De opheffing van conservatoir beslag en de schorsing van de tenuitvoerlegging van het EAPO (European Account Preservation Order) door middel van een bankgarantie Amanda Brouwers ANR: 256971 Faculteit Rechtsgeleerdheid Departement Privaatrecht Afstudeerzitting: Examencommissie: prof. mr. A.C. van Schaick mr. E.C.M. Hurkens
Voorwoord Deze scriptie heeft als onderwerp: De opheffing van conservatoir beslag en de schorsing van de tenuitvoerlegging van het EAPO (European Account Preservation Order) door middel van een bankgarantie. Door middel van deze scriptie rond ik mijn tweede masteropleiding Rechtsgeleerdheid accent Privaatrecht af. Dit betekent dan ook het einde van mijn studietijd. Deze scriptie onderzoekt de vereisten waaraan de bankgarantie ter opheffing van het conservatoir beslag en ter staking van de tenuitvoerlegging van het EAPO dient te voldoen en wat de rechtsgevolgen zijn van deze bankgarantie naar Nederlands recht en naar Europees recht. Het onderwerp van deze scriptie heeft mijn interesse gewekt doordat ik tijdens mijn stage bij Rassers Advocaten in de praktijk in aanraking kwam met de bankgarantie-problematiek. Ondernemingen die te maken krijgen met een conservatoir beslag op hun voorraad of bankrekening(en) hebben objectief gezien vaak geen andere mogelijkheid dan het stellen van een bankgarantie zodat het beslag wordt opgeheven. Ik heb het onderwerp van deze scriptie uitgebreid tot het Europees recht omdat er hoogstwaarschijnlijk op korte termijn een nieuwe Europese verordening in werking treedt: de verordening tot het leggen van een Europees conservatoir bankbeslag, de EAPO-Vo. Over de EAPO-Vo is in de literatuur al veel geschreven, echter is er nog geen onderzoek gedaan naar de vereisten waaraan de bankgarantie, die kan worden gesteld ter staking van de tenuitvoerlegging van het EAPO, dient te voldoen en de rechtsgevolgen van een dergelijke bankgarantie. Vandaar dat deze scriptie dit onderwerp behandelt. Het schrijven van deze scriptie was voor mij een zeer leerzaam proces. In het bijzonder wil ik mijn scriptiebegeleider de heer van Schaick bedanken. Door zijn waardevolle, maar ook kritische begeleiding, heeft hij mij gestimuleerd tot het schrijven van het stuk dat nu voor u ligt. Ook wil ik mevrouw Hurkens bedanken als tweede lezer, ondanks dat zij pas laat in het scriptietraject in beeld kwam heeft zij mij zeer waardevolle input gegeven om mijn scriptie te kunnen afronden. Daarnaast wil ik hierbij ook mijn ouders bedanken voor de steun tijdens mijn studietijd en tijdens het schrijven van deze scriptie. Ten slotte wil ik mijn familie, schoonfamilie, vriend en vriendinnen bedanken voor hun geduld en steun tijdens het schrijven van deze scriptie. Ik wens u veel leesplezier. Tilburg, mei 2013 Amanda Brouwers 1
Inhoud 1. Inleiding... 3 2. Conservatoir beslag naar Nederlands recht.. 5 2.1 De procedure tot het leggen van conservatoir beslag....5 2.2 Beschermingsmechanismes voor de beslagene......7 2.3 Conclusie..11 3. De bankgarantie.13 3.1 Kenmerken van de bankgarantie.. 13 3.2 Verschillen van de bankgarantie ten opzichte van het conservatoir beslag.....14 4. De bankgarantie ter opheffing van conservatoir beslag.....17 4.1 Inleiding... 17 4.2 Wettelijk kader. 17 4.3 Voldoende zekerheid in de rechtspraak en in de literatuur..18 4.3.1 Omvang van de bankgarantie 18 4.3.2 Biedt een bankgarantie die inroepbaar is wanneer er een in kracht van gewijsde gegaan vonnis wordt overgelegd voldoende zekerheid?...19 5. Opheffing dan wel vermindering van de vrijwillig gestelde bankgarantie.....28 5.1 Inleiding... 28 5.2 Overeenkomstige toepassing van de opheffingsgronden?.....28 5.3 Opheffing dan wel vermindering van de bankgarantie op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.. 32 6. Conservatoir beslag op grond van de EAPO-Vo...35 6.1 Inleiding... 35 6.2 De procedure tot het verkrijgen van een EAPO....35 6.3 Beschermingsmechanismes voor de beslagene....37 6.4 Conclusie..41 7. De bankgarantie ter beëindiging van de tenuitvoerlegging van het EAPO....42 7.1Inleiding....42 7.2 Partijen bij de bankgarantie en de verhouding tussen de partijen 42 7.3 Dient een bankgarantie ter beëindiging van de tenuitvoerlegging van het EAPO ook inroepbaar te zijn bij overlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis?...44 7.4 Overeenkomstige toepassing van de rechtsmiddelen?...47 8. Conclusie 49 9. Literatuurlijst..52 2
1. Inleiding Jaarlijks worden in Nederland circa 15.000 verlofbeschikkingen tot het leggen van conservatoir beslag door de voorzieningenrechters uitgevaardigd. Vrijwel altijd wordt kort daarop ook daadwerkelijk door de gerechtsdeurwaarder beslag gelegd. 1 In Nederland is het vrij eenvoudig om een verlof tot het leggen van conservatoir beslag te verkrijgen. 2 Naast de Nederlandsrechtelijke regeling tot het leggen van conservatoir beslag zal er hoogstwaarschijnlijk binnen afzienbare tijd, gezien de positieve reacties van de lidstaten, ook een Europese procedure tot het leggen van conservatoir beslag op bankrekeningen geïntroduceerd worden, het European Account Preservation Order genaamd, hierna te noemen het EAPO. Op 25 juli 2011 heeft de Europese Commissie het voorstel tot invoering van een Europees bankbeslag gepubliceerd, in de vorm van een conceptverordening, hierna te noemen de EAPO-Vo. 3 De conceptverordening bevindt zich momenteel nog in de wetgevingsfase. 4 De ruime mogelijkheid om in Nederland conservatoir beslag te leggen is al jaren onderwerp van discussie in de literatuur en heeft met de zaak Smits/Brink 5 zelfs de kranten gehaald. 6 Gezien het feit dat er ook een Europeesrechtelijke procedure tot het leggen van conservatoir beslag op bankrekeningen zal worden geïntroduceerd in de nabije toekomst is het onderwerp conservatoir beslag zeer actueel. Een van de redenen waarom het conservatoir beslag al jaren onderwerp van discussie is, is dat het conservatoir beslag zeer bezwarend kan zijn voor de beslagene. De mogelijkheid bestaat dat het conservatoir beslag de beslagene in een benarde financiële positie brengt, zonder dat de vordering van de beslaglegger in rechte vaststaat. Een van de mogelijkheden om het Nederlands conservatoir beslag opgeheven te krijgen is het stellen van een bankgarantie. De bankgarantie ter opheffing van het beslag komt in de praktijk veelvuldig voor. Ook de tenuitvoerlegging van het EAPO kan gestaakt worden door middel van het stellen van een bankgarantie. 7 Echter is de bankgarantie ter opheffing van het beslag juridisch gezien complex en geeft de bankgarantie aanleiding tot de nodige rechtsvragen. 8 Rechtsvragen die bij de bankgarantie ter opheffing van het beslag aan de orde komen zijn: aan welke vereisten dient de bankgarantie te voldoen ter opheffing van het beslag? Wat zijn de rechtsgevolgen van deze bankgarantie met betrekking tot de aansprakelijkheid van de beslaglegger? Zijn de rechtsmiddelen ter opheffing dan wel vermindering van het beslag ook van toepassing op de opheffing dan wel vermindering van de bankgarantie? Omdat de bankgarantie ter opheffing van het beslag in de praktijk veelvuldig voorkomt, is het zowel voor de wetenschap als de praktijk relevant om te onderzoeken hoe deze 1 M. Meijsen, Conservatoir beslag: naast zekerheid in veel gevallen ook drukmiddel, Procesrecht Algemeen, 2010/3, p. 3. 2 M. Meijsen en A.W. Jongbloed, Conservatoir beslag in Nederland, Zekerheid en pressiemiddel, (Research memoranda Raad voor de Rechtspraak), Den Haag: Sdu Uitgeverij 2010, p. 10. 3 Proposal Regulation for creating a European Account Preservation Order COM (2011) 445 Final, Brussel, 25 juli 2011. Vindplaats: http://ec.europa.eu/justice/civil/files/comm-2011-445_en.pdf. 4 B. Sujecki, Grensoverschrijdend derdenbeslag in de Europese Unie, TCR 2012 nr. 3, p. 93 en Procedure File European Account Preservation Order, 2011/0204(COD), vindplaats: http://www.europarl.europa.eu. 5 Schikking van Brink en Smits, Het Parool 29 juli 2010, vindplaats: www.hetparool.nl. 6 M.L. Tuil, Herbezinning op het beslagrecht, AA 2011/2, p. 98. 7 Artikel 38 EAPO-VO. 8 K.H. Hummel, De bankgarantie als beslagvervangende zekerheid, Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2010, p 1. 3
rechtsvragen worden beantwoord. Daarnaast zal ik onderzoeken wat in mijn optiek het juiste antwoord op deze rechtsvragen zou moeten zijn. Dit brengt mij tot de onderzoeksvraag van deze scriptie: Aan welke vereisten dient de bankgarantie ter opheffing van het conservatoir beslag en ter staking van de tenuitvoerlegging van het EAPO te voldoen, en wat dienen de rechtsgevolgen van deze bankgarantie naar Nederlands recht en naar Europees recht te zijn met betrekking tot de aansprakelijkheid van de beslaglegger en de rechtsmiddelen ter opheffing dan wel vermindering van het beslag? Voordat ik tot beantwoording van de onderzoeksvraag kan komen zet ik allereerst in hoofdstuk 2 van deze scriptie de procedure tot het leggen van conservatoir beslag naar Nederlands recht uiteen, ook ga ik in dit hoofdstuk in op de beschermingsmechanismes die zijn opgenomen ten behoeve van de beslagene. Alvast vooruitlopend op de rechtsgevolgen van de bankgarantie behandel ik in dit hoofdstuk ook het aansprakelijkheidsvraagstuk. Kan de beslagene die ter opheffing van het beslag een vervangende bankgarantie heeft gesteld de schade die hij lijdt door het stellen van de bankgarantie vergoed zien wanneer later blijkt dat het beslag ten onrechte is gelegd? In hoofdstuk 3 zal ik de kenmerken van de bankgarantie uiteenzetten en de verschillen tussen de bankgarantie en het conservatoir beslag. In hoofdstuk 4 onderzoek ik aan welke voorwaarden de bankgarantie ter opheffing van het beslag mijns inziens dient te voldoen. Tot slot ga ik in hoofdstuk 5 onderzoeken of de opheffingsgronden van conservatoir beslag overeenkomstig van toepassing zijn op de vordering tot opheffing of vermindering van de ter opheffing van het beslag gestelde bankgarantie en of dit wenselijk is. Alvorens ik de onderzoeksvraag naar Europees recht kan beantwoorden dien ik allereerst de procedure tot het verkrijgen van een EAPO uiteen te zetten en de beschermingsmechanismes die in de EAPO-Vo zijn opgenomen. Ook in de EAPO-Vo is de mogelijkheid opgenomen dat de beslagene vervangende zekerheid stelt in de vorm van een bankgarantie. De tenuitvoerlegging van het EAPO wordt dan gestaakt. Echter rijst ook hier weer de vraag: aan welke vereisten dient deze bankgarantie voldoen? Is de beslaglegger aansprakelijk voor de schade die de beslagene heeft geleden door het stellen van de bankgarantie, wanneer later blijkt dat het EAPO ten onrechte is uitgevaardigd? En dienen de rechtsmiddelen zoals opgenomen in de EAPO-VO overeenkomstig van toepassing te zijn op de vordering tot opheffing dan wel vermindering van de bankgarantie? In hoofdstuk 6 en 7 van deze scriptie tracht ik op deze vragen een antwoord te geven. 4
2. Conservatoir beslag naar Nederlands recht 2.1 De procedure tot het leggen van conservatoir beslag Inleiding Conservatoir beslag wordt gelegd ter verzekering van een nog niet in rechte vaststaande vordering. Wanneer de schuldeiser nog niet over een titel beschikt, maar deze wel wil behalen kan hij ervoor kiezen conservatoir beslag te leggen. Wanneer de schuldeiser conservatoir beslag legt op de gelden en/of goederen van de schuldenaar en de rechter een voor hem toewijzend vonnis wijst heeft hij de mogelijkheid om zich op deze gelden en/of goederen te verhalen. 9 Conservatoir beslag wordt niet alleen gebruikt als zekerheid maar mede als pressiemiddel op de schuldenaar. 10 Deze scriptie richt zich vooral op conservatoire beslagen op goederen en/of gelden van ondernemingen, omdat juist deze partijen vaak vervangende zekerheid in de vorm van een bankgarantie stellen. Het conservatoir beslag onder de schuldenaar en het conservatoir derdenbeslag 11 zijn de meest voorkomende en daarmee ook ter bespreking de meest relevante vormen van conservatoir beslag. Artikel 700 tot en met 708 Rv bevatten algemene regels voor conservatoir beslag, deze regels gelden daarmee ook voor het conservatoir beslag onder de schuldenaar en het conservatoir derdenbeslag, 12 behoudens uitzonderingen die ik zo nodig zal bespreken. Bij conservatoir beslag onder de schuldenaar legt de schuldeiser beslag op goederen en/of gelden die zich in het vermogen van de schuldenaar bevinden. In het geval van conservatoir derdenbeslag legt de schuldeiser beslag op goederen en/of gelden die zich in de macht van derden bevinden. Een voorbeeld hiervan is het conservatoir derdenbeslag op bankrekeningen. Het Nederlandse recht kent geen afzonderlijke regeling voor het leggen van conservatoir derdenbeslag op bankrekeningen. Men legt conservatoir derdenbeslag onder een bank op de gelden die de bank aan de schuldenaar verschuldigd is op het moment van beslaglegging. 13 Bij een conservatoir derdenbeslag op een bankrekening wordt het beslag gelegd door de schuldeiser (beslaglegger) op een of meer rekeningen die de schuldenaar (beslagene) houdt bij een bank of verschillende banken (derdebeslagene). 9 De zekerheid dat de beslaglegger zijn vordering daadwerkelijk kan verhalen op deze gelden en/of goederen is enigszins betrekkelijk. Er kunnen reeds meerdere conservatoire dan wel executoriale beslagen liggen op dezelfde gelden en/of goederen. Daarnaast vervallen tijdens faillissement op grond van artikel 33 lid 2 Fw alle gelegde beslagen om plaats te maken voor het algehele faillissementsbeslag. In hoofdstuk 3 van deze scriptie kom ik hier op terug. 10 M. Meijsen en A.W. Jongbloed, Conservatoir beslag in Nederland, Zekerheid en pressiemiddel, (Research memoranda Raad voor de Rechtspraak), Den Haag: Sdu Uitgever 2010, p. 60. 11 M. Meijsen, Conservatoir beslag: naast zekerheid in veel gevallen ook drukmiddel, Procesrecht Algemeen, 2010/3, p. 2. 12 H. Snijders e.a., Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2011, nr. 434. 13 H. Snijders e.a., Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2011, nr. 441. 5
Procedure Voor het leggen van conservatoir beslag is verlof vereist van de voorzieningenrechter van de rechtbank binnen wiens rechtsgebied de betrokken zaken zich bevinden dan wel wanneer het beslag niet op zaken betrekking heeft, waar de schuldenaar woonplaats heeft of degene onder wie beslag wordt gelegd woonplaats heeft. 14 De schuldeiser dient in dit verzoekschrift op te nemen: de aard van het te leggen beslag, het door hem ingeroepen recht, het bedrag van de geldvordering of wanneer dit nog niet vaststaat, het maximumbedrag. 15 Op grond van de Beslagsyllabus dient de schuldeiser ook de verweren van de schuldenaar op te nemen in het verzoekschrift. 16 De voorzieningenrechter beslist na summierlijk onderzoek of het verlof tot het leggen van conservatoir beslag al dan niet verleend wordt. 17 Bij het leggen van conservatoir beslag hoeft er geen spoedeisend belang aanwezig te zijn. Bij conservatoir beslag onder de schuldenaar dient de vrees voor verduistering aannemelijk gemaakt te worden, de eis vrees voor verduistering komt er op neer dat de schuldeiser die conservatoir beslag wil leggen tegenover de voorzieningenrechter aannemelijk moet maken dat wanneer het beslag niet door hem wordt gelegd, later bij eventuele toewijzing van de vordering in de hoofdzaak de executie van dat vonnis in gevaar zal komen. 18 Deze eis geldt bij conservatoir derdenbeslag op bankrekeningen de meest voorkomende vorm van conservatoir beslag niet. 19 Voor zover de vrees voor verduistering wettelijk vereist is, worden daaraan, zoals blijkt uit de rechtspraak, geen hoge eisen gesteld. De vrees voor verduistering wordt niet diepgaand getoetst, zoals gesteld beslist de voorzieningenrechter na summierlijk onderzoek op het beslagrekest. 20 De Beslagsyllabus stelt ook dat de proportionaliteit en de subsidiariteit van het te leggen beslag dient te worden gemotiveerd door de schuldeiser. 21 Naar Nederlands recht controleert de rechter niet alleen of aan alle formele vereisten is voldaan, maar beoordeelt hij ook of het verzoek hem niet ongegrond voorkomt. 22 Bij de toetsing vindt tevens een summiere afweging van de belangen van de schuldeiser en van de schuldenaar plaats. Dit betekent dat rechters zich aan de hand van het verzoekschrift een totaalbeeld vormen over het verzoek tot verlofverlening en aan de hand daarvan beslissen. 23 Het verlof wordt echter in de praktijk vrijwel altijd verleend indien de rechter de 14 Artikel 700 lid 1 Rv. 15 Artikel 700 lid 2 Rv. 16 Beslagsyllabus (versie januari 2013), p. 4. 17 Artikel 700 lid 2 Rv. 18 GS Burgerlijke Rechtsvordering, artikel 700 Rv, aant. 8. 19 M. Meijsen en A.W. Jongbloed, Conservatoir beslag in Nederland, Zekerheid en pressiemiddel, (Research memoranda Raad voor de Rechtspraak), Den Haag: Sdu Uitgever 2010, p. 45, Gieske 2012 (T&C Rv), art. 700 lid 3 Rv, aant. 3. De verplichting tot het aantonen van vrees voor verduistering geldt alleen nog bij beslag onder de schuldenaar (artikel 711 lid 1 Rv), conservatoir beslag op aandelen op naam (artikel 714 Rv), beslag op onroerende zaken (artikel 725 Rv) en voor deelgenotenbeslag (artikel 768 Rv). 20 GS Burgerlijke Rechtsvordering, artikel 700 Rv, aant. 8 en M. Meijsen en A.W. Jongbloed, Conservatoir beslag in Nederland, Zekerheid en pressiemiddel, (Research memoranda Raad voor de Rechtspraak), Den Haag: Sdu Uitgever 2010, p. 46. 21 Beslagsyllabus (versie januari 2013), p. 5. 22 Beslagsyllabus (versie januari 2013), p. 8. 23 Beslagsyllabus (versie januari 2013), p. 5 en 8. 6
vordering niet op voorhand ondeugdelijk acht. Wanneer het verlof is verleend, is de schuldeiser verplicht om in beginsel binnen veertien dagen een vordering in de hoofdzaak in te stellen. 24 Het conservatoir beslag wordt daadwerkelijk gelegd wanneer de gerechtsdeurwaarder het exploot met de verlofbeschikking en het verzoekschrift aan de beslagene betekent. 25 In het geval van conservatoir derdenbeslag op bankrekeningen dient het exploot met de verlofbeschikking en het verzoekschrift aan de derde-beslagene te worden betekend. 26 De beslagene dan wel de derde-beslagene is na betekening gehouden het geldbedrag en/of goederen waarop beslag is gelegd onder zich te houden. Wanneer derdenbeslag is gelegd dient de schuldeiser vervolgens binnen acht dagen het beslagexploot aan de schuldenaar te betekenen. 27 De schuldenaar speelt geen enkele rol in deze procedure, hij wordt niet gehoord door de voorzieningenrechter en hij wordt niet op de hoogte gesteld van het beslagverlof. 28 Op deze manier wordt een verrassingseffect bereikt. Omdat conservatoir beslag een ingrijpend middel is met grote gevolgen voor diegene die met het beslag wordt geconfronteerd en omdat het verlof tot het leggen van conservatoir beslag zo gemakkelijk wordt verleend, zijn er in de wet beschermingsmechanismes opgenomen en in de rechtspraak ontwikkeld, die dienen ter bescherming van de positie van de beslagene. 29 2.2 Beschermingsmechanismes voor de beslagene Verplichting tot het instellen van een eis in de hoofdzaak. Het eerste beschermingsmechanisme is reeds aan bod gekomen. De beslaglegger wordt verplicht om binnen korte termijn, in de meeste gevallen binnen veertien dagen na de verlofverlening, een eis in de hoofdzaak in te stellen. 30 Verzuimt de schuldenaar binnen deze tijd een procedure in de hoofdzaak in te stellen, dan vervalt het beslag van rechtswege. 31 In deze procedure in de hoofdzaak wordt de vordering van de schuldeiser op de schuldenaar in volle omvang getoetst, de schuldeiser heeft in deze procedure het recht om verweer te voeren tegen de gepretendeerde vordering. Dit voorkomt dat de beslaglegger het beslag alleen als pressiemiddel gebruikt en blijft stilzitten na het leggen ervan. 32 24 Beslagsyllabus (versie januari 2013), p. 10. Wanneer de schuldeiser een goed beargumenteerd verzoek doet tot het stellen van een langere termijn dan veertien dagen waarop de eis in de hoofdzaak moet worden ingesteld kan dit door de voorzieningenrechter worden toegestaan. 25 Artikel 702 lid 2 Rv. 26 Artikel 475 lid 2 Rv. 27 Artikel 475i Rv. 28 Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen maakt de rechter gebruik van zijn discretionaire bevoegdheid ex artikel 279 Rv en 700 Rv om de schuldenaar voorafgaande aan de verlofverlening te horen. 29 M. Meijsen en A.W. Jongbloed, Conservatoir beslag in Nederland, Zekerheid en pressiemiddel, (Research memoranda Raad voor de Rechtspraak), Den Haag: Sdu Uitgever 2010, p. 10 en Beslagsyllabus (versie januari 2013), p. 10. 30 H. Snijders e.a, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2011, nr. 438 en Beslagsyllabus (versie januari 2013), p. 10. 31 Artikel 700 lid 3 Rv. 32 Gieske 2012 (T&C Rv), art. 700 lid 3 Rv, aant. 8. 7
Opheffing van het conservatoir beslag. De tweede bepaling die is opgenomen ter bescherming van de positie van de beslagene is artikel 705 Rv. De beslagene kan zich tot de kortgedingrechter wenden met een vordering tot opheffing of vermindering van het beslag. 33 Slechts bij 5% van alle conservatoire beslagen wordt er een opheffingskortgeding geëntameerd. 34 Naast het opheffingskortgeding kan de beslagene ook door middel van een vordering in reconventie in de hoofdzaak opheffing van het beslag vorderen. 35 Een reconventionele vordering in de procedure in de hoofdzaak biedt vaak geen passende oplossing vanwege de lange tijd die kan verstrijken alvorens op deze reconventionele vordering wordt beslist. Vaker vordert de beslagene opheffing van het beslag door middel van een provisionele vordering in de procedure in de hoofdzaak. De rechter behandelt dan eerst het incident alvorens hij inhoudelijk op de zaak ingaat. 36 Artikel 705 lid 2 Rv geeft een opsomming van gronden waarop een rechter het beslag kan opheffen of verminderen. De opsomming is niet limitatief. In het algemeen wordt aangenomen dat de rechter in de in artikel 705 lid 2 Rv expliciet gemelde gevallen verplicht is het beslag op te heffen. 37 De gronden die genoemd worden in artikel 705 lid 2 Rv zijn: verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, summierlijk blijken van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of blijken van de onnodigheid van het beslag en, wanneer het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid wordt gesteld. 38 De rechter kan ook om een andere reden het beslag opheffen of verminderen. Een dergelijke reden kan gelegen zijn in de omstandigheid dat het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag niet opweegt tegen het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. Het feit dat ten gevolge van het beslag op een bankrekening een bedrijf zijn personeel niet meer kan uitbetalen dan wel dat de bedrijfsvoering van de beslagene anderszins ernstig in gevaar komt, kan een reden zijn tot opheffing van het beslag. 39 Zoals reeds gesteld dient een beslag te worden opgeheven indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht. In de eerste plaats ligt het op de weg van de beslagene die de opheffing vordert om aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. Niet snel wordt aangenomen dat een beslag moet worden opgeheven omdat summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van de vordering. Bij een beroep op deze opheffingsgrond vindt er een nadere belangenafweging plaats. 40 Ook hoeft een kortgedingrechter niet zonder meer het beslag op te heffen wanneer de vordering ter zake waarvan beslag is gelegd in de hoofdzaak is afgewezen en dit vonnis nog niet in kracht 33 Artikel 705 Rv. 34 M. Meijsen en A.W. Jongbloed, Conservatoir beslag in Nederland, Zekerheid en pressiemiddel, (Research memoranda Raad voor de Rechtspraak), Den Haag: Sdu Uitgever 2010, p. 16. 35 H. Snijders e.a, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2011, nr. 429. 36 Rb. Zutphen 17 augustus 2011, LJN BR5112 (ABS Fiber/Fiber4All) betreft een zaak waarin de beslagene een provisionele vordering tot opheffing van het beslag instelt. 37 H. Snijders e.a., Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2011, nr. 429. 38 Artikel 705 lid 2 Rv. 39 H. Snijders e.a., Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2011, nr. 429. 40 H. Snijders e.a., Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2011, nr. 429 en HR 30 juni 2006, NJ 2007, 483 (De Ruijterij/MBO) m.nt. H.J. Snijders. 8
van gewijsde is gegaan omdat er hoger beroep is ingesteld. 41 Ook in een dergelijk geval dient de voorzieningenrechter de wederzijdse belangen van partijen af te wegen. Slechts in 30% van de gevallen leidt een opheffingskortgeding daadwerkelijk tot opheffing van het beslag, slechts in 6% van de gevallen leidt een opheffingskortgeding tot vermindering van het beslag. 42 De voorzieningenrechter dient ook het beslag op te heffen wanneer er beslag is gelegd ter zake van een geldvordering en de beslagene voldoende zekerheid heeft gesteld. In het algemeen wordt aangenomen dat een bankgarantie van een gerenommeerde bank voldoende zekerheid biedt. 43 Toch is er discussie in de rechtspraak en in de literatuur met betrekking tot de vraag onder welke voorwaarden een bankgarantie voldoende zekerheid biedt ter opheffing van een conservatoir beslag. Vaker wordt er een vervangende bankgarantie gesteld buiten de rechter om: beslaglegger en beslagene komen dan overeen dat tegen een overeengekomen bedrag een bankgarantie wordt gesteld, waarop de beslaglegger het beslag opheft. Hierna zal ik deze bankgarantie (die gesteld is zonder tussenkomst van de rechter) de vrijwillige bankgarantie noemen. Wanneer partijen onderling geen overeenstemming bereiken met betrekking tot de voorwaarden waaronder een bankgarantie voldoende zekerheid biedt kan men alsnog het opheffingskortgeding entameren. In hoofdstuk 4 van deze scriptie ga ik nader in op de bankgarantie ter opheffing van het conservatoir beslag. Schadevergoeding voor onrechtmatig gelegd beslag Het derde beschermingsmechanisme is ontwikkeld in de rechtspraak: de beslaglegger is aansprakelijk voor een onrechtmatig gelegd beslag. Wanneer er conservatoir beslag is gelegd na een verlof van de voorzieningenrechter, maar de vordering waarvoor beslag is gelegd wordt later afgewezen, is de beslaglegger aansprakelijk jegens de beslagene. In het geval dat de vordering waarvoor beslag is gelegd volledig wordt afgewezen, rust er de facto een risicoaansprakelijkheid op de beslaglegger. De beslaglegger dient de schade die de beslagene heeft geleden door het ten onrechte gelegde beslag te vergoeden. 44 De Hoge Raad stelt dat deze risicoaansprakelijkheid alleen geldt in het geval dat de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is. De vraag of de beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het is gelegd voor een te hoog bedrag, omdat het lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, moet worden beantwoord aan de hand van de criteria die gelden voor misbruik van recht. 45 Misbruik van recht is een streng criterium. Bij het bepalen of er al dan niet misbruik van beslagrecht is gemaakt zijn de concrete omstandigheden van het geval bepalend, waaronder de hoogte van de te verhalen vordering, de waarde van de beslagen goederen en de eventueel onevenredig zware wijze waarop de schuldenaar door het beslag in zijn 41 Artikel 704 lid 2 Rv en HR 30 juni 2006, NJ 2007, 483 (De Ruijterij/MBO) m.nt. H.J. Snijders. 42 M. Meijsen en A.W. Jongbloed, Conservatoir beslag in Nederland, Zekerheid en pressiemiddel, (Research memoranda Raad voor de Rechtspraak), Den Haag: Sdu Uitgever 2010, p. 72. 43 H. Snijders e.a., Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2011, nr. 429. 44 H. Snijders e.a., Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2011, nr. 405. 45 HR Raad 11 april 2003, NJ 2003, 44 (Hoda/Mondi). 9
belangen wordt getroffen. 46 Bij beide grondslagen voor aansprakelijkheid dient de beslagene de door hem geleden schade en het oorzakelijk verband tussen de schade en de beslaglegging te bewijzen alvorens de aansprakelijkheid komt vast te staan. Dit is in de praktijk vaak lastig. Een blik vooruit: schadevergoeding voor een ten onrechte gestelde bankgarantie De vraag die naar aanleiding van het voorgaande rijst is of dezelfde aansprakelijkheidsmaatstaf van toepassing is in het geval er een bankgarantie is gesteld ter opheffing van het beslag en de vordering geheel ongegrond blijkt. Kan een beslagene die schade heeft geleden doordat hij een bankgarantie ter opheffing van het beslag heeft gesteld op dezelfde grondslag zijn schade vergoed zien? Deze vraag dient bevestigend te worden beantwoord, zo blijkt uit de jurisprudentie. Het hof Amsterdam stelt in zijn arrest d.d. 11 september 2003 47 dat de de facto risicoaansprakelijkheid voor onrechtmatig gelegd beslag ook inhoudt dat de kosten verbonden met het doen stellen van de bankgarantie ter opheffing van het beslag vergoed dienen te worden. 48 De rechtbank Zwolle geeft in haar vonnis d.d. 17 november 2004 49 een bevestigend antwoord op de vraag of de aansprakelijkheid van de beslaglegger voor de schade die veroorzaakt is door de bankgarantie gesteld ter opheffing van het beslag en wanneer later blijkt dat het beslag voor een te hoog bedrag is gelegd, het lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, ook vastgesteld dient te worden aan de hand van het leerstuk misbruik van recht. 50 Uit de jurisprudentie blijkt dat overeenkomstig wordt geoordeeld bij een vrijwillig gestelde bankgarantie. 51 Concluderend kan men daarmee stellen dat dezelfde maatstaven, die gelden voor aansprakelijkheid voor schadevergoeding bij onrechtmatig gelegd beslag, van toepassing zijn in het geval dat er ter opheffing van het beslag een bankgarantie is gesteld. De schade die de voormalig beslagene heeft geleden door het stellen van de bankgarantie, zoals: de kosten tot het stellen van zekerheid aan de bank, de schade die de voormalig beslagene heeft geleden als gevolg van het door de bank in mindering brengen van het bedrag ter hoogte van de bankgarantie op de kredietruimte, de kosten voortvloeiende uit het eventueel door de bank verstrekte krediet aan de voormalig beslagene als contragarantie, de provisiekosten, en de rente over de som waarvoor de 46 HR 24 november 1983, NJ 1984, 145 (Ritzen/Hoekstra). 47 Hof Amsterdam, 11 september 2003, NJF 2003, 59 (Kooijmans International/Advies Bouw Ontwikkeling). De bankgarantie in deze zaak werd gesteld in het kader van een procedure ex artikel 705 Rv. 48 Hof Amsterdam, 11 september 2003, NJF 2003, 59 (Kooijmans International/Advies Bouw Ontwikkeling) zie ook Hof s-gravenhage 21 januari 1992, S&S 1993,61 (Rederij Amstelland/De Staat der Nederlanden), Rb. Rotterdam 21 november 2006, LJN AZ3514 (Stichting Nederlands Fotomuseum/Uitgeverij 010) en Rb. Middelburg 20 december 2006, LJN BX9914 (Sucorrico/Seatrade Group). 49 Rb. Zwolle 17 november 2004, NJF 2005, 102 (Mainetti/Tolsma). 50 Rb. Zwolle 17 november 2004, NJF 2005, 102 (Mainetti/Tolsma) alsmede Rb. Maastricht 12 maart 2003, NJ 2003, 251 (Vastgoed Limburg/X) en Rb. Dordrecht 23 oktober 2007, LJN BB7082 (X/Lastek Nederland). 51 Rb. Maastricht 12 maart 2003, NJ 2003, 251 (Vastgoed Limburg/X), Rb. Rotterdam 21 november 2006, LJN AZ3414 (Stichting Nederlands Fotomuseum/Uitgeverij 010) en Rb. Middelburg 20 december 2006, LJN BX9914 (Sucorrico/Seatrade Group). 10
garantie is gesteld, kan hij vergoed zien. Mits voldoende onderbouwd kan ook de door de voormalig beslagene misgelopen rente, die hij ontvangen zou hebben over het geldbedrag wanneer door toedoen van de bankgarantie het bedrag niet geblokkeerd was, voor vergoeding in aanmerking komen 52 en gederfde winst door niet gerealiseerde investeringen. Uiteraard dient de beslagene ook bij de vordering tot schadevergoeding voor de schade die hij heeft geleden door de ten onrechte gestelde bankgarantie, het bewijs te leveren van de schade en het oorzakelijk verband tussen de schade en de beslaglegging. 2.3 Conclusie Het is in Nederland zeer gemakkelijk om als schuldeiser conservatoir beslag te leggen op vermogensbestanddelen van de schuldenaar. De procedure tot het leggen van conservatoir beslag is zeer eenzijdig, terwijl de gevolgen voor de beslagene ingrijpend kunnen zijn. De helft van de advocaten van beslagenen bevestigt dat het beslag voor de beslagene belastend is. 53 Doordat de procedure tot het leggen van conservatoir beslag zo eenzijdig is zijn er in de wet beschermingsmechanismes opgenomen en in de rechtspraak ontwikkeld ten behoeve van de schuldenaar. Het eerste beschermingsmechanisme, de verplichting tot het instellen van een eis in de hoofdzaak binnen een bepaalde tijd, biedt op zichzelf nauwelijks tegenwicht aan de sterke positie van de beslaglegger ten opzichte van de zwakke positie van de beslagene. Alleen wanneer de schuldeiser verzuimt om binnen de bij het verlof bepaalde tijd een procedure in de hoofdzaak te starten vervalt het beslag van rechtswege. Stelt de schuldeiser wel een procedure in de hoofdzaak in dan duurt het maanden voordat er een beslissing in de hoofdzaak is, vervolgens kan er nog een appelprocedure volgen en een cassatieprocedure. In beginsel blijft het conservatoir beslag al deze tijd liggen. Ook bij de tweede bepaling, het opheffingskortgeding, zijn zoals reeds uiteengezet kanttekeningen te plaatsen. Het opheffingskortgeding wordt in verhouding tot het aantal beslagen nauwelijks gevoerd. Ook blijkt maar een derde deel van de ingestelde opheffingskortgedingen succesvol te zijn voor de beslagene. Het derde beschermingsmechanisme ontwikkeld in de rechtspraak, de aansprakelijkheid voor ten onrechte gelegd beslag, werkt in de praktijk ook enigszins beperkt voor de beslagene. Zoals gesteld kan het maanden tot jaren duren alvorens een vordering definitief wordt afgewezen en vast komt te staan dat het beslag ten onrechte is gelegd; pas dan kan de beslagene een vordering tot schadevergoeding instellen. Deze risicoaansprakelijkheid geldt echter alleen wanneer de vordering in de hoofdzaak, ter zake waarvan het beslag is gelegd, geheel wordt afgewezen. De vraag of de beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag dat voor een te hoog bedrag is gelegd, lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd dient te worden beantwoord aan de hand van de criteria die gelden voor misbruik van recht. Daarbij is het in de praktijk voor 52 Zie voor toewijzing van de misgelopen rente Rb. Middelburg 20 december 2006, LJN BX9914 (Sucorrico/Seatrade Group). De misgelopen rente werd in het arrest Hof Amsterdam 11 september 2003, NJF 2003, 59 (Kooijmans International/Advies Bouw Ontwikkeling) afgewezen omdat de voormalig beslagene deze schadepost onvoldoende onderbouwd had. 53 M. Meijsen en A.W. Jongbloed, Conservatoir beslag in Nederland, Zekerheid en pressiemiddel, (Research memoranda Raad voor de Rechtspraak), Den Haag: Sdu Uitgever 2010, p. 60. 11
de beslagene vaak lastig om de schade en het oorzakelijk verband tussen de beslaglegging en de schade te bewijzen. Gezien het feit dat de beschermingsmechanismes in de wet en de rechtspraak in de praktijk slechts beperkt tegenwicht bieden voor de beslagene ten opzichte van de sterke positie van de beslaglegger, kan het voor een beslagene aantrekkelijk zijn om een bankgarantie te stellen ter opheffing van het beslag. Wanneer de rechtbank oordeelt dat de beslagene voldoende zekerheid heeft gesteld, heft zij het conservatoir beslag op. Wanneer partijen onderling overeenkomen dat een bankgarantie voldoende zekerheid biedt, heft de beslaglegger het beslag op. In beide gevallen kan de beslagene na de opheffing weer vrijelijk over zijn goederen dan wel gelden beschikken. In hoofdstuk 3 van deze scriptie ga ik nader in op het karakter van de bankgarantie, in hoofdstuk 4 van deze scriptie bespreek ik de bankgarantie ter opheffing van het conservatoir beslag. 12
3 De bankgarantie 3.1 Kenmerken van de bankgarantie. Verhouding tussen de opdrachtgever en de bank De bankgarantie wordt als rechtsfiguur niet geregeld of zelfs genoemd in het Burgerlijk Wetboek. 54 De rechtsverhouding tussen de opdrachtgever van de bankgarantie en de bank dient gekwalificeerd te worden als een overeenkomst van lastgeving zoals neergelegd in artikel 7:414 lid 1 BW. 55 In het spraakgebruik wordt vaak de term opdracht gebruikt voor de verhouding. De opdrachtgever is in deze de beslagene, de beslagene geeft immers opdracht tot het stellen van een bankgarantie. Hierna zal ik daarmee ook mede de termen: opdrachtgever, bank en begunstigde hanteren. De overeenkomst van lastgeving is een gekwalificeerde vorm van de overeenkomst van opdracht. De overeenkomst van lastgeving ziet in hoofdzaak op het verrichten van rechtshandelingen, in tegenstelling tot de overeenkomst van opdracht. De lasthebber, in dit geval de bank, is verplicht de rechtshandeling te verrichten die zij heeft toegezegd, 56 namelijk zich garant stellen jegens de beslaglegger. De essentie van de overeenkomst tussen de beslagene en de bank is dat de bank zich jegens de beslagene verbindt om voor rekening en risico van de beslagene de bankgarantie ten gunste van de beslaglegger te stellen. Wanneer aan de voorwaarden van de bankgarantie is voldaan, dient de bank het bedrag ter hoogte van hetgeen op grond van het vonnis in de hoofdzaak verschuldigd is geworden aan de beslaglegger te voldoen. 57 In de praktijk is aan de voorwaarden voldaan wanneer de vordering van de beslaglegger wordt toegewezen en het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan of uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. 58 De bank gaat in eigen naam een verplichting aan jegens de begunstigde. 59 De bank zal na uitbetaling van de bankgarantie gerechtigd zijn zich te verhalen op haar opdrachtgever. In de praktijk wordt dit vastgelegd in de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de bank: de contragarantie. De verplichting van de opdrachtgever om de bank terug te betalen wordt het recht van rembours genoemd. 60 Meestal hanteren banken voor het stellen van bankgaranties ter opheffing van conservatoir beslag modelovereenkomsten, de zogenaamde standaardformulieren. 61 Veelgebruikte standaardgarantieformulieren ter opheffing van een conservatoir beslag zijn: Het Rotterdamse garantieformulier van 2008 en het formulier van de Nederlandse Vereniging van Banken van 1999, hierna NVB-Model 1999. 62 54 K.H. Hummel, De bankgarantie als beslagvervangende zekerheid, Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2010, p. 8. 55 E.L.A. van Emden en E.A.L. van Emden, Bankgarantie, Deventer: Kluwer 2009, p. 27 en K.H. Hummel, De bankgarantie als beslagvervangende zekerheid, Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2010, p. 18. 56 GS Bijzondere overeenkomsten, artikel 7:414 BW, aant. 1. 57 K.H. Hummel, De bankgarantie als beslagvervangende zekerheid, Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2010, p. 8-9. 58 Of een bankgarantie pas inroepbaar dient te zijn wanneer er een in kracht van gewijsde gegaan vonnis wordt overgelegd dan wel dat deze al inroepbaar dient te zijn wanneer er een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt overgelegd behandel ik in paragraaf 4.3.2. van deze scriptie. 59 E.L.A. van Emden en E.A.L. van Emden, Bankgarantie, Deventer: Kluwer 2009, p. 27 en artikel 7:414 lid 1 BW. 60 E.L.A. van Emden en E.A.L. van Emden, Bankgarantie, Deventer: Kluwer 2009, p. 28. 61 E.L.A. van Emden en E.A.L. van Emden, Bankgarantie, Deventer: Kluwer 2009, p. 30. 62 K.H. Hummel, De bankgarantie als beslagvervangende zekerheid, Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2010, p. 21. 13
De bank zal bij het stellen van een bankgarantie als regel verlangen dat de opdrachtgever voor de periode van de bankgarantie zekerheid stelt. Deze zekerheid kan bestaan in een door de opdrachtgever aan de bank in pand gegeven depot, ter hoogte van het bedrag waarvoor de garantie is verleend. In dat geval moet de opdrachtgever eerst de som waarvoor beslag is gelegd bij de bank storten. Mogelijk is ook dat de bank de som waarvoor beslag is gelegd in mindering brengt op de kredietruimte van de opdrachtgever. In sommige gevallen zal de bank een krediet verstrekken aan de opdrachtgever, waarvoor zij dan zekerheden (bijvoorbeeld een pandrecht op de activa of een recht van hypotheek op het bedrijfspand) zal verlangen. 63 Over een dergelijk krediet zal de beslagene rente dienen te betalen aan de bank. Daarnaast zal de bank een provisie vragen voor het afgeven van de bankgarantie en een rente over de som waarvoor de garantie is gesteld. Deze rente bedraagt één tot anderhalf procent. Soms bedingt de bank ook nog vergoeding van kosten zoals telecommunicatiekosten en kosten voor het overboeken. 64 Wanneer de opdrachtgever de overeenkomst ondertekent, verklaart hij zich zowel akkoord met de inhoud van de door de bank te stellen garantie, als met de voorwaarden met betrekking tot het recht van rembours. Daarnaast accepteert de opdrachtgever bij ondertekening de provisie en de kosten die de bank berekent voor het stellen van de bankgarantie. 65 Verhouding tussen de bank en de begunstigde Wanneer de vordering van de beslaglegger waarvoor de bankgarantie is gesteld wordt toegewezen, en het vonnis is in kracht van gewijsde gegaan of uitvoerbaar bij voorraad verklaard, 66 dient de bank, wanneer de schuldenaar niet betaalt, het bedrag ter hoogte van hetgeen op grond van het vonnis verschuldigd is aan de beslaglegger te voldoen. De Hoge Raad heeft nog niet beslist of de bankgarantie een overeenkomst tussen de bank en de begunstigde betreft of een eenzijdige rechtshandeling. Wanneer het een overeenkomst betreft, kan de bank het aanbod nog intrekken voordat de beslaglegger het aanbod heeft aanvaard. Wanneer het een eenzijdige rechtshandeling betreft, is dit niet mogelijk. Alhoewel het niet vaststaat of de bankgarantie tussen de bank en de begunstigde een overeenkomst is of een eenzijdige rechtshandeling, verklaart de bank zich doorgaans onherroepelijk gebonden, onafhankelijk van het al dan niet accepteren van de bankgarantie door de beslaglegger. 67 3.2 Verschillen van de bankgarantie ten opzichte van het conservatoir beslag Cumulatief beslag Er kunnen meerdere conservatoire dan wel executoriale beslagen liggen of in de toekomst gelegd worden op hetzelfde beslagobject. Conservatoir beslag biedt alleen in zoverre zekerheid dat de beslagene het beslagobject niet kan onttrekken aan het verhaal door de schuldeiser. De zekerheid is betrekkelijk, zij betreft alleen het 63 K.H. Hummel, De bankgarantie als beslagvervangende zekerheid, Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2010, p. 27. 64 E.L.A. van Emden en E.A.L. van Emden, Bankgarantie, Deventer: Kluwer 2008, p. 33. 65 E.L.A. van Emden en E.A.L. van Emden, Bankgarantie, Deventer: Kluwer 2008, p. 30. 66 Zie noot 58. 67 In het NVB-Model 1999 en het Rotterdams Garantieformulier 2008 is de bepaling opgenomen dat de bank zich onherroepelijk garant stelt jegens de begunstigde. 14
doen en laten van de beslagene. Beslag biedt geen zekerheid tegenover andere schuldeisers van de beslagene, zij kunnen het beslagobject ook beslaan of reeds hebben beslagen. Daardoor kunnen er meerdere beslagen op het beslagobject rusten, dit wordt ook wel cumulatief beslag genoemd. Wanneer andere beslagleggers het beslagobject ook hebben beslagen, kunnen zij pondspondsgewijs (naar verhouding) in de executieopbrengst met de eerste beslaglegger delen. Daarnaast wordt de beslaglegger niet beschermd tegen aanspraken van derden die beslag tot afgifte of levering leggen op het beslagobject. Beslag schept om de hiervoor genoemde redenen geen preferentie voor de schuldeiser. 68 Concluderend kan men dus stellen dat het leggen van conservatoir beslag geen volledige zekerheid biedt aan de beslaglegger. Het hangt af van de omstandigheden van het geval of dat de beslaglegger, wanneer hij een toewijzend vonnis heeft verkregen, zich ook daadwerkelijk (volledig) op het beslagobject kan verhalen. De bankgarantie geldt in tegenstelling tot conservatoir beslag uitsluitend voor de begunstigde. 69 Bij een bankgarantie heeft de beslaglegger de volle zekerheid dat hij, wanneer hij een onherroepelijk toewijzend vonnis dan wel een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard heeft verkregen, de bankgarantie kan uitwinnen. Hij hoeft de opbrengst daarvan niet te delen met andere schuldeisers. In deze zin doorbreekt de bankgarantie de paritas creditorum. 70 Faillissement Op grond van artikel 33 lid 2 Faillissementswet (Fw) vervallen in geval van faillissement alle voorafgaand aan het faillissement gelegde beslagen om plaats te maken voor het algehele faillissementsbeslag. 71 Dit geldt ook voor conservatoir beslag ter verzekering van een nog niet in rechte vaststaande vordering. In tegenstelling tot het conservatoir beslag doorbreekt de bankgarantie de paritas creditorum in faillissement, aangezien de beslaglegger ook bij een faillissement van de opdrachtgever onder de bankgarantie krijgt uitbetaald. In de rechtsverhouding tussen de beslagene en de bank verandert niets wanneer de beslagene failleert. De bank heeft de gegeven last tot het stellen van de bankgarantie reeds uitgevoerd en zij kan deze niet meer herroepen. De beslaglegger heeft dus een comfortabele positie wanneer de beslagene een bankgarantie heeft gesteld, hij ondervindt geen negatieve gevolgen van het faillissement van de beslagene. 72 Conclusie Concluderend kan men stellen dat de bankgarantie ten opzichte van een conservatoir beslag grote voordelen biedt voor de schuldeiser. De bankgarantie doorbreekt immers de paritas creditorum bij cumulatief beslag en in faillissement. 73 De beslaglegger loopt niet het risico dat hij de opbrengst van het beslagobject moet delen met andere beslagleggers en hij kan ook in faillissement zijn vordering verhalen op de schuldenaar als ware er 68 O.K. Brahn en W.H.M. Reehuis, Zwaartepunten van het vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2010, nr. 139. 69 K.H. Hummel, De bankgarantie als beslagvervangende zekerheid, Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2010, p. 30. 70 Artikel 3:277 lid 1 BW. 71 N.J. Polak, Faillissementsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 82. 72 K.H. Hummel, De bankgarantie als beslagvervangende zekerheid, Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2010, p. 85. 73 K.H. Hummel, De bankgarantie als beslagvervangende zekerheid, Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2010, p. 75. 15
geen faillissement. Daarmee kan naar mijn mening zelfs verdedigd worden dat een bankgarantie meer zekerheid biedt voor de schuldeiser. Hij kan zijn vordering daadwerkelijk verhalen op de schuldenaar. 16
4. De bankgarantie ter opheffing van conservatoir beslag 4.1 Inleiding Zoals in hoofdstuk 2 beschreven is, kan conservatoir beslag naar Nederlands recht op eenvoudige wijze worden gelegd. Daartegenover staat de mogelijkheid voor de beslagene om in kort geding opheffing van het beslag te vorderen. Een conservatoir beslag kan worden opgeheven wanneer er voldoende zekerheid voor de geldvordering wordt gesteld. 74 In dit hoofdstuk ga ik in op de voorwaarden waaraan de bankgarantie dient te voldoen alvorens de rechter besluit tot opheffing van het beslag. Wanneer biedt een bankgarantie voldoende zekerheid? 4.2 Wettelijk kader Op grond van artikel 705 lid 2 Rv dient een conservatoir beslag voor een geldvordering te worden opgeheven wanneer er voldoende zekerheid wordt gesteld. Wat voldoende zekerheid is wordt bepaald in artikel 6:51 lid 2 BW. Dit artikel vindt toepassing wanneer er een wettelijke plicht tot zekerheidsstelling bestaat. Dit artikel geldt dus niet rechtstreeks voor ter opheffing van conservatoir beslag gestelde bankgaranties. Er is geen sprake van een wettelijke plicht tot het stellen van een bankgarantie ter opheffing van conservatoir beslag. 75 Toch is dit artikel van overeenkomstige toepassing op de ter opheffing van conservatoir beslag gestelde bankgarantie. 76 Artikel 6:51 lid 2 BW luidt als volgt: De aangeboden zekerheid moet zodanig zijn, dat de vordering en, zo daar gronden zijn, de daarop vallende rente en kosten behoorlijk gedekt zijn en dat de schuldeiser daarop zonder moeite verhaal zal kunnen nemen. 77 Een vraag die bij het lezen van artikel 6:51 lid 2 BW opkomt, is bij welke omvang van de bankgarantie wordt voldaan aan de formulering behoorlijk gedekt. In paragraaf 4.3.1 ga ik in op deze vraag. Daarnaast stelt artikel 6:51 lid 2 BW dat de schuldeiser zonder moeite verhaal dient te kunnen nemen op de zekerheidsstelling. Betekent het vereiste zonder moeite verhaal kunnen nemen dat een bankgarantie dient te worden overgelegd die inroepbaar is wanneer een vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard? 78 In paragraaf 4.3.2 komt ook deze vraag aan de orde. 74 E.L.A. van Emden en E.A.L. van Emden, Bankgarantie, Deventer: Kluwer 2009, p. 89. 75 HR 14 december 2001, NJ 2002, 45 (Van den Wildenburg/Van Leeuwen) r.o. 3.3.2 en HR 28 januari 2011, JOR 2011, 135 (Marexion/Baboprint). 76 Aldus E.L.A. van Emden en E.A.L. van Emden, Bankgarantie, Deventer: Kluwer 2009, p. 89 en T.P. Hoekstra, Beslaggarantie, zekerheid of eenvoudig incassomiddel?, Trema 2008, p. 206-209. 77 Artikel 6:51 lid 2 BW. 78 K.H. Hummel, De bankgarantie als beslagvervangende zekerheid, Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2010, p. 57. 17
4.3 Voldoende zekerheid in de rechtspraak en in de literatuur. 4.3.1 Omvang van de bankgarantie Op grond van artikel 705 lid 2 Rv jo. artikel 6:51 lid 2 BW dient de vordering behoorlijk gedekt te zijn. Wanneer dit het geval is en de schuldenaar zonder moeite verhaal kan nemen op de zekerheidsstelling, is er sprake van voldoende zekerheid waartegen het beslag dient te worden opgeheven. 79 De term behoorlijk gedekt houdt in dat in ieder geval de vordering in de hoofdsom gedekt dient te zijn, of zij ook de voldoening van eventuele rente en kosten moet waarborgen, dient van geval tot geval te worden beoordeeld. 80 Het conservatoir beslag wordt doorgaans gelegd voor de vordering in de hoofdsom plus dertig procent. De meeste voorzieningenrechters zijn van oordeel dat de bankgarantie voor hetzelfde bedrag dient te worden gesteld als het bedrag waarvoor het beslag is gelegd, volgens deze voorzieningenrechters dient er namelijk sprake te zijn van dezelfde zekerheid als de zekerheid die het beslag bood. 81 Naar aanleiding van de conclusie op grond van de rechtspraak, dat in bijna alle gevallen een bankgarantie dient te worden gesteld ter hoogte van hetzelfde bedrag als het bedrag waarvoor beslag is gelegd, kan men zich afvragen of de bankgarantie niet meer zekerheid biedt. In tegenstelling tot conservatoir beslag doorbreekt de bankgarantie immers de paritas creditorum in faillissement en bij cumulatief beslag. 82 De schuldeiser heeft dus in die zin een grotere zekerheid dat hij uiteindelijk zijn vordering daadwerkelijk kan verhalen op de schuldenaar. Van Hummel is van mening dat deze grotere zekerheid iets waard is en dat dit zich zou moeten vertalen in het oordeel dat het beslag kan worden opgeheven met een bankgarantie gesteld voor een lager bedrag dan het aanvankelijk gelegde conservatoir beslag. 83 Maar hoe dient de implicatie, dat een bankgarantie meer zekerheid biedt dan conservatoir beslag, te leiden tot de conclusie dat niet kan worden geëist dat voor exact hetzelfde bedrag als waarvoor het beslag is gelegd een bankgarantie dient te worden gesteld? Artikel 6:51 lid 2 BW wordt in de literatuur zo uitgelegd dat in ieder geval de hoofdsom van de vordering gedekt dient te zijn. Een bankgarantie dient ook aan dit vereiste te voldoen. De implicatie, dat een bankgarantie meer zekerheid biedt dan een conservatoir beslag, is daarnaast haast onmogelijk te vertalen in een geldbedrag. Uiteraard bestaat de mogelijkheid dat er een percentage wettelijk vastgesteld wordt. De vraag is welk percentage gehanteerd dient te worden. Wanneer men te doen heeft met een solvente schuldenaar met slechts een enkele schuldeiser zal de meerwaarde van de bankgarantie objectief beschouwd nihil zijn. Heeft men daarentegen te maken met een schuldenaar met meerdere schuldeisers, die ternauwernood nog een vervangende bankgarantie kan stellen, dan zal de meerwaarde voor de schuldeiser aanzienlijk zijn. De 79 K.H. Hummel, De bankgarantie als beslagvervangende zekerheid, Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2010, p. 58. 80 GS Verbintenissenrecht, artikel 6:51, aant. 3. 81 Vgl. K.H. Hummel, De bankgarantie als beslagvervangende zekerheid, Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2010, p. 57-61 en Vzr. Rb. Groningen 4 januari 2008, NJF 2008, 72 (GIN/X), Vzr. Rb. Utrecht 23 november 1999, KG 2000, 8 (Nuijssenborgh/Staat) en Rb. Arnhem 10 november 2004, LJN AR8830 (Paardenhouderij/X). Voor een afwijkend oordeel zie Pres. Rb. Alkmaar 9 mei 1985, KG 1985, 157 (Volkers/CSB). 82 Zie paragraaf 3.2. 83 K.H. Hummel, De bankgarantie als beslagvervangende zekerheid, Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2010, p. 61. 18
meerwaarde van een bankgarantie ten opzichte van een conservatoir beslag verschilt daarmee van geval tot geval. Daarentegen heeft de schuldeiser, zoals ik reeds heb gesteld, ook in het geval van een bankgarantie recht op zekerheid voor zijn gehele vordering en niet slechts voor een gedeelte daarvan. Daarmee sluit ik me aan bij de vaste jurisprudentie, dat een bankgarantie voor hetzelfde bedrag dient te worden gesteld als het bedrag waarvoor het beslag is gelegd. 4.3.2 Biedt een bankgarantie die inroepbaar is wanneer er een in kracht van gewijsde gegaan vonnis wordt overgelegd voldoende zekerheid? Deze vraag is van belang omdat, zoals reeds uiteengezet in de inleiding van dit hoofdstuk, in de praktijk vaak discussie ontstaat over de vraag of de beslagene voldoende zekerheid biedt met een bankgarantie die pas uitwinbaar is nadat een toewijzend vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. 84 Een conservatoir beslag is immers al uitwinbaar wanneer de vordering van de beslaglegger is toegewezen. 85 Opvallend is dat beide standaardgarantieformulieren een bepaling bevatten die luidt dat de bankgarantie pas inroepbaar is wanneer een in kracht van gewijsde gegaan vonnis wordt overgelegd, 86 hoewel in de praktijk ook formulieren in omloop zijn die een keuzemogelijkheid bevatten. De opdrachtgever heeft dan de keuze of hij een bankgarantie stelt die opeisbaar is wanneer een in kracht van gewijsde gegaan vonnis wordt overgelegd of dat hij een bankgarantie stelt die al uitwinbaar is wanneer een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt overgelegd. 87 In de rechtspraak en de in de literatuur staat niet ter discussie of dat een bankgarantie uitwinbaar dient te zijn bij overlegging van een toewijzend vonnis of bij overlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis. In de eerste plaats wordt in bijna alle gevallen een vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Daarnaast zou bij een bankgarantie die al uitwinbaar is wanneer er een toewijzend vonnis wordt overgelegd de schuldenaar geen bescherming genieten van de wettelijke regeling van het al dan niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van vonnissen (artikel 233 lid 1 Rv). 88 Wanneer een vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard zal het ingestelde appel of cassatie de tenuitvoerlegging van het vonnis of arrest schorsen. De inroeping van de bankgarantie wordt hiermee echter niet voorkomen, immers de bank gaat over tot betaling wanneer het vonnis in kwestie wordt overgelegd. Daarmee kan niet worden vereist dat een bankgarantie dient 84 E.L.A. van Emden en E.A.L. van Emden, Bankgarantie, Deventer: Kluwer 2009, p. 91 en K.H. Hummel, De bankgarantie als beslagvervangende zekerheid, Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2010, p. 62. 85 Artikel 704 lid 1 Rv. 86 NVB-Model 1999 en het Rotterdams Garantie Formulier 2008. 87 Rabobank Tilburg heeft eind 2010 een invulmodule voor een NVB-Model 1999 verstrekt aan een beslagene die een keuze mogelijkheid biedt. De beslagene heeft de keuze tussen de standaardgarantiebepaling in het NVB-Model 1999 die luidt dat de bankgarantie pas uitwinbaar is wanneer er een in kracht van gewijsde gegaan vonnis wordt overgelegd dan wel een afwijkende bepaling die luidt dat de bankgarantie opeisbaar is wanneer er een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt overgelegd. 88 Artikel 233 lid 1 Rv beschermt de schuldenaar tegen het resitutierisico. Op dit restitutierisico en de toepassing van dit wetsartikel kom ik later in deze paragraaf terug. 19