Hoe verhoudt zich het medisch beroepsgeheim tegenover de notariële zorgplicht?

Masterscriptie rechtsgeleerdheid Universiteit van Amsterdam Hoe verhoudt zich het medisch beroepsgeheim tegenover de notariële zorgplicht? H.C. van Lierop, 5870429 Begeleider: Prof. Mr. B.C.M. Waaijer Datum: Januari, 2014

Inhoudsopgave Inleiding 1. Hoofdstuk 1 Hoe dient een notaris zich op te stellen bij het passeren van een notariële akte? 1.1 Notariële zorgplicht 2. 1.2 Het Stappenplan beoordeling Wilsbekwaamheid 4. 1.3 Jurisprudentie 5. Hoofdstuk 2 Wanneer dient een notariële akte al dan niet te worden gepasseerd? 2.1 Over het begrip wilsonbekwaamheid 6. 2.2 Algehele wilsonbekwaamheid 6. 2.3 Gedeeltelijke wilsonbekwaamheid 7. 2.4 Temporele wilsonbekwaamheid 7. 2.5 Curatele 8. 2.6 Sociale uitsluiting 8. 2.7 Hoe wilsonbekwaamheid te benaderen? 9. 2.8 Twee stromingen 9. Hoofdstuk 3 Op welke wijze dient het onderzoek naar de wilsbekwaamheid van een testateur plaats te vinden? 3.1 Werkwijze bij een mogelijk wilsonbekwame testateur 12. 3.2 Hoe heeft de notaris te handelen bij het wijzigen van een testament 13. 3.3 Getuige 14. 3.4 Geneeskundige verklaring 15. 3.5 Zorgvuldigheid en voortvarendheid 16. Hoofdstuk 4 Wat zijn de bezwaren voor het afgeven van een medische verklaring? 4.1 De ratio van de medische geheimhoudingsplicht 17. 4.2 Belangen 18. 4.3 Uitzonderingen 19. 4.4 Geheimhouding na overlijden 20. Hoofdstuk 5 Kan de medische geheimhoudingsplicht worden omzeild? 5.1 Jurisprudentie 21. 5.2 Wetsontwerp Wet Cliëntenregeling zorg 23. 5.3 Andere wegen die de notaris uitkomst kunnen bieden 24. Tot slot 25. Literatuurlijst 27. 2

3

Inleiding Wilsbekwaamheid is de laatste jaren steeds vaker een onderwerp van gesprek. Dit heeft te maken met de toenemende vergrijzing in Nederland. In de oudere leeftijdsgroepen in onze samenleving zijn veel mensen niet meer in staat hun wil te bepalen, zij zijn niet meer compos mentis of wilsonbekwaam. Een belangrijke oorzaak hiervan is het groot aantal dementerenden in de oudere bevolkingslagen. In Nederland lijdt 10 procent van de bevolking boven de 65 jaar aan dementie wat oploopt tot 40 procent in de bevolkingsgroep boven de 90 jaar. Naar verwachting zal in 2050 het aantal dementerenden in Nederland oplopen tot een half miljoen mensen. 1 Wilsbekwaamheid speelt voor notarissen een grote rol wanneer zij een uiterste wilsbeschikking opmaken voor een potentiële erflater. Een uiterste wilsbeschikking wordt aangemerkt als een ongerichte eenzijdige rechtshandeling en deze is nietig wanneer deze onder invloed van een stoornis in geestvermogens is gedaan en met de verklaring overeenstemmende wil geacht wordt te ontbreken. 2 Aldus kan een testateur die niet wilsbekwaam is geen rechtsgeldig testament laten opstellen. De notariële zorgplicht brengt met zich mee dat notarissen regelmatig de wilsbekwaamheid van testateurs dienen te beoordelen. Dit is echter in vele gevallen een niet eenvoudige taak nu de grens tussen het al dan niet wilsbekwaam zijn van een testateur, zeer fragiel kan zijn. Dit levert een veelvoorkomend probleem op voor het notariaat. Tevens worden steeds vaker testamenten na het overlijden van de testateur aangevochten door familieleden omdat de erflater ten tijde van het maken van het testament niet wilsbekwaam zou zijn geweest. Inzage in medische gegevens kan hiervoor bewijs opleveren. Dit is echter slechts in enkele gevallen mogelijk nu er uit art 7:457 BW een medisch beroepsgeheim voortvloeit. Medici kunnen daardoor slechts in geringe gevallen informatie aan erfgenamen verschaffen. 1 alzheimernederland.nl 2 Art 4:42 lid 1 jo art 3:34 lid 1 jo lid 2 BW. Hoewel het woordje ongericht niet in art 4:42 lid 1 BW staat opgenomen, wordt volgens de heersende leer (Prof. mr. M.J.A. van Mourik, Handboek Erfrecht, p. 108.) toch aangenomen dat een uiterste wilsbeschikking als een ongerichte eenzijdige rechtshandeling moet worden aangemerkt. 4

In deze scriptie zal ik de verhouding tussen de notariële zorgplicht en het medische beroepsgeheim nader onderzoeken en ingaan op de vraag hoe notarissen dienen te handelen wanneer er zich een testateur aandient die mogelijk niet wilsbekwaam is. Daartoe zal ook kort worden ingegaan op de verschillende vormen van wilsonbekwaamheid. Tevens zal ik aangeven welke verschillende stromingen in de juridische literatuur zijn waar te nemen omtrent het dilemma waarmee de notaris kampt wanneer er twijfel blijft bestaan over de wilsbekwaamheid van een testateur. Moet de notaris passeren of moet hij zijn diensten weigeren? Daarnaast zal ik de ratio van de medische geheimhoudingsplicht weergeven en aangeven wat hierop de uitzonderingen zijn. Daarna zal ik inzicht geven in de rode draad die er in de jurisprudentie over deze kwestie waar te nemen is. Tevens zal ik mijn onderzoek richten op de vraag of er voor het notariaat buiten de medici om nog andere manieren zijn om relevante informatie te vergaren welke dienstig kan zijn bij het onderzoek naar de wilsbekwaamheid van een testateur. Tot slot zal ik mijn conclusie hieromtrent geven. 1 Hoe dient een notaris zich op te stellen bij het passeren van een notariële akte? 1.1 Notariële zorgplicht De notaris is een vertrouwenspersoon en bestrijkt het terrein van de gekwalificeerde juridische dienstverlening. 3 Het notarisambt wordt beheerst door een aantal kernwaarden, te weten: onpartijdigheid, zorgvuldigheid, onafhankelijkheid, aldus art 17 (1) Wna. 4 Lekkerkerker voegt hier nog een drietal waarden aan toe, publieke verantwoordelijkheid, vertrouwelijkheid en deskundigheid. Met name de integriteit en deskundigheid vormen belangrijke kenmerken voor het notariaat wanneer een testateur zich aandient die mogelijk niet wilsbekwaam is en daarmee niet in staat een rechtsgeldig testament te maken. Het is de taak van de notaris zich ervan te overtuigen dat hetgeen in de akte wordt opgenomen ook inderdaad door de partijen gewild en begrepen is. Dit wordt ook wel aangeduid als de wilscontrolerende taak van de notaris. 5 3 Mr. G.J.C. Lekkerkerker, De goede notaris, p. 31. 4 Art 17 lid 1 Wna 5

De oplopende vergrijzing en een daarmee in verband staand groeiend aantal dementerenden, verlangt een adequate methode voor de uitoefening van deze wilscontrolerende taak. Dit temeer nu een dementeringsproces gepaard kan gaan met een opmerkelijk behoud van goede manieren waardoor het op het eerste gezicht voor een notaris niet kenbaar is dat iemand in zijn geestesvermogen is gestoord. 6 Wanneer een notaris bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid een steek laat vallen kan dit tot onwenselijke resultaten leiden, zeker wanneer er een akte wordt verleden van een erflater die over een groot vermogen beschikte. Van Mourik schat de gevallen waarin het fout gaat op minstens vijf duizend per jaar. 7 Alhoewel van een notaris verwacht kan worden dat hij geen akte opmaakt als hem apert duidelijk is dat betrokkene onbekwaam is, wil dat nog niet zeggen dat hij de expertise heeft om een deskundig oordeel te geven over de verstandelijke vermogens van erflaatster 8. Toch behoort het tot zijn taak hier een adequaat oordeel over te vormen nu juist de notaris de persoon is aan wie het opstellen en passeren van testamenten is toevertrouwd. Het beoordelen van wilsbekwaamheid is aldus onlosmakelijk met het notariële ambt verbonden. Deze taak komt tot uitdrukking in de Belehrungspflicht welke nader wordt gespecificeerd in het arrest Groningse huwelijksevoorwaarden. 9 Hierin heeft de Hoge Raad benadrukt dat de functie van de notaris in het rechtsverkeer met zich meebrengt dat hij beroepshalve is gehouden naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht, hij dient daartoe in voorkomende gevallen voorlichting te geven over de specifieke, bezwarende rechtsgevolgen die rechtshandelingen met zich meebrengen voor partijen die hij bijstand verleent. 10 De Belehrungsplicht heeft zijn neerslag gevonden in artikel 43 Wna. 5 J.C.H. Melis, De Notariswet, p. 108. 6 Hof Arnhem, 05 april 2012, BW6572. 7 Zembla tv documentaire: Aasgieren en erfgenamen 26 januari 2006. 8 B.C.M. Waaijer,, Het passeren van een testament voor een mogelijk wilsonbekwame testateur; een proeve voor een protocol, WPNR (2005) 6630.p 600. 9 Hoge Raad, 20 januari 1989, NJ 1989 766. 10 J.C.H. Melis, De Notariswet, p. 19. 6

1.2 Het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid Het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening 11 (hierna het Stappenplan) vormt een hulpmiddel bij het beoordelen van die wilsbekwaamheid. Zo worden het hebben van een hoge leeftijd, een onder bewind gesteld vermogen, het niet meer in staat zijn zelfstandig te wonen en het verblijven in een zorginstelling als indicatoren genoemd. Wanneer deze indicatoren zich voordoen dient een notaris de geestesgesteldheid van zijn cliënt nader te onderzoeken, zo stelt Stap B van het stappenplan. 12 Omzichtigheid is echter geboden. De mens stelt het immers doorgaans niet op prijs te vernemen dat er getwijfeld wordt aan zijn geestvermogens. 13 Het stappenplan vormt aldus een belangrijke leidraad maar bovenal dient een notaris af te gaan op zijn fingerspitzengefühl ofwel zijn niet pluis gevoel. Ik citeer van Mourik: Ik persoonlijk vertrouw helemaal niemand, ik zeg niet in geval van twijfel is het voordeel voor u, nee ik vertrouw niemand. Iemand moet mijn vertrouwen waarmaken, vandaar dat ik er altijd op gericht ben om te achterhalen of iemand mij een streek aan het leveren is. Als iemand met een braaf gezicht binnenkomt dan denk ik je hebt wel een braaf gezicht maar ik vertrouw eigenlijk helemaal niets. Vandaar dat ik altijd nadere vragen ga stellen, dat zit een beetje in de aard van het beestje maar dat heb ik nou eenmaal en dat is een hele goede eigenschap voor een notaris 14 Dat het Stappenplan slechts een leidraad vormt en geen uitputtende regeling wordt temeer benadrukt in Hof s uitspraak van 8 februari 2007: Nu de notaris wist dat de comparant aan Alzheimer leed, had hij in ieder geval advies moeten inwinnen bij een Alzheimer-deskundige. 11 KNB, mei 2006. 12 KNB, mei 2006, Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening, Stap B. 13 Prof. mr. M.J.A. van Mourik, Notaris en wilsonbekwaamheid, WPNR 2013(6987) p. 708. 14 Citaat: Prof. mr. M.J.A. van Mourik in de zembla tv documentaire: Aasgieren en erfgenamen, 26 januari 2006. 7

En dat het stappenplan geen bepaling bevat omtrent het inschakelen van een dergelijke deskundige doet hier niet aan af, aldus het Hof. 15 1.3 Jurisprudentie Hoewel notarissen een grote verantwoordelijkheid hebben inzake de wilscontrole, staan zij hier niet alleen voor. Ook andere ambtenaren kunnen hieraan bijdragen. Te denken valt onder meer aan ambtenaren van de burgerlijke stand welke betrokken zijn bij het sluiten van een huwelijk. Zij dienen te controleren of aan de wettelijke vereisten voor een huwelijk is voldaan. Indien de ambtenaar bekend is met een huwelijksbeletsel, mag hij niet aan de huwelijksaangifte of voltrekking meewerken aldus art. 1:57 BW. Gestoordheid in geestesvermogen vormt zo een beletsel. 16 Hoewel er van de ambtenaar geen bijzondere medische of geriatrische kennis wordt verwacht, zal hij wel behoedzaam moeten zijn wanneer er een hoogbejaarde vrouw in het huwelijk treedt met haar 57 jaar jongere partner. 17 Zij dienen dan met name ten tijde van de ondertrouw bij de minst geringe twijfel controlerende vragen te stellen om misstanden te voorkomen. Aldus rust er tevens op hen een plicht om zorgvuldiger te constateren of er sprake is van geestelijk onvermogen. Wanneer er onzekerheid blijft bestaan, kan de betreffende ambtenaar zich laten voorlichten door een psychiater, zo stelt Asser. 18 Ook de kantonrechter wordt voor een soortgelijke beslissing gesteld indien hij moet beslissen over de onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen art 1:431 BW. Dan moet tevens worden beoordeeld of iemand geestelijk dan wel lichamelijk niet meer is staat kan worden geacht zijn vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen. Dit kan samenvallen met wilsonbekwaamheid. Kantonrechters kampen tevens met problemen bij deze beoordeling, nu dit zeker niet in alle gevallen eenvoudig is. Een kantonrechter ontbreekt doorgaans medische deskundigheid en hij zal zijn oordeel vaak moeten baseren op een aanwezige medische verklaring met betrekking tot de rechthebbende. Een probleem ontstaat 15 Hof Amsterdam, civiele kamer, 8 februari 2007 LJN AZ8646. 16 Art 1:32 BW. 17 Gerechtshof Arnhem, 5 april 2012, BW 6572, Aan deze zaak is ook een uitzending gewijd van De Vijfde Dag : Financieel misbruik ouderen, 2 oktober 2013. 18 Prof. Mr. J. de Boer, Asser serie *1 personen en familierecht, nr 152. 8

op het moment dat een dergelijke medische verklaring ontbreekt en de kantonrechter ook niet zelf kan vaststellen of genoemde wettelijke toewijzingsgrond zich voordoet. 19 De kantonrechter laat hierbij zijn keuze afhangen van verschillende factoren. Is er sprake van vergeetachtigheid of dementie? Is de persoon in kwestie schuldig aan wanbetalingen of in staat zijn eigen financiële belangen te beheren? Dit zijn vergelijkbare indicatoren voor de beoordeling van wilsbekwaamheid door de notaris, ook voor hem zijn een onder bewind gesteld vermogen en een verslechterd cognitief vermogen indicatoren om nader onderzoek te verrichten. 2 Wanneer dient een notariële akte al dan niet te worden gepasseerd? 2.1 Over het begrip wilsonbekwaamheid Wanneer vaststaat dat een comparant wilsonbekwaam is, dient de notaris de akte niet te passeren. Hoewel er geen wettelijke definitie van wilsonbekwaamheid bestaat, is zij wel af te leiden uit enkele wetsbepalingen. Volgens art 465 lid 2 van de wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst zijn patiënten wilsonbekwaam wanneer zij niet in staat kunnen worden geacht tot een redelijke waardering van hun belangen ter zake van een beslissing of situatie die aan de orde is. 20 Deze wilsonbekwaamheid bestaat in vele vormen. Hieronder zal ik deze verschillende vormen uiteenzetten. 2.2 Algehele wilsonbekwaamheid Bij deze vorm van wilsonbekwaamheid kan men denken aan zwakzinnigen, geestelijk gehandicapten en aan personen met een vermindering in het cognitieve vermogen zoals dat bij Alzheimerpatiënten het geval is. Personen zijn in zijn geheel niet meer in staat tot een redelijke waardering van hun belangen. Zij zullen de gevolgen van een uiterste wilsbeschikking dan ook niet kunnen overzien. Indien dit kenbaar is, zal de notaris weigeren een testament op te stellen. 19 Rechtbank Breda, 16 november 2011, LJN BU 5137. 20 F.G.I. Jennekens, A. Jennekens Schinkel, De dementerende persoon, het testament en de notaris p. 598, interpretatie van art 7:465 lid 2 BW. 9

2.3 Gedeeltelijke wilsonbekwaamheid De wilsonbekwaamheid hoeft zich niet per definitie uit te strekken tot alle terreinen waarop iemand een beslissing moet nemen, maar kan zich ook slechts op een beperkt aantal handelingsterreinen voordoen. 21 Hierbij kan men denken aan personen welke leiden aan manische depressiviteit of een burn out. Zij zullen grotendeels hun handelingen niet kunnen overzien maar dit hoeft niet voor alle handelsterreinen te gelden. De notaris zal moeten onderzoeken of de stoornis van de geestvermogens van invloed is op de wilsverklaring. 22 2.4 Temporele wilsonbekwaamheid Deze vorm van wilsonbekwaamheid is van tijdelijke aard en kan voorkomen na bijvoorbeeld het overlijden van dierbaren, tijdens een rouwproces, dronkenschap maar ook bij een lichamelijk herstel na een operatie. Personen met deze vorm van onbekwaamheid zijn dus slechts in bepaalde perioden niet in staat om over hun geestvermogens te beschikken. Tijdens deze perioden zal de notaris weigeren een testament op te maken voor de persoon in kwestie. Deze tijdelijke wilsonbekwaamheid vormt eveneens als de gedeeltelijke wilsonbekwaamheid, een probleem voor de algehele volmacht van art 3:62 BW, welke echter pas ingaat bij wilsonbekwaamheid van de volmachtgever. 23 Hierover blijft onduidelijkheid bestaan wanneer iemand tijdelijk of gedeeltelijk wilsonbekwaam is, de volmacht zal dan niet kunnen worden afgegeven. 24 21 Mw. drs. Cleton, mw. mr. C.G.C. Engelbertink, mw. drs. S.A. van de Merwe, Wilsonbekwaamheid mede vanuit medisch perspectief nader bekeken. FTV 2012(6) p. 2. 22 Prof. mr. M.J.A. van Mourik, Notaris en wilsonbekwaamheid, WPNR 2013(6987) p 706. 23 Mw. drs. Cleton, mw. mr. C.G.C. Engelberink, mw. drs. S.A. van de Merwe, Wilsonbekwaamheid mede vanuit medisch perspectief nader bekeken. FTV 2012(6) p. 2. 24 Tenzij hierover in de akte van de volmacht nadere invulling is gegeven. 10

2.5 Curatele Een persoon die wegens geestelijke stoornis onder curatele is gesteld, kan met toestemming van de kantonrechter een uiterste wilsbeschikking maken, aldus art 4:55 lid 2 BW. De kantonrechter zal bij de beoordeling laten meewegen of hij de curandus voldoende wilsbekwaam acht tot het maken van een uiterste wilsbeschikking. Wanneer er toestemming door de kantonrechter is verleend,dient tevens de notaris de wilsbekwaamheid van de testateur te controleren. Uit het bovenstaande volgt dat een persoon met een geestelijke stoornis niet te allen tijde wilsonbekwaam moet worden geacht. Wanneer de persoon in kwestie in staat is tot redelijke waardering van zijn belangen ter zake, in dit geval tot het maken van een uiterste wilsbeschikking, is dit met toestemming van de kantonrechter mogelijk. De gronden voor curatele kunnen derhalve niet gelijk worden gesteld met het wilsonbekwaamheidsbegrip. 2.6 Sociale deprivatie 25 Het fenomeen van sociale deprivatie vormt ook een veelvoorkomend probleem. Slachtoffers hebben dan weliswaar medisch gezien nog een uitstekend cognitief vermogen maar worden door afzondering van hun sociale omgeving afhankelijk van bepaalde personen in hun omgeving. 26 Er ontstaat een angst voor eenzaamheid waardoor dit in samenhang met afhankelijkheid leidt tot een vervormd beeld van de realiteit. Sociale deprivatie komt vaak voor bij oudere personen. Familieleden of naasten maken hier vaak op een handige manier misbruik van. Iemand die door een levensgezel of een buurvrouw in een afhankelijkheidspositie is gemanoeuvreerd en afgesloten wordt zijn sociale en familiaire omgeving, kan de notaris een ongestoorde en wilsbekwame indruk bezorgen waaraan niet hoeft te worden getwijfeld. 27 Dit kan een negatieve invloed hebben op een uiterste wilsbeschikking. 25 Term is ontleend aan het artikel van Mw. drs. Cleton, mw. mr. C.G.C. Engelberink, mw. drs. S.A. van de Merwe, Wilsonbekwaamheid mede vanuit medisch perspectief nader bekeken. FTV 2012(6) 26 Rechtbank Den Haag, 8 juni 2011, LJN BU 8572. 27 Prof. mr. M.J.A. van Mourik, Notaris en wilsonbekwaamheid, WPNR 2013(6987) p. 707. 11

Hieruit zou een nieuwe vorm van wilsonbekwaamheid kunnen worden gedestilleerd. 28 Slachtoffers zijn dan immers niet meer in staat tot een redelijke waardering van hun belangen met betrekking tot het testament. Ook voor deze vorm van oudermishandeling dient de notaris te waken. 2.7 Hoe wilsonbekwaamheid te benaderen? Wilsonbekwaamheid is niet in alle gevallen gemakkelijk vast te stellen. De waarde van deze vaststelling kan betrekkelijk zijn. De wilsonbekwaamheid op zichzelf en de mate daarvan kan immers behoorlijk fluctueren. Zo kan een testateur met een verslechterd cognitief vermogen in een stabiele en heldere periode bekwaam zijn om een testament op te maken. Aan de andere kant kan iemand met een geestelijke beperking op een bepaald gebied wel degelijk in staat zijn zijn of haar wil te bepalen omtrent de nalatenschap maar is dit eenvoudigweg niet mogelijk nu hij of zij wilsonbekwaam wordt geacht. Hier valt een wanverhouding in aan te merken. Mijns inziens is het voornaamste dat een testateur de gevolgen van een testament kan overzien. Dit moet hij dan ook kenbaar en voldoende duidelijk kunnen maken in zijn eigen woorden. Uit de verscheidene gesprekken die een notaris met een testateur voert, moet een eenduidige wil zijn te destilleren. Een rechtshandeling vereist immers een op rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard aldus art 3:33BW. Van geval tot geval moet worden bekeken of een testateur in staat is zijn zelfstandig gevormde werkelijke wil kenbaar te maken. De notaris dient hier dan ook op toe te zien. Wanneer een wilonbekwaam persoon hiertoe in staat is, is er naar mijn mening geen beletsel om een testament op te stellen. 2.8 Twee stromingen In vele gevallen zal er echter twijfel bestaan over de wilsbekwaamheid van een testateur. Wat dient een notaris te beslissen in dergelijke gevallen? Het notariaat kampt regelmatig met problemen rond de vraag of men in dergelijke gevallen de akte wel of niet dient te passeren. Uit art 2 Wna vloeit voort dat het notarisambt een bevoegdheid inhoudt om notariële diensten te verlenen. Echterheeft de notaris geen vrijheid om daar al dan niet gebruik van te maken, 28 Mw. drs. Cleton, mw. mr. C.G.C. Engelbertink, mw. drs. S.A. van de Merwe, Wilsonbekwaamheid mede vanuit medisch perspectief nader bekeken, FTV 2012 (6) p. 5. 12

gezien de ministerieplicht van art 21 lid 1 Wna. Hij moet worden aangemerkt als openbaar ambtenaar in dienst van de maatschappij en dient dan ook in beginsel zijn diensten te verlenen aan hen die daarom verzoeken, tenzij er gegronde redenen zijn waarom hij zijn diensten zal moeten weigeren. Bij zijn oordeelvorming dienaangaande moet de notaris laveren tussen de Scylla van zijn plicht tot ambtsbediening en de Charybdis van verantwoord handelen als openbaar ambtenaar 29 In de literatuur zijn meningen omtrent dit dilemma sterk verdeeld. De ene stroming blijft bij het punt dat wanneer er twijfel bestaat, een testament desondanks gepasseerd moet worden. Een notaris zou immers op de stoel van de rechter gaan zitten indien hij iemand onnodig de mogelijkheid ontneemt zijn voorgenomen uiterste wilsbeschikking geldig te maken. 30 Wanneer een notaris bij twijfel toch passeert is er in geval van een geschil altijd nog een rechter die zich hier over uit kan spreken, Wanneer een notaris weigert te passeren is die mogelijkheid er in zijn geheel niet, nu er helemaal geen testament tot stand is gekomen. 31 Een aanhanger van dit standpunt is bijvoorbeeld Perrick: Bestaat er bij de notaris twijfel omtrent de verstandelijke vermogens van de testateur, is dit geen reden om zijn dienst te weigeren. Wel stelt hij dat zijn twijfels schriftelijk moeten worden vastgelegd zodat deze als bewijsmateriaal kunnen dienen wanneer het testament wordt aangevallen. Waaijer neemt duidelijk een ander standpunt in, bij gerede twijfel over de wilsbekwaamheid van een comparant dient het testament vooral niet gepasseerd te worden. Deze mening sluit aan bij jurisprudentie. 32 Toch ziet ook Waaijer ruimte voor een uitzondering in geval een comparant op sterven ligt en er zeer beperkte tijd is een testament op te stellen, enige voortvarendheid is aldus vereist. Wanneer een notaris in dat geval weigert is de kans om 29 Rechtbank Zwolle, 24 oktober 1984, KG 1984/334. 30 W.M. Kleijn, Gedachten over het notariële dilemma omtrent passeren bij wilsbekwaamheid van een testateur, FTV 2008-4, p.21. 31 W.M. Kleijn, Gedachten over het notariële dilemma omtrent passeren bij wilsbekwaamheid van een testateur, FTV 2008-4, p.21. 32 Hof Amsterdam, 24 augustus 1995, LJN 6202. 13

überhaupt een uiterste wilsbeschikking op te stellen, definitief vergooid. Dit mag niet de bedoeling zijn. Ik citeer: Hier aarzel ik. Onder die extreme omstandigheden acht ik verdedigbaar dat de notaris passeert mits hij zijn twijfel over de wilsbekwaamheid van de testateur openbaart. Hij dient dat te doen in de akte en niet slechts in de dossieraantekeningen die voor derden immers niet kenbaar zijn. 33 Uit beide stromingen komt duidelijk naar voren dat een notaris te allen tijde zijn twijfels in de aantekeningen bij een testament moet opnemen als bewijsmateriaal indien het testament in de toekomst mocht worden aangevochten. Waaijer gaat zelfs verder nu hij van mening is dat wanneer er twijfels bestaan, deze tevens in de akte opgenomen dienen te worden. Naar mijn mening is dit niet erg realistisch. Het is immers niet goed denkbaar dat een testateur een stuk ondertekent waarin is opgenomen dat hij niet goed bij zinnen is. De testateur zal in dergelijke gevallen naar een andere notaris stappen welke een akte zal opmaken waarin geen twijfels omtrent de wilsbekwaamheid van de testateur zullen worden opgenomen. Wel dienen notarissen te allen tijden hun bevindingen en werkwijzen in dossiers op te nemen zodat zij ook na vele jaren, de totstandkoming van het testament kunnen reconstrueren. Deze reconstructie zal van belang zijn voor belanghebbenden en tevens voor de notaris in kwestie wanneer deze aansprakelijk wordt gesteld voor een mogelijke beroepsfout. 34 33 B.C.M. Waaijer,, Het passeren van een testament voor een mogelijk wilsonbekwame testateur; een proeve voor een protocol, WPNR (2005) 6630. 34 Hof Amsterdam, 29 september 2009, BK1607. 14

3 Op welke wijze dient het onderzoek naar de wilsbekwaamheid van een testateur plaats te vinden? 3.1 Werkwijze bij een mogelijk wilsonbekwame testateur De notaris dient, wanneer er zich een mogelijk wilsonbekwame testateur aandient, te allen tijde het stappenplan in ogenschouw te nemen. Op basis hiervan kan hij de testateur gaan analyseren om zo meer duidelijkheid te krijgen over zijn of haar cognitieve vermogen. Zoals hiervoor reeds is aangehaald, biedt het stappenplan slechts een leidraad. De notaris dient de comparant uitvoerig te ondervragen, een actieve opstelling is daarbij vereist. Wanneer men zich beperkt tot het stellen van vragen waarop een erflater met een ja of nee kan antwoorden, is dit onvoldoende. Er dienen controlevragen te worden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de erflater ook bedoelde wat hij heeft verklaard. 35 Bij iedere oudere cliënt is verhoogde waakzaamheid van de notaris geboden, ongeacht de rechtshandeling die hij in een akte doet vastleggen. 36 Dit rijmt met onderdeel B van het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van de notariële dienstverlening. Daarnaast is het te allen tijde van groot belang dat de testateur zich goed voelt, hieraan kan de notaris op zijn kantoor meewerken door de cliënt op zijn gemak te stellen. Wanneer dit hem goeddunkt, kan de notaris ook besluiten de cliënt in huiselijke omgeving op te zoeken. Wilsbekwaamheid is immers naast geestelijke functies ook afhankelijk van omgevingsfactoren. Cliënten kunnen in huiselijke omgeving wellicht minder druk voelen, waardoor zij helderder van geest zijn en beter in staat zijn hun wil te uiten. De testateur moet zich immers in ieder geval bevrijd voelen van psychische druk om op een bepaalde manier te kunnen beschikken. 37 Bij voorkeur voert de notaris de inleidende gesprekken met de testateur alleen. Op deze manier wordt de testateur tijdens zijn bezoek aan de notaris niet beïnvloed door 35 Hof Den Bosch, 28 augustus 2012, LJN BX5905. 36 B.C.M. Waaijer, Het passeren van een testament voor een mogelijk wilsonbekwame testateur; een proeve voor een protocol, WPNR (2005) 6630 p. 6. 37 J.C.H. Melis, De Notariswet, p. 111. 15

buitenstaanders, welke veelal familieleden of naasten zullen zijn. De wil van de testateur komt dan het beste tot uiting. Wanneer het vanwege fysieke dan wel andere redenen niet mogelijk is om de testateur zelfstandig de gang naar de notaris te laten maken, dient de betreffende notaris bijzondere voorzichtigheid in acht te nemen. Een ander aandachtspunt is de omstandigheid dat een testateur uit een andere regio afkomstig is dan in welke de notaris gevestigd is. Dit kan namelijk duiden op shoppen. Een notaris kan wegens het twijfelen aan de wilsbekwaamheid van een testateur zijn diensten hebben geweigerd, waarna de betreffende testateur bij een notaris in een andere regio aanklopt. Te allen tijde is het raadzaam om, wanneer de gezondheid van de cliënt hier de gelegenheid voor biedt, meerdere gesprekken te voeren. De notaris moet in die verschillende gesprekken een eenduidige lijn kunnen waarnemen met betrekking tot de geuite wil van de erflater. Tijdens deze correspondentie vormt ook het spraakgebruik van de testateur een belangrijk aandachtspunt voor de notaris. Weet de comparant nog wel de juiste woorden te vinden en valt hij niet teveel in herhaling? Ook dit is van belang om vast te kunnen stellen of de testateur zijn wil kan bepalen welke hij wil vastleggen in een verklaring. Vervult de notaris zijn taak naar behoren dan is dat een belangrijke bijdrage om de wil van degene die zich tot hem wenden, in een daarmee overeenstemmende verklaring te openbaren, art 3:33 BW. 38 Tevens stelt Blokland dat het nooit kwaad kan om het Stappenplan te hanteren als de cliënt oud en/ of ziek is dan wel door een ander zou kunnen worden beïnvloed, zodat de notaris later zonodig kan aantonen dat hij zich daarvan in concreto rekenschap heeft gegeven en een verdedigbare afweging heeft gemaakt. 39 3.2 Hoe heeft de notaris te handelen bij het wijzigen van een testament Het kan het voor komen dat een cliënt een of meerdere malen zijn testament wijzigt. Het staat de testateur vrij om dit te doen. In het eerste testament worden de kinderen als erfgenaam benoemd maar na wijziging kent de testateur zijn hele vermogen toe aan zijn ene kleindochter. Bij een dergelijke rigoureuze testamentwijziging is het heel goed mogelijk dat er een addertje onder het gras zit. De notaris dient dan op zijn hoede zijn en opnieuw met cliënt 38 J.C.H. Melis, De Notariswet, p.19. 39 Mr. P. Blokland, Notaris en wilsonbekwaamheid in jurisprudentie en praktijk, WPNR 2013 (6987) 16

om tafel te gaan zitten om duidelijk de verschillen met het vorige testament aan te geven. 40 Vervolgens zal hij duidelijk moeten doorvragen om zo te kunnen vaststellen dat de testateur de gevolgen van het nieuwe testament overziet. Hij zal zich er aldus van moeten blijven vergewissen hoe een cliënt tot zijn wensen komt. Hierbij is belang dat cliënt zijn nieuwe wensen in eigen woorden helder kan overbrengen aan de notaris. Als extra zekerheid kan de notaris nadat cliënt zijn wensen te kennen heeft gegeven, het testament even laten rusten voor nog een latere controle. Beide partijen hebben op deze manier de tijd om de zaken te overdenken. Bij het volgende bezoek maakt de notaris opnieuw duidelijk wat de gevolgen van het nieuwe testament zullen zijn en legt hij de nadruk op de personen welke worden onterfd. Indien cliënt opnieuw overtuigend zijn vernieuwde wil kenbaar maakt, kan de notaris de akte verlijden. 3.3 Getuige De notaris kan als onderdeel van zijn wilscontrolerende taak, te allen tijde de tegenwoordigheid van twee getuigen verlangen, indien hij dit nodig acht. 41 Melis acht het verstandig om getuigen te laten optreden in gevallen van opmerkelijke, buitengewone rechtshandelingen en in gevallen waarin vraagtekens gesteld kunnen worden bij de bekwaamheid van de verschijnende personen. De tegenwoordigheid van getuigen kan immers worden opgevat als een indicatie dat de notaris bijzondere zorg heeft besteed aan het verlijden van de akte. 42 Getuigen hebben immers veelal een goed beeld van de leefsituatie van cliënt en kunnen de notaris hierover inlichten of indien nodig ingrijpen wanneer er zich misverstanden voordoen. Aan de andere kant kunnen zij als een extra controle element worden beschouwd. Zij leggen immers door hun ondertekening getuigenis af dat zij hebben waargenomen dat is voldaan aan de in de akte vermelde wettelijke vereisten. 43 Wel maakt het verschil welke personen er als getuige bij de opstelling van de uiterste wilsbeschikking zijn betrokken. Wanneer een testateur voor zijn verzorging afhankelijk is van bepaalde personen, dienen zij als toehoorders in de voorafgaande gesprekken, en bij het 40 Het wijzigen van een testament wordt tevens als indicator genoemd in het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid. 41 art 39 lid 2 Wna. 42 J.C.H. Melis, De Notariswet, p. 134. 43 J.C.H. Melis, De Notariswet, p. 136. 17

verlijden van de akte, te worden geweerd. Zeker indien zij ook als begunstigden worden genoemd in het testament. De notaris dient zich er aldus van te vergewissen dat wanneer hij getuigen laat optreden, deze zich in een voldoende onafhankelijke positie bevinden ten opzichte van de erflater. Het Stappenplan geeft in zijn inleiding aan dat het raadzaam is voor de notaris om zich, ten tijde van twijfel, bij de uiteindelijke besluitvorming te laten bijstaan door twee medewerkers die als getuigen zullen optreden. 44 Deze getuigen, welke bij voorkeur tevens het notariële ambt beoefenen, hebben kennis van zaken en zullen de kwestie met een professionele blik kunnen bekijken en beoordelen. 3.4 Geneeskundige verklaring Ondanks de zorgvuldige werkwijze en controlerende vragen, zal er in enkele gevallen bij de notaris, welke medisch een leek is, twijfel blijven bestaan. Per 19 januari 2012 is er uit een samenwerkingsverband tussen de Vereniging van Estate Planners in het Notariaat ( EPN) en de wetenschappelijke Vereniging van Indicerende en adviserende Artsen (VIA), het protocol Wilsonbekwaamheid in werking getreden. Hieruit volgt dat een notaris, in situaties wanneer er twijfel bestaat over de wilsbekwaamheid van een testateur, een geneeskundige verklaring kan aanvragen bij een onafhankelijk arts, een zogenaamde arts Indicatie & Advies, hierna I&A arts. Deze artsen hebben een opleiding gevolgd tot sociaal medische advisering en dienen onafhankelijk te zijn. Het kan van belang zijn dat de arts I & A informatie krijgt over de achtergronden van cliënt. Te denken valt aan het opleidingsniveau, de gezinssamenstelling, de dagelijkse werkzaamheden en het arbeidsverleden. 45 Deze informatie kan de arts I & A beter in staat stellen om een nauwkeurig oordeel te vormen. Een verklaring van een dergelijke arts lijkt de notaris zekerheid te bieden omtrent de geestesgesteldheid van een testateur. De vraag of het niet mogelijk is om voor elke testateur een verklaring van een I&A arts aan te vragen, moet ik ontkennend beantwoorden. Hoewel dit naar alle waarschijnlijkheid veel misbruik doet voorkomen, neigt mijn mening toch naar een negatief antwoord. Een medische verklaring voor iedereen, of voor testateurs boven een bepaalde leeftijd zal veel tijd en daarmee veel geld kosten. Nu deze kosten worden berekend aan de comparant, zullen vele van hen hier niet welwillend tegenover staan. Hierbij komt dat een medische verklaring in 44 Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van de notariële dienstverlening, onder A. 45 Mr. dr. C. Blankman, mw. mr. C.G.C. Engelbertink, Notariële bescherming ouderen, p.78. 18

vele gevallen onnodig zal zijn. In de regel kunnen cliënten in staat worden geacht hun wil te bepalen en die ook te uiten. Comparanten worden aldus onnodig op kosten gejaagd. Dit zal er toe leiden dat het notariaat ontoegankelijk wordt gemaakt. Tevens zullen er testateurs zijn die zich de tijd die met dit hele medische traject gemoeid zal gaan, niet kunnen veroorloven. Waardoor men het risico loopt dat de testateur hangende het onderzoek overlijdt. De notaris zal een belangenafweging moeten maken. Wanneer er wel wordt besloten een geneeskundige verklaring bij een I&A arts aan te vragen, doet een verklaring, indien deze positief is, niets af aan de eigen verantwoordelijkheid van de notaris. Hij moet persoonlijk de overtuiging hebben dat de cliënt zijn wil kan bepalen. 46 3.5 Zorgvuldigheid en voortvarendheid Duidelijk is dat de notaris kan kampen met een dilemma dat aan de ene kant de belangen van voorzichtigheid en zorgvuldigheid in strijd komen met het belang van de voortvarendheid. Het opmaken van een testament moet geen zaak zijn die tot in de eeuwigheid duurt, dat komt het belang van de comparant en dat van de notaris niet ten goede. Daarbij komt het feit dat enige voortvarendheid is vereist wanneer een comparant nog maar een beperkte levensverwachting heeft. Wanneer door een uiterst zorgvuldige handelswijze het passeren van het testament een aanzienlijke tijd in beslag neemt kan het voor de comparant te laat zijn. Een notaris kan worden aangeklaagd voor het niet opstellen van een testament. Dit moet te alle tijden worden voorkomen. Al met al is het niet eenvoudig eenduidige regels op te stellen voor een notaris. In sommige situaties is het immers in het geheel niet duidelijk dat iemand in zijn geestesvermogen is gestoord. als achteraf uit rapporten van deskundigen valt af te leiden dat een testateur op het moment van een bespreking of passeren van een akte niet als wilsbekwaam kon worden aangemerkt, betekent dit niet zonder meer dat dit ook aan de notaris duidelijk had moeten zijn geweest. Of dit zo is hangt af van de omstandigheden van het geval. 47 Ook uit de volgende overwegingen blijkt dat het hof de notaris een ruime beoordelingsvrijheid geeft, 48 Het hof neemt daarbij in aanmerking dat, hoewel de gemachtigde van klaagster erop heeft gewezen dat het voor de omgeving van erflaatster 46 J.C.H.Melis, De Notariswet, p. 115. 47 Hof Amsterdam (Notariskamer), 18 januari 2011, BP8007. 48 Mr. P. Blokland, Notaris en wilsonbekwaamheid in jurisprudentie en praktijk, WPNR 2013 (6987). 19

duidelijk was dat zij geleidelijk mentaal achteruitging, dit op zichzelf niet relevant is voor de positie van de notaris, aangezien hij bij de beoordeling van de geestelijke gesteldheid van een testateur voorafgaand aan en op het moment van het passeren van het testament dient uit te gaan van zijn eigen waarneming. 49 Indien de notaris wel degelijk onderzoek heeft gedaan naar de wilsbekwaamheid van een cliënt dient hij de onderzoeksgegevens altijd te bewaren in het betreffende dossier. Deze gegevens versterken de bewijspositie van de notaris indien deze op zijn handelswijze wordt aangesproken. 4 Wat zijn de bezwaren voor het afgeven van een medische verklaring? 4.1 De ratio van de medische geheimhoudingsplicht Hoewel er geen eenduidige wettelijke omschrijving van de medische geheimhoudingsplicht is, kunnen we haar afleiden uit verschillende bepalingen. De medische geheimhoudingsplicht van hulpverleners is gebaseerd op art 7:457 BW, art. 272 Wetboek van Strafrecht, art. 218 Wetboek van Strafvordering en op art 88 Wet beroepen in de individuele gezondheidszorg, Een ieder is verplicht geheimhouding in acht te nemen ten opzichte van al datgene wat hem bij het uitoefenen van zijn beroep op het gebied van de individuele gezondheidszorg als geheim is toevertrouwd, of wat daarbij als geheim te zijner kennis is gekomen of wat daarbij te zijner kennis is gekomen en waarvan hij het vertrouwelijke karakter moest begrijpen 50 Een ieder wordt in art 7:457 BW gelijk gesteld met een hulpverlener en als gevolg van deze definitie geldt dit voor een ziekenhuis of andere instelling optredende als hulpverlener. 51 Deze brede interpretatie van de reikwijdte van het beroepsgeheim is mede voor de 49 Hof Amsterdam (Notariskamer), 26 juni 2008, LJN BD5756. 50 art 88 BIG. 51 J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker, W.I. Valk, M.H. Wissink, Tekst en commentaar, Vermogensrecht,2011art 7:457 p. 3491. 20

duidelijkheid naar de patiënten toe, zij kunnen vaak moeilijk onderscheid maken tussen bepaalde categorieën artsen en andere hulpverleners. 52 Het medisch beroepsgeheim is geen recht van de arts maar die van patiënten. Om dit recht van de patiënt te waarborgen rust op de arts de plicht te zwijgen over de informatie die hij over een patiënt heeft verkregen. 53 Daartegenover staat het verschoningsrecht welke artsen tegenover de rechter hebben. Andere hulpverleners, zoals een wijkverpleegkundige, hebben geen zelfstandig verschoningsrecht. 54 Hun verschoningsrecht is slechts te herleiden tot dat van degene die zich zelfstandig op dit recht kan beroepen, bijvoorbeeld de behandelend arts. Worden dergelijke hulpverleners in een juridische procedure gevraagd uitlatingen te doen over medische gegevens, zal de arts zich als principaal moeten stellen, omdat anders zijn beroepsgeheim en geheimhoudingsplicht als zodanig een dode letter worden. 55 4.2 Belangen De medische geheimhoudingsplicht dient individuele belangen van patiënten, het waarborgt de privacy van patiënten. Privacybescherming en gegevensgebruik anders dan in de individuele relatie tussen behandelend arts en patiënt verhouden zich als communicerende vaten. Hoe meer behoefte aan persoonsgegevens voor andere doelen, hoe meer de individuele sfeer moet worden beschermd. 56 Tevens garandeert de geheimhouding van medische gegevens een vrije toegang tot de gezondheidszorg. Hieruit vloeit een maatschappelijk belang voort. Er moet worden voorkomen dat zieken ervan zouden worden weerhouden geneeskundige hulp in te roepen uit vrees dat hetgeen aan de geneeskundige zou blijken of zou worden toevertrouwd, openbaar zou worden wanneer de geheimhouding daarvan niet zou zijn zeker gesteld. Er mag dus niet te lichtvaardig mee omgegaan worden. 57 52 H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht, 2011, p. 226. 53 Knmg richtlijnen inzake het omgaan met medische gegevens,,2010, P 3.1. 54 Rechtbank Arnhem 8 oktober 1992, TvGR 1993/50. 55 H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht, 2011, p. 228. 56 H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht, 2011, P 9.10. 57 Rechtbank Arnhem, 10 mei 2007, LJN: BA5822 en HR 20 april 2001, NJ 2001, 600. 21

Deze belangen bracht de Hoge Raad al tot uiting aan het begin van de vorige eeuw een vrije toegang tot de gezondheidszorg vereist dat een ieder die zich onder behandeling stelt van een geneesheer, erop moet kunnen vertrouwen dat hetgeen deze behandelaar door patiënt zelf of door een ander ten behoeve van de patiënt, geheim blijft. 58 4.3 Uitzonderingen Art 7:457 lid 1 BW maakt op deze geheimhoudingsplicht een uitzondering indien de patiënt toestemming voor het verstrekken van informatie heeft gegeven. Het tweede lid stelt dat tevens informatie kan worden verstrekt aan degenen die rechtstreeks betrokken zijn bij de uitvoering van de behandelingsovereenkomst en aan degene die optreedt als vervanger van de hulpverlener, voor zover de verstrekking noodzakelijk is voor de door hen in dat kader te verrichten werkzaamheden. Ten slotte geldt de geheimhoudingsplicht niet tegenover wettelijk vertegenwoordigers van de patiënt. Hieronder vallen de ouders van een minderjarige patiënt, welke de leeftijd van 16 nog niet heeft bereikt en waarvoor toestemming van de ouders voor de behandelingsovereenkomst is vereist. Indien er sprake is van curatele of mentorschap, kan tevens informatie worden verstrekt aan de curator of mentor in kwestie. 59 Deze uitzonderingen treden echter niet in werking wanneer het goed hulpverlenerschap zich hiertegen verzet. 60 De hulpverlener moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht nemen en handelt daarbij in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voorvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard. 61 De zorgplicht van de hulpverlener brengt aldus met zich mee dat er grote terughoudendheid moet worden betracht bij een eventuele doorbreking van de geheimhoudingsplicht. 58 Hoge Raad, 21 april 1913, NJ 1913, 958 59 Art 7:457 lid 3 BW jo art 7:450 BW jo art 7:465 BW. 60 Onduidelijk is of het goed hulpverlenersschap zich ook verzet tegen het verstrekken van informatie met toestemming van de patiënt. Uit tekst en commentaar bij art 7:457, J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker, W.L. Valk, Deventer 2011, vloeit slechts voort dat het goed hulpverlenersschap zich kan verzetten tegen informatie verschaffing aan personen rechtstreeks betrokken bij de hulpverlening en aan vertegenwoordigers van de patiënt. Naar mijn idee kan de situatie met zich meebrengen dat de arts in een individueel geval informatie over de patiënt geheim dient te houden, ook indien hiervoor toestemming is gegeven door de patiënt. De arts kan worden aangemerkt als de professionele partij en kan in sommige gevallen dan ook beter beslissen welke handelswijzen de belangen van de patiënt het beste dienen. 61 Art 7:457 lid 3 BW jo art 7:453 BW. 22

In de jurisprudentie zijn nog enkele voorwaarden ontwikkeld waaronder medische gegevens van patiënten kunnen worden verstrekt. Deze worden behandeld in het volgende hoofdstuk (5.1). 4.4 Geheimhouding na overlijden Hoewel de wetgever geen regeling heeft getroffen voor het verstrekken van inlichtingen na het overlijden van de patiënt, wordt over het algemeen wel aangenomen dat het beroepsgeheim ook geldt na de dood. 62 De geheimhoudingsplicht reikt in wezen over het graf heen. Nu het een persoonlijk recht van de patiënt betreft kunnen nabestaanden, behoudens uitzonderingen, de arts niet van zijn geheimhoudingsplicht ontheffen. 63 Dit kan problemen opleveren wanneer zij inzage in medische gegevens willen verkrijgen om de geldigheid van een uiterste wilsbeschikking aan te vechten. Het grote belang van de medische geheimhoudingsplicht staat aan deze informatieverschaffing in de weg. Indien er sprake was van vertegenwoordigingsbevoegdheid van een bewindvoerder, curator of mentor, vervalt ook deze na het overlijden van de erflater. Dit heeft tot gevolg dat ook deze personen geen inzicht in het medisch dossier kunnen geven namens de erflater. Dit is anders indien de potentiële erflater een volmacht heeft gegeven voor inzage in zijn medisch dossier. Deze volmacht heeft ook werking na overlijden. Leenen geeft tevens aan dat medische persoonsgegevens enkele problemen met zich mee brengen. Door cumulatie van gegevens, in bijvoorbeeld een dossier, kan een schaduwpersoon ontstaan die niet (meer) met de werkelijke persoon hoeft overeen te stemmen. Daarnaast geeft Engelbertink aan dat het voor artsen, die een voortdurende zorgrelatie hebben met patiënten, moeilijk zal zijn om onbevooroordeelde conclusies en oordelen te geven. 64 Subjectieve bevindingen kunnen door derden als objectief en voor waar worden gehouden. Voorts verandert en veroudert, anders dan in de werkelijkheid, een mens in een dossier of databank niet en wordt van hem niet vergeten wat in het normale leven veelal vergeten wordt. 65 62 Rechtbank Almelo, 28 maart 2013. 63 Uitzonderingen worden in het volgende hoofdstuk uiteengezet. 64 Mr. dr. C. Blankman, mw. mr. C.G.C. Engelbertink, Notariële bescherming ouderen, p.78. 65 H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht, p. 252. 23

Wanneer er na het overlijden van een erflater inzicht wordt verschaft in zijn medisch dossier, kunnen gegevens door medische leken op verschillende manieren worden geïnterpreteerd. In enkele gevallen zullen de gegevens tot een eenduidige conclusie leiden. Een erflater met de ziekte van Alzheimer, blijft hieraan lijden en zal ook niet meer wilsbekwaam kunnen worden geacht. In andere gevallen kan er echter nog onduidelijkheid blijven bestaan na het inzien van gegevens. Bijvoorbeeld indien er sprake is van een andere tijdelijke vorm van wilsonbekwaamheid, zoals depressiviteit, is het ook met behulp van inzage in medische gegevens uiterst lastig om te bepalen in welke perioden en in welke mate de wilsonbekwaamheid zich heeft voorgedaan. Als gevolg hiervan kunnen onjuiste conclusies worden getrokken. 5 Kan de medische geheimhoudingsplicht worden omzeild? 5.1 Jurisprudentie In de afgelopen decennia is er veel geprocedeerd over de medische geheimhoudingsplicht en de eventuele doorbreking daarvan. Naast de uitzonderingen die de wet ons geeft, zijn er in de jurisprudentie nog enkele ontstaan. De hoofdregel die in de huidige rechtspraak wordt aangehangen, is vooralsnog dat op art 7:457 BW slechts inbreuk gemaakt kan worden, indien er voldoende concrete aanwijzingen bestaan dat een ander zwaarwegend belang geschaad zou kunnen worden indien die geheimhouding onverkort zou worden gehandhaafd. 66 Hieruit blijkt dat de Hoge Raad een groot belang hecht aan de geheimhoudingsplicht maar wel degelijk ruimte heeft willen bieden om in enkele gevallen informatie aan medici te kunnen onttrekken. Echter is toen wel bepaald dat inbreuk op de geheimhoudingsplicht slechts mogelijk is indien de verzoeker voldoende in zijn belangen is getroffen en er cumulatief aan enkele voorwaarden is voldaan, 67 - Er bestaan zwaarwegende aanwijzingen dat er sprake is van wilsonbekwaamheid ten tijde van het opmaken van het testament. - Aannemelijk is gemaakt dat de overledene, ware hij nog in leven geweest, toestemming gegeven zou hebben. 66 Hoge Raad, 20 april 2001, NJ 2001,600. 67 Rechtbank Amsterdam, 27 februari 2013, LJN BZ 5828. 24

- Deze wijze van gegevensopenbaring is de enige effectieve mogelijkheid om de gewenste opheldering te verschaffen. De medische geheimhoudingsplicht wordt aldus niet onverkort gehandhaafd. In latere jurisprudentie wordt in verband met de tweede voorwaarde nog een nadere versoepeling aangenomen, namelijk het fenomeen van de veronderstelde toestemming. Het moet in het algemeen aannemelijk zijn dat iemand in een dergelijke situatie wenst dat het medisch dossier beschikbaar zal komen. 68 Aldus kan ook ingeval erfgenamen de veronderstelde toestemming aannemelijk maken, inzage in medische gegevens worden verstrekt. De arts in kwestie zal het belang van de verzoeker bij de gegevensvertrekking in acht nemen, maar dat belang levert als zodanig onvoldoende grond op om de toestemming van de overledene te veronderstellen. 69 Hoewel geen algemene regels zijn te geven, kunnen artsen veelal toestemming veronderstellen indien de verzoekende partij een nabestaande is die tijdens het leven een goede band had met de erflater. Wanneer het een echtgenoot betreft, die een zwaarwegend persoonlijk belang heeft bij het inzien van het dossier en die voorheen volledig en in alle openheid bij de behandeling betrokken was, kan ook na het overlijden van de erflater inzage in het dossier krijgen. Heeft de overledene echter bij leven verklaard dat hij niet wil dat derden zijn dossier inzien nadat hij is overleden, dan kan de arts de toestemming niet meer veronderstellen. 70 De aanwezigheid van voldoende zwaarwegende aanwijzingen wordt in de rechtspraak niet te snel aangenomen. Een enkel feit dat de erflater oud was toen hij het testament ondertekende of dat de dochters van de buren tot erfgenaam worden benoemd, zijn geen zodanig ongewone omstandigheden dat daaruit zonder meer zou kunnen worden afgeleid dat de testateur wilsonbekwaam was toen hij het testament ondertekende en is aldus nog geen reden om de aanwezigheid van zwaarwegende aanwijzingen aan te nemen. 71 Hieruit volgt dat je van goede huizen moet komen om aannemelijk te maken dat er zwaarwegende aanwijzingen bestaan dat er sprake was van wilsonbekwaamheid ten tijde van het opmaken van het testament. 68 Rechtbank Almelo, 28 maart 2013, LJN BZ6271. 69 Knmg richtlijnen inzake het omgaan met medische gegevens, 2010, p 4.5.3. 70 Knmg richtlijnen inzake het omgaan met medische gegevens, 2010, p 4.5.3. 71 Hof Arnhem, 10 januari 2012, LJN BV0470. 25