Welke procedurele middelen en juridische instrumenten kunnen worden ingezet (door het kind) om omgang tussen een kind en zijn omgangsplichtige ouder te bewerkstelligen en in hoeverre is dit in het belang van het kind? Faculteit Rechtsgeleerdheid Vakgroep Privaatrecht, Sectie Familie- en Jeugdrecht Examencommissie: Mw. Mr. R. de Jong Prof. Mr. P. Vlaardingerbroek Datum: 14 juni 2012 Tijdstip: 15.00 16.00 uur Zaal: DZ7 Door: Rabia Alizadah ANR: 747835 1
Inhoudsopgave Voorwoord Inleiding 1 H1 Belang van het kind bij omgang met omgangsplichtige ouder 4 1.1 Inleiding 4 1.2 Ontwikkelingen van de afgelopen jaren op nationaal en internationaal niveau 4 1.3 Gewijzigd gezag- en omgangsrecht o.g.v. de Wet voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding 6 1.3.1 Wijziging van art. 1:247 BW gelijkwaardig ouderschap 6 1.3.2 Het ouderschapsplan 8 1.3.3 Wijziging van het omgangsrecht 9 1.3.4 Invoering van de omgangsplicht 10 1.3.4.1 Belang van omgang volgens sociaal- psychologische onderzoeken 11 1.3.4.2 Belang van omgang in jurisprudentie 13 1.3.4.3 Afdwingbaarheid en nut van de omgangsplicht 14 1.4 Ontzegging en de tijdelijke schorsing van omgang 15 1.4.1 Ontzegging van omgang ex art. 1:377a BW 15 1.4.2 Tijdelijke schorsing van contact/omgang ex art. 1:253a BW 18 1.5 Conclusie 19 H2 Welke procedurele rechtsmiddelen heeft een kind in omgangszaken? 20 2.1. Inleiding 20 2.2. (On)bekwaamheid van minderjarigen in omgangszaken 20 2.3. Bijzondere curator 21 2.3.1. Omgangscurator 22 2.4. Inspraak van de minderjarige in ouderschapsplan 23 2.5. Hoorrecht van minderjarigen in omgangszaken 24 2
2.5.1. De leeftijdsgrens 24 2.5.2. Horen van het kind door de rechter in Nederland 25 2.5.3. Verantwoording van de leeftijdsgrens 26 2.5.4. Indirect horen van het kind 26 2.6. Informele rechtsingang in omgangszaken 27 2.7. Belang van het kind bij deelneming aan het proces 29 2.8. Conclusie 31 H3 Effectuering van de omgangsregeling en het belang van het kind 33 3.1. Inleiding 33 3.2. Effectueringsmethoden met een bestraffend karakter 33 3.2.1. Dwangsom 33 3.2.1.1. Gevolgen van dwangsom voor het kind 34 3.2.2. Lijfsdwang/gijzeling 35 3.2.2.1. Gevolgen van lijfsdwang voor het kind 36 3.2.3 Reële executie 36 3.2.3.1. Gevolgen van reële executie voor het kind 38 3.2.4. Gezagswijziging 39 3.2.4.1. Wijziging van gezamenlijk gezag in eenhoofdig gezag 40 3.2.4.2. Wijziging van eenhoofdig gezag naar gezamenlijk gezag of eenhoofdig gezag ten gunste van de andere ouder 41 3.2.4.3. Gevolgen van gezagswijziging voor het kind 42 3.2.5 Schorsing alimentatieverplichting 43 3.2.5.1 Gevolgen van schorsing alimentatieverplichting voor het kind 43 3.2.6. Strafrechtelijk effectueringsmogelijkheid 44 3.2.6.1. Gevolgen van strafrechtelijk vervolging voor het kind 45 3.3. Effectueringsmethoden met een ondersteunend karakter 46 3.3.1. Omgangsbemiddeling en/of omgangsbegeleiding 46 3.3.1.1. Gevolgen van omgangsbemiddeling en omgangsbegeleiding voor het kind 48 3
3.3.2. Ondertoezichtstelling 49 3.3.2.1. Gevolg van ondertoezichtstelling voor het kind 51 3.3.3. Benoeming van een bijzondere curator als omgangscurator 51 3.3.3.1. Gevolgen van benoeming van bijzondere curator voor het kind 52 3.4. Effectiviteit van de effectueringsmogelijkheden 53 3.4.1. Belang van het kind bij effectuering van omgang 54 3.5. Conclusie 55 H4 Conclusie & Aanbevelingen 57 Bijlage(n) 62 Literatuurlijst 63 4
Voorwoord Voor u ligt mijn masterscriptie ter afronding van mijn studie Rechtsgeleerdheid. Het personen-, familie-, en jeugdrecht heb ik vanaf het begin van mijn studie zeer interessant gevonden. Na het volgen van enkele vakken, heb ik besloten om onderzoek te doen naar de omgangsplicht van de niet-verzorgende ouder. Deze scriptie gaat over de wettelijke verplicht stelling van omgang en de gevolgen die de verplichtstelling heeft voor het kind. Het schrijven van de scriptie was een proces van vallen en opstaan. Hoewel ik het uiteindelijk zelf geschreven heb, ben ik mij ervan bewust dat er mensen om mij heen zijn die daar aan bijgedragen hebben. Ik zou graag van de gelegenheid gebruik willen maken om enkele mensen te bedanken die mij bij het schrijven hebben bijgestaan. Allereerst wil ik mr. R. de Jong bedanken voor al haar hulp, geduld en nuttige adviezen. Daarnaast wil ik prof. mr. Vlaardingerbroek bedanken voor de tijd die hij heeft willen vrijmaken om plaats te nemen in de examencommissie. Ook zou ik graag mr. H. Werger willen bedanken voor de drie leerzame maanden bij de Raad voor de Kinderbescherming. Mijn ouders, broers, zussen en vriend ben ik dankbaar voor hun onvoorwaardelijke liefde, geduld en steun. Uiteindelijk wil ik mijn vriendinnen bedanken voor de geweldige studietijd samen! 5
Inleiding Jaarlijks maken rond de 33.000 kinderen een echtscheiding van de ouders mee, daar komen nog rond de 50.000/60.000 kinderen van niet-gehuwde ouders bij. 1 In ongeveer 85% van de gevallen blijft het kind na de scheiding van de ouders bij de moeder wonen en in maar 10% van de gevallen bij de vader. 2 In Nederland heeft ongeveer 20% van kinderen van gescheiden ouders geen contact meer met de niet-verzorgende ouder. 3 Zowel op nationaal als op internationaal niveau probeert men door middel van regels de rechten van het kind te waarborgen en de positie van het kind te verbeteren. 4 Juist om die reden is vrij recent de omgangsplicht in de wet opgenomen. De niet-verzorgende ouder zonder gezag heeft een plicht tot omgang met zijn kind. 5 Dat de niet-verzorgende ouder die mede belast is met het gezag ook een omgangsplicht heeft, heeft de wetgever als vanzelfsprekend gevonden en om die reden niet expliciet opgenomen in de wet. De ouder heeft namelijk het recht en de plicht om zijn/haar kind te verzorgen en op te voeden; volgens de wetgever kan de ouder de verzorging niet naar behoren uitvoeren als hij/zij het kind daarbij niet regelmatig ontmoet. 6 Een van de redenen voor de inwerkingtreding van de Wet voorgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, is de verbetering van de rechtspositie van de minderjarige bij de echtscheiding. 7 De uitvoering van de bovengenoemde wet vraagt echter nog om uitleg. We weten nog niet welke effecten de omgangsplicht, het niet naleven van de omgangsplicht, en vooral het gedwongen naleven van de omgangsplicht kunnen hebben op het kind. Een minderjarige heeft recht op omgang met zijn ouders en met diegene die nauwe persoonlijke banden met hem heeft. Omgang is niet alleen een recht, maar ook een plicht van de ouder. Daarnaast is omgang niet alleen een recht en een plicht van de ouder, maar ook een recht van het kind om zijn ouders te kennen en hier omgang mee te hebben. 8 Maar wat te doen wanneer de niet-verzorgende ouder weigert om omgang te hebben met zijn kind of wanneer de verzorgende ouder de omgangsregeling tussen het kind en de niet-verzorgende ouder frustreert? 1 De Graaf 2011, p. 91. 2 Koens & Van der Linden 2010, p. 83. 3 Spruijt e.a. 2004, p. 103. 4 Defence for Children International 2008, p. 1. 5 Art. 1:377a BW. 6 Vlaardingenbroek 2009, p. 229. 7 Heida, Kraan & Marck 2010, p. 85. 8 Zwanenburg & Vonk 2009, p. 82. 6
Is er iets dat het kind kan doen/wat gedaan kan worden om omgang alsnog te kunnen bewerkstelligen? Is het in het belang van het kind om omgang op gang te brengen? En bevordert omgang dan werkelijk de verdere ontwikkeling van het kind? Onderzoeksvraag: Het belang van regels is groot, burgers kunnen hier kennis van nemen en zich ernaar gedragen. Het overtreden van regels heeft consequenties. Ook indien omgang belemmerd wordt, kunnen er consequenties volgen. De focus van mijn thesis ligt zowel op de omgangsonwillige ouder (de niet-verzorgende ouder met gezag of zonder gezag), als de ouder die de omgang frustreert (de verzorgende ouder die omgang tussen het kind en de niet-verzorgende ouder belemmert). Er zal onderzocht worden wat de rechtspositie van een minderjarige is in omgangszaken en welke procedurele rechtsmiddelen hij daarbij heeft. Ook zal gekeken worden of het inzetten van de procedurele rechtsmiddelen en het daadwerkelijk uitvoering geven aan eventuele dwangmiddelen om omgang te bewerkstelligen in het belang van het kind is. Daarnaast zal er aandacht besteed worden aan de gevolgen die het niet hebben van omgang heeft voor de ontwikkeling van een minderjarige en welke gevolgen gedwongen omgang zou kunnen hebben. De onderzoeksvraag luidt: Welke procedurele rechtsmiddelen en juridische instrumenten kunnen (door het kind) worden ingezet om omgang tussen een kind en zijn omgangsplichtige ouder/niet-verzorgende ouder te bewerkstelligen en in hoeverre is dit in het belang van het kind? Om tot de beantwoording van de onderzoeksvraag te komen zal ik de volgende onderwerpen behandelen: 1. Belang van het kind bij omgang met omgangsplichtige ouder. In dit eerste hoofdstuk zullen allereerst de ontwikkelingen die zich de afgelopen jaren hebben voorgedaan m.b.t. omgang worden beschreven. Hierbij zal de nadruk liggen op de Wet voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding. Door de invoering van de bovengenoemde wet is, onder andere, de omgangsplicht voor de niet-verzorgende ouder wettelijk vastgesteld. Door middel van wet- en regelgeving en psychologisch onderzoek zal onderzocht worden wat het belang van het kind is, in welke gevallen omgang in het 7
belang van het kind wordt geacht en in welke gevallen omgang strijdig is met het belang van het kind en dus achterwege gelaten dient te worden. 2. Welke procedurele rechtsmiddelen heeft een kind in omgangszaken? Dit hoofdstuk is van belang omdat hier zal worden uitgewerkt welke procedurele rechtsmiddelen het kind heeft, of hij met deze rechtsmiddelen zijn recht tot omgang kan afdwingen en of het inzetten van deze rechtsmiddelen in zijn belang is. 3. Effectuering van de omgangsregeling en het belang van het kind Recht hebben is iets anders dan recht krijgen. In dit hoofdstuk zal onderzoek worden gedaan naar de daadwerkelijke uitvoering van het recht, namelijk naar de bewerkstelliging van omgang. Wat kan de minderjarige doen en wat kan er in het algemeen gedaan worden om de onwillige ouder en de ouder die omgang frustreert ertoe te bewegen om daadwerkelijk uitvoering te geven aan de omgang? En is dit in het belang van het kind? 4. Conclusie & aanbevelingen Uiteindelijk volgt er een conclusie waarin beoordeeld zal worden of het huidige stelsel genoeg mogelijkheden biedt om omgang af te kunnen dwingen en waarom het huidige systeem wel of niet in het belang van het kind is. 8
1. Belang van het kind bij omgang met omgangsplichtige ouder 1.1 Inleiding Een scheiding is een ingrijpende gebeurtenis voor alle betrokken partijen. Het wordt nog ingrijpender wanneer er kinderen bij betrokken zijn. De wetgever heeft door de jaren heen door middel van wet- en regelgeving de positie van het kind veilig trachten te stellen. Omgang is een recht van het kind en wordt geacht in het belang van het kind te zijn. Daarnaast is omgang een plicht van de ouders. 9 De rechter stelt het belang van het kind centraal en beoordeelt of er sprake is van een ontzeggingsgrond en of er dus afgeweken moet worden van het omgangsrecht/ de omgangsplicht. In dit hoofdstuk zullen allereerst de ontwikkelingen die zich de afgelopen jaren hebben voorgedaan m.b.t. omgang worden beschreven. Vervolgens zal worden ingegaan op de veranderingen die de Wet voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding met zich mee heeft gebracht. In het bijzonder zal aandacht worden besteed aan de omgangsplicht voor de nietverzorgende ouder. Tevens zal onderzocht worden wat het belang van omgang is volgens sociaal- psychologisch onderzoeken en volgens de wet- en regelgeving. In de vierde paragraaf zal de ontzegging en de tijdelijke schorsing van omgang worden besproken en het hoofdstuk zal afgesloten worden met een conclusie. 1.2 Ontwikkelingen van de afgelopen jaren op nationaal en internationaal niveau Zowel in het Nederlandse familie- en jeugdrecht als in het internationale kinderrechtenverdrag speelt het belang van het kind een belangrijke rol. Volgens art. 3 IVRK vormen bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind de eerste overweging. De afgelopen decennia is er veel veranderd in het omgangsrecht. Tot de herziening van het eerste boek van het Burgerlijk Wetboek in 1971 was het recht op omgang tussen het kind en de niet met gezag belaste ouder niet opgenomen in de wet. Wel was in de rechtspraak erkend dat het in het belang van het kind was om na de echtscheiding van de ouders, de band van het kind en de niet met gezag belaste ouder niet geheel te verbreken. 10 In 1971 werd een bepaling in de wet opgenomen, art. 1:161 lid 5 (oud) BW, waardoor de niet met gezag belaste ouder de mogelijkheid kreeg om bij de rechter een verzoek te doen tot vaststelling van een omgangsregeling. Bijna 2 decennia 9 Art. 1:377a BW. 10 HR 28 augustus 1939, NJ 1939, 948. 9
later is in de Nederlandse rechtspraak bepaald dat het recht op de eerbiediging van het familieen gezinsleven zoals opgenomen in art. 8 EVRM, mede inhoudt het recht op omgang tussen ouder en kind, mits tussen hen familie- en gezinsleven bestaat. 11 In latere internationale jurisprudentie is het omgangsrecht verder uitgewerkt. Hierin werd ook de verplichting van de Staten nader beschreven. Die verplichting is enerzijds negatief van aard, de overheid moet namelijk willekeurige overheidsinmenging in het omgangsrecht achterwege laten. 12 Anderzijds is de verplichting van positieve aard, de overheid moet namelijk actief optreden om het omgangsrecht tussen kind en ouder daadwerkelijk te bewerkstelligen. 13 Art. 9 IVRK bepaalt in dit licht dat de Staten moeten waarborgen dat een kind niet tegen zijn wil wordt gescheiden van een van zijn ouders, tenzij die scheiding noodzakelijk is in het belang van het kind. Daarnaast moeten Staten het recht waarborgen van het kind om op regelmatige basis persoonlijke betrekkingen en rechtstreeks contact te onderhouden met de ouder(s) van wie het gescheiden is, tenzij dit in strijd is met het belang van het kind. 14 Op 1 maart 2009 is de Wet voorgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding van kracht gegaan 15 ; ook door invoering van bovengenoemde wet zijn er enkele veranderingen opgetreden in het wettelijke omgangsrecht. Uit het amendement van De Wit blijkt duidelijk dat het in het belang van het kind is dat het contact heeft met beide ouders en het door beide ouders wordt verzorgd. 16 In het wetsvoorstel zijn twee normen ontwikkeld die opgenomen zijn in art. 1:247 lid 3 en art. 1:377a lid 1 BW: de ene ouder (de verzorgende ouder) is verplicht de ontwikkeling van de band van het kind met de andere ouder te bevorderen en de ouder zonder gezag (de nietverzorgende ouder) heeft de plicht omgang te hebben met zijn kind. De niet-verzorgende ouder met gezag heeft ook een plicht tot omgang met het kind, deze plicht vloeit voort uit de opvoedings- en verzorgingstaak van de ouder. 17 Het bestaan van gelijke rechten en plichten voor beide ouders is de basis om hen onvoorwaardelijke opvoedingsverantwoordelijkheid te laten dragen. Beide ouders hebben het recht en de plicht om gelijkwaardig aan de opvoeding deel te nemen. Gelijkwaardig ouderschap en een opvoedingsplicht dienen ook na een echtscheiding, een 11 HR 10 november 1989, NJ 1990, 628. 12 EHRM 23 september 2003, NJ 2004, 245 (Hansen tegen Turkije). 13 EHRM 23 september 2003, NJ 2004, 245 (Hansen tegen Turkije). 14 Koens & Van der Linden 2010, p. 85. 15 Stb. 2008, 500. 16 Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nr. 26. p. 1. 17 Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nr. 26, p. 1-2. 10
geregistreerd partnerschap of een periode van samenleven voort te blijven staan. 18 Art. 18 IVRK bepaalt in dit licht dat ouders de eerste en gezamenlijke verantwoordelijkheid dragen voor de opvoeding en ontwikkeling van hun kind en verwacht van hen dat het belang van het kind hun allereerste zorg is. 19 1.3 Gewijzigd gezag- en omgangsrecht o.g.v. de Wet voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding De verbetering van de positie van het kind bij echtscheidingen is een van de redenen geweest voor de inwerkingintreding van de Wet voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding op 1 maart 2009. 20 De wetgever heeft onder andere de invulling van het gezagsrecht en het omgangsrecht gewijzigd in de nieuwe wet. Daarnaast is door middel van het verplicht stellen van de opstelling van een ouderschapsplan geprobeerd om de positie van het kind te verbeteren. 21 Tevens heeft de wetgever naast het omgangsrecht een omgangsplicht in de wet opgenomen voor de niet-verzorgende ouder zonder gezag. 22 Dat de niet-verzorgende ouder die mede belast is met het gezag ook een omgangsplicht heeft, heeft de wetgever als vanzelfsprekend gevonden en om die reden niet expliciet opgenomen in de wet. De ouder heeft namelijk het recht en de plicht om zijn/haar kind te verzorgen en op te voeden; volgens de wetgever kan de ouder de omgangsplicht niet naar behoren uitvoeren als hij/zij het kind daarbij niet regelmatig ontmoet. 23 1.3.1 Wijziging van art. 1:247 BW gelijkwaardig ouderschap Met de invoering van de Wet voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding is de invulling van het gezagsrecht en daarmee art. 1:247 BW gewijzigd. Aangezien voor het gezagsrecht niet slechts de aard van de relatie van de ouders van belang is, maar de relatie tussen het kind en de ouder, geldt het artikel niet alleen voor gehuwde en geregistreerde ouders, maar ook voor ongehuwde en ongeregistreerde ouders. Het eerste lid van art. 1:247 BW bepaalt dat het ouderlijk gezag de plicht en het recht van de ouder omvat om zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden. Dit lid is ongewijzigd gebleven. Op 25 april 2007 is het tweede lid van bovengenoemd artikel gewijzigd; onder 18 Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nr. 26, p. 1-2. 19 Doek 2009, p. 33. 20 Heida, Kraan & Marck 2010, p. 85. 21 Kamerstukken II 2006/2007, 30 145, nr. 26, p. 2. 22 Art. 1:377a lid 1 BW. 23 Vlaardingenbroek 2009, p. 229. 11
verzorging en opvoeding worden mede verstaan de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind, evenals het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid. In de verzorging en opvoeding van het kind passen de ouders geen geestelijk of lichamelijk geweld of enige andere vernederende behandeling toe. Aan art. 1:247 zijn via het gewijzigd amendement van De Wit drie leden bijgevoegd, waarmee de realisatie van gelijkwaardig ouderschap wordt beoogd. 24 Het nieuwe derde lid van art. 1:247 BW bepaalt dat het ouderlijk gezag mede de verplichting van de ouder omvat om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen. In het vierde lid van het artikel is opgenomen dat een kind over wie de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen, na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed, na het beëindigen van het geregistreerd partnerschap, of na het beëindigen van de samenleving indien een aantekening als bedoeld in artikel 252, eerste lid BW, is geplaatst, het recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders behoudt. De wetgever geeft hier aan dat gelijkwaardig ouderschap niet alleen een verschijnsel is tijdens de relatie, de vorm van de relatie is hierbij irrelevant, maar dat het ook na het verbreken van de relatie behoort voort te bestaan. 25 Het vierde lid van art. 1:247 BW bepaalt dat het kind ook na het verbreken van de relatie van de ouders het recht behoudt op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders. Met gelijkwaardigheid wordt volgens de wetgever geen 50-50% regeling bedoeld. 26 Bij de verdeling van de verzorging- opvoedingstaken weegt het belang van het kind het zwaarst. Het belang van het kind dient immers bij de te verrichten afweging van belangen een overweging van de eerste orde te zijn. 27 Verder betekent het gelijkwaardig ouderschap niet dat de ene ouder de andere ouder zonder meer kan verplichten de verzorging en opvoeding van dat kind ter hand te nemen op tijdstippen dat dit voor de andere ouder onmogelijk is. Een regeling met betrekking tot de zorg- en opvoedingstaken dient met inachtneming van alle op de zaak betrekking hebbende feiten en omstandigheden te worden bepaald. 28 Art. 1:247 lid 5 BW bepaalt dat ouders ter uitvoering van het vierde lid in een overeenkomst of ouderschapsplan rekening kunnen houden met praktische belemmeringen die ontstaan in verband met de 24 Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nr. 26, p. 2. 25 Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nr. 26, p 2. 26 Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nr. 26, p. 2. 27 HR 21 mei 2010, LJN BL7407. 28 Hof Amsterdam 9 juni 2009, LJN BI9807. 12
ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed, het beëindigen van het geregistreerd partnerschap, of het beëindigen van de samenleving indien een aantekening als bedoeld in artikel 252, eerste lid BW, is geplaatst, echter uitsluitend voor zover en zolang de desbetreffende belemmeringen bestaan. 1.3.2 Het ouderschapsplan Door de wetswijziging zijn alle ouders van minderjarigen, die al dan niet gezamenlijk belast zijn met het gezag over de minderjarigen 29, ongeacht of ze gehuwd zijn geweest 30, verplicht om bij de scheiding een ouderschapsplan op te stellen. 31 De wetgever heeft door het verplicht stellen van het maken van het ouderschapsplan getracht om ouders te stimuleren om samen te werken en samen op te komen voor de belangen van hun kinderen. Zo heeft de wetgever een kader geschetst en de verantwoordelijkheid bij de ouders neergelegd. 32 Ouders kunnen bij het opstellen van het ouderschapsplan eventueel geholpen worden door een bijzondere curator. 33 Als ouders het niet eens kunnen worden over de inhoud van het ouderschapsplan, dan kunnen zij ieder afzonderlijk een plan indienen. Inhoudelijk dient het ouderschapsplan minimaal te voldoen aan enkele eisen; art. 815 lid 2 en 3 Rv geeft een niet-limitatieve opsomming van onderwerpen die door de ouders besproken en opgenomen moeten zijn. Op grond van art. 815 lid 2 Rv moet het kind van gehuwde ouders betrokken worden bij het opstellen van het ouderschapsplan. Volgens art. 828 Rv geldt deze verplichting ook voor geregistreerde partners met kinderen en uit art. 1:247a BW komt naar voren dat de verplichting tot het opstellen van het ouderschapsplan ook geldt voor ongehuwde ouders die via art. 1:252 BW een aantekening hebben gemaakt van hun gezamenlijk gezag in het gezagregister. Op grond van art. 815 lid 4 Rv moet tevens vermeld worden op welke manier de ouders hun minderjarige kinderen hebben betrokken bij het opstellen van het ouderschapsplan. Wanneer ouders bij het opstellen van het ouderschapsplan de minderjarige niet betrekken en hiervoor geen gemotiveerde reden hebben, wordt de verzoekende partij niet ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot echtscheiding. 34 29 Art. 815 lid 2 sub a Rv. 30 1:247a BW. 31 Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nr. 26, p 1. 32 Loeb 2009, p. 17. 33 Art. 1:250 BW. 34 Rechtbank Rotterdam 17 juli 2009, LJN BK1422. 13
Naar mijn mening heeft de wetgever de opstelling van het ouderschapsplan verplicht gesteld zodat de ouders bewust rekening kunnen en ook moeten houden met de belangen van het kind. Op deze manier heeft het kind tevens een extra mogelijkheid om gehoord te worden, aangezien het zelf een partij wordt bij het opstellen van het ouderschapsplan. Zonder de mening van het kind zal een verzoek tot echtscheiding niet ontvankelijk verklaard worden. 35 1.3.3 Wijziging van het omgangsrecht Artikel 1:377a lid 1 Burgerlijk Wetboek luidt: Het kind heeft het recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. De niet met het gezag belaste ouder heeft het recht op en de verplichting tot omgang met zijn kind. In het artikel is het recht op omgang met de ouder(s) en met diegene waarmee het kind in een nauwe persoonlijke betrekking staat wettelijk vastgesteld. Met het kind wordt hier een minderjarig kind bedoeld. 36 Met de ouder wordt de juridische ouder bedoeld, dus de ouder die van rechtswege, door erkenning of na gerechtelijke vaststelling het ouderschap heeft verkregen. 37 In het artikel wordt naast de ouders en de ouder zonder gezag ook een andere groep personen aangeduid namelijk degene waarmee het kind in een nauwe persoonlijke betrekking staat. Deze groep bestaat uit de biologische vader die het kind niet heeft erkend, dus niet de juridische ouder 38, en andere personen indien er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking, hierbij zoals zussen/broers, tantes/ooms, opa s/oma s etc. Er wordt uiteraard wel gekeken of er sprake is van de onzeggingsgronden van art. 1:377a lid 3 BW. In gevallen waarin beide ouders zijn belast met het gezag, dient er ook met beide ouders omgang te zijn omdat gezag omgang impliceert. 39 De niet met het gezag belaste ouder heeft het recht op en een verplichting tot omgang met het kind op grond van art. 1:377a BW. Tegenwoordig hoeft er geen onderscheid meer gemaakt te worden tussen ouders met omgangsrecht enerzijds (art. 1:377a BW) en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staan, anderzijds (art. 1:377f (oud) BW). Laatstgenoemd artikel is namelijk komen te vervallen en de inhoud ervan is opgenomen in het nieuwe art. 1:377a lid 1 BW. Ook art. 1:377h 35 Rechtbank Haarlem 15 juni 2010, LJN BN1638. 36 Hof s-hertogenbosch 26 januari 1995, NJ 1995, 573. 37 Schrama 2009, p. 204. 38 HR 15 november 1996, NJ 1997, 423, de HR had hier namelijk geoordeeld dat het kind geen omgang kon afdwingen met zijn vader, omdat de vader enkel de verwekker was. 39 Koens & Van der Linden 2009, p. 89. 14
is komen te vervallen en de inhoud daarvan is opgenomen in art. 1:253a BW. Het contact tussen ouder en kind werd voor de inwerkingtreding van de Wet voortgezet ouderschap en zorgvuldig scheiding aangeduid als omgang. Tegenwoordig wordt er echter in de wet onderscheid gemaakt tussen omgang, zoals opgenomen in art. 1:377a BW en de verdeling van verzorging- en opvoedingstaken, en als onderdeel daarvan de mogelijkheid om contact te hebben met het kind, zoals opgenomen in art. 1:253a BW. Van omgang wordt gesproken wanneer het kind omgang heeft met de ouder zonder gezag en met een persoon waarmee het kind in een nauwe persoonlijke betrekking staat. Wanneer er over contact wordt gesproken, dan gaat het over twee ouders die beiden zijn belast met het gezag en die na de beëindiging van de relatie nog steeds de zorg en opvoeding van het kind delen en dus contact hebben met het kind. 40 In de praktijk is echter niet zoveel verschil tussen omgang en contact. 41 1.3.4 Invoering van de omgangsplicht In art. 1:377a lid 1 BW is de omgangsplicht voor de ouder zonder gezag opgenomen. Dat de gezaghebbende ouder een plicht tot omgang heeft, is volgens de wetgever zo vanzelfsprekend dat het niet expliciet in de wet opgenomen hoeft te worden. 42 Door de wettelijke verplichtstelling van omgang is getracht om de positie van het kind te verbeteren en de gevallen waarbij er geen omgang bestaat tussen het kind en de niet-verzorgende ouder terug te dringen. 43 Het hebben van omgang wordt geacht in het belang van het kind te zijn omdat dit van belang is voor de geestelijke en lichamelijke ontwikkeling van het kind (in paragraaf 1.3.4.1. en 1.3.4.2. wordt hier verder op ingegaan). 44 Vaak wordt omgang gefrustreerd door de ouder met gezag/de verzorgende ouder en dat is dan ook de reden dat er geen omgang is tussen het kind en de niet-verzorgende ouder. 45 Naar mijn mening zal de opneming van de omgangsplicht voor de situaties waarbij de verzorgende ouder omgang frustreert positieve gevolgen hebben, aangezien door omzetting van het recht naar een plicht het belang van omgang wordt benadrukt en zodoende de verzorgende ouder minder ruimte wordt gegeven om omgang te frustreren. Er zijn echter ook situaties waarbij 40 Wanneer ik het over omgang heb, gaat het tevens om het contact tussen ouder en kind. 41 Schrama & Boele-Woelki 2009, p. 203. 42 Vlaardingerbroek 2009, p. 229. 43 Kamerstukken II 2006/2007 30 145, nr. 26, p. 1. 44 Rechtbank Breda 22 maart 2011, LJN BR1570. 45 HR 9 juli 2010, LJN BM4301, Hof Arnhem 17 maart 2009, LJN BH9787, Rechtbank Assen 28 april 2009, LJN BI3649. 15
de niet-verzorgende ouder geen omgang wil met het kind. Deze ouder kan nu desnoods gedwongen worden om zijn plicht na te leven. De vraag is echter of het opnemen van de omgangsplicht wel nut heeft in geval van een omgangsonwillige ouder. Een verzoek tot omgang wordt namelijk niet toegewezen wanneer dit niet in het belang van het kind wordt geacht en naar mijn mening zal afgedwongen omgang maar zelden in het belang van het kind zijn. 1.3.4.1 Belang van omgang volgens sociaal- psychologische onderzoeken De scheiding van de ouders kan van invloed zijn op verschillende ontwikkelingsaspecten van de kinderen. 46 Zo zijn er verbanden gevonden tussen de conflicten van ouders en gedragsproblemen (criminaliteit) bij de kinderen. 47 Daarnaast kan ook depressiviteit en het behalen van slechte resultaten op school bij de jongeren verklaard worden door de scheiding van de ouders. 48 Ook hebben kinderen van gescheiden ouders op volwassen leeftijd vaak moeite met het aangaan van relaties en hebben tevens een grotere kans om als volwassenen zelf in een scheiding verwikkeld te raken. 49 De negatieve gevolgen die door de scheiding kunnen worden veroorzaakt kunnen door een goede omgangsregeling verkleind of zelfs voorkomen worden. De omgangsregeling is voor de ontwikkeling van het kind erg belangrijk. Omgang is een betekenisvolle relatie voor het kind en het kind moet zich kunnen ontwikkelen in deze relatie. Een kind hecht zich vanaf de eerste levensmaanden aan de ouders en voelt zich veilig bij de ouders en heeft behoefte aan contact met de ouders. 50 In de eerste levensjaren van het kind ontstaat er namelijk een veilige gehechtheid tussen het kind en de ouders. Het verbreken van deze veilige gehechtheid kan leiden tot een risicofactor voor de ontwikkeling van het kind. 51 Voor de ontwikkeling van het kind en voor de vorming van zijn persoonlijkheid is het van belang dat het kind opgroeit bij ouders die op een verantwoorde wijze de opvoeding en verzorging van het kind op zich nemen. Indien één van de ouders na de scheiding uit het leven van het kind verdwijnt, kan dit een risicofactor zijn voor de ontwikkeling van het kind. 52 Ook 46 Spruijt 2009, p.18. 47 Spruijt 2009, p.18. 48 Spruijt 2009, p.18. 49 Spruijt 2009, p.18. 50 Doek 1988, p. 78. 51 Punselie 2006, p. 81. 52 Groenhuijsen 2002, p. 81. 16
voor de identiteitvorming van het kind is het belangrijk dat hij beide ouders kent en met beide ouders contact heeft. Wanneer ouders negatief over elkaar spreken, is dit erg schadelijk voor de ontwikkeling van het zelfbeeld en zelfvertrouwen van het kind. 53 Juist omdat omgang zo belangrijk is voor de ontwikkeling van het kind heeft de wetgever de plicht tot omgang wettelijk vastgesteld. 54 Er zijn echter kanttekeningen bij het recht op omgang en de plicht tot omgang. Deze mogen namelijk niet ten koste gaan van de belangen van het kind. 55 Het hebben van omgang is van belang voor het kind, maar de conflicten tussen de ouders die hiermee samen gaan zijn erg schadelijk voor het kind. Zo is uit onderzoek naar voren gekomen dat chronische conflicten tussen de ouders een gezonde ontwikkeling van de emotieregulering in de weg kunnen staan, omdat het kind zijn ouders de ene keer zal ervaren als de bron van onveiligheid (ouder schreeuwt, kijkt boos, gooit met dingen) en de andere keer als de enige mogelijke beschermers. 56 Het is van belang om een omgangsregeling vast te stellen, maar deze ook tijdelijk te schorsen wanneer de belangen van het kind in het geding zijn. In de rechtspraak maakt de rechter dezelfde overweging. 57 Kinderen kunnen de conflicten en de scheiding sneller verwerken wanneer er minder conflicten bestaan tussen beide ouders en wanneer er sprake is van een rustige en stabiele levenssituatie. Door invoering van de omgangsplicht is aan het belang van omgang extra waarde toegekend, maar de manier waarop het belang van het kind meegewogen wordt is hetzelfde gebleven. Onrust en conflicten zijn nog steeds schadelijk voor de ontwikkeling van het kind en een omgangsonwillige ouder dwingen tot omgang met het kind zal de levenssituatie van het kind verstoren. Naar mijn mening zal enkel het invoeren van de omgangsplicht niet leiden tot een daadwerkelijke omgangsregeling die in het belang van het kind is. Ten aanzien van de omgangfrustrerende ouder zal de omgangsplicht wel positief kunnen uitpakken, door invoering van de omgangsplicht wordt namelijk de verzorgende ouder veel minder ruimte geboden om omgang te frustreren. 53 Groenhuijsen 2002, p.80. 54 Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nr. 26, p. 1-2. 55 Groenhuijsen 2008, p. 141. 56 Vermeulen 2009, p.159. 57 Vermeulen 2009, p.160. 17
1.3.4.2 Belang van omgang in jurisprudentie Omgang wordt enkel afgedwongen indien het afdwingen ervan niet in strijd is met de zwaarwegende belangen van het kind. Zo heeft de rechtbank Utrecht op 21 oktober 2009 bepaald dat het recht van het kind en de plicht van de ouder niet ten koste mag gaan van de belangen van het kind. De rechtbank Utrecht: in deze zaak is het conflict kennelijk zo hoog opgelopen dat beide ouders op dit moment geen heil meer zien in een contactregeling. Onder die omstandigheden moet worden aangenomen dat het contact op dit moment in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. 58 Op 2 april 2008 heeft de rechtbank Roermond uitspraak gedaan in een zaak waarbij het niet hebben van omgang zodanig schadelijk is geweest voor het kind dat het ernstig nadeel heeft opgeleverd voor zijn sociale, geestelijke en lichamelijke ontwikkeling. Het feit dat zijn vader geen contact of omgang met hem wenst, veroorzaakt bij hem veel stress en onrust. Ook is het voor hem volstrekt onbegrijpelijk dat de vader wel zorgt voor zijn kind uit zijn nieuw samengesteld gezin en niet voor hem. De rechtbank heeft op verzoek van de moeder het gezamenlijk gezag omgezet in eenhoofdig gezag ten gunste van de moeder om zo meer rust te creëren voor het kind. 59 Door de invoering van de Wet voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding en daarmee de invoering van de omgangsplicht moeten dergelijke zaken vermeden worden. Wanneer de onwillige ouder in een vroeg stadium geen omgang wil met het kind kan, naar mijn mening, eventueel door middel van dwang hier verandering in komen. Als er echter een lange tijd overheen gaat dan kan het kind, mijns inziens, zodanig beschadigd zijn dat er eerder gedacht moet worden aan het doorbreken van banden (door middel van gezagswijziging) dan aan de totstandkoming van een omgangsregeling. Op 22 maart 2011 heeft de rechtbank Breda een omgangsregeling vastgesteld tussen een vader die geen omgang wenste met zijn kind, omdat hij kinderen had uit een andere gezinssamenstelling. Zijn nieuwe gezin wist niet af van het bestaan van het kind in kwestie. De vader stelde dat hij geen omgang wilde; het kind zou geconfronteerd worden met een vader die hem niet wilde zien en dit kon volgens de vader leiden tot een negatief vaderbeeld bij het kind. De rechtbank oordeelde dat het uitgangspunt van de wetgever is dat omgang in het belang is van 58 Rechtbank Utrecht 21 oktober 2009, LJN BK1573. 59 Rechtbank Roermond 2 april 2008, LJN BC8192. 18
het kind en dat de niet met gezag belaste ouder hier een plicht toe heeft. Er is niet gebleken dat het bestaan van omgang tussen vader en kind ernstig nadeel zou leveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind. Voor de evenwichtige ontwikkeling van het kind is het juist voor hem van belang om zijn vader te leren kennen. 60 Dat het kind belang heeft bij een omgangsregeling met zijn ouders is wettelijk vastgelegd. De vraag is echter wat er in de bovengenoemde situatie gebeurt wanneer de vader na de uitspraak van de rechtbank de omgangsregeling niet nakomt en de moeder in hoger beroep gaat. Is de minderjarige gebaat bij een omgangsregeling onder dwang (hier zal ik in hoofdstuk 3 op terugkomen)? 1.3.4.3 Afdwingbaarheid en nut van de omgangsplicht De Raad voor de Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming (hierna: RSJ) gaf in het advies bij het voorontwerp van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding aan van mening te zijn dat de omgangsplicht niet in de wet opgenomen diende te worden. De omgangsplicht zou naar de mening van de RSJ niet afgedwongen kunnen worden. Daarnaast ziet de RSJ de zin van een opgelegde verplichting tot omgang niet. 61 De toenmalige Minister van Justitie Donner erkende dat de verplichting tot omgang moeilijk afdwingbaar is. 62 Daarnaast was de vraag welke gevolgen de afgedwongen omgang met een omgangonwillige ouder voor het kind zou hebben. Ook kan gedacht worden aan de belangen van de andere kinderen van deze ouder, die niet op de hoogte waren over het bestaan van het kind in kwestie. Wegen de belangen van deze kinderen minder zwaar dan de belangen van het kind is kwestie en hoe kunnen de belangen van de kinderen tegen elkaar afgewogen worden? 63 Omgang wordt in het belang van het kind geacht, tenzij het dergelijke conflicten en onrust met zich meebrengt dat het de belangen van het kind schaadt. De vraag die bij mij opkomt na deze conclusie is; wat is het nut van het wettelijk verplicht stellen van omgang voor de nietverzorgende ouder. De omgangsplicht is in de wet opgenomen en hiermee is getracht om de rechtspositie van het kind te verbeteren, maar de vraag blijft of dit enige verandering gaat brengen? Door het opnemen van de omgangsplicht kan de omgangsplichtige ouder, desnoods 60 Rechtbank Breda 22 maart 2011, LJN BR1570. 61 Advies Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, 4 maart 2005, p. 1. 62 Kamerstukken II 2003/04, 29 520, nr 6. 63 Advies Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, 4 maart 2005, p. 1. 19
met toepassing van dwangmiddelen, gedwongen worden tot omgang, maar is omgang dan in het belang van het kind (in hoofdstuk 3 zal ik hier uitvoerig op terugkomen)? Naar mijn mening kan het in de wet opnemen van omgang als een plicht van de nietverzorgende ouder in het belang van het kind zijn en tevens ook effectief zijn, indien de overheid de omgangsplicht zelf serieus neemt en passende maatregelen gaat treffen bij schending ervan. Het afdwingen van omgang zal nu niet effectief zijn bij ouders met kinderen die al wat ouder zijn, aangezien het afdwingen ervan voor veel conflicten kan zorgen en dit niet in het belang van het kind is. Kinderen die echter jong zijn en kinderen die nu nog geboren moeten worden, zullen zeker gebaat zijn bij de omgangsplicht. Als omgang afgedwongen wordt bij de onwillige ouder en het kind is nog erg jong, dan is het mogelijk dat er een band ontstaat tussen ouder en kind zonder dat het negatieve gevolgen heeft voor het kind. Het bewerkstelligen van omgang tussen bijvoorbeeld een kind van 9 jaar en zijn omgangsonwillige ouder zal veel moeilijker zijn. De omgangsplicht zal dus preventief kunnen werken, het aantal kinderen dat geen contact heeft met één van zijn ouders kan op deze manier over 20 jaar een stuk lager liggen. 1.4 Ontzegging en de tijdelijke schorsing van omgang Omgang is een recht van zowel de ouders als het kind en tevens is het een plicht van de nietverzorgende ouder. Op dit recht kan enkel op grond van de in de art. 1:377a lid 3 BW, limitatief opgesomde omstandigheden een inbreuk gedaan worden. Omgang wordt in het algemeen in het belang van het kind geacht en daarom moet er ook omgang plaatsvinden tussen kind en ouder, tenzij dit de belangen van het kind schaadt. Juist omdat er onderzocht wordt of en wanneer omgang in het belang van het kind is, is het belangrijk om te weten in welke gevallen de wetgever en de rechter omgang niet in het belang van het kind achten. 1.4.1 Ontzegging van omgang ex art. 1:377a BW Uitgangspunt binnen het omgangsrecht is dat ouders en het kind recht op omgang hebben met elkaar. Volgens art. 1:377a lid 1 BW heeft de niet met het gezag belaste ouder het recht op en de verplichting tot omgang met zijn kind. De wetgever motiveerde de bepaling van art. 1:377a BW vanuit het belang van het kind: omgang is in het belang van het kind. 64 Aangezien omgang in het belang van het kind wordt geacht, is in het wetsvoorstel een norm opgenomen die de ouder 64 Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 6. 20
zonder gezag verplicht om omgang te hebben met zijn kind. 65 Wanneer een ouder weigert om omgang te hebben met zijn kind of om zijn verzorging- en opvoedingtaak te vervullen, kunnen er dwangmiddelen toegepast worden om omgang alsnog te realiseren (in hoofdstuk 3 zal ik hierop terugkomen). 66 Op grond van art. 1:377a lid 2 BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van één van hen of van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, het recht op omgang ontzeggen. Dit kan slecht in situaties zoals omschreven in het derde lid van art. 1:377a BW. De wetgever heeft vastgesteld dat omgang in het belang van het kind wordt geacht. De rechter moet wel in iedere situatie afzonderlijk beoordelen of het in dat geval daadwerkelijk in het belang van het kind is. 67 Wanneer het belang van het kind en het belang van de ouder of van de ouders onderling botsen dan moet de rechter de ontzegging of toezegging van omgang kunnen rechtvaardigen aan de hand van het belang van het kind; het belang van het kind prevaleert uiteindelijk altijd. 68 Het belang van het kind wordt als een negatief vereiste toegepast. Het staat daarbij niet centraal of omgang in het belang is van het kind, maar of omgang niet gewenst is door het bestaan van een of meer ontzeggingsgronden 69 zoals opgenomen in art. 1:377a lid 3 BW die als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. 70 Deze ontzeggingsgronden zijn afgeleid van jurisprudentie van het EHRM. 71 De rechter ontzegt het recht op omgang slechts, indien (a) omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of (b) de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of (c) het kind dat twaalf jaar of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of met degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, of (d) omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. 72 65 Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 7. 66 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 7. 67 HR 7 oktober 2005, LJN AT8249. 68 Kamerstukken II 1984/85, 18964, nr. 1-3 p. 9. 69 HR 19 maart 2004, NJ 2001, 648. 70 HR 8 december 2000, NJ 2001, 648. 71 Asser & De Boer 2010, p. 884. 72 Art. 1:377a BW 21
Het verschil tussen de onzeggingsgrond onder a en onder d is de ernst ervan. Wanneer omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, valt de ontzegging art. 1:377a lid 3 onder sub a BW. Op het moment dat het bestaan van een omgangsregeling enkel een nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, is de ontzeggingsgrond zoals deze is opgenomen onder d van toepassing. Het feit dat er veel problemen bestaan tussen ouders, de moeder angst heeft voor de vader en er tussen partijen niet gecommuniceerd wordt, is misschien onvoldoende grond voor aanname van een ernstig nadeel voor het kind. Het is echter wel voldoende om aannemelijk te maken dat de spanning en onrust die dit voor de vrouw met zich zou meebrengt ook invloed heeft op de ontwikkeling van het kind en dat er sprake is van de ontzeggingsgrond zoals opgenomen in art. 1:377a lid 1 sub d BW. Art. 1:377a lid 3 sub d BW werd vroeger vaak gebruik bij slechte verstandhouding tussen de ouders. Tegenwoordig toetst de rechter echter nauwkeurig in hoeverre de spanningen tussen de ouders ondergeschikt kunnen worden bevonden aan omgang. 73 De verzorgende ouder moet namelijk met het bestaan van deze ontzeggingsgrond niet beloond worden als hij/zij bewust de omgang tussen het kind en de niet-verzorgende ouder frustreert. Van kennelijke ongeschiktheid van de ouder ex. art. 1:377a lid 3 sub b BW, kan onder andere gesproken worden wanneer één van de ouders ongewenst gedrag heeft getoond en hierdoor in strijd heeft gehandeld met de belangen van het kind 74, wanneer de ouder persoonlijke problemen heeft die van dusdanige aard zijn dat omgang niet in het belang van het kind geacht kan worden 75 of wanneer de ouder een feit heeft gepleegd dat van dusdanige aard is dat de nadelige gevolgen voor het kind als vaststaand kunnen worden aangenomen. 76 De rechter ontzegt het recht op omgang op grond van art. 1:377a lid 3 sub c BW wanneer het kind ernstige bezwaren heeft tegen omgang. Op grond van art. 809 Rv dient de rechter een minderjarige van 12 jaar of ouder in de gelegenheid te stellen om in omgangszaken zijn mening kenbaar te maken. Hij kan ook een kind jonger dan 12 jaar horen (afhankelijk van diens leeftijd en rijpheid), indien hij dit nodig acht. 77 Het enkele feit dat een minderjarige aangeeft geen 73 HR 9 december 2005, LJN AU5279. 74 Hof s-gravenhage 28 september 2011, LJN BU3270. 75 Rechtbank Groningen 4 oktober 2011, LJN BU2941. 76 Rechtbank Haarlem 9 augustus 2005, LJN AU3476. 77 Bruning & Kok 2008, p. 35. 22
omgang te willen is onvoldoende om een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling af te wijzen. 78 Uit de overige omstandigheden van het geval moet ook blijken dat het hebben van omgang schadelijk zou zijn voor het kind en dus dat het belang van het kind om geen omgang te hebben zwaarder weegt dan het recht van de ouder op omgang. De rechter kijkt bijvoorbeeld naar de ernst van de bezwaren, of er voldoende grond is voor de bewaren, de leeftijd en rijpheid van de minderjarige. 79 1.4.2 Tijdelijke schorsing van contact/omgang ex art. 1:253a BW Aangezien gezamenlijk ouderlijk gezag omgang impliceert, kan de rechter omgang in die situaties niet ontzeggen. De rechter kan omgang wel tijdelijk schorsen. 80 De tijdelijke schorsing van omgang in geval van gezamenlijk ouderlijk gezag geschiedt op grond van art. 1:253a lid 2 sub a BW; de rechter zoekt bij de beoordeling van het belang van het kind aansluiting bij de ontzeggingscriteria van art. 1:377a lid 3 BW. 81 Art. 1:253a lid 2 sub a BW bepaalt dat de rechtbank op verzoek van de ouders of van één van hen een tijdelijk verbod tot omgang aan één van de ouders kan opleggen, indien het belang van het kind dit vereist. Ondanks dat omgang tussen het kind en de niet-verzorgende ouder een recht is dat een wezenlijk onderdeel uitmaakt van het ouderlijk gezag, kan het tijdelijk ontzegd worden indien dit in het belang van het kind is. 82 Daarnaast moet de verzorgende ouder zich als een waardige ouder hebben gedragen door te hebben meegewerkt aan de totstandkoming en instandhouding van de omgangsregeling. 83 De ontzegging van omgang kan niet voor onbepaalde tijd geschieden. 84 De Hoge Raad heeft enkele beschikkingen waarin er geen tijdsduur was opgenomen voor de ontzegging van de omgang vernietigd. 85 De Hoge Raad oordeelde op 18 november 2005 dat wanneer een verzoek tot omgang wordt gedaan deze alleen kan worden afgewezen wanneer de afwijzing van tijdelijke aard is. De ouder wiens verzoek is afgewezen moet zich opnieuw tot de rechter kunnen wenden in geval van wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar. 86 Gevolg 78 Vlaardingerbroek 2008, p. 453. 79 Vlaardingerbroek 2008, p. 453. 80 Koens & Van der Linden 2010, p. 89. 81 Koens & Van der Linden 2010, p. 90. 82 HR 18 november 2005, LJN AT824. 83 HR 7 mei 2010, LJN BL7040. 84 HR 31 maart 2006, NJ 2006, 392. 85 HR 23 maart 2007, LJN AZ5443 en HR 31 maart 2006, NJ 2006, 392. 86 HR 18 november 2005, LJN AT8247 en HR 27 februari 2009, LJN BG5045. 23
van deze uitspraak is dat de rechter niet bij iedere zaak hoeft aan te geven hoe lang omgang ontzegd wordt. Wanneer de rechter geen tijdsbepaling aangeeft dan geldt van rechtswege de door de Hoge Raad geformuleerde regel. 87 1.5 Conclusie Het uitgangspunt van zowel nationale als internationale wetgeving is dat omgang in het belang van het kind geacht wordt te zijn. Ook uit sociaal- psychologische onderzoeken blijkt dat omgang van belang is voor de ontwikkeling van het kind. In de afgelopen decennia is er veel veranderd omtrent het omgangsrecht en door middel van deze veranderingen is getracht de rechtspositie van het kind te verbeteren. De laatste verandering op nationaal niveau is de inwerkingtreding van de Wet voorgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding. Dit heeft onder andere tot de verplichtstelling van omgang voor de ouder zonder gezag geleid. Op grond van art. 1:377a lid 1 BW heeft de niet-gezaghebbende ouder niet alleen een recht, maar ook een plicht tot omgang. Het belang van het kind is in omgangszaken leidend. Wanneer omgang in het belang is van het kind kan een ouder zonodig met behulp van dwangmiddelen gedwongen worden tot omgang. Wanneer omgang niet in het belang van het kind is dan kan de ouder het recht tot omgang met zijn kind (tijdelijk) ontnomen worden. De vraag is echter of door de opneming van de omgangsplicht er in de praktijk iets is veranderd. Het belang van het kind werd voor de wettelijke vaststelling van de omgangsplicht als uitgangspunt genomen en dit gebeurt nu nog steeds. De wijze waarop vorm wordt gegeven aan het belang van het kind is daarbij ook niet veranderd. Naar mijn mening is de omgangsplicht niet in het belang van de kinderen die nu in de situatie zitten waarbij er sprake is van een omgangsonwillige ouder, aangezien een onwillige ouder gedwongen wordt tot omgang en dit gepaard kan gaan met conflicten en onrust in de levenssituatie van het kind. Voor de situaties die nog moeten komen zal het wel zinvol kunnen zijn als er adequaat mee omgegaan wordt en er vanaf de scheiding geen ruimte wordt gegeven aan de niet-verzorgende ouder om afstand te nemen van het kind of aan de verzorgende ouder om het kind ervan te weerhouden om contact te hebben met de niet-verzorgende ouder. 87 Kolkman 2010, p. 475. 24