Jurisprudentiebespreking

mr. N. Eeken en prof. mr. A.W. Jongbloed 1. Hoge Raad 15 november 2013 ECLI:NL:HR:2013:1244; RvdW 2013, 1361; JOR 2014, 27 Cassatie van Gerechtshof Amsterdam 20 december 2011 ECLI:NL:GHAMS:2011:BV0061 Eiseres / Romania Beheer B.V. Samenvatting Faillissement, art. 39 Fw, (concern)garantie, huurdervingschade Er is sprake van een drietal huurovereenkomsten waarvoor de moedervennootschap zich garant stelt. De huurder wordt in staat van faillissement verklaard. De verhuurder maakt aanspraak op schadevergoeding die betrekking heeft op de periode na het einde van de huurovereenkomsten door opzegging door de curator op grond van art. 39 Fw. Dit betreft dan ook huurdervingschade. De vraag speelt of, gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 14 januari 2011 (Aukema q.q. / Uni- Invest), de verhuurder zich op de concerngarantie kan verhalen voor huurdervingschade. De kantonrechter wees de vorderingen van de verhuurder toe. Het gerechtshof wees deze vorderingen echter af. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof. De Hoge Raad oordeelt dat de in Aukema q.q. bedoelde belangenafweging slechts betrekking heeft op de verhouding tussen de verhuurder en de boedel en niet tevens op de verhouding verhuurder/garantieverstrekker. Hoge Raad Arrest in de zaak van: [eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], eiseres tot cassatie, advocaat: mr. S. Kousedghi, tegen Romania Beheer B.V., gevestigd te Amsterdam, verweerster in cassatie, hierna te noemen: Romania advocaat: aanvankelijk mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstad, thans mr. P.A. Fruytier. ( ) 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Op 4 april 2002 is een huurovereenkomst gesloten voor de duur van tien jaar tussen [eiseres] als verhuurder en drie dochterondernemingen van Romania als huurders. Verhuurd zijn autoshowroomruimten met twee garagewerkplaatsen en een parkeerterrein. (ii) De huurders zijn op 20 januari 2009 failliet verklaard. Onder inroeping van art. 39 Fw heeft de curator in het faillissement de huurovereenkomst bij brief van 21 januari 2009 tegen 21 april 2009 opgezegd. (iii) Art. 9.4.8 van de huurovereenkomst luidt: De medeondergetekende Romania verklaart zich bij deze garant te stellen voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit deze huurovereenkomst. (iv) De van de huurovereenkomst deel uit makende Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte (volgens het ROZ-model 1994, hierna: de ROZ-bepalingen) bepalen onder meer: Tussentijdse beëindiging, in gebreke zijn 7.1 Indien huurder - in staat van faillissement wordt verklaard; heeft verhuurder het recht de huurovereenkomst tussentijds te (laten) beëindigen. ( ) 7.3 Huurder is gehouden om aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interessen als gevolg van een in 7.1 bedoelde omstandigheid en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surseance van betaling. Tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, de vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten, waaronder begrepen de, de omzetbelasting, alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen, daaronder begrepen die van rechtskundige bijstand in verband met een omstandigheid als in 7.1 vermeld. (v) Romania heeft, op grond van art. 9.4.8 van de huurovereenkomst, de huurpenningen tot en met 21 april 2009 aan [eiseres] voldaan. 3.2.1 [eiseres] vordert in dit geding op grond van art. 9.4.8 van de huurovereenkomst en art. 7.3 van de bij de overeenkomst behorende ROZ-bepalingen veroordeling van Romania tot betaling van de gederfde huur over de periode vanaf 21 april 2009 tot en met 31 mei 2009, 46.307,29, met de contractuele boete van 15%. De kantonrechter heeft de vordering toegewezen. In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen. 3.2.2 Het hof heeft hiertoe als volgt overwogen. Art. 9.4.8 van de huurovereenkomst moet aldus worden uitgelegd dat Romania niet zichzelf naast de huurders heeft verbonden tot nakoming van verplichtingen uit de huurovereenkomst, maar zich met de concerngarantie slechts garant heeft gesteld voor de verplichtingen die voor de huurders jegens [eiseres] voortvloeien uit de huurovereenkomst (r.o. 3.7). Uit HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114 (Aukema q.q./uni-invest) volgt dat in het geval van opzegging op de voet van art. 39 Fw de wet een schadevergoedingsbeding zoals art. 7.3 van de bij huurovereenkomst behorende ROZ-bepalingen, niet toelaat. Nu [eiseres] haar vordering baseert op een huurovereenkomst die op grond van art. 39 Fw is beëindigd, komt haar derhalve geen vordering tot schadevergoeding jegens de huurders toe. De door Romania afgegeven garantie ziet slechts op de ver- Nr. 1 januari/februari 2014 27 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte

plichtingen die voor de huurders uit de huurovereenkomst voortvloeien. Nu in dit geval geen verplichting tot schadevergoeding kan worden aangenomen, kan [eiseres] zich niet met succes op de garantiebepaling beroepen (r.o. 3.10-3.11). 3.3.1 Het middel klaagt dat het hof een te ruime uitleg heeft gegeven aan de beslissing van het arrest Aukema q.q./uni- Invest. Die beslissing geldt, aldus het middel, uitsluitend voor de verhouding van de verhuurder en de boedel, nu de strekking van die beslissing is dat de in het arrest aan de orde zijnde schadevergoedingsverplichting tegenover de boedel niet toelaatbaar is. Door te oordelen dat art. 39 Fw ook in de weg staat aan het bestaan van die schadevergoedingsverplichting in de verhouding van de verhuurder en de huurder, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Met betrekking tot deze klacht wordt als volgt overwogen. 3.3.2 In het arrest Aukema q.q./uni-invest is beslist dat een opzegging op de voet van art. 39 Fw een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst is die jegens de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op schadevergoeding wegens gemis van de huur die verschuldigd zou zijn na de datum waartegen volgens dat artikel kan worden opgezegd, ook niet ingeval deze schadevergoeding contractueel is bedongen. Deze beslissing is daarop gebaseerd dat art. 39 Fw, blijkens zijn totstandkomingsgeschiedenis, berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van schulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Het resultaat van deze afweging kan niet worden ontgaan door een andersluidend beding (r.o. 3.5.1-3.5.4 van het arrest Aukema q.q./uni-invest). (Vgl. ook HR 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2325, NJ 1990/662 (Van Gelder)) 3.3.3 De in het arrest Aukema q.q./uni-invest bedoelde afweging heeft slechts betrekking op de verhouding tussen verhuurder en boedel. De op die afweging berustende regeling van art. 39 Fw strekt niet mede ter bescherming van het belang van de gefailleerde. Er is daarom geen reden om een beding waarbij de huurder zich heeft verplicht tot vergoeding van de schade die de verhuurder lijdt door een voortijdig einde van de huurovereenkomst als gevolg van het faillissement van de huurder, nietig te achten jegens de gefailleerde huurder zelf, ingeval de huurovereenkomst wordt opgezegd op de voet van het artikel. Het arrest Aukema q.q./uni-invest moet dan ook aldus worden verstaan dat dit beding in het geval van opzegging op de voet van art. 39 Fw alleen geen effect sorteert jegens de boedel. 3.3.4 De opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw laat de rechtsgeldigheid van het hier bedoelde contractuele beding dus onverlet, maar de daaruit resulterende vordering komt niet in aanmerking voor verificatie in het faillissement van de huurder. Indien, zoals in deze zaak, een derde de nakoming van die vordering heeft gegarandeerd, brengen het faillissement van de huurder en een opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw dus geen verandering in de verplichtingen uit die garantie, tenzij anders is bedongen. Voor de eventueel uit de nakoming van de garantie voor de derde voortvloeiende regresvordering op de gefailleerde huurder geldt eveneens dat deze niet kan worden uitgeoefend jegens de failliete boedel van de huurder. Indien de voorwaarden van de garantie dat toestaan, kan de garant hieraan een verweermiddel ontlenen jegens de verhuurder. 3.3.5 Uit het vorenstaande volgt dat het middel terecht klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de vordering van [eiseres] af te wijzen op de grond dat art. 39 Fw een beding zoals art. 7.3 van de ROZ-bepalingen bevat, niet toelaat en dat [eiseres] daarom geen vordering tot schadevergoeding toekomt jegens de gefailleerde huurders. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 20 december 2011; verwijst het geding naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Romania in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op 2.575,35 aan verschotten en 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren M.A. Loth, C.E. Drion, G. Snijders en G. de Groot ( ). Commentaar Inleiding Het leerstuk van een garantie die wordt ingeroepen na het faillissement van de huurder mag zich in een warme belangstelling verheugen. Bij dit leerstuk speelt artikel 39 Fw een belangrijke rol. Dit artikel bepaalt dat indien de huurder in staat van faillissement wordt verklaard zowel de curator als de verhuurder de huurovereenkomst met inachtneming van een opzeggingstermijn van drie maanden regelmatig kan beëindigen. 1 De verhuurder kan door deze tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst nadeel lijden. Dit nadeel dat ziet op de periode van na genoemde regelmatige beëindigingsdatum op grond van art. 39 Fw, zal ik verder aanduiden als huurdervingschade. Het te bespreken arrest zal ik verder aanduiden met Romania. Ik zal daarbij tevens ingaan op het kort daarna gewezen arrest TEP. 2 Voor een goed begrip van Romania zal ik, zeer beknopt, ingaan op twee daaraan voorafgaande arresten van de Hoge Raad. Baby XL 3 In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat de verhuurder de verstrekte garantie kon aanspreken voor de boetes die de failliete huurder verbeurde als gevolg van de ontbinding van de huurovereenkomst. In veel huurovereenkomsten werden als gevolg van deze uitspraak boetebedingen opgenomen die bij het faillissement van de huurder in werking traden. Baby XL had echter betrekking op een huurovereenkomst aangaande een roerende zaak. Het belang van Baby XL is sterk afgenomen na Aukema q.q.. 1. Art. 39 Fw, laatste zin, bepaalt voorts dat de huurovereenkomst bij vooruitbetaling van de huur niet tegen een eerdere datum opgezegd kan worden dan de dag waarvoor de vooruitbetaling heeft plaatsgevonden. Deze situatie doet zich in de praktijk echter niet vaak voor. 2. HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1381, RvdW 2013, 1389, JOR 2014, 28 met noot J.J. van Hees. 3. HR 13 mei 2005, NJ 2005, 406; LJN AT2650. 28 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte Nr. 1 januari/februari 2014

Jurisprudentiebespreking Aukema q.q. 4 De Hoge Raad maakte hier een subtiel onderscheid tussen ontbinding en opzegging. De Hoge Raad overweegt dat de verhuurder een huurovereenkomst die betrekking heeft op een onroerende zaak niet buitengerechtelijk kan ontbinden. 5 De Hoge Raad beperkte hiermee, kort gezegd, de werking van Baby XL tot huurovereenkomsten met betrekking tot roerende zaken. De Hoge Raad overwoog dat de wetgever destijds, bij de invoering van de Faillissementswet, een belangenafweging had toegepast die leidde tot de tekst van art. 39 Fw. Het resultaat daarvan, een regelmatige beëindiging op grond van art. 39 Fw en een boedelvordering over de opzeggingstermijn, kan, aldus de Hoge Raad, niet worden doorbroken door het bedingen van een vergoeding voor huurdervingschade. 6 De uitspraak Aukema q.q. is in de literatuur van diverse zijden becommentarieerd. 7 Er bestond na deze uitspraak enige onzekerheid over de vraag of een door een derde verstrekte concerngarantie die de faillissementsboedel niet raakt, nu wel of niet inroepbaar is voor huurdervingschade. De Hoge Raad wijst nu kort na elkaar twee arresten, Romania en TEP, die op dit vlak meer duidelijkheid bieden. Romania In Romania ging het om een concerngarantie die voor huurdervingschade werd ingeroepen. De moedervennootschap van de drie failliete huurders had zich door middel van een eenvoudige bepaling in de huurovereenkomst garant gesteld voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit deze huurovereenkomst. In artikel 7 van de toepasselijke ROZ Algemene Bepalingen 8 wordt bepaald dat de huurder ingeval van een tussentijdse huurbeëindiging gehouden is alle schade van de verhuurder te vergoeden ook in geval van faillissement. De curator had op basis van art. 39 Fw de huurovereenkomsten opgezegd tegen 21 april 2009. De verhuurder vorderde vervolgens schadevergoeding ter hoogte van de gemiste huur over de periode van 21 april 2009 t/m 31 mei 2009. De verhuurder had de concerngarantie uitsluitend voor deze huurdervingschade aangesproken. De kantonrechter wees het beroep op de garantie toe. Het Gerechtshof wees, met een beroep op Aukema q.q., het beroep op de garantie echter af. De Hoge Raad overweegt vervolgens dat de belangenafweging, waar zij in Aukema q.q. aan refereert, slechts betrekking heeft op de verhouding tussen de verhuurder en de boedel. 9 De Hoge Raad overweegt in dit kader in rechtsoverweging 3.3.3., laatste zin: Het arrest Aukema q.q./uni-invest moet dan ook aldus worden verstaan dat dit beding in het geval van opzegging op de voet van art. 39 Fw alleen geen effect sorteert jegens de boedel. De concerngarantie kan in de relatie tussen de verhuurder die de garantie inroept en de vennootschap die de concerngarantie heeft gesteld dan ook in beginsel ook voor huurdervingschade worden ingeroepen. 10 Dat geeft duidelijkheid voor de huurrecht praktijk. Dat een concerngarantie ook voor huurdervingschade kan worden aangesproken, is, gelet op de ratio van de overwegingen van de Hoge Raad in Aukema q.q., naar mijn mening ook logisch. 11 De Hoge Raad overweegt nu dat het contractuele beding tussen de verhuurder en de garantsteller op zichzelf bezien rechtgeldig is. Alleen de (regres)vordering die voortvloeit uit een dergelijke betaling op grond van de (concern)garantie kan niet in het faillissement worden geverifieerd. 12 Hiermee brengt de Hoge Raad tot uitdrukking dat de faillissementsboedel hier niet door geraakt kan worden, noch door indiening van een regresvordering, noch door verrekening met een depot in combinatie met de contragarantie. 13 Dit is uiteraard gunstig voor de positie van de verhuurder die zich op een concerngarantie beroept. Maar dit roept ook weer vragen op ten aanzien van de positie van de bank die een bankgarantie heeft gesteld en in ruil daarvoor beschikt over een contragarantie en een depot. 14 Dit laatste was het geval in Aukema q.q. en in na te noemen TEP. De Hoge Raad overweegt expliciet dat een regresvordering niet jegens de boedel kan worden uitgeoefend. 15 Zowel in Aukema q.q. als in na te noemen TEP kozen de curatoren ervoor om de uitgekeerde huurdervingschade van de verhuurder te vorderen. De Hoge Raad heeft zich nog niet uitgelaten over de situatie dat de curator de betaling van de uitgekeerde huurdervingschade, die ten laste van een depot is gekomen, van de bank vordert, waarbij de bank op haar beurt de verhuurder in vrijwaring oproept. De bank loopt daarbij een risico dat de verhuurder zich beroept op Romania en stelt dat hij de garantie voor huurdervingschade mocht inroepen aangezien art. 39 Fw de geldigheid van deze afspraak tussen verhuurder en garantsteller onverlet laat, maar de bank zich niet mocht verhalen op het depot aangezien daardoor de boedel geraakt wordt en daarmee de belangenafweging die de wetgever voor ogen stond geweld wordt aangedaan. In Romania overweegt de Hoge Raad immers, ten aanzien van een concerngarantie, dat uitsluitend de aanspraak op de boedel door de onverenigbaarheid met art. 39 Fw wordt geraakt. De vraag rijst of dit oordeel toeziet op alle vormen van garanties of beperkt blijft tot (concern)garanties zonder contragarantie en depot. De bewoordingen van de Hoge Raad in Romania zijn algemeen gesteld en lijken toe te zien op alle vormen van garanties. Verhees stelt dan ook dat in een dergelijke situatie, zoals speelt in TEP, 4. HR 14 januari 2011, NJ 2011, 114; LJN BO3534. 5. Art. 7:231 lid 1 BW. 6. In Romania herhaalt de Hoge Raad onder r.o. 3.3.2 deze overweging. 7. Zie onder meer D.M. van Geel en J.M. de Bruin Huurvorderingen in faillissement anno 2013, TvHB 2013, 4, p. 220-227, met de daarin genoemde literatuur. 8. ROZ kantoorruimte en andere bedrijfsruimte niet ex artikel 7A:1624 zoals vastgesteld in 1994. 9. R.O. 3.3.3 eerste zin. 10. Uiteraard indien die garantie daarvoor een basis biedt en niet gesteld kan worden dat de huurovereenkomst als gevolg van 39 Fw op regelmatige wijze is geëindigd zodat er niets meer valt te garanderen. 11. In TvHB 2011, 2, p. 79-80, verdedigde ondergetekende in een noot onder Aukema q.q. ook dat na Aukema q.q. een dergelijke concerngarantie ook voor huurdervingschade kan worden ingeroepen mits de faillissementsboedel daardoor niet wordt geraakt. 12. R.O. 3.3.4. 13. J.J. van Hees, JOR 2014, 28, omschrijft onder randnummer 6 van zijn noot de door de Hoge Raad gebezigde formuleringen als wat ongelukkig en niet geheel consistent. 14. Onder depot wordt in dit kader ook verstaan een saldo van gefailleerde bij de bank die de garantie heeft verstrekt. 15. R.O. 3.3.4, één na laatste zin. Nr. 1 januari/februari 2014 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 29

op basis van Romania vastgesteld kan worden dat de bank haar regresvordering jegens de boedel niet had mogen uitoefenen en de verhuurders terecht onder de bankgarantie hebben getrokken. 16 Dit zou verhuurders aldus in een gunstige positie brengen. Het is allereerst de vraag of het redelijk is om de consequenties van art. 39 Fw, ten minste ten aanzien van oude huurgaranties, op deze wijze volledig op de banken af te wentelen. Gelet op deze (on)redelijkheid is het verdedigbaar dat een beroep op een verstrekte bankgarantie in combinatie met een contragarantie en een depot waardoor de faillissementsboedel wordt geraakt, ontoelaatbaar is voor huurdervingschade. Geredeneerd kan worden dat het gehele samenstel van bedingen (garantie en contragarantie), onverenigbaar is met het stelsel van de faillissementswet. 17 Het is mijns inziens dan ook nog geen uitgemaakte zaak dat de overwegingen van de Hoge Raad in Romania één op één doorgetrokken kunnen worden naar de situatie van een bankgarantie met een contragarantie. In TEP overweegt de Hoge Raad, ten aanzien van een dergelijke situatie, ook dat op de huurovereenkomst van toepassing is hetgeen in Aukema q.q. is beslist. Niet uitgesloten is dat de Hoge Raad in Romania met de term het hier bedoelde contractuele beding specifiek het oog heeft gehad op een concerngarantie en niet op een bankgarantie met een contragarantie en een depot. Waar het mijns inziens om gaat, is de vraag of de faillissementsboedel door het inroepen van de garantie voor huurdervingschade wordt geraakt waardoor, zoals de Hoge Raad in Aukema q.q. heeft overwogen, de belangenafweging van de wetgever wordt doorbroken. Is dat niet het geval, zoals bij een concerngarantie waarop Romania betrekking heeft, dan is geen sprake van een dergelijke doorbreking. Het doorbreken van de belangenafweging van de wetgever vindt aldus zijn oorzaak in de contragarantie met het daaraan verbonden depot die op hun beurt verbonden zijn aan de bankgarantie. Het komt mij voor dat een huurgarantie door een verhuurder (nog steeds) niet kan worden ingeroepen voor huurdervingschade die via een contragarantie en een depot de boedel raakt. Maar, zoals al opgemerkt, Romania lijkt op het eerste oog, doordat de Hoge Raad niet expliciet spreekt over concerngarantie, ook van toepassing te zijn op een bankgarantie met contragarantie. In ieder geval kunnen de banken als vangnet trachten om aanspraken voor huurdervingschade onder oude garanties te blokkeren door te stellen dat een dergelijk beroep, gelet op deze nieuwe en voor partijen onvoorziene jurisprudentie, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Of een dergelijk beroep (in alle gevallen) wordt gehonoreerd is uiteraard, gelet op het strenge toetsingskader, de vraag. Banken doen er in ieder geval ook verstandig aan om in een toekomstige huurgarantie op te nemen dat deze geen dekking biedt voor huurdervingschade. Eventueel (dat komt in de praktijk op hetzelfde neer) kan een bank als voorwaarde voor uitkering van huurdervingschade bepalen dat de bank zich daarvoor met succes kan verhalen op de contragarantie en het daarmee samenhangende depot. De Hoge Raad geeft niet voor niets aan dat, indien de voorwaarden van de garantie dat toestaan, het niet kunnen verhalen op het depot een verweermiddel jegens de huurder kan opleveren. In deze zaak zie ik vooralsnog geen contractuele garantiebepaling die de moedervennootschap jegens de verhuurder een dergelijk verweermiddel op kan leveren. Het belang van een huurgarantie wordt hierdoor beperkt tot de dekking van de huur tot de huurbeëindigingsdatum. Iets anders is dat uit Romania volgt dat een curator er verstandig aan doet om in een dergelijke situatie niet, zoals in het verleden gebeurde, alleen de verhuurder aan te spreken, maar in de toekomst de bank, of de bank samen met de verhuurder. Punt van aandacht in deze zaak, dat wellicht na verwijzing nog aan bod zal komen, is de vraag of de concerngarantie correct is geformuleerd. De verhuurder baseert de garantieaanspraak op het beding in de huurovereenkomst in combinatie met de ROZ voorwaarden waarin de huurder aansprakelijk wordt gehouden voor alle schade als gevolg van een voortijdige huurbeëindiging, ook in geval van een faillissement. Formeel gezien is geen sprake van schade nu de huurovereenkomst regelmatig is geëindigd. De garantie had beter aldus kunnen luiden dat de moedervennootschap in een dergelijke situatie gehouden is een bedrag te voldoen ter hoogte van de zonder die tussentijdse huurbeëindiging verschuldigde huur, eventueel minus vervangende huurinkomsten. Dit is een kwestie van uitleg. TEP In TEP lag de situatie anders. Hier was geen sprake van een concerngarantie, maar, net als bij Aukema q.q., van een bankgarantie met een contragarantie waarvoor de bank zich kon verhalen op een depot. Het essentiële verschil met een concerngarantie is de contragarantie waardoor (na verrekening met het depot), de faillissementsboedel wordt geraakt. De huurder, Autodrome Holding B.V., werd in staat van faillissement verklaard en de curator beëindigde de huurovereenkomst. De bank betaalde uit, ook ter zake de huurdervingschade, en verhaalde zich vervolgens op een creditsaldo van de gefailleerde huurder bij de bank. Het gerechtshof veroordeelde de verhuurder de onder het bereik van de bankgarantie ontvangen vergoeding voor huurdervingschade aan de curator te voldoen. De Hoge Raad laat het arrest van het gerechtshof, onder verwijzing naar Aukema q.q., in stand. Dat de transactie als achtergrond een sale and lease back constructie had, maakt dit niet anders. Dat is naar mijn mening ook terecht. De curatoren hadden, zoals al opgemerkt, de verhuurder en dus niet de bank aangesproken tot betaling. Het arrest van het gerechtshof bleef in stand. De Hoge Raad oordeelde daartoe in rechtsoverweging 3.4: Ook op de huurovereenkomst tussen TEP en Autodrome Holding B.V. is hetgeen in het arrest Aukema q.q./uni- Invest is beslist, van toepassing. Wat opvalt is dat de nuancering over de rechtsgeldigheid van het contractuele beding tussen verhuurder en garantsteller, zoals gebezigd in Romania, hier ontbreekt. Conclusie Met Romania en (zij het in mindere mate) TEP worden de consequenties van Aukema q.q. voor de praktijk zichtbaar. Er staat nu buiten discussie dat een verhuurder een 16. JOR 2014, 28, randnummer 8. 17. Zie Aukema q.q. onder r.o. 3.5.2, laatste zin: het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 zou zijn beëindigd. 30 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte Nr. 1 januari/februari 2014

Jurisprudentiebespreking deugdelijk geformuleerde concerngarantie in beginsel ook voor huurdervingschade kan inroepen. Dat geeft voor de praktijk de gewenste duidelijkheid. Indien sprake is van een uitkering voor huurdervingschade die via een contragarantie de boedel raakt dan is Aukema q.q. van toepassing. De, zoals de Hoge raad het omschrijft, regresvordering van de garantsteller kan dan niet tegen de boedel worden uitgeoefend. Naar mijn mening kan echter nog discussie worden gevoerd over de vraag of Romania ook het voor verhuurders prettige gevolg heeft dat zij een bankgarantie kunnen inroepen voor de betaling van huurdervingschade en die uitkering ook kunnen behouden, terwijl de bank die uitkering vervolgens als gevolg van Aukema q.q. niet via de overeengekomen contragarantie op een depot kan verhalen. Dit zal ongetwijfeld nog onderwerp van toekomstige jurisprudentie worden. Te verwachten valt overigens dat in de praktijk geen bank meer een reguliere 18 huurgarantie verstrekt die aanspraak geeft op betaling van huurdervingschade. E.H.H. Schelhaas 19 18. Denkbaar is nog wel dat een andere vennootschap dan de huurder een depot stort hetgeen een bank wellicht voldoende zekerheid geeft zodat deze wel een dergelijke garantie verstrekt. 19. Egbert Schelhaas is als advocaat werkzaam bij BANNING N.V. Nr. 1 januari/februari 2014 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 31