in een collectieve arbeidsovereenkomst, van toepassing op de onderneming die de arbeidskracht ter beschikking stelt, of bij of krachtens wet is bepaald, welk loon en overige vergoedingen degene, die arbeidskrachten ter beschikking stelt, aan die arbeidskrachten verschuldigd is. 3. Het eerste lid is eveneens niet van toepassing, indien op de onderneming bij welke de terbeschikkingstelling plaatsvindt, een collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing is, die bepalingen bevat op grond waarvan de werkgever zich ervan moet verzekeren dat aan arbeidskrachten die aan zijn onderneming ter beschikking zijn gesteld loon en overige vergoedingen worden betaald overeenkomstig de bepalingen van die collectieve arbeidsovereenkomst. Het wettelijk loonverhoudingsvoorschrift van artikel 8 lid 1 WAADI laat afwijking toe bij CAO in lid 2 en lid 3 maar bepaalt geen prioriteitsvolgorde tussen inleen- en uitzend-cao. In de huidige situatie bevat de ABU-CAO zulke afwijkingen als bedoeld in lid 2. De NBBU stelt zich op het standpunt, dat de NBBU-CAO geen afwijking bevat van artikel 8 lid 1 WAADI. Algemeen wordt aangenomen dat de inleen-cao op basis van lid 3 - bij gelijktijdig bestaan van een of meer uitzend-cao s - het loonverhoudingsvoorschrift als het ware weer (geheel of gedeeltelijk) terug kan regelen. In 2000 kenden ruim 50 inleen-cao s een of meer (loon-)bepalingen met betrekking tot uitzendwerk. Indien en voorzover de inleen-cao een loonregeling kent met betrekking tot uitzendwerk in de zin van artikel 8 lid 3 WAADI betekent dit in feite voor de werkgever(inlener) die gebonden is aan die cao dat hij verplicht is zich ervan te verzekeren dat de lonen en vergoedingen van de inleen-cao aan door hem ingeleende uitzendkrachten worden betaald (hoewel dit in de praktijk in de meeste CAO-regelingen niet expliciet wordt vermeld). Deze verplichting geldt tussen partijen bij de inleen-cao en moet worden geëffectueerd door nadere afspraken tussen inlener en uitzender, bijvoorbeeld in de overeenkomst van opdracht tussen hen (tenzij de inlener door gebruik te maken van een uitlener die op grond van een uitzend-cao reeds gehouden is tot naleving van de loonbepalingen van de inleen-cao zich heeft verzekerd van loonbetaling conform de inleen-cao).
21 Kort samengevat werkt artikel 8 WAADI als volgt: a. lid 1 zich richt tot de uitzendonderneming,; b. lid 2 bepaalt dat lid 1 niet van toepassing is als op de uitzendonderneming een (uitzend-)cao van toepassing is waarin lonen en vergoedingen zijn geregeld; c. maar lid 3 bepaalt dat lid 1 óók niet op de uitzendonderneming van toepassing is, als op de inlener een CAO van toepassing is die loonbepalingen bevat met betrekking tot uitzendwerk, welke CAO zich per definitie richt tot de inlener en niet tot de uitzender. Door deze vormgeving veronderstelt lid 3 dat nadere afspraken gemaakt moeten worden tussen inlener en uitzender over de doorwerking van de loonbepalingen van inleen-cao s in uitzendrelaties. In de huidige praktijk is, mede vanwege het bestaan van meerdere uitzend-cao s en afhankelijk van de vraag of een van deze CAO s al dan niet algemeen verbindend is verklaard, sprake van verschillende rechtsgevolgen voor verschillende groepen uitzendondernemingen. Gevolgen voor aan de ABU-CAO gebonden uitzendondernemingen De ABU-CAO bevat een eigen beloningsregeling. Daarnaast bevat zij een regeling waardoor voorrang wordt gegeven aan loonregelingen in de inleen-cao, en bovendien directe doorwerking in de relatie tussen uitzendbureau en uitzendwerknemer wordt bewerkstelligd. Deze regeling luidt (voorzover hier relevant) als volgt: Artikel 32. CAO inlenende onderneming Indien in de inlenende onderneming een collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing is die bepalingen bevat inzake lonen van ter beschikking gestelde arbeidskrachten, dan wel de vergoeding van door de ter beschikking gestelde arbeidskrachten gemaakte kosten, worden in afwijking van hetgeen in artikel 20 en 30 is gesteld, deze bepalingen toegepast voorzover deze door partijen bij de desbetreffende CAO van de inlenende onderneming schriftelijk zijn aangemeld (bij de Stichting Meldingsbureau Uitzendbranche). Dit betekent dat ABU-uitzendondernemingen op grond van hun eigen CAO verplicht zijn (SMU-gemelde) loonbepalingen uit inleen-cao s op hun uitzendkrachten toe te passen en dat uitzendkrachten in dienst van ABU-uitzendondernemingen ook een directe aanspraak ten opzichte van hun uitzendbureau aan de uitzend-cao kunnen ontlenen op het toepasselijke loon uit de inleen-cao. 17 Gevolgen voor aan de NBBU-CAO gebonden uitzendondernemingen De NBBU-CAO bevat regelingen die verwijzen naar afstemming van de beloning van uitzendkrachten op de beloning die bij de inlener voor diens werknemers geldt. De NBBU-CAO bevat eveneens een eigen beloningsregeling, maar deze is ingevolge de preambule bij de CAO niet bindend. Wel kan volgens de CAO in sommige gevallen deze beloningsregeling worden toegepast. 17 Partijen bij de ABU-CAO zijn overeengekomen deze bepaling zodanig aan te passen dat deze in de toekomst ook betrekking heeft op in de inleen-cao opgenomen afspraken met betrekking tot bedrijfstakregelingen, fondsen en ordenende regelingen inzake uitzendwerk(nemers).
22 De NBBU stelt zich op het standpunt dat leden van de NBBU artikel 8 lid 1 dienen toe te passen, dat wil zeggen dat zij aan uitzendwerknemers de bij de inlener voor werknemers in gelijke of gelijkwaardige functies geldende lonen en vergoedingen (al dan niet in een CAO geregeld) verschuldigd zijn. Zij beschouwt haar eigen CAO dus uitdrukkelijk niet als een uitzend-cao in de zin van artikel 8 lid 2 WAADI. De NBBU-CAO kent (voorzover hier relevant) de navolgende teksten: Preambule (.) l. overwegende, dat om de arbeidsrust op de werkplek in het bedrijf van de inlener cq opdrachtgever te verzekeren bij de bepaling van loon en vergoedingen van de uitzendkrachten moet worden uitgegaan van de maatstaven die daarvoor worden gehanteerd in het bedrijf van de inlener, ingevolge artikel 8 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (.); 0. overwegende, dat elke uitzendkracht bij een nieuwe tewerkstelling telkenmale wordt geconfronteerd met de bij de aan te bieden cq. te aanvaarden functie behorende beloning, vergoedingen en werkomstandigheden, het niet relevant is in deze gewijzigde collectieve arbeidsovereenkomst voor uitzendkrachten eigen beloningsschalen, overwerkpercentages, functie-, en positieniveau en dergelijke op te nemen, die bindend zijn; Artikel 24. Uurbeloning en vergoedingen 1. De beloning van uitzendkrachten wordt steeds vooraf aan de uitzendovereenkomst en indien nodig gedurende de uitzendovereenkomst bepaald aan de hand van gesprekken die terzake door de uitzendonderneming worden gevoerd met de inlener en de uitzendkracht. 2. De beloningen van uitzendkrachten dienen te worden afgestemd op de (uur)lonen zoals beschreven in de betreffende CAO van de inlener. Deze regel dient mede ter bescherming van de rust op de arbeidsmarkt zoals verwoord in het zogeheten loonverhoudingsvoorschrift conform artikel 8 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI). 3. Indien bij de inlener de wens bestaat gebruik te maken van de NBBU-loonschalen conform bijlage 3, om reden van nieuwe en/of bestaande jurisprudentie, nieuwe en/of bestaande wetgeving, nieuwe en/of bestaande al dan niet algemeen verbindend verklaarde CAO's die de mogelijkheid bieden om op één of andere wijze af te wijken van de inhoud van de CAO van de inlener en daardoor concurrentieongelijkheid teweeg zou kunnen brengen en/of functies en beroepen die niet in de op hen van toepassing zijnde CAO-schalen voorkomen en/of een combinatie van het hiervoor genoemde, dan is dit toegestaan. Contracterende partijen zullen elk kalenderjaar zoveel als nodig overleggen omtrent aanpassing van de NBBU-loonschalen. De NBBU-CAO bevat blijkens de overwegingen in de preambule geen bindende bepalingen inzake lonen en vergoedingen, met andere woorden is niet te beschouwen als een uitzend-cao die bepaalt welk loon en vergoedingen degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt, aan de arbeidskrachten verschuldigd is, als bedoeld in artikel 8 lid 2 WAADI. Dit betekent, dat leden van de NBBU onverkort artikel 8 lid 1 dienen toe te passen, dat wil zeggen dat zij aan uitzendkrachten de bij de inlener voor werknemers in gelijke of gelijkwaardige functies geldende lonen en vergoedingen (al dan niet in een CAO geregeld) verschuldigd zijn.
23 Indien echter op de inlener een CAO van toepassing is, die expliciete bepalingen met betrekking tot de beloning van uitzendkrachten bevat, is op grond van artikel 8 lid 3 WAADI - artikel 8 lid 1 niet van toepassing. In dat geval moet de inlener ervoor zorgdragen dat deze bepalingen uit de inleen-cao door de uitzendonderneming worden nageleefd. De NBBU-CAO kent geen expliciete doorwerkingsregeling voor deze situatie, maar artikel 24 lid 2 schrijft wel voor dat alle beloningen dienen te worden afgestemd op de (uur)lonen zoals beschreven in de betreffende CAO van de inlener. Dit artikellid verwijst, zoals ook door de NBBU is bevestigd, zowel naar de situatie dat op de inlener een CAO van toepassing is zonder uitdrukkelijke regeling met betrekking tot lonen van uitzendkrachten (een artikel 8-lid-1 situatie) als naar de situatie dat op de inlener een CAO van toepassing is, die een uitdrukkelijke regeling van de beloning van uitzendkrachten bevat (een artikel-8-lid-3-situatie). Op grond van de tekst is niet geheel duidelijk, hoe artikel 24 lid 3 geïnterpreteerd moet worden, cq in welke gevallen ingevolge de NBBU-CAO nu precies gebruik gemaakt kan worden van de NBBU-loonschalen. Een en ander betekent voor de naleving het volgende. NBBU-ondernemingen zijn op grond van artikel 8 lid 1, alsmede op grond van hun eigen CAO (artikel 24 lid 2) verplicht de bij de inlener geldende (al dan niet in een CAO geregelde) lonen op hun uitzendkrachten toe te passen; uitzendkrachten in dienst van NBBU-ondernemingen hebben hetzij op grond van artikel 8 lid 1, hetzij op grond van de eigen CAO, een rechtstreekse aanspraak op toepassing van de bij de inlener geldende ( al dan niet in een CAO geregelde) lonen. Ingeval sprake is van een artikel-8- lid-3 situatie moet artikel 24 lid 2 zo geïnterpreteerd worden dat ook in dat geval een rechtstreekse aanspraak bestaat van de uitzendkracht ten opzichte van zijn werkgever / uitzendonderneming op de in de inleen-cao geregelde beloning. In samenhang met artikel 24 lid 3 is dit echter niet geheel duidelijk. Een inlener die zich er op grond van artikel 8 lid 3 van wil verzekeren dat de uitzender lonen en vergoedingen conform de inleen-cao betaalt, zou waarschijnlijk toch genoodzaakt zijn een nadere regeling te treffen in de overeenkomst van opdracht tussen inlener en uitzendonderneming danwel in de inleen-cao (zie Bijlage 2). Gevolgen voor ongeorganiseerde uitzendondernemingen Ingeval van avv van een uitzend-cao (tot nu toe de ABU-CAO) gelden de lonen en vergoedingen van de ABU-CAO tenzij sprake is van SMU-gemelde bepalingen in inleen-cao s die in dat geval voorgaan. Indien ongeorganiseerde uitzendondernemingen niet onder enige algemeen verbindend verklaarde uitzend-cao vallen (bijvoorbeeld in een avv-loos tijdperk) is artikel 8 lid 1 onverkort op hen van toepassing, d.w.z. dat zij hoe dan ook gehouden zijn de lonen en vergoedingen die gelden in het inlenende bedrijf te betalen (als daar geen specifieke /afwijkende CAO-regeling met betrekking tot uitzendwerk van toepassing is). De uitzendkracht heeft in dit geval een rechtstreekse aanspraak ten opzichte van de uitzender op grond van de wet. Indien echter op de inlenende onderneming een CAO van toepassing is die de lonen en vergoedingen van uitzendkrachten regelt, is de ongeorganiseerde uitzender niet meer gebonden aan artikel 8 lid 1, maar veronderstelt artikel 8 lid 3 dat de inlener zich ervan verzekert dat de uitzender lonen betaalt conform de inleen-cao.
24 Dit betekent voor de naleving dat de werknemersorganisatie die partij is bij de inleen- CAO wel de nalatige inlener kan aanspreken, maar de uitzender niet rechtstreeks kan worden aangesproken, terwijl ook de uitzendkracht in dat geval geen rechtstreekse aanspraak ten opzichte van zijn eigen werkgever / uitzendonderneming kan doen gelden, tenzij hiervoor een nadere regeling is getroffen in de overeenkomst van opdracht tussen inlener en uitzendonderneming dan wel in de inleen-cao. (zie Bijlage 2) Gevolgen voor in het buitenland gevestigde uitzendondernemingen die arbeidskrachten uitzenden naar in Nederland gevestigde ondernemingen De WAADI is van toepassing op alle arbeid die in Nederland wordt verricht ongeacht het recht dat de arbeidsovereenkomst beheerst. Dat wil zeggen dat artikel 8 lid 1 WAADI ook van toepassing is op uitzendrelaties tussen buitenlandse uitzendondernemingen en hun in Nederland uitgezonden werknemers. Buitenlandse uitzendondernemingen zijn derhalve, net als ongeorganiseerde uitzendondernemingen, gehouden artikel 8 lid 1 WAADI na te leven tenzij de inleen-cao bepalingen bevat met betrekking tot loon en overige vergoedingen van ingeleende uitzendkrachten, in welk geval zij door de inlener moeten worden gebonden aan de toepassing van die bepalingen uit de inleen-cao. De buitenlandse uitzendwerknemer kan zich evenwel niet rechtstreeks daarop beroepen (tenzij hiervoor een nadere regeling is getroffen in de overeenkomst van opdracht tussen inlener en uitzendonderneming dan wel in de inleen-cao). (zie verder Bijlage 2) Discussie is mogelijk over de vraag of een buitenlandse uitzendonderneming die hier te lande werknemers uitzendt gebonden is aan een algemeen verbindend verklaarde uitzend-cao. Dit zou het geval zijn wanneer algemeen verbindend verklaarde bepalingen van een uitzend-cao kunnen gelden als bepalingen van bijzonder dwingend recht als bedoeld in artikel 7 EVO. 18 Als de buitenlandse uitzendonderneming gebonden is aan een 'eigen' CAO die bepalingen kent met betrekking tot het loon en overige vergoedingen, moet ervan uitgegaan worden dat - op grond van het EG-verdrag - artikel 8, tweede lid WAADI van toepassing is, en wordt de loonverhoudingsnorm van lid 1 opzij gezet. 18 Europees Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst; 19 juni 1980. Zie in dit verband tevens Stichting van de Arbeid, Advies inzake de uitvoering van Richtlijn 96/71/EG, 4 oktober 2000, publikatienr. 11/00
25 BIJLAGE 2 Voorbeeldregeling Doorwerking van bepalingen van inleen-cao s in uitzendrelaties Ingevolge artikel 8 lid WAADI is de loonverhoudingsnorm van artikel 8 lid 1 niet van toepassing indien hetzij een (uitzend-)cao van toepassing is op de uitzendonderneming, hetzij een (inleen-)cao van toepassing is op de inlener die bepalingen bevat op grond waarvan de werkgever zich ervan moet verzekeren dat aan arbeidskrachten die aan zijn onderneming ter beschikking worden gesteld loon en overige vergoedingen worden betaald overeenkomstig de bepalingen van die CAO. Een en ander betekent dat, indien in inleen-cao s regelingen worden getroffen met betrekking tot beloning en vergoedingen van uitzendwerknemers (en eventuele andere regelingen met betrekking tot uitzendwerk), deze afspraken zodanig geformuleerd moeten worden dat de inlener daardoor verzekerd is van CAO-conforme naleving door de uitzendonderneming ten opzichte van de uitzendkracht. Hierna is een voorbeeld opgenomen hoe een sluitende regeling er uit zou kunnen zien. 1) De werkgever(inlener) is verplicht zich ervan te verzekeren dat aan arbeidskrachten die aan zijn onderneming ter beschikking zijn gesteld loon en overige vergoedingen worden betaald overeenkomstig de bepalingen.. t/m.. (nader in te vullen) van deze CAO. 2) Tevens is de werkgever(inlener) verplicht zich ervan te verzekeren dat de uitzendonderneming waarvan hij uitzendwerknemers inleent voldoet aan de bepalingen.. t/m.. (nader in te vullen) van deze cao. 3) Ter nakoming van de in lid 1 en 2 bedoelde verplichting dient de werkgever (inlener): a) voorzover het gaat om bepalingen inzake lonen en vergoedingen danwel andere bepalingen die individuele arbeidsvoorwaarden van uitzendwerknemers betreffen: in de overeenkomst van opdracht met het uitzendbureau onherroepelijk te bedingen dat het uitzendbureau de bedoelde CAO-bepalingen jegens de ter beschikking gestelde werknemers (uitzendwerknemers) in acht zal nemen. b) voorzover het gaat om bepalingen die verplichtingen bevatten voor uitzendondernemingen ten opzichte van CAO-partijen danwel door CAOpartijen aangewezen rechtspersonen (stichtingen/fondsen): in de overeenkomst van opdracht te bepalen dat deze CAO-bepalingen door de uitzendonderneming dienen te worden nageleefd. 4) Indien de werkgever gebruik maakt van een uitzendonderneming die rechtstreeks of door avv aan een uitzend-cao gebonden is waarin de doorwerking van een of meer van de onder lid 1 en 2 genoemde bepalingen is geregeld, wordt hij geacht met betrekking tot die bepalingen de onder 3 bedoelde verplichting te zijn nagekomen.
26 5) Indien de werkgever (inlener) de in lid 1 en/of 2 bedoelde verplichtingen niet nakomt, is hij ten opzichte van de ingeleende uitzendkracht aansprakelijk voor naleving van de in die leden bedoelde CAO-bepalingen als ware de uitzendkracht bij de werkgever (inlener) zelf in dienst. Toelichting In de inleen-cao wordt een algemeen voorschrift opgenomen, dat (desgewenst) bestaat uit twee delen: 1) de eventuele verplichtingen met betrekking tot lonen en vergoedingen (en bevat daarom de bewoordingen van artikel 8 lid 3 WAADI); 2) de eventuele verplichtingen met betrekking tot overige arbeidsvoorwaarden en regelingen. Deze voorschriften verplichten werkgevers in de bedrijfstak (of onderneming) te zorgen dat aan hen uitgeleende uitzendwerknemers de in de inleen-cao bepaalde lonen betaald krijgen, en dat de door hen ingeschakelde uitzendondernemingen de bedoelde CAO-bepalingen in acht nemen. De regeling geeft de werknemersorganisatie die partij is bij de inleen-cao de bevoegdheid inleners zo nodig in rechte aan te spreken op naleving van die verplichting. In lid 3 a. is een algemene regeling voorzien die een rechtstreekse aanspraak op naleving voor de uitzendkracht vestigt. Het daarin genoemde beding is te beschouwen als een beding ten behoeve van een derde (de uitzendkracht), waarop de uitzendkracht zich rechtstreeks tegenover zijn werkgever (het uitzendbureau) kan beroepen. Onderdeel b) heeft betrekking op bepalingen die verplichtingen voor uitzendondernemingen vestigen ten opzichte van partijen bij de inleen-cao, dan wel ten opzichte van bedrijfstakfondsen e.d. Lid 4 ontslaat inleners van allerlei ingewikkelde rompslomp en eventuele aansprakelijkheden ingeval de uitzendonderneming gebonden is aan een uitzend-cao die voorziet in een doorwerkingsregeling. Als sluitstuik op de algemene verplichtingen van lid 1 en/of 2 wordt in lid 5 een aansprakelijkheidsregeling voorgesteld. Door deze aanvullende bepaling is sluitend geregeld, dat de uitzendkracht een eigen recht kan doen gelden indien de inlener zijn verplichtingen niet nakomt, d.w.z. voor het geval hij in zee gaat met een uitzendonderneming die niet - door afspraken in de opdrachtovereenkomst of door binding aan een uitzend-cao waarin doorwerking is geregeld - verplicht is de bedoelde bepalingen van de inleen-cao na te leven.