De minderjarige patiënt als rechtssubject

De minderjarige patiënt als rechtssubject Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de minderjarige patiënt en zijn geneeskundige behandeling Naam: Peggy Smits ANR: 634747 Universiteit: Universiteit van Tilburg Faculteit: Rechtswetenschappen Afstudeerrichting: Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht Examencommissie: Prof. mr. P. Vlaardingerbroek Mr. R. de Jong Afstudeerdatum: 16 maart 2012

Naam: Peggy Smits ANR: 634747 Universiteit: Universiteit van Tilburg Faculteit: Rechtswetenschappen Afstudeerrichting: Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht Examencommissie: Prof. mr. P. Vlaardingerbroek Mr. R. de Jong Afstudeerdatum: 16 maart 2012 2

Lijst van afkortingen art. artikel(en) BW Burgerlijk Wetboek B.S. Belgisch Staatsblad CTG Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg diss. dissertatie e.a. en anderen err. erratum Hand. Handelingen Hof gerechtshof IVRK Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind jo. juncto Kamerstukken II Kamerstukken (Tweede Kamer) KNMG Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst LJN Landelijk Jurisprudentie Nummer MvA Memorie van Antwoord MvT Memorie van Toelichting NJB Nederlands Juristenblad nr. nummer(s) p. pagina( s ) Parl. St. Parlementaire Stukken red. redactie RTG Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg RW Rechtskundig Weekblad Stcrt. Staatscourant Stb. Staatsblad TvG Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 3

Voorwoord Deze scriptie vormt het sluitstuk van mijn Master Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht, aan de Universiteit van Tilburg. Na een zestal maanden van onderzoek en vele uren achter de laptop is het dan eindelijk zover. Mijn scriptie heeft betrekking op de medische behandeling van de minderjarige patiënt. De interesse voor dit onderwerp werd gewekt toen ik het keuzevak Patiëntenrechten volgde tijdens mijn Master Privaatrecht. Toen ik een artikel van Hendriks 1 over dit onderwerp las, heb ik er definitief voor gekozen om mijn scriptie over dit onderwerp te schrijven. Graag wil ik van deze gelegenheid gebruik maken om enkele personen te bedanken. Allereerst wil ik prof. mr. P. Vlaardingerbroek bedanken voor de begeleiding en feedback die hij mij de afgelopen maanden heeft gegeven. Tevens wil ik het tweede lid van de examencommissie, mevrouw mr. R. de Jong, bedanken voor de tijd die zij heeft vrijgemaakt om deel te nemen aan de examencommissie. Uiteraard wil ik ook mijn ouders als hoofdsponsors van mijn studie bedanken voor het vertrouwen dat zij altijd in mij hebben gehad en het feit dat zij mij altijd het gevoel geven trots op mij te zijn. Tot slot wil ik mijn lieve vriend, familie en vriendinnen bedanken voor hun steun tijdens het schrijven van mijn scriptie. Peggy Smits Maart 2012 1 Hendriks 2011, NJB, p. 1778-1780. 4

Inhoudsopgave Lijst van afkortingen 3 Voorwoord 4 Hoofdstuk 1. Inleiding 9 1.1. Aanleiding 9 1.2. Onderzoeksvraag 10 1.3. Leeswijzer 10 Hoofdstuk 2. De rechtspositie van de minderjarige in het gezondheidsrecht 12 2.1 Inleiding 12 2.2 De regeling inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst 12 2.2.1 De veranderende positie van de minderjarige in de samenleving 13 2.2.2 De positie van de minderjarige in het gezondheidsrecht 14 2.2.3 Systeem van leeftijdsgrenzen 15 2.3 Minderjarigen jonger dan twaalf jaar 15 2.4 Minderjarigen van twaalf t/m vijftien jaar 16 2.4.1 Systeem van dubbele toestemming 16 2.4.1.1 Ernstig nadeel 17 2.4.1.2 Weloverwogen blijven wensen 17 2.4.1.3 Minderjarige die niet in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen 17 2.5 Zestien- en zeventienjarigen 18 2.6 Zorg van een goed hulpverlener 19 2.7 Tussenconclusie 19 Hoofdstuk 3. De geneeskundige behandeling van de minderjarige in de praktijk 20 3.1 Inleiding 20 3.2 Minderjarigen jonger dan twaalf jaar 20 3.2.1 Ouders weigeren toestemming 21 3.2.2 Ouders willen verrichting, maar arts weigert 21 5

3.3 Minderjarigen van twaalf t/m vijftien jaar 22 3.3.1 Verrichting zonder toestemming van de ouders 22 3.3.1.1 Ernstig nadeel 23 3.3.1.2 Weloverwogen blijven wensen 23 3.3.2 De ouders willen een verrichting en de minderjarige weigert 24 3.3.3 Ouders en minderjarige weigeren toestemming voor verrichting 25 3.3.3.1 Jongen met tumor in arm 25 3.3.3.2 Weigering van bloedtransfusie Jehova Getuigen 26 3.4 Zestien- en zeventienjarigen 28 3.4.1 Minderjarigen die in staat zijn tot een redelijke waardering van hun belangen 28 3.4.2 Minderjarigen die niet in staat zijn tot een redelijke waardering van hun belangen 28 3.5 Meningsverschil tussen ouders over medische behandeling minderjarige 29 3.5.1 Meningsverschil ouders over medische zorg minderjarigen 30 3.5.2 Besnijdenis 31 3.5.3 Vaccinatie 32 3.5.4 Onenigheid over behandelend arts 32 3.6 Tussenconclusie 33 Hoofdstuk 4. De rechtspositie van de minderjarige in het Belgische gezondheidsrecht 34 4.1 Inleiding 34 4.2 Wet betreffende de patiëntenrechten 34 4.3 De totstandkoming van de regeling betreffende de medische behandeling 35 van de minderjarige patiënt 4.3.1 Wetsvoorstel Colla 36 4.3.2 Wetsvoorstel Brouns 37 4.3.3 Wetsvoorstel Vankrunkelsven 37 4.3.4 Wetsvoorstel De Block 38 4.3.5 Voorontwerp wet op de patiëntenrechten 38 4.3.6 Wet betreffende de patiëntenrechten 38 4.4 De minderjarige patiënt en de Wet betreffende de Patiëntenrechten 39 4.4.1 De oordeelsonbekwame minderjarige 39 4.4.2 De oordeelsbekwame minderjarige 40 4.5 Tussenconclusie 41 6

Hoofdstuk 5. De geneeskundige behandeling van de Belgische minderjarige in de praktijk 42 5.1 Inleiding 42 5.2 Oordeelsonbekwame minderjarigen 42 5.2.1 Uitdrukkelijke beperkingen aan de bevoegdheid van de ouders 43 5.2.1.1 Weigering inzage patiëntendossier 43 5.2.1.2 Ouders weigeren medische behandeling minderjarige 43 5.2.2 Impliciete beperkingen aan de bevoegdheid van de ouders 44 5.2.2.1 Recht op kwaliteitsvolle dienstverstrekking 44 5.2.3 Maatregelen ter bescherming van de minderjarige 45 5.2.4 Meningsverschil tussen de ouders over de medische behandeling van de minderjarige 46 5.2.5 Oordeelsonbekwame minderjarige weigert behandeling waarmee ouders instemmen 47 5.3 Oordeelsbekwame minderjarigen 48 5.3.1 Oordeelsbekwaam voor één patiëntenrecht 48 5.3.2 Toestemming bij ingrepen zonder aanwijsbaar medisch nut 49 5.3.3 Weigering van een (levensreddende) medische behandeling 50 5.4 Tussenconclusie 51 Hoofdstuk 6. Conclusie en aanbevelingen 52 6.1 Inleiding 52 6.2 Voor- en nadelen van het Nederlandse en het Belgische systeem 52 6.2.1 Voor- en nadelen van het Nederlandse systeem 52 6.2.2 Voor- en nadelen van het Belgische systeem 53 6.3 Conclusie: beantwoording van de onderzoeksvraag 54 6.4 Aanbevelingen 56 6.4.1 Criteria voor de beoordeling of de minderjarige in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen 56 6.4.2 Financiële aansprakelijkheid en privacy 57 6.4.3 Toestemming bij noodzakelijke en gebruikelijke verrichtingen 58 6.4.4 Abortus onder omstandigheden een ingreep om ernstig nadeel te Voorkomen 59 Literatuurlijst 60 7

Jurisprudentielijst 63 Parlementaire stukken 64 Bijlagen 65 1. Relevante artikelen uit de Wet betreffende de patiëntenrechten 8

Hoofdstuk 1. Inleiding 1.1 Aanleiding Op grond van art. 1:233 BW zijn minderjarigen zij die de ouderdom van achttien jaren nog niet hebben bereikt en niet gehuwd of geregistreerd zijn dan wel gehuwd of geregistreerd zijn geweest of die met toepassing van art. 1:253ha BW meerderjarig zijn verklaard. 1 Op grond van art. 1:245 BW staan minderjarigen onder gezag. Dit gezag kan worden uitgeoefend door de ouders gezamenlijk of door één ouder (art. 1:245 lid 3 BW). Wanneer het gezag wordt uitgeoefend door een ander dan een ouder, dan wordt dat in de wet aangeduid als voogdij. 2 Het gezag (van ouders of voogd) heeft onder meer betrekking op de persoon van de minderjarige. Het ouderlijk gezag omvat de plicht en het recht van de ouder zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden. Onder verzorging en opvoeding worden mede verstaan de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn van het kind en het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid (art. 1:247 BW). 3 Met betrekking tot het verrichten van rechtshandelingen is de minderjarige beperkt handelingsbekwaam. De minderjarige is bekwaam alle rechtshandelingen te verrichten ten aanzien waarvan in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat de minderjarige van zijn leeftijd die zelfstandig verricht. De toestemming van de wettelijke vertegenwoordiger wordt in dergelijke gevallen verondersteld te zijn gegeven. 4 In alle andere gevallen is een minderjarige bekwaam rechtshandelingen te verrichten, mits hij daarvoor toestemming heeft van zijn wettelijk vertegenwoordiger. Deze regel geldt niet als de wet uitdrukkelijk anders bepaalt. 5 Wanneer het gaat om de geneeskundige behandeling van minderjarigen dient een blik te worden geworpen op de regeling inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst. 6 In deze regeling wordt de juridische relatie tussen de patiënt en de hulpverlener geregeld nadat een behandelingsovereenkomst tot stand is gekomen. 7 Met betrekking tot de geneeskundige behandeling van minderjarigen is binnen deze regeling gekozen voor een systeem van leeftijdsgrenzen. We kennen de leeftijdsgrenzen van minderjarigen jonger dan twaalf jaar, minderjarigen van twaalf tot en met vijftien jaar en minderjarigen van zestien jaar en ouder. 1 Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 33. 2 Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 122. 3 Leenen, Gevers & Legemaate 2007, p. 168. 4 Zie art. 1:234 lid 3 BW en Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 236. 5 Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 236. 6 Wet van 17 november 1994, houdende bepalingen omtrent de overeenkomst tot het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst, Stb.1994, 837, 838. 7 Engberts & Kalkman-Bogerd 2009, p. 22. 9

Per leeftijdscategorie gelden er verschillende regels wanneer het bijvoorbeeld gaat over het aangaan van een geneeskundige behandelingsovereenkomst of het geven van toestemming voor een bepaalde verrichting binnen die behandelingsovereenkomst. De keuze voor een systeem van leeftijdsgrenzen lag er voornamelijk in dat de rechtszekerheid hiermee gediend wordt en dat een dergelijke regeling goed te hanteren is in de praktijk. 1 Bij de totstandkoming en ook na de inwerkingtreding van de regeling inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst is er echter ook kritiek geweest op de keuze voor een systeem van leeftijdsgrenzen. Zo zou een dergelijke systeem niet altijd recht doen aan de individuele vermogens van de minderjarige om over zijn geneeskundige behandeling (mee) te beslissen. 2 De regeling inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst is ruim vijftien jaar geleden in werking getreden. Mijns inziens werd het daarom tijd om de regeling, wanneer het gaat om de geneeskundige behandeling van de minderjarige, weer eens onder de loep te nemen. Wordt er met het systeem van leeftijdsgrenzen inderdaad te weinig rekening gehouden met het individuele belang van de minderjarige? Komt een ander soort systeem wellicht beter tegemoet aan de vermogens van de minderjarige om (mee) te beslissen over zijn medische behandeling? 1.2 Onderzoeksvraag Gelet op het voorgaande staat de volgende onderzoeksvraag in deze scriptie centraal: Dient het systeem van leeftijdsgrenzen met betrekking tot de geneeskundige behandeling van minderjarigen binnen de regeling inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst gewijzigd te worden, gelet op het belang van de minderjarige? 1.3 Leeswijzer Om een antwoord op de onderzoeksvraag te kunnen formuleren zal in hoofdstuk 2 allereerst de rechtspositie van de minderjarige binnen het gezondheidsrecht worden behandeld. Hierbij zal kort stil worden gestaan bij de totstandkoming van de regeling inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Tevens zal aandacht worden besteed aan de discussie die aan het gekozen systeem van leeftijdsgrenzen met betrekking tot de minderjarige voorafging. Tot slot zullen de verschillende leeftijdsgrenzen die binnen de regeling worden gehanteerd, nader worden toegelicht. 1 Hammerstein 1990, p. 95. 2 Leenen, Gevers & Legemaate 2007, p. 171. 10

In hoofdstuk 3 zal vervolgens worden aangegeven of en zo ja, welke moeilijkheden en/of problemen het systeem van leeftijdsgrenzen met zich meebrengt. Daarbij zal zoveel mogelijk gebruik worden gemaakt van voorbeelden uit de jurisprudentie. In hoofdstuk 4 zal een rechtsvergelijking met België aan bod komen. In dit hoofdstuk zal daarom de rechtspositie van de minderjarige in het Belgische gezondheidsrecht worden beschreven. De medische behandeling van minderjarigen wordt in België geregeld in de Wet betreffende de patiëntenrechten. Het Belgische systeem is de tegenhanger van het Nederlandse systeem wanneer het gaat om de medische behandeling van minderjarigen. Het systeem dat in België wordt gehanteerd, zal in dit hoofdstuk nader worden toegelicht. In hoofdstuk 5 zal vervolgens aan bod komen welke moeilijkheden en/of problemen zich kunnen voordoen binnen het Belgische systeem met betrekking tot de medische behandeling van minderjarigen. Daarbij zal gebruik worden gemaakt van voorbeelden uit de literatuur en de praktijk. Tot slot zal in hoofdstuk 6 een conclusie worden geformuleerd, waarbij een antwoord zal worden gegeven op de onderzoeksvraag. Er zullen in dit hoofdstuk tevens enkele aanbevelingen worden gegeven voor de rechtspraktijk. 11

Hoofdstuk 2. De rechtspositie van de minderjarige in het gezondheidsrecht 2.1 Inleiding Om een antwoord te kunnen formuleren op de vraag of het systeem van leeftijdsgrenzen met betrekking tot de geneeskundige behandeling van de minderjarige patiënt dient te worden gewijzigd, is het allereerst van belang te beschrijven hoe deze regeling er momenteel uitziet. De regels met betrekking tot de geneeskundige behandeling van de minderjarige zijn opgenomen in de regeling inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst. In dit hoofdstuk zal daarom eerst worden aangegeven hoe deze regeling tot stand is gekomen. Vervolgens zal worden besproken hoe de positie van de minderjarige is geregeld binnen de regeling. Daarbij zullen de verschillende leeftijdsgrenzen die worden gehanteerd nader worden toegelicht. 2.2 De regeling inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst Op 1 april 1995 is de Wet inzake de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst in werking getreden. 1 De regeling inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst is opgenomen in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in de artikelen 7:446 tot en met 7:468 BW. Er is gekozen voor een privaatrechtelijke regeling in de vorm van een bijzondere overeenkomst. 2 De behoefte aan versterking van de rechtspositie van de patiënt is in de jaren zeventig sterk naar voren gekomen. 3 Om meer inzicht te krijgen in deze problematiek stelde de Centrale Raad voor de Volksgezondheid in 1978 een commissie Rechten van de Patiënt in onder voorzitterschap van de Amsterdamse hoogleraar gezondheidsrecht H.J.J. Leenen. Deze commissie heeft in de jaren 1980-1982 vijf deeladviezen uitgebracht. De commissie pleitte onder andere voor een wettelijke vastlegging van patiëntenrechten. Dit standpunt werd door de regering en de Tweede Kamer overgenomen. 4 In februari 1987 werd een voorontwerp van wet gepubliceerd en uiteindelijk werd op 29 mei 1990 het ontwerp van de regeling inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst bij de Tweede Kamer ingediend. Zoals gezegd trad de regeling vervolgens op 1 april 1995 in werking. 5 1 Wet van 17 november 1994, houdende bepalingen omtrent de overeenkomst tot het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst, Stb.1994, 837, 838. 2 Sluijters & Biesaart 2005, p. 1. 3 MvT wetsvoorstel 21 561, nr. 3, p. 1. 4 Engberts & Kalkman-Bogerd 2009, p. 26. 5 Engberts 1997, p. 37. 12

De regeling inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst is in het leven geroepen om de rechtspositie van de patiënt ten opzichte van de hulpverlener te versterken, rekening houdend met de eigen verantwoordelijkheid van de hulpverlener voor zijn handelen als goed hulpverlener. 1 Tevens zou door een duidelijke formulering van de rechten en plichten van partijen de belasting van de rechterlijke macht beperkt worden. 2 Het is namelijk de bedoeling dat partijen eventueel ontstane conflicten over de behandeling zelf met behulp van deze regeling tot een oplossing zullen brengen. 3 De regeling inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst regelt de juridische relatie tussen de patiënt en de hulpverlener nadat een behandelingsovereenkomst tot stand is gekomen. 4 Het gaat daarbij onder meer om de informatieplicht, het toestemmingsvereiste, het dossier, privacy en wilsonbekwame patiënten. Tevens wordt er in een aantal artikelen apart aandacht besteed aan de minderjarige. Bij de totstandkoming van de regeling inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst heeft de positie van de minderjarige patiënt behoorlijk wat aandacht gekregen. Reden hiervoor was de veranderende positie van kinderen en jongeren ten opzichte van hun ouders en andere volwassenen en in de samenleving in het algemeen. 5 Hierna zal dit kort worden toegelicht. 2.2.1 De veranderende positie van de minderjarige in de samenleving Sinds het begin van de jaren zeventig werd er in ons land gediscussieerd over de vraag of en zo ja, in hoeverre een minderjarige bekwaam geacht kan worden zelfstandig aan het rechtsverkeer deel te nemen. 6 Het rapport jeugdbeschermingsrecht van de commissie Wiarda uit 1971 heeft in deze discussie een groot aandeel gehad. In dit rapport werd onder andere voorgesteld om de meerderjarigheidsgrens te verlagen van 21 naar 18 jaar. 7 Die verlaging werd op 1 januari 1988 een feit. 8 Hierop volgde een discussie over de vraag hoe en voor welke beslissingen bij bij wet een zekere bekwaamheid zou moeten worden toegekend aan met name de oudere minderjarige (vanaf 12 jaar) om zelfstandig bepaalde beslissingen te nemen. De opvattingen over de kwestie liepen uiteen en er waren twee stromingen te onderscheiden. 9 1 Dute e.a. 2000, p. 1. 2 MvT wetsvoorstel 21 561, nr. 3, p. 6. 3 Advies Raad van State, wetsvoorstel 21561, B., p. 2-3. 4 Engberts & Kalkman-Bogerd 2009, p. 22. 5 Engberts & Kalkman-Bogerd 2009, p. 46. 6 Doek 1998, TvG, p. 3. 7 Doek 1998, TvG, p. 3. 8 Wet van 1 juli 1987, stb. 333. 9 Doek 1998, TvG, p. 3. 13

De eerste stroming wilde de bekwaamheid van de minderjarige om zelfstandig bepaalde rechten uit te oefenen koppelen aan de ontwikkeling van zijn persoon, de (groeiende) mate van inzicht en zelfstandigheid. 1 De tweede stroming gaf de voorkeur aan het hanteren van vaste leeftijdsgrenzen met hier en daar een ontsnappingsclausule. Door de bekwaamheid van de minderjarige om bepaalde beslissingen zelfstandig te kunnen nemen aan vaste leeftijdsgrenzen te koppelen, zou met name de rechtszekerheid worden gediend. 2 2.2.2 De positie van de minderjarige in het gezondheidsrecht Ook de positie van de minderjarige in het gezondheidsrecht kreeg in Nederland veel aandacht. Met name in de jaren zeventig werd er uitvoering over dit onderwerp gediscussieerd. 3 Dit heeft geleid tot Richtlijnen voor de medische behandeling van minderjarigen, welke in 1976 door een werkgroep van de Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (KNMG) zijn opgesteld. 4 In deze richtlijnen werd de bekwaamheid van de minderjarige om zelfstandig te beslissen gekoppeld aan zijn oordeel des onderscheids c.q. de mate waarin de minderjarige in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen. 5 Met de hantering van het oordeel des onderscheids werd in het gezondheidsrecht een voorkeur uitgesproken voor een materieel criterium wanneer het ging om het bepalen van de bekwaamheid van de minderjarige om zelfstandig medische beslissingen te nemen. 6 De voorkeur voor een materieel criterium is ook in de latere literatuur te vinden. Een voorbeeld hiervan is artikel 17 van de Modelregeling Arts-Patiënt, die in 1990 werd overeengekomen tussen de KNMG en het Landelijk Patiënten/Consumenten Platform. 7 In dit dit artikel werd voorgesteld om elke minderjarige patiënt die tot een redelijke waardering van zijn belangen in staat wordt geacht, dezelfde rechten als die van een meerderjarige patiënt toe te kennen. 8 1 Doek 1998, TvG, p. 3. 2 Doek 1998, TvG, p. 3. 3 Doek 1998, TvG, p. 5. 4 Medisch Contact 1976, nr. 3, blz. 47-51 en Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 252. 5 Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 252. 6 Doek 1998, TvG, p. 6. 7 Zie Bijlage Medisch Contact 1990, nr. 22 en Engberts & Kalkman-Bogerd, p. 46. 8 Doek 1998, TvG, p. 6. 14

Ondanks de voorkeur voor een materieel criterium heeft de wetgever uiteindelijk gekozen voor een systeem van leeftijdsgrenzen met hier en daar een ontsnappingsclausule wanneer het gaat om de geneeskundige behandeling van minderjarigen. 1 De keuze voor een dergelijk systeem lag er voornamelijk in dat de rechtszekerheid hiermee gediend wordt en dat een dergelijke regeling goed te hanteren is in de praktijk. 2 2.2.3 Systeem van leeftijdsgrenzen Zoals hiervoor besproken heeft de wetgever gekozen voor een systeem van leeftijdsgrenzen wanneer het gaat om de geneeskundige behandeling van de minderjarige patiënt. In de regeling inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst wordt van drie leeftijdsgrenzen uitgegaan. We kennen ten eerste de leeftijdgrens van minderjarigen jonger dan twaalf jaar. Daarnaast is er de leeftijdsgrens van minderjarigen van twaalf tot en met vijftien jaar en tot slot kennen we de leeftijdsgrens van minderjarigen van zestien jaar en ouder. Deze verschillende leeftijdsgrenzen zullen achtereenvolgens nader worden toegelicht. 2.3 Minderjarigen jonger dan twaalf jaar Voor minderjarigen jonger dan twaalf jaar geldt dat de hulpverlener de voor hem uit de behandelingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen nakomt jegens de ouders of voogd van de minderjarige patiënt (art. 7:465 lid 1 BW). 3 De ouders of voogd vertegenwoordigen de de minderjarige en nemen voor hem de patiëntenrechten waar. 4 Inzagerecht, informatieverplichting, toestemmingsvereiste etc. spelen zich dus af in de relatie tussen hulpverlener en de ouders of de voogd. 5 Wanneer beide ouders het gezamenlijk gezag hebben over de minderjarige dienen zij in beginsel allebei toestemming te geven voor een bepaalde verrichting bij de minderjarige. Ook wanneer de ouders niet gezamenlijk het gezag uitoefenen, heeft de ouder die niet met het gezag is bekleed, recht op (globale) informatie over zijn/haar kind (art. 1:377c BW). Daarnaast heeft de hulpverlener ook nog een informatieverplichting jegens de minderjarige patiënt overeenkomend met het bevattingsvermogen van de minderjarige. 6 De hulpverlener komt zijn verplichtingen in principe na jegens de ouders of voogd van de minderjarige patiënt, tenzij die nakoming niet verenigbaar is met de zorg van een goed hulpverlener (art. 7:465 lid 4 BW). Een beroep op de zorg van een goed hulpverlener kan 1 Doek 1998, TvG, p. 6. 2 Hammerstein 1990, p. 95. 3 Engberts & Kalkman-Bogerd 2009, p. 47. 4 Van Veen & Olsthoorn-Heim 2008, p. 120. 5 Engberts & Kalkman-Bogerd 2009, p. 47. 6 Engberts & Kalkman-Bogerd 2009, p. 47. 15

pas worden gedaan als het besluit van de ouders of voogd naar algemeen aanvaarde maatstaven duidelijk niet in het belang van het kind is. 1 In paragraaf 2.6 van dit hoofdstuk zal apart stil worden gestaan bij het principe van de zorg van een goed hulpverlener. 2.4 Minderjarigen van twaalf tot en met vijftien jaar De regeling betreffende de geneeskundige behandelingsovereenkomst bevat een gecompliceerde regeling voor minderjarigen van twaalf tot en met vijftien jaar. 2 Voor deze categorie minderjarigen geldt dat zij nog niet zonder toestemming van hun ouders een behandelingsovereenkomst kunnen sluiten. 3 Deze regel lijdt uitzondering wanneer het gaat om een in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke rechtshandeling die een minderjarige van die leeftijd zelfstandig verricht (art. 1:234 lid 3 BW). Dit betekent dat een minderjarige van twaalf tot en met vijftien jaar zelfstandig een behandelingsovereenkomst mag sluiten met bijvoorbeeld de huisarts of tandarts, voor zover het routinematige/eenvoudige behandelingen betreft zoals verkoudheid of gebitscontrole. 4 Buiten deze gevallen wordt de overeenkomst aangegaan door de ouders of voogd of, mits met hun toestemming, door de minderjarige (art. 1:234 lid 1 en 2 BW). 5 2.4.1. Systeem van dubbele toestemming Voor de uitvoering van de behandelingsovereenkomst geldt dat voor een medische verrichting in dat verband de toestemming van de minderjarige patiënt en van zijn ouders of voogd vereist is. Van dit vereiste van dubbele toestemming kan echter onder drie omstandigheden worden afgeweken. 6 Zo kan een verrichting zonder toestemming van de ouders worden uitgevoerd wanneer de verrichting kennelijk noodzakelijk is om ernstig nadeel voor de minderjarige te voorkomen, of de minderjarige na weigering van de ouders of voogd de verrichting weloverwogen blijft wensen (art. 7:450 lid 2 BW). 7 Als een van deze uitzonderingen zich voordoet is voor de uitvoering van de behandeling de toestemming van de minderjarige alleen voldoende. 8 Tot slot kan een verrichting plaatsvinden met alleen de toestemming van de ouders of voogd als de minderjarige niet in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen. 9 Hierna zullen deze uitzonderingen nader worden toegelicht. 1 Van Veen & Olsthoorn-Heim 2008, p. 120. 2 Van Veen & Olsthoorn-Heim 2008, p. 115. 3 Leenen, Gevers & Legemaate 2007, p. 171. 4 Dute e.a. 2000, p. 186. 5 Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 257. 6 Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 257. 7 Van Veen & Olsthoorn-Heim 2008, p. 116. 8 Kalkman-Bogerd 1998, p. 64. 9 Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 257. 16

2.4.1.1. Ernstig nadeel De verrichting mag zonder toestemming van de ouders of voogd plaatsvinden als zij kennelijk ter voorkoming van ernstig nadeel van de minderjarige nodig is. 1 Bij de totstandkoming van de regeling betreffende de geneeskundige behandelingsovereenkomst is erover gesproken wat onder ernstig nadeel in de zin van deze bepaling zou kunnen worden verstaan. Als voorbeeld is toen genoemd een geslachtsziekte die de jongere wil laten behandelen zonder de ouders daarover te informeren. 2 De abortus provocatus wordt niet gezien als een verrichting die ernstig nadeel moet voorkomen. 3 Mijns inziens kan de abortus in bepaalde gevallen echter wel worden gezien als een verrichting die ernstig nadeel moet voorkomen. Dit zal in hoofdstuk 3 nader worden toegelicht. 2.4.1.2. Weloverwogen blijven wensen Bij deze uitzonderingsgrond kunnen de minderjarige en de hulpverlener een weigering van de ouders naast zich neerleggen wanneer de minderjarige de verrichting weloverwogen blijft wensen. 4 De hulpverlener doet er in zo n geval goed aan om met een collega te overleggen. Verder kan het nuttig zijn een schriftelijke verklaring van de minderjarige in het dossier op te nemen, alsmede verslag op te maken van het gevoerde overleg met de ouders. 5 Het is niet zo dat een verrichting altijd plaatsvindt zodra de patiënt deze (weloverwogen) wenst. Ook de hulpverlener moet, als goed hulpverlener, van oordeel zijn dat de verrichting in het belang van de patiënt dient te geschieden. 6 Bij deze uitzonderingsgrond zijn de ouders, in tegenstelling tot de eerste uitzonderingsgrond, wel op de hoogte van de verrichting die door de minderjarige wordt gewenst. Weigering van toestemming houdt namelijk in dat de ouders ervan op de hoogte zijn welke verrichting wordt overwogen. 7 2.4.1.3. De minderjarige van twaalf t/m vijftien jaar die niet in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen Voor de minderjarige die niet in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen geldt dat zijn ouders of voogd namens hem beslissingen nemen/neemt en dat de arts zijn verplichtingen ten opzichte van de minderjarige patiënt jegens de ouders of 1 Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 257. 2 Engberts & Kalkman-Bogerd 2009, p. 48. 3 MvA II wetsvoorstel 21 561, nr. 11, p. 34. 4 Sluijters & Biesaart 2005, p. 44. 5 MvT wetsvoorstel 21 561, nr. 3, p. 33 en nadere MvA wetsvoorstel 21 561, nr. 11, p. 31. 6 Sluijters & Biesaart 2005, p. 45. 7 Engberts & Kalkman-Bogerd 2009, p. 48 17

voogd nakomt. 1 De verrichting kan in een dergelijk geval dus plaatsvinden met alleen de toestemming van de ouders of voogd. 2 Zojuist is beschreven hoe de positie van de minderjarige van twaalf t/m vijftien jaar is geregeld binnen de regeling inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Voor deze minderjarigen geldt een systeem van dubbele toestemming met hier en daar een uitzondering. Deze uitzonderingen kunnen in de praktijk echter tot moeilijkheden leiden. In hoofdstuk 3 zal daarom worden besproken op welke punten het systeem van dubbele toestemming voor moeilijkheden zou kunnen zorgen. 2.5 Zestien- en zeventienjarigen De minderjarige die de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt is op grond van art. 7:447 lid 1 BW bekwaam een behandelingsovereenkomst ten behoeve van zichzelf aan te gaan. 3 Naast Naast de bekwaamheid tot het aangaan van de behandelingsovereenkomst is de minderjarige van zestien jaar en ouder ook bekwaam tot het verrichten van rechtshandelingen die met deze overeenkomst onmiddellijk verband houden, bijvoorbeeld de aankoop van medicijnen. 4 Volgens het tweede lid van art. 7:447 BW is minderjarige van zestien jaar en ouder zelf aansprakelijk voor de uit de behandelingsovereenkomst voortvloeiende verbintenissen, behoudens de verplichting van de ouders om te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige. 5 Deze minderjarige is op grond van art. 7:447 lid 3 BW inmiddels ook bekwaam om in en buiten rechte op te treden in de aangelegenheden die betrekking hebben op een door hem aangegane behandelingsovereenkomst. 6 Dit betekent onder andere dat hij in een eventuele juridische procedure als zelfstandige procespartij kan optreden. 7 Voor de minderjarige van zestien jaar en ouder die niet in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen geldt dat hij wordt vertegenwoordigd door zijn ouders of voogd. Hierbij kan worden gedacht aan de verstandelijk gehandicapte minderjarige of aan de jeugdige psychiatrische patiënt. 8 1 Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 255. 2 Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 257. 3 Leenen, Gevers & Legemaate 2007, p. 169. 4 Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 254. 5 Leenen, Gevers & Legemaate 2007, p. 169. 6 Het derde lid van artikel 7:447 BW is toegevoegd bij Wet van 13 december 2000, Stb. 2001, 11 (Artikel II) en trad in werking op 2 maart 2001 en Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 254. 7 Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 254. 8 Doek & Vlaardingerbroek 2009, p 255. 18

Zojuist is per leeftijdscategorie aangegeven wat de geldende regels zijn met betrekking tot de medische behandeling van de minderjarige. Het principe van de zorg van een goed hulpverlener is daarbij ook terloops genoemd. Hierna zal kort worden stilgestaan bij dit principe. 2.6 Zorg van een goed hulpverlener Op grond van art. 7:453 BW dient de hulpverlener bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht nemen. Met betrekking tot de vertegenwoordiging van minderjarigen jonger dan twaalf jaar en minderjarigen die de leeftijd van twaalf jaar hebben bereikt, maar die niet in staat zijn tot een redelijke waardering van hun belangen wordt in art. 7:465 lid 4 BW nog eens apart benadrukt dat de hulpverlener de verplichtingen voortvloeiende uit de behandelingsovereenkomst nakomt jegens de ouders van de minderjarige, tenzij die nakoming niet verenigbaar is met de zorg van een goed hulpverlener. 1 De positie van de ouders wordt dus, ongeacht de leeftijd van de minderjarige, uiteindelijk gerelativeerd door de norm van goed hulpverlenerschap. 2 Het belang van de minderjarige wordt hiermee voorop gesteld. Wanneer de ouders bijvoorbeeld hun toestemming weigeren voor een dringend noodzakelijke verrichting, dan kan de hulpverlener op grond van de norm van goed hulpverlenerschap toch overgaan tot behandeling. In het volgende hoofdstuk zal hier dieper op in worden gegaan. 2.7 Tussenconclusie In dit hoofdstuk is uiteengezet welke regels er gelden met betrekking tot de geneeskundige behandeling van minderjarigen. Daarbij is kort aandacht besteed aan de regeling betreffende de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de wijze waarop deze regeling tot stand is gekomen. Daarnaast is er een overzicht gegeven van de verschillende leeftijdsgrenzen die in het kader van de geneeskundige behandelingsovereenkomst worden gehanteerd met betrekking tot minderjarigen. Op papier ziet de regeling betreffende de minderjarige patiënt er niet bijster ingewikkeld uit. Maar schijn bedriegt. In de praktijk kunnen deze regels echter voor problemen zorgen. Met name binnen de regeling voor minderjarigen van twaalf tot en met vijftien jaar kan men op moeilijkheden stuiten. In het volgende hoofdstuk zal worden besproken welke problemen en/of moeilijkheden zich in de praktijk zoal voor kunnen doen. 1 Engberts & Kalkman-Bogerd 2009, p. 48. 2 Engberts & Kalkman-Bogerd 2009, p. 48. 19

Hoofdstuk 3. De geneeskundige behandeling van de minderjarige in de praktijk 3.1 Inleiding In hoofdstuk 2 kwam al naar voren dat er bij de totstandkoming van de regeling betreffende de geneeskundige behandelingsovereenkomst veel discussie is geweest over de positie van de minderjarige. Het gekozen systeem van leeftijdsgrenzen heeft aan de ene kant het voordeel van de duidelijkheid. Aan de andere kant zal een vaste leeftijdsgrens per definitie niet altijd recht doen aan de individuele vermogens van de minderjarige om over medische behandelingen (mee) te beslissen. 1 In de praktijk kunnen zich verschillende problemen voordoen omtrent de medische behandeling van minderjarigen. In dit hoofdstuk zal per leeftijdscategorie besproken worden op welke problemen men zoal zou kunnen stuiten. Om een duidelijk beeld te scheppen van deze problemen zal zoveel mogelijk gebruik worden gemaakt van praktijkvoorbeelden uit de jurisprudentie. Nadat per leeftijdscategorie is aangegeven wat de meest voorkomende problemen zijn, zal nog apart aandacht worden besteed aan de omstandigheid dat de beide gezagdragende ouders het niet eens zijn over de medische behandeling van hun minderjarige kind. Tevens zal worden besproken welke moeilijkheden zich in een dergelijk geval voor kunnen doen. 3.2 Minderjarigen jonger dan twaalf jaar Zoals besproken in hoofdstuk 2 geldt voor minderjarigen jonger dan twaalf jaar dat de behandelingsovereenkomst ten behoeve van het kind wordt gesloten door de ouders. Voor de behandeling is alleen de toestemming van de ouders nodig. 2 Het kan echter voorkomen dat de ouders van de minderjarige hun toestemming voor een medisch dringend noodzakelijke handeling weigeren of dat de ouders een medische behandeling voor hun minderjarige kind wensen, maar dat de hulpverlener weigert mee te werken met een dergelijke behandeling. Achtereenvolgens zullen deze twee situaties besproken worden en zal worden aangegeven hoe de hulpverlener met dergelijke situaties dient om te gaan. 1 Leenen, Gevers & Legemaate 2007, p. 171. 2 Leenen, Gevers & Legemaate 2007, p. 170. 20

3.2.1 Ouders weigeren toestemming Wanneer de ouders toestemming voor een medisch dringend noodzakelijke behandeling weigeren, kan dit tot problemen leiden. 1 Als de lichamelijke en/of geestelijke gezondheid ernstig zal worden geschaad als gevolg van een ouderlijke beslissing of nalatigheid kan worden ingegrepen via de oplegging van een maatregel van kinderbescherming, waardoor de uitoefening van het ouderlijke gezag wordt geschorst (bijvoorbeeld door voorlopige voogdij), wordt beperkt (door ondertoezichtstelling van het kind) of wordt ontnomen (door ontheffing of ontzetting). 2 In het kader van de voorlopige ondertoezichtstelling voorziet de wet in de mogelijkheid dat de kinderrechter vervangende toestemming verleent, wanneer het gaat om een minderjarige beneden de twaalf jaar en medisch ingrijpen nodig is om ernstig gevaar voor diens gezondheid af te wenden (art. 1:264 BW). 3 Het probleem van deze maatregelen is echter dat het realiseren ervan tijd kost, die er in een dringende situatie vaak niet is. In dat geval zal een beroep moeten worden gedaan op art. 7:465 lid 4 BW. De arts mag zich dan van zijn plicht tot het verkrijgen van toestemming van de ouders ontslagen achten als het nakomen van die plicht niet verenigbaar is met de zorg van een goed hulpverlener. 4 3.2.2 Ouders willen verrichting, maar arts weigert Het kan natuurlijk ook voorkomen dat de ouders toestemming geven om een bepaalde verrichting uit te laten voeren, maar dat de arts een dergelijke verrichting weigert uit te voeren. De toestemming van de ouders is niet voldoende om het optreden van de arts onder alle omstandigheden te rechtvaardigen. 5 Een arts mag bijvoorbeeld niet tot (actieve) levensbeëindiging van een pasgeborene overgaan enkel en alleen omdat de ouders daar toestemming voor gaven c.q. daarop aandrongen. 6 Tevens houdt de bepaling van art. 7:465 lid 1 BW niet in dat de mening van de minderjarige jonger dan twaalf jaar geen enkele rol zou kunnen spelen. De hulpverlener mag de minderjarige om zijn mening vragen. De hulpverlener moet bij zijn werkzaamheden namelijk de zorg van een goed hulpverlener in acht nemen. Dat kan onder omstandigheden zelfs inhouden, dat een verrichting die door de ouders wordt gewenst, toch niet plaatsvindt omdat de minderjarige jonger dan twaalf jaar ter zake zodanig ernstige bezwaren tegenover de hulpverlener kenbaar heeft gemaakt, dat deze bezwaren door de hulpverlener vanuit zijn 1 Leenen, Gevers & Legemaate 2007, p. 170. 2 Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 251. 3 Leenen, Gevers & Legemaate 2007, p. 170. 4 Leenen, Gevers & Legemaate 2007, p. 170. 5 Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 258. 6 Rechtbank Alkmaar, 26 april 1995, TvG 1995/41, p. 292-301 en Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 258. 21

professionele overtuiging doorslaggevend moeten worden geacht. 1 Dus ondanks dat de ouders een bepaalde verrichting wensen, kan het onder omstandigheden voorkomen dat de hulpverlener toch weigert de verrichting uit te voeren. Naast zojuist omschreven situaties kan het natuurlijk ook voorkomen dat de ouders van deze minderjarige onderling een meningsverschil hebben over de medische behandeling van hun minderjarige kind. Aan dit onderwerp zal, zoals gezegd, later dit hoofdstuk apart aandacht worden besteed. Over het algemeen zal de regeling met betrekking tot minderjarigen jonger dan twaalf jaar waarschijnlijk niet tot grote problemen leiden. De regeling is duidelijk geformuleerd. Bij een eventueel meningsverschil tussen de ouders van de minderjarige kan de rechter op grond van artikel 1:253a BW worden ingeschakeld om een beslissing nemen. 3.3 Minderjarigen van twaalf tot en met vijftien jaar De regeling met betrekking tot minderjarigen van twaalf t/m vijftien jaar is van de drie leeftijdsgrenzen de meest ingewikkelde. Voor deze categorie geldt, zoals in hoofdstuk 2 reeds besproken, een systeem van dubbele toestemming. Binnen dit systeem kunnen zich echter verschillende situaties voordoen. Zo kan een verrichting in twee gevallen worden uitgevoerd met slechts de toestemming van de minderjarige. Daarnaast kan het voorkomen dat de ouders een verrichting wensen, maar dat de minderjarige zijn of haar toestemming voor de verrichting weigert. Tot slot is er nog de situatie waarin zowel de ouders als de minderjarige hun toestemming voor een bepaalde verrichting weigeren. Hierna zullen deze drie situaties worden besproken en zal worden aangegeven welke moeilijkheden bij dergelijke situaties komen kijken. 3.3.1 Verrichting zonder toestemming van de ouders Zoals in hoofdstuk 2 aan bod is gekomen kan een bepaalde verrichting zonder toestemming van de ouders worden uitgevoerd als deze kennelijk noodzakelijk is om ernstig nadeel voor de minderjarige te voorkomen of indien de minderjarige ook na weigering door de ouders de verrichting weloverwogen blijft wensen (art. 7:450 lid 2 BW). 2 Hierna zullen deze twee situaties nader worden toegelicht en zal worden aangegeven op welke punten deze bepaling aanleiding kan geven tot problemen. 1 MvT wetsvoorstel 21 651, nr. 3, p. 32. 2 Leenen, Dute & Kastelein 2008, blz. 144. 22

3.3.1.1 Ernstig nadeel Met betrekking tot de eerste uitzondering is de wetsgeschiedenis niet duidelijk over de inhoud van de bewoordingen kennelijk nodig om ernstig nadeel te voorkomen. De enige concrete voorbeelden die worden gegeven zijn die van de minderjarige die een behandeling voor geslachtsziekte moet ondergaan en de situatie dat een verrichting op heel korte termijn moet plaatsvinden. 1 In de memorie van antwoord wordt verder nog aangegeven dat voor de aanwezigheid van deze uitzondering een loutere indicatie niet voldoende is. 2 Het gaat er om dat de verrichting in die zin geïndiceerd is dat zij kennelijk nodig is teneinde ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen. Een verduidelijking door middel van extra voorbeelden wordt achterwege gelaten en de begrippen kennelijk nodig en ernstig nadeel worden niet verder toegelicht. 3 3.3.1.2 Weloverwogen blijven wensen De tweede uitzondering betreft verrichtingen die door de ouders worden geweigerd, maar die de minderjarige weloverwogen blijft wensen. Bij een verschil van mening tussen de ouders en de minderjarige mag de wens van de minderjarige uiteindelijk prevaleren. 4 Een medische verrichting waar aan gedacht kan worden bij deze uitzondering is de abortus. Als de ouders in een dergelijk geval hun toestemming weigeren, maar de minderjarige blijft de abortus weloverwogen wensen, dan kan deze toch worden uitgevoerd. 5 Het zou echter voor kunnen komen dat de minderjarige in een dergelijk geval niet wil dat de ouders op de hoogte zijn van de ingreep en dat dus niet om de toestemming van de ouders wordt gevraagd. Er is in een dergelijk dus geen sprake van een expliciete weigering van de ouders. Alleen bij toepassing van de uitzondering kennelijk nodig teneinde ernstig nadeel te voorkomen kan namelijk zonder informatie aan de ouders de verrichting worden uitgevoerd. 6 De abortus provocatus wordt echter niet gezien als een verrichting die ernstig nadeel moet voorkomen. 7 Dit zou tot moeilijke situaties voor de hulpverlener kunnen leiden. Overigens zij opgemerkt dat er mijns inziens wel gevallen zijn waarin de abortus provocatus gezien kan worden als een verrichting die ernstig nadeel moet voorkomen. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin een Marokkaans meisje zwanger raakt en zij zou moeten vrezen voor eerwraak op het moment dat de ouders op de hoogte worden gesteld van de 1 MvT wetsvoorstel 21 651, nr. 3, p. 32 en Kalkman-Bogerd 1998, p. 64. 2 MvA II wetsvoorstel 21 561, nr. 6, p. 48. 3 Kalkman-Bogerd 1998, p. 64. 4 MvT wetsvoorstel 21 651, nr. 3, p. 21. 5 Kalkman-Bogerd 1998, p. 64. 6 Kalkman-Bogerd 1998, p. 64. 7 Nadere MvA II wetsvoorstel 21651, nr. 11, p. 34. 23

zwangerschap. In een dergelijk geval zou een abortus mijns inziens wel gezien kunnen worden als een verrichting die ernstig nadeel moet voorkomen. Al met al zal het in de praktijk niet altijd gemakkelijk zijn voor de hulpverlener om uit te maken of een behandeling kennelijk nodig is teneinde ernstig nadeel te voorkomen, terwijl deze vaststelling wel consequenties heeft voor het al dan niet informeren van de ouders. 1 3.3.2 De ouders willen een verrichting en de minderjarige weigert Wanneer de ouders een verrichting wensen, maar de minderjarige van twaalf t/m vijftien jaar weigert zijn toestemming, dan kan de voorgestelde verrichting niet worden uitgevoerd, tenzij de minderjarige niet in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen. 2 In dat geval kan de verrichting plaatsvinden met alleen de toestemming van de ouders of voogd (art. 7:465 lid 2 BW). 3 Voor de eigen beslissingsbevoegdheid van de twaalf- tot en met vijftienjarige is derhalve het antwoord op de vraag of hij in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen van cruciaal belang. Dit antwoord zal uiteindelijk door de hulpverlener moeten worden gegeven op basis van zijn professionele ervaring en deskundigheid. 4 Wanneer de hulpverlener van mening is dat de minderjarige ter zake niet in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen, kan de verrichting toch worden uitgevoerd met slechts de toestemming van de ouders. Maar wanneer mag een arts (buiten de gevallen van verstandelijke handicap of (tijdelijke) geestelijke stoornis) aannemen dat een minderjarige niet tot een redelijke waardering van zijn belangen in staat is? Als hij een behandeling niet wil, zijn ouders er sterk op aandringen en het ook medisch gezien verstandig zou zijn de behandeling te ondergaan? Het lijkt nuttig hier uit te gaan van criteria voor competentie die de wetgever aanspreken: als de minderjarige van twaalf t/m vijftien jaar 5 er blijk van geeft de verstrekte informatie te hebben begrepen en in staat is tot het maken van een keuze op basis daarvan (informed consent) dan moet hij in staat worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen. 6 1 Kalkman-Bogerd 1998, p. 70. 2 Van Veen & Olsthoorn-Heim 2008, p. 118. 3 Doek en Vlaardingerbroek 2009, p. 257. 4 Doek 1998, TvG, p. 13. 5 Hetgeen hier wordt aangegeven met betrekking tot het criterium niet in staat tot een redelijke waardering van zijn belangen geldt ook voor de minderjarige van zestien jaar en ouder die niet in staat wordt geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen. 6 Zie nadere MvA II wetsvoorstel 21 561, nr. 11, p. 39 en Van de Klippe, Wilsonbekwaamheid in de psychiatrie: zes benaderingen, MGV 1990, p. 123-138 en Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 256. 24

Doek betwijfelt echter of deze strikte toepassing van het informed consent-beginsel ten aanzien van minderjarigen van twaalf t/m vijftien jaar wel zal plaatsvinden in de praktijk. Het lijkt volgens hem vrijwel onvermijdelijk dat ook de kwaliteit van de beslissing een rol zal spelen. Daar is volgens Doek ook iets voor te zeggen als we ervan uitgaan dat een competente minderjarige bij zijn besluitvorming mede wordt beïnvloed door factoren die samenhangen met zijn leeftijd/ontwikkeling. 1 Ook de aard van de verrichting en de overige belangen die een rol spelen zijn van belang bij de beoordeling of de minderjarige in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen. 2 Vorenstaande in aanmerking genomen kan het criterium niet in staat tot een redelijke waardering van zijn belangen dus aanleiding geven tot problemen. 3.3.3 Ouders en minderjarige weigeren toestemming voor verrichting Als zowel de ouders als de minderjarige hun toestemming voor een bepaalde verrichting weigeren, kan de voorgestelde verrichting in principe al helemaal niet worden uitgevoerd. Hierop is echter de uitzondering denkbaar dat de minderjarige kennelijk ter zake nog wilsonbekwaam is en het besluit van de ouders duidelijk indruist tegen de belangen van de minderjarige. De hulpverlener moet dan overwegen een maatregel van kinderbescherming te vragen. 3 Hierna zullen aan de hand van de jurisprudentie enkele voorbeelden worden gegeven van situaties waarbij de ouders en de minderjarige toestemming voor een behandeling weigerden. 3.3.3.1 Jongen met tumor in arm Een bekende zaak is die van de jongen met een kwaadaardige tumor in zijn arm. De behandeling van deze minderjarige was al enige tijd geleden gestart. De tumor was zodanig geslonken dat deze nu operatief verwijderd zou kunnen worden. De moeder van de minderjarige veranderde echter op een gegeven moment van mening wat betreft de behandeling. 4 Uiteindelijk diende de kinderrechter een beslissing te nemen over de behandeling van de minderjarige. Ter terechtzitting verklaarde de moeder dat zij contact had gehad met een paragnost. Deze had haar verteld dat de minderjarige geen tumor in zijn bovenarm heeft. De moeder geloofde de paragnost en was ervan overtuigd dat de minderjarige de operatie niet nodig had. De minderjarige heeft geen kanker en zal zonder operatie niet doodgaan, aldus de moeder. 5 1 Doek 1998, TvG, p. 13. 2 Aldus de nadere MvA II wetsvoorstel 21 561, nr. 11, p. 30. 3 Van Veen & Olsthoorn-Heim 2008, p. 118. 4 Rechtbank s-gravenhage, 8 april 2008, LJN: BC9143. 5 Rechtbank s-gravenhage, 8 april 2008, LJN: BC9143. 25

In eerste instantie heeft de minderjarige aangegeven de operatie toch te willen ondergaan, ondanks het feit dat de moeder geen toestemming voor de operatie wilde geven. De minderjarige bleef de behandeling dus weloverwogen wensen. Op een gegeven moment heeft de minderjarige echter besloten om geen toestemming te geven voor de operatie. 1 De kinderrechter was in deze zaak van oordeel dat de minderjarige in de gegeven omstandigheden wat betreft de medische behandeling van het kwaadaardig gezwel in zijn rechterbovenarm wilsonbekwaam was. Voorts was de kinderrechter van oordeel dat het op zeer korte termijn operatief verwijderen van het kwaadaardig gezwel noodzakelijk was om ernstig gevaar voor de gezondheid van de minderjarige te voorkomen. Uiteindelijk heeft de kinderrechter met analoge toepassing van artikel 1:264 BW vervangende toestemming voor de medische behandeling verleend, zodat de kwaadaardige tumor uit de arm van de minderjarige verwijderd kon worden. 2 3.3.3.2 Weigering van bloedtransfusie Jehova Getuigen Een speciale problematiek doet zich voor bij transfusie van bloed bij mensen die dit voor zichzelf en hun minderjarige kinderen op grond van religieuze opvattingen weigeren, zoals bij Getuigen van Jehova. Dit kan tot problemen leiden bij een medische behandeling waarbij bloedtransfusie nodig is. 3 Wanneer het gaat om weigering van bloedtransfusie bij minderjarige kinderen door hun ouders geldt dat de ouders geen onbeperkte beschikkingsmacht hebben over hun kind. Het minderjarige kind heeft eigen rechten. Indien het achterwege laten van een behandeling omdat deze door de ouders wordt geweigerd, niet verenigbaar is met de zorg van een goed hulpverlener, hoeft de arts de wettelijke vertegenwoordigers niet te volgen (art. 7:465 lid 4 BW). Dan kan eventueel ook een kinderbeschermingsmaatregel aangewezen zijn. 4 Een voorbeeld uit de rechtspraak betreft de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 12 maart 2010. In deze zaak ging het om een vijftienjarige Jehova s getuige, waarvan de ouders weigeren toestemming te geven voor de medische behandeling van de minderjarige. De minderjarige heeft in een opgenomen videoboodschap laten weten dat hij wilsbekwaam is en dat hij tijdens zijn behandeling geen bloed toegediend wenst te krijgen, omdat hij als Jehovah s getuige een sterke band heeft met God. De minderjarige geeft derhalve zelf ook geen toestemming voor de behandeling. 5 1 Rechtbank s-gravenhage, 8 april 2008, LJN: BC9143. 2 Rechtbank s-gravenhage, 8 april 2008, LJN: BC9143. 3 Leenen, Dute & Kastelein 2008, blz. 142-143. 4 Leenen, Dute & Kastelein 2008, blz. 144. 5 Rechtbank Amsterdam, 12 maart 2010, LJN BL9136. 26