ARBEIDSHOF ANTWERPEN

ARBEIDSHOF ANTWERPEN Afdeling Antwerpen Arrest 26 juni 2013 Kamer 4 Algemeen rolnummer 2012/AA/797 Repertoriumnummer 2013/1202

XERIUS KINDERBIJSLAGFONDS vzw, gevestigd te 2000 Antwerpen, Brouwersvliet 4/3, met als raadsman mr. V.L.N., advocaat te K, voor wie pleit mr. D.S., advocaat te D., tegen: 1. S.I., aanwezig ter zitting, met als raadsman mr. D.C.K., advocaat te W., 2. VDW M., aanwezig ter zitting, met als raadsman mr. R.T., advocaat te A., 3. RIJKSDIENST VOOR KINDERBIJSLAG VOOR WERKNEMERS, gevestigd te 1000 Brussel, Trierstraat 70, met als raadsman mr. G.D., advocaat te A., voor wie pleit mr. D.L.M., advocaat te A. 2

Het hoger beroep is gericht tegen het vonnis van 12 oktober 2012 van de elfde kamer van de arbeidsrechtbank Antwerpen. Het arbeidshof past de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken toe. Advocaat-generaal Johan Dekeersmaeker gaf namens het openbaar ministerie mondeling advies op de zitting van 12 juni 2013, waarover partijen verklaren geen opmerkingen te hebben. 1. Ontvankelijkheid Met een verzoekschrift, ontvangen ter griffie van dit hof op 14 november 2012, tekende Xerius Kinderbijslagfonds vzw hoger beroep aan tegen een vonnis van 12 oktober 2012 (AR 10/6697/A en AR 11/1301/A, samengevoegd onder het AR nummer 10/6697/A) van de arbeidsrechtbank Antwerpen. Het vonnis werd aan Xerius Kinderbijslagfonds vzw ter kennis gebracht overeenkomstig artikel 792, tweede lid, Ger.W., bij gerechtsbrief op 19 oktober 2012. Het hoger beroep werd tijdig ingesteld, is regelmatig naar vorm en ontvankelijk. Bij conclusies van 7 januari 2013 stelt mevrouw S incidenteel beroep in. Dit incidenteel beroep is ontvankelijk. 2. Feiten en voorafgaande procedure Xerius Kinderbijslagfonds vzw kent kinderbijslag toe via de heer VdW, die werkt bij J. P. (België) en sinds 28 april 2008 woonachtig is in Nederland. De heer VdW leeft sinds 5 januari 2004 gescheiden van mevrouw S, bijslagtrekkende bij Xerius Kinderbijslagfonds vzw. De wettelijke scheiding dateert van 6 februari 2007. Zij oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over E (geboren op 31 maart 1987), K (geboren op 25 november 1988) en B (geboren op 12 februari 1992), hun gezamenlijke kinderen. 3

Nadat mevrouw S op 27 september 2009 van haar ex-echtgenoot een e-mail ontving waarin deze haar meldde dat zijn verhuis naar Nederland mogelijk gevolgen had voor de kinderbijslag voor E en K, nam mevrouw S telefonisch contact op met Xerius Kinderbijslagfonds vzw waar men haar meedeelde dat de kinderbijslag verder door België diende te worden uitbetaald. Dit werd bevestigd in een e-mail van Xerius Kinderbijslagfonds vzw van 7 oktober 2009. Vanaf juli 2010 ontving mevrouw S geen kinderbijslag meer. Na telefonisch contact met Xerius Kinderbijslagfonds vzw werd haar meegedeeld dat zij geen recht had op kinderbijslag vanaf 1 januari 2009 omdat haar ex-echtgenoot niet meer onder de Belgische sociale zekerheid viel. Met een aangetekend schrijven van 6 september 2010 werd door Xerius Kinderbijslagfonds vzw van mevrouw S een bedrag van 10.630,41 euro aan ten onrechte ontvangen kinderbijslag teruggevorderd voor de periode van 1 januari 2009 tot 30 juni 2010. Mevrouw S tekende tegen deze terugvorderingsbeslissing beroep aan tegen Xerius Kinderbijslagfonds vzw bij de arbeidsrechtbank Antwerpen met een verzoekschrift, neergelegd ter griffie op 5 oktober 2010 (AR 10/6697/A). Op 18 januari 2011 nam de Rijksdienst voor Kinderbijslag voor Werknemers, dienst gewaarborgde kinderbijslag, volgende beslissing: - periode van 1 januari 2009 tot 30 september 2009: voor de drie kinderen: geen gewaarborgde gezinsbijslag wegens laattijdige indiening van de aanvraag op 11 oktober 2010. - oktober 2009: voor E en K wordt het recht op gewaarborgde gezinsbijslag toegekend. - periode vanaf 1 november 2009: voor E: geen recht op gewaarborgde gezinsbijslag wegens tewerkstelling van K sedert 9 november 2009, wat een recht op kinderbijslag in het stelsel van de werknemers doet ontstaan; voor K: geen recht op gewaarborgde gezinsbijslag wegens te hoog inkomen als werkzoekende schoolverlater. - oktober 2009 tot 30 november 2009: voor B: er wordt gewacht op het antwoord van de dienst Mediatie Verbindingsorgaan. - periode vanaf 1 december 2009: voor B: geen recht op gewaarborgde gezinsbijslag wegens tewerkstelling van K sedert 9 november 2009, wat een recht op kinderbijslag in het stelsel werknemers doet ontstaan. De Rijksdienst voor Kinderbijslag voor Werknemers stelde dat er voor B een recht bestond op Nederlandse kinderbijslag voor de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 maart 2010 en dat deze bijslag aan de heer VdW was uitbetaald. 4

Met ingang vanaf 1 december 2009 bestond er volgens de Rijksdienst voor Kinderbijslag voor Werknemers voor B een recht op kinderbijslag uit hoofde van K. De Rijksdienst voor Kinderbijslag voor Werknemers vroeg op 11 januari 2011 aan Xerius Kinderbijslagfonds vzw dit recht te onderzoeken. Mevrouw S tekende tegen het niet uitkeren van de gewaarborgde gezinsbijslag in de periode van 1 januari 2009 tot en met 30 september 2009 beroep aan tegen de Rijksdienst voor Kinderbijslag voor Werknemers bij de arbeidsrechtbank Antwerpen met een verzoekschrift, ontvangen ter griffie op 21 februari 2011 (AR 11/1301/A). In hun vonnis van 12 oktober 2012, na beide zaken te hebben samengevoegd, vernietigden de eerste rechters de beslissing van Xerius Kinderbijslagfonds vzw van 6 september 2010 en zegden voor recht dat mevrouw S voor de periode van januari 2009 tot 1 juli 2010 niets diende terug te betalen; de tegenvordering van Xerius werd ongegrond verklaard en de Rijksdienst voor Kinderbijslag voor Werknemers werd buiten zake gesteld. Het op 21 februari 2011 door mevrouw S ingestelde beroep tegen de Rijksdienst voor Kinderbijslag voor Werknemers werd ontvankelijk doch ongegrond verklaard. Xerius Kinderbijslagfonds vzw en de Rijksdienst voor Kinderbijslag voor Werknemers werden elk tot de helft van de kosten van het geding veroordeeld. Xerius Kinderbijslagfonds vzw stelde tegen dit vonnis hoger beroep in met een verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het arbeidshof op 14 november 2012. Bij conclusies van 7 januari 2013 stelde mevrouw S incidenteel beroep in. Op 29 november 2012 besliste de Rijksdienst voor Kinderbijslag voor Werknemers dat mevrouw S voor haar zoon B geen aanspraak kon maken op gewaarborgde gezinsbijslag voor de periode van 1 oktober 2009 tot 30 november 2009. Hiertegen werd eveneens beroep aangetekend maar deze zaak is nog hangende voor de arbeidsrechtbank en het arbeidshof kan hierover geen uitspraak doen. 3. Eisen in hoger beroep Xerius Kinderbijslagfonds vzw vordert in conclusies van 11 april 2013 het hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren, het vonnis a quo teniet te doen en, opnieuw wijzende, mevrouw S en de heer VdW solidair, minstens in solidum, de ene bij gebreke aan de andere, te veroordelen tot terugbetaling van de ten onrechte uitgekeerde kinderbijslagen voor de periode van 1 januari 2009 tot en met 30 juni 2010 t.b.v. 10.630,41 euro, meer de wettelijke intresten op bovengenoemd bedrag, vanaf de datum van de eerste aangetekende ingebrekestelling (zijnde 7 september 2010) tot de datum der algehele terugbetaling. Kosten als naar recht. Mevrouw S vordert in conclusies van 8 mei 2013: 5

Wat betreft het hoger beroep: Het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond te verklaren. Dienvolgens Xerius Kinderbijslagfonds VZW af te wijzen van haar vordering en haar te veroordelen tot de kosten van het geding. Wat betreft het incidenteel beroep: Het incidenteel beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren. Dienvolgens het vonnis van de Eerste Rechter te hervormen / te vervolledigen in de volgende mate en, opnieuw rechtsprekende, doende wat de Eerste Rechter had moeten doen, de samenvoeging van de zaken gekend onder A.R. nr. 10/6697/A en A.R. 11/1301/A onder A.R. 10/6697/A te bevestigen. M.b.t. de administratieve beslissing van Xerius Kinderbijslagfonds VZW d.d. 6 september 2010 (A.R. nr. 10/6697/A): Inzake A.R. nr. 10/6697/A de vernietiging van de administratieve beslissing van Xerius Kinderbijslagfonds VZW ter kennis gebracht op 6 september 2010 te bevestigen. Te bevestigen dat voor recht wordt gezegd dat I.S. voor de maanden januari 2009 tot en met juli 2010 niets dient terug te betalen. Te bevestigen dat de tegenvordering van Xerius ongegrond wordt verklaard. Te zeggen voor recht dat, aangezien M.VdW tewerkgesteld is in België door een werkgever bedoeld in de artikelen 1 tot 4 van de Kinderbijslagwet en de werkgever dus onderworpen is aan de regeling van de sociale zekerheid der werknemers, I.S gerechtigd is op gewone kinderbijslag in België op basis van de tewerkstelling van de vader, M.VdW, niet enkel gedurende de betwiste periode van 1 januari 2009 t.e.m. 30 juni 2010, doch ook voor de periode na 30 juni 2010. Te zeggen voor recht dat krachtens artikel 20 van het Handvest Sociaal Verzekerde op de desgevallend verschuldigde sociale prestaties van rechtswege intresten verschuldigd zijn vanaf hun opeisbaarheid en ten vroegste vanaf de datum waarop zij hadden moeten worden betaald, aan de wettelijke intrestvoet (intrestvoet is hier 7%) en tevens kapitalisatie van de verschuldigde intresten op grond van artikel 1154 B.W. De beslissing van de Eerste Rechter m.b.t. A.R. nr. 10/6697/A gemeen te verklaren aan de Rijksdienst voor Kinderbijslag voor Werknemers. M.b.t. de administratieve beslissing van de Rijksdienst voor Kinderbijslag voor werknemers van 18 januari 2011 (A.R. nr. 11/1301/A): De beslissing van de Eerste Rechter m.b.t. A.R. nr. 10/6697/A gemeen te verklaren aan de Rijksdienst voor Kinderbijslag voor Werknemers, omdat de administratieve beslissing van de Rijksdienst voor Kinderbijslag voor Werknemers van 18 januari 2011 (A.R. nr. 11/1301/A) gesteund is op en voortvloeit uit de administratieve beslissing van 6 september 2010 (inzake A.R. nr. 10/6697/A). De administratieve beslissing van de Rijksdienst voor Kinderbijslag voor Werknemers van 18 januari 2011 (A.R. nr. 11/1301/A) dienvolgens eveneens te vernietigen. Xerius Kinderbijslagfonds VZW en de Rijksdienst voor Kinderbijslag voor Werknemers elk te veroordelen tot de helft van de kosten van het geding, waarin begrepen het ba- 6

sisbedrag van de rechtsplegingsvergoeding hoger beroep, begroot in hoofde van I.S. op 160,36. In ondergeschikte orde, inzoverre het hoger beroep en de terugvordering toch gegrond zouden worden verklaard: M.b.t. de administratieve beslissing van Xerius Kinderbijslagfonds VZW d.d. 6 september 2010 (A.R. nr. 10/6697/A): t.a.v. Xerius Kinderbijsiagfonds VZW: Inzoverre de terugvordering toch gegrond zou worden verklaard, te akteren dat Xerius Kinderbijslagfonds VZW per e-mail van 9 juni 2011 aan I.S. heeft medegedeeld dat haar schuld inmiddels werd teruggebracht van 10.630,41 naar 7.131,60 en dit dankzij het toekennen van het recht op kinderbijslag via de prestaties van K.VdW over de periode van 1 januari 2009 - juni 2010 en een terugstorting door de RKW (stuk 14 - dossier I.S.). De terugvordering derhalve te herleiden tot het bedrag van 7.131,60. Doch Xerius Kinderbijslagfonds VZW te veroordelen tot betaling aan I.S. van het verschuldigde bedrag van 10.630,41 (hetzij herleid 7.131,60 ), meer de verwijlintresten en de kosten van het geding onder de vorm van een schadevergoeding op grond van artikel 1382 B.W. en de wettelijke schuldvergelijking door te voeren. Kapitalisatie van de verschuldigde intresten toe te staan op grond van artikel 1154 B.W. Xerius Kinderbijslagfonds VZW te veroordelen tot de kosten van het geding, waarin begrepen het basisbedrag van de rechtsplegingsvergoeding. In uiterst ondergeschikte orde, de schuld voor een bedrag van 10.630,41 (hetzij herleid 7.131,60 ), ten opzichte van I.S. kwijt te schelden overeenkomstig artikel 119 bis van de Kinderbijslagwet. t.a.v. de heer Marc VdW: Inzoverre de terugvordering toch gegrond zou worden verklaard en Xerius Kinderbijslagfonds VZW niet zou worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding op grond van artikel 1382 B.W. met wettelijke schuldvergelijking, M.VdW te veroordelen om I.S. te vrijwaren voor de bedragen waartoe zij zou worden veroordeeld in hoofdsom, intresten en kosten. Inzoverre het Arbeidshof de beslissing van Xerius Kinderbijslagfonds VZW en van de RKW zou bevestigen, M.VdW te veroordelen tot betaling aan mevrouw I.S. van de in Nederland ontvangen kinderbijslag over de periode van 1 januari 2009 t.e.m. 31 maart 2010 in hoofde van hun zoon B.VdW, voorlopig begroot op 1.392,75 provisioneel, te vermeerderen met de verwijlintresten van de datum van opeisbaarheid, minstens de gerechtelijke intresten en de kosten van het geding, waarin begrepen het basisbedrag van de rechtsplegingsvergoeding. 7

Te acteren dat de heer VdW op pagina 4 van zijn beroepsconclusie stelt, in ondergeschikte orde, dat, indien zou komen vast te staan dat er geen recht zou zijn op kinderbijslag in België voor zoon B en bijgevolg de kinderbijslag in zijn hoofde door de heer VdW voorwaardelijk ontvangen in Nederland, voor de periode van 5 kwartalen (4 van 2009 en 1 van 2010) voor een bedrag van 278,55 / kwartaal, hetzij 1.392,75 definitief verworven zou zijn, hij bereid is deze aan mevrouw S over te maken. Kapitalisatie van de verschuldigde intresten toe te staan op grond van artikel 1154 B.W. M.b.t. de administratieve beslissing van de Rijksdienst voor Kinderbijslag voor werknemers van 18 januari 2011 (A.R. nr. 11/1301/A): Voor zover zou worden geoordeeld dat Marc VdW geen rechthebbende zou zijn op kinderbijslag in België vanaf 1 januari 2009, vordert I.S. het hiernavolgende. In hoofdorde de beslissing van de RKW van 18 januari 2011 te vernietigen voor zover daarin de gewaarborgde gezinsbijslag wordt geweigerd voor de periode van 1 januari 2009 tot 30 september 2009 en te zeggen voor recht dat I.S. wel degelijk kan genieten van het recht op gewaarborgde gezinsbijslag voor die periode. Ondergeschikt Xerius Kinderbijslagfonds VZW te veroordelen tot vrijwaring van I.S. voor de schade die zij desgevallend lijdt door deze laattijdige aangifte en die te wijten is aan de fout van Xerius Kinderbijslagfonds VZW. Xerius Kinderbijslagfonds VZW derhalve te veroordelen tot betaling aan I.S. van een schadevergoeding, voorlopig begroot op 1 provisioneel, te vermeerderen met de verwijlintresten, verschuldigd van rechtswege tot op de datum van volledige betaling, minstens de gerechtelijke intresten, meer de kosten van het geding, waarin begrepen het basisbedrag van de rechtsplegingsvergoeding. De tussen te komen beslissing gemeen te verklaren aan Xerius Kinderbijslagfonds VZW en aan M.VdW. Te zeggen voor recht dat de kinderbijslag, die voor B in Nederland aan de vader, M.VdW, werd uitbetaald en door deze laatste ten onrechte in zijn bezit werd gehouden, aan de moeder, I.S., dient te worden betaald, te vermeerderen met de verwijlintresten vanaf de opeisbaarheid tot op de datum van volledige betaling. M.VdW daartoe te veroordelen binnen een door het Arbeidshof vast te stellen termijn. Kapitalisatie van de verschuldigde intresten toe te staan op grond van artikel 1154 B.W. Kosten als naar recht. De heer VdW vordert in conclusies van 7 februari 2013 het hoger beroep als onontvankelijk minstens ongegrond af te wijzen, het vonnis a quo, desnoods anders gemotiveerd, integraal te bevestigen; alleszins de vorderingen van mevrouw S lastens hem als ongegrond af te wijzen. 8

Xerius Kinderbijslagfonds vzw, minstens mevrouw S, te veroordelen tot de kosten van het geding. De Rijksdienst voor Kinderbijslag voor Werknemers vordert het hoger beroep en het incidenteel beroep ontvankelijk doch ongegrond te verklaren, vast te stellen dat Xerius Kinderbijslagfonds vzw jegens hem geen vordering stelt en het vonnis a quo te bevestigen waar hij buiten zake is gesteld in één procedure, en waar in de andere procedure de tussenvordering van Xerius Kinderbijslagfonds vzw ongegrond is verklaard jegens hem. Kosten als naar recht. 4. Ten gronde Kinderbijslagfonds Xerius vzw, hierna Xerius, vordert 10.630,41 euro terug van mevrouw S. Volgens Xerius heeft mevrouw S de kinderbijslag voor haar drie kinderen ten onrechte ontvangen voor de periode van januari 2009 tot en met juni 2010 omdat haar ex-echtgenoot in die periode niet langer onderworpen was aan de Belgische sociale zekerheid. Mevrouw S laat gelden dat er toch een recht is op kinderbijslag en laat verder gelden dat de terugvordering niet mogelijk is aangezien Xerius een fout heeft begaan. Verder stelt zij ook incidenteel beroep in tegen het vonnis lastens de Rijksdienst voor Kinderbijslag voor Werknemers (hierna RKW) omdat ze meent toch recht te hebben op gewaarborgde gezinsbijslag en minstens dat Xerius haar aanvraag tot het bekomen van gewaarborgde gezinsbijslag vroeger had moeten doorsturen aan de RKW. Ten slotte stelt mevrouw S incidenteel hoger beroep in tegen het vonnis in zoverre haar vordering in vrijwaring lastens haar ex-echtgenoot, de heer VdW, werd afgewezen, waarbij ze stelt dat zo zij veroordeeld zou worden om de kinderbijslag terug te betalen aan Xerius, de heer VdW haar dan moet vrijwaren. 4.1. Terugvordering door Xerius Mevrouw S laat eerst gelden dat er toch een recht kan vastgesteld worden op kinderbijslag in België. Vervolgens laat ze gelden dat Xerius door eigen fout niet kan terugvorderen voor het verleden, waarbij verwezen wordt naar artikel 17 van de wet van 11 april 1995 tot invoering van het handvest sociaal verzekerde (hierna handvest sociaal verzekerde). 4.1.1. Geen recht op kinderbijslag in België Aangezien de heer VdW in België is tewerkgesteld door een Belgische werkgever, zou er volgens mevrouw S een recht op kinderbijslag geo-pend worden in België aangezien voldaan zou zijn aan de voorwaarden van de samen-geordende wetten betreffende de kinderbijslag voor loonarbeiders, gecoördineerd door het koninklijk besluit van 19 9

december 1939 (hierna kinderbijslagwet werknemers). Deze wet zou volgens mevrouw S de bijdrageplicht aan de Belgische sociale zekerheid niet vereisen opdat er recht zou zijn op kinderbijslag. Artikel 1 kinderbijslagwet werknemers bepaalt dat elke werkgever die in België gevestigd is en personeel tewerkstelt krachtens een arbeidsovereenkomst, onderworpen is aan de kinderbijslagwet werknemers. De werkgever die personeel tewerkstelt krachtens een arbeidsovereenkomst wordt in artikel 2, 1, kinderbijslagwet werknemers omschreven als de werkgever die onderworpen is aan de regeling van de sociale zekerheid voor werknemers en die hierdoor een recht op kinderbijslag opent (artikel 51, 1, kinderbijslagwet werknemers). Er wordt niet ontkend en het blijkt uit de neergelegde stukken (onder meer stuk 1, bundel Xerius) dat de heer VdW sedert 1 januari 2009 onderworpen is aan de Nederlandse sociale zekerheid. Er werd trouwens een recht op kinderbijslag vastgesteld in Nederland voor het jongste kind omdat dit nog aan de leeftijdsvoorwaarden voldeed (brief SVB, 8 april 2011, neergelegd door de RKW). Hieruit kan enkel afgeleid worden dat de werkgever van de heer VdW niet voldoet aan de omschrijving van artikel 2, 1, kinderbijslagwet werknemers aangezien deze werkgever voor de tewerkstelling van de heer VdW niet onderworpen is aan de Belgische sociale zekerheid. De stelling als zou de werkgever van de heer VdW voldoen aan artikel 2, 1, kinderbijslagwet werknemers, waardoor de heer VdW een recht op kinderbijslag zou openen in België hoewel hij niet bijdraagt aan de Belgische sociale zekerheid, kan dan ook niet aanvaard worden. Het is immers niet omdat een werknemer werkt voor een werkgever die personeel in België tewerkstelt dat onderworpen is aan de Belgische sociale zekerheid, dit rechten op kinderbijslag opent voor die werk-nemers die niet onderworpen zijn aan de Belgische sociale zekerheid. De werkgever moet in het geval van de heer VdW immers geen bijdragen betalen aan de Belgische sociale zekerheid en is dan ook niet onderworpen aan de sociale zekerheid voor de tewerkstelling van de heer VdW. De andere argumenten en de vaststelling dat de keuze voor Nederland zou ingegeven zijn door fiscale motieven (stuk 12, bundel Xerius), wijzigen dit niet. Artikel 11.1 van de verordening 883/2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (dat op 1 mei 2010 in werking is getreden) bepaalt dat er slechts één sociale zekerheidsstelsel van toepassing kan zijn (zie ook artikel 13 van de verordening 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op loontrekkenden en hun gezinnen die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen dat vervangen werd door voormelde verordening 883/2004). 10

Hoewel in principe de sociale zekerheid van het werkland van toepassing is, zijn hierop uitzonderingen voorzien in de voormelde verordeningen. Ter zitting van 12 juni 2013 verklaart de heer VdW dat hij als gevolg van zijn thuiswerk (hij woont in Nederland en werkt enkele dagen per week thuis) verplicht was om aan te sluiten bij de Nederlandse sociale zekerheid en geen van de partijen betwist dit gegeven. Zoals reeds vastgesteld is hij ook effectief onderworpen aan de Nederlandse sociale zekerheid nu er kinderbijslag werd uitbetaald voor zoon B. De andere kinderen kwamen gelet op de leeftijd niet langer in aanmerking voor kinderbijslag. De verwijzing naar de prioriteitsregels vermeld in artikel 68 van de verordening 883/ 2004 vinden geen toepassing omdat er geen sprake is van een onderwerping in verschillende lidstaten. Hoger werd vastgesteld dat er immers enkel onderwerping is aan de Nederlandse sociale zekerheid. Nu de heer VdW sedert 1 januari 2009 niet langer onderworpen is aan het Belgische sociale zekerheidsstelsel, was Xerius niet langer bevoegd om kinderbijslag uit te betalen. De vordering van mevrouw S om te laten vaststellen dat de kinderbijslag terecht werd uitbetaald, is ongegrond. Vanaf 1 januari 2009 opent de heer VdW immers geen recht op kinderbijslag in België. Van enige regularisatie na juni 2010 is dan ook geen sprake en ook de beslissing van de RKW van 18 januari 2011 dient niet nietig verklaard te worden omdat er recht zou zijn op gewone kinderbijslag. Evenmin kunnen er intresten (en dus ook de kapitalisatie ervan) toegekend worden nu er geen achterstallige uitkeringen verschuldigd zijn. 4.1.2. Toepassing van artikel 17 handvest sociaal verzekerde Mevrouw S verwijst naar artikel 17 handvest sociaal verzekerde. 4.1.2.1. Artikel 17 handvest sociaal verzekerde Er is geen discussie, en het blijkt uit het toepassingsgebied van het handvest sociaal verzekerde, dat er van deze wet toepassing kan gemaakt worden bij betwistingen inzake kinderbijslag. Artikel 17 handvest sociaal verzekerde bepaalt dat wanneer een beslissing aangetast is door een juridische of materiële vergissing, de instelling van sociale zekerheid op eigen initiatief een nieuwe beslissing neemt die uitwerking heeft op de datum waarop de verbeterde beslissing had moeten ingaan. Evenwel, vervolgt artikel 17, heeft de nieuwe beslissing pas uitwerking op de eerste dag van de maand na de kennisgeving indien de vergissing te wijten is aan de instelling. Indien derhalve de instelling een fout of een vergissing maakt, kan zij niet terugvorderen voor het verleden. 11

Het derde lid van artikel 17 handvest sociaal verzekerde bepaalt dat de niet-retroactiviteit van de terugvordering evenwel niet geldt indien de sociaal verzekerde weet of moest weten dat hij geen recht heeft of meer heeft op het gehele bedrag van de prestatie, waarbij verwezen wordt naar het KB van 31 mei 1933 betreffende de verklaringen af te leggen in verband met subsidies, vergoedingen en toelagen. 4.1.2.2. Vergissing van het kinderbijslagfonds Vooreerst moet nagegaan worden of Xerius een fout heeft gemaakt of een vergissing heeft begaan. Uit de neergelegde stukken blijkt dat mevrouw S door haar ex-echtgenoot op de hoogte werd gebracht van het feit dat deze met terugwerkende kracht en vanaf 1 januari 2009 onderworpen zou zijn aan de Nederlandse sociale zekerheid (e-mail van 27 september 2009, stuk 2, bundel S). In deze e-mail stelt haar ex-echtgenoot dat er mogelijk een nieuwe aanvraag moet gebeuren voor de dochters om kinderbijslag te blijven ontvangen en hiervoor zou een document moeten ingevuld worden en opgestuurd worden aan de RKW. Ter zitting van 12 juni 2013 verduidelijkt de raadsman van mevrouw S dat dit formulier een aanvraag om gewaarborgde gezinsbijslag te bekomen, betrof. Er volgt dan een telefonisch onderhoud met Xerius in september 2009 waarin zou bevestigd zijn dat het document waarvan sprake niet moet ingevuld worden omdat Xerius stelt dat de kinderbijslag door haar zal verder betaald worden. Mevrouw S meldt vervolgens aan haar ex-echtgenoot dat het formulier niet moet ingevuld worden omdat de kinderbijslag verder in België zou uitbetaald worden (stuk 3, bundel S) en vraagt aan Xerius bevestiging van hun standpunt. In een e-mail van 7 oktober 2009 stelt Xerius: Wij blijven bevoegd om de kinderbijslag uit te betalen omdat de heer VdW tewerkgesteld is voor een werkgever die bij onze diensten is aangesloten. Daarenboven verblijven de kinderen in België waardoor wij bij voorrang bevoegd zijn om de kinderbijslag uit te betalen (stuk 4, bundel S). Geen onderzoek ondanks uitdrukkelijke vraag Xerius stelt dat mevrouw S nooit vermeld zou hebben dat haar ex-echtgenoot onderworpen zou zijn aan de Nederlandse sociale zekerheid. Zij zou in haar e-mail van 27 september 2009 immers enkel vermeld hebben dat de vader van de kinderen naar Nederland verhuisd is. Nochtans was er een expliciete vraag, eerst telefonisch en vervolgens per e-mail, of er niets zou wijzigen als gevolg van de verhuis van de ex-echtgenoot naar Nederland. 12

Artikel 3 handvest sociaal verzekerde bepaalt dat de instelling van sociale zekerheid verplicht is om aan iedere sociaal verzekerde die daar schriftelijk om verzoekt, alle dienstige inlichtingen te verstrekken en uit eigen beweging de sociaal verzekerde alle bijkomende informatie moet verschaffen. Artikel 4 handvest sociaal verzekerde voegt er aan toe dat de instelling raad geeft in verband met de uitoefening van de rechten en verplichtingen. Gelet op de uitdrukkelijke en schriftelijke vraag van mevrouw S mocht dan ook minstens verwacht worden dat Xerius op een ernstige manier zou nagaan of er iets wijzigde. Weliswaar heeft een verhuis naar het buitenland niet per definitie tot gevolg dat de verhuizer niet langer onderworpen is aan de Belgische sociale zekerheid, maar aangezien de mogelijkheid bestond dat er toch iets zou wijzigen en mevrouw S uitdrukkelijk de vraag stelde of er niets wijzigde en zelfs vroeg of er een aanvraag diende te gebeuren om gewaarborgde gezinsbijslag te bekomen, was verder onderzoek noodzakelijk. Door evenwel geen verdere informatie gevraagd te hebben aan mevrouw S en evenmin bijkomende inlichtingen opgevraagd te hebben bij bijvoorbeeld de RKW, maakt Xerius een fout. Minstens heeft ze zich vergist door de kinderbijslag verder te blijven betalen zonder verder onderzoek te doen. Of Xerius een kinderbijslagfonds of een sociaal secretariaat is, heeft geen belang. Toegang tot gegevens Xerius laat gelden dat zij pas op 3 september 2010 op de hoogte was dat de heer VdW niet langer onderworpen was aan de Belgische sociale zekerheid en dit naar aanleiding van een e-mail van de RKW. Hoewel reeds werd vastgesteld dat Xerius kan verweten worden dat ze geen bijkomende informatie heeft opgevraagd, kan haar tevens verweten worden geen ernstig onderzoek gedaan te hebben van de beschikbare gegevens. Uit de door Xerius neergelegde stukken blijkt immers dat deze informatie reeds vroeger beschikbaar was. Zo blijkt uit de door Xerius bijgevoegde e-mails, die door haar niet tegengesproken worden, dat de correcties over het sociaal zekerheidsstatuut van de heer VdW doorgevoerd werden op 23 september 2009 in de Kruispuntbank (stukken 19 en 20, bundel Xerius). Door deze gegevens begin oktober 2009 te raadplegen, had Xerius alsdan kunnen vaststellen dat zij niet langer kinderbijslag mocht uitbetalen. 13

Weliswaar stelt Xerius, dat erkent toegang te hebben tot de Kruispuntbank, dat ze de gegevens zou geraadpleegd hebben maar levert dienaangaande geen enkel bewijs, noch wordt gesteld wanneer ze geraadpleegd werden, waardoor met deze bewering geen rekening kan gehouden worden. Bovendien wordt er geen bewijs voorgelegd waaruit blijkt dat uit de door Xerius geraadpleegde gegevens bleek dat zij bevoegd bleef voor verdere betaling. Het loutere feit dat de RKW pas in september 2010 de gegevens handmatig zou aangepast hebben, enig bewijs van deze bewering wordt niet voorgelegd, wijzigt de vaststelling niet dat de gegevens reeds in september 2009 werden aangepast (zie stukken 19 en 20, bundel Xerius). Aangezien Xerius toegeeft dat ze toegang heeft tot de Trivia-databank en tot de Kruispuntbank en zij nergens enig bewijs levert dat de gegevens daarin pas in september 2010 aangepast werden, kan enkel vastgesteld worden dat de gegevens in september 2009 werden aangepast en Xerius, mits een ernstige raadpleging van de beschikbare gegeven naar aanleiding van een concrete vraag van een sociaal verzekerde, op dat ogenblik had moeten vaststellen dat zij de kinderbijslag niet meer mocht uitbetalen. Minstens had Xerius meer informatie moeten opvragen bij bijvoorbeeld de RKW of bij mevrouw S zo zij zelf geen toegang had tot de gegevens. Zij kan zich dan ook niet verschuilen achter de RKW die deze informatie pas later zouden verstrekt hebben, maar ze had zelf op zoek moeten gaan naar de nodige gegevens vooraleer een standpunt in te nemen. Dat er een fout was opgetreden bij de wijzigingen (zie stukken 19 en 20, bundel Xerius) wijzigt dit niet nu de fout enkel betrekking had op het eerste kwartaal van 2009 en Xerius bij het raadplegen van de gegevens in oktober 2009 had kunnen vaststellen dat de heer VdW minstens vanaf 1 april 2009 niet langer onderworpen was aan de Belgische sociale zekerheid, waardoor verder onderzoek noodzakelijk was. Verder verwijst Xerius naar een brief van de personeelsdienst van de werkgever van de heer VdW van januari 2010, maar uit de brief kan niet afgeleid worden dat de heer VdW op dat ogenblik nog steeds onderworpen was aan de Belgische sociale zekerheid. In deze brief van 22 januari 2010 (stuk 17, bundel Xerius) werd immers gevraagd om de arbeidsprestaties van de heer VdW op te geven, maar hierop wordt met de hand bijgeschreven dat er slechts tot 31 maart 2009 arbeidsprestaties worden teruggevonden. Ook hieruit had Xerius moeten afleiden, dat er verder nazicht had moeten gebeuren. Haar stelling dat ze pas vanaf september 2010 weet kon hebben van mogelijke wijzigingen, kan dan ook niet gevolgd worden en bovendien had Xerius zelf de nodige opzoekingen kunnen doen in bijvoorbeeld de Kruispuntbank in plaats van enkel gegevens in een systeem te raadplegen, waarvan nergens wordt verduidelijkt welk systeem geraadpleegd werd en wanneer. Haar verweer dat ze de gegevens niet zelfstandig kon 14

natrekken, kan dan ook niet gevolgd worden. Besluit Aangezien Xerius naar aanleiding van de uitdrukkelijke vraag van mevrouw S verdere informatie had moeten opvragen om aldus op een ernstige manier na te gaan of ze nog wel verder bevoegd was om de kinderbijslag uit te betalen, maakt ze een vergissing en begaat ze zelfs een fout door de kinderbijslag verder te blijven uitbetalen na september 2009. Te meer daar ze vanaf september 2009 had kunnen vaststellen dat de heer VdW niet langer onderworpen was aan de Belgische sociale zekerheid aangezien de gegevens volgens de door Xerius neergelegde stukken vanaf 23 september 2009 in de Kruispuntbank aangepast werden waardoor ze opnieuw een fout of minstens een vergissing maakt door de kinderbijslag toch verder te blijven betalen. Aangezien de vergissing te wijten is aan Xerius, kan de nieuwe beslissing die de kinderbijslag weigert (en terugvordert) maar uitwerking hebben op de eerste dag van de maand na de kennisgeving van de beslissing, dit is op 1 oktober 2010. Er kan dan ook niet teruggevorderd worden voor de periode die hieraan voorafgaat, waardoor de kinderbijslag, die als gevolg van de vergissing van Xerius verder werd uitbetaald tussen oktober 2009 en juli 2010, niet kan teruggevorderd worden. 4.1.2.3. Geen toepassing artikel 17, derde lid, handvest sociaal verzekerde Het derde lid van artikel 17 wet handvest sociaal verzekerde bepaalt dat de niet-retroactiviteit van de terugvordering niet geldt indien de sociaal verzekerde weet of moest weten dat hij geen recht heeft of meer heeft op het gehele bedrag van de prestatie, waarbij verwezen wordt naar het KB van 31 mei 1933 betreffende de verklaringen af te leggen in verband met subsidies, vergoedingen en toelagen. Het KB van 31 mei 1933 voorziet in artikel 1 dat elke verklaring tot het bekomen van een vergoeding oprecht en volledig moet zijn. In het laatste lid wordt gesteld dat: Hij die weet of moest weten dat hij geen recht meer heeft op het gehele bedrag van een subsidie, vergoeding of toelage, bedoeld in het eerste lid, dit verplicht is te verklaren. Evenwel kan van deze bepaling geen toepassing gemaakt worden aangezien mevrouw S aan Xerius uitdrukkelijk de vraag heeft gesteld of de kinderbijslag nog steeds door Xerius zou uitbetaald worden en Xerius hierop positief heeft geantwoord. Wanneer een kinderbijslagfonds in een e-mail uitdrukkelijk stelt dat zij bevoegd blijft om de kinderbijslag uit te betalen, kon mevrouw S niet weten dat ze hierop niet langer recht had. 15

4.1.2.4. Besluit Nu Xerius een fout maakt, minstens zich vergist door de kinderbijslag toch verder uit te betalen terwijl er redenen waren om dit toch te onderzoeken, en aangezien mevrouw S niet wist noch kon weten dat de kinderbijslag niet langer verschuldigd is, kan de kinderbijslag voor het verleden niet teruggevorderd worden. De beslissing van 6 september 2010 tot terugvordering dient vernietigd te worden voor zover er teruggevorderd wordt vanaf oktober 2009. Ten aanzien van de kinderbijslag die uitbetaald werd voor de periode van januari 2009 tot en met september 2009, begaat Xerius geen fout. De onderwerping van de heer VdW aan de Nederlandse sociale zekerheid is immers met terugwerkende kracht gebeurd vanaf 23 september 2009 (zie stukken 19 en 20, bundel Xerius), waardoor Xerius onmogelijk kon weten dat er de eerste negen maanden van 2009 geen recht zou zijn op gezinsbijslag in België. Voor de periode van januari 2009 tot en met september 2009 kan er teruggevorderd worden. De tegenvordering van Xerius lastens mevrouw S is dus ongegrond voor de periode van oktober 2009 tot en met juni 2010 en is gegrond voor de periode van januari 2009 tot en met september 2009. De schadevergoeding en de kapitalisatie van de intresten die door mevrouw S wordt gevorderd voor zover zij toch een bedrag zou moeten terugbetalen, wordt afgewezen omdat Xerius geen fout heeft gemaakt door de kinderbijslag gedurende de eerste negen maanden van 2009 uit te betalen. Er moet geen uitspraak gedaan worden over de vraag tot kwijtschelding nu het arbeidshof zich niet kan uitspreken over een beslissing tot kwijtschelding die nog moet genomen worden, voor zover het arbeidshof al bevoegd zou zijn om zich hierover uit te spreken. De tegenvordering van Xerius lastens de heer VdW is ongegrond aangezien hij nooit enige kinderbijslag heeft ontvangen en er geen rechtsgrond is of wordt aangegeven op basis waarvan de heer VdW kan veroordeeld worden tot terugbetaling. 4.1.3. Geen verjaring Artikel 120bis kinderbijslagwet werknemers voorziet in de verjaringstermijnen bij terugvordering. Deze bepaling werd door de programmawet van 20 juli 2006 gewijzigd, waarbij een nieuwe verjaringstermijn van één jaar werd voorzien in geval van een administratieve fout van een bijslagtrekkende die te goeder trouw is (artikel 120bis, derde streepje kinderbijslagwet werknemers). 16

Deze bepaling kan evenwel niet toegepast worden aangezien ze ongrondwettig is. In een arrest van 20 januari 2010 oordeelde het Grondwettelijk Hof immers dat artikel 120bis, derde streepje kinderbijslagwet werknemers ongrondwettig is omdat de nieuwe regeling pas genomen is na de invoering van de wet handvest sociaal verzekerde en er geen verantwoording wordt gegeven waarom de sociaal verzekerde waarvan de gezinsbijslag wordt teruggevorderd in een slechtere situatie komt dan de andere sociaal verzekerden. (GwH nr. 1/2010, 20 januari 2010, BS 5 maart 2010; NJW 2010, 150, noot V. VERDEYEN). Nu het Grondwettelijk Hof deze bepaling ongrondwettig heeft verklaard, kan dit artikel 120bis, derde streepje kinderbijslagwet werknemers niet toegepast worden. Xerius kan voor de kinderbijslag die uitgekeerd werd vanaf oktober 2009 niet terugvorderen. Aangezien Xerius geen fout kan verweten worden voor de periode van januari tot en met september 2009, geldt hier de gewone verjaringstermijn van drie jaar in toepassing van artikel 120bis kinderbijslagwet werknemers. 4.2. Vordering lastens RKW Mevrouw S is niet akkoord met de beslissing van de RKW om de gewaarborgde gezinsbijslag te weigeren vóór 1 oktober 2009 wegens laattijdige aanvraag en stelt verder een vordering in gemeenverklaring. Er worden geen argumenten ingeroepen tegen de beslissing van de RKW in zoverre een gedeeltelijk recht op gewaarborgde gezinsbijslag wordt vastgesteld voor dochters K en E vanaf oktober 2009 en er geen recht op gewaarborgde gezinsbijslag wordt vastgesteld voor zoon B. Er wordt ook geen incidenteel beroep ingesteld om dit deel van de beslissing van de RKW te vernietigen, waardoor het recht op gewaarborgde gezinsbijslag vanaf oktober 2009 niet kan onderzocht worden. Dit wordt uitdrukkelijk erkend in de laatste besluiten van mevrouw S (p. 31). 4.2.1. Laattijdige aanvraag gewaarborgde gezinsbijslag In haar beslissing van 18 januari 2011 stelt de RKW dat het recht op gewaarborgde gezinsbijslag maar kan vastgesteld worden vanaf 1 oktober 2009, gelet op de aanvraag op 4 oktober 2010. Artikel 7 van de wet van 20 juli 1971 tot instelling van een gewaarborgde gezinsbijslag (hierna wet gewaarborgde gezinsbijslag) bepaalt dat de aanvraag om kinderbijslag en kraamgeld moet worden ingediend bij de RKW en dat de kinderbijslag ten vroegste 17

wordt toegekend vanaf de maand die één jaar voorafgaat aan de datum waarop de aanvraag werd ingediend. Aangezien niet betwist wordt dat de aanvraag bij de RKW werd ingediend in oktober 2010, nam de RKW een terechte beslissing door de gewaarborgde gezinsbijslag voor de periode voorafgaand aan 1 oktober 2009 te weigeren. Aanvraag gewaarborgde gezinsbijslag Mevrouw S stelt dat er toch een recht is op gewaarborgde gezinsbijslag vanaf 1 januari 2009 omdat zij reeds in september 2009 een aanvraag zou gedaan hebben. Uit de e-mail van de heer VdW blijkt dat hij aan mevrouw S vraagt om een formulier van de RKW in te vullen om aldus een recht te kunnen openen op gezinsbijslag (stuk 2, bundel S). Hoewel dit formulier niet gevoegd wordt, kan dit enkel een aanvraag geweest zijn om gewaarborgde gezinsbijslag aan te vragen, hetgeen ter zitting van 12 juni 2013 ook bevestigd wordt. De RKW is immers niet bevoegd om gewone gezinsbijslag te verlenen voor werknemers die niet onderworpen zijn aan de Belgische sociale zekerheid en mevrouw S opende op dat ogenblik geen enkel recht op gewone kinderbijslag aangezien ze niet werkte. Vervolgens zou mevrouw S in het telefonisch contact met Xerius gevraagd hebben of er een aanvraag tot het bekomen van gewaarborgde gezinsbijslag diende ingediend te worden. Dat mevrouw S in dit telefonisch onderhoud in september 2009 een aanvraag heeft gedaan om gewaarborgde gezinsbijslag te bekomen, wordt ter zitting van 12 juni 2013 erkend door de raadsman van Xerius. Dit wordt trouwens bevestigd door de e-mail van mevrouw S aan haar ex-echtgenoot dat het formulier (tot aanvraag van gewaarborgde gezinsbijslag) niet ingevuld moet worden waardoor er vanuit mag gegaan worden dat ze hierover gesproken heeft met een medewerker van Xerius (stuk 3, bundel S). Xerius ontkent in conclusies trouwens nergens dat er in het telefonisch gesprek een aanvraag werd gedaan om gewaarborgde gezinsbijslag te bekomen en in de e-mail van 7 oktober 2009 werd uitdrukkelijk bevestigd dat zij de kinderbijslag verder uitbetaalt. Door de erkenning door Xerius en uit de stukken kan enkel vastgesteld worden dat er door mevrouw S een aanvraag werd gedaan om gewaarborgde gezinsbijslag te bekomen, en wel in september 2009. Niet doorgestuurd naar RKW Hoewel er een aanvraag werd gedaan, wordt niet betwist dat deze aanvraag niet werd doorgestuurd naar de RKW. 18

De RKW kan dan ook niets verweten worden nu zij de aanvraag niet vroeger ontving. In het laatste lid van artikel 7 wet gewaarborgde gezinsbijslag wordt gesteld dat, in afwijking van het eerste lid van dit artikel, de aanvraag die wordt toegezonden aan de RKW en die werd ingediend bij een onbevoegde Belgische instelling van sociale zekerheid (hier Xerius), als datum van aanvraag deze van het aangetekend schrijven of de ontvangstdatum die de instelling meedeelt aan de RKW moet aanvaard worden. Hieruit kan afgeleid worden dat de aanvraag die ingediend werd bij een onbevoegde instelling van sociale zekerheid en vervolgens wordt verzonden naar de bevoegde instelling, als aanvraagdatum de datum krijgt van de aanvraag bij de onbevoegde instelling. De voorbereidende werken vermelden dat deze nieuwe bepaling tot doel heeft om, in uitvoering van artikel 9 van het handvest sociaal verzekerde, het principe en de voorwaarden van validatie van de indieningdatum van een aanvraag die door de sociaal verzekerde werd ingediend bij een onbevoegde instelling, in te schrijven in de kinderbijslagwetten. (Verslag bij het ontwerp van Programmawet, Parl. St. Kamer, DOC 50 nr.1503/018, 8). Voormeld artikel 9 wet handvest sociaal verzekerde bepaalt dat de niet-bevoegde instelling van sociale zekerheid het verzoek onverwijld doorstuurt naar de bevoegde instelling en dat de verzoeker hiervan verwittigd wordt. Er dient vastgesteld dat Xerius de aanvraag nooit, laat staan onverwijld, heeft doorgestuurd en dus artikel 9 wet handvest sociaal verzekerde heeft geschonden en hierbij een fout heeft begaan. Dit betekent evenwel niet dat de aanvraagdatum bij Xerius ook als datum kan gelden voor de RKW, aangezien de RKW nooit op de hoogte werd gebracht van deze aanvraag hoewel artikel 7, laatste lid, wet gewaarborgde gezinsbijslag, dit uitdrukkelijk vereist (.de aanvraag die werd toegezonden aan de Rijksdienst en die werd ingediend bij een onbevoegde instelling ). Uit de lezing van artikel 7 wet gewaarborgde gezinsbijslag kan derhalve enkel afgeleid worden dat de datum van aanvraag die ingediend werd bij een onbevoegde instelling ook geldt als datum van aanvraag voor de bevoegde instelling, voor zover de bevoegde instelling hiervan op de hoogte werd gebracht. Nu de bevoegde instelling pas in oktober 2010 op de hoogte werd gebracht en de twee voorwaarden van artikel 7 cumulatief moeten vervuld zijn alvorens de datum van aanvraag bij de onbevoegde instelling ook geldt als datum van aanvraag bij de bevoegde instelling, mocht de RKW de gewaarborgde gezinsbijslag voor de periode die oktober 2009 voorafgaat weigeren wegens laattijdigheid. 19

Fout Xerius Hoewel de RKW derhalve geen fout kan verweten worden, maakt Xerius wel een fout door niet onverwijld de aanvraag tot het bekomen van de gewaarborgde gezinsbijslag door te sturen naar de RKW. Mevrouw S verwijt Xerius dat zij hierdoor schade heeft geleden en zij vordert een provisionele schadevergoeding van 1 euro. Deze provisionele schadevergoeding kan toegekend worden. Te meer daar er in oktober 2009 gewaarborgde gezinsbijslag wordt toegekend en het dus aannemelijk wordt gemaakt dat er ook in de periode van januari tot en met september 2009 mogelijk een recht op gewaarborgde gezinsbijslag was. Hoewel de terugvordering door Xerius voor de periode van januari 2009 tot en met september 2009 gegrond is, wordt tegelijk vastgesteld dat door de fout van Xerius aan mevrouw S de gewaarborgde gezinsbijslag mogelijk werd onthouden en zij recht heeft op een vergoeding voor de hierdoor geleden schade. Mevrouw S vraagt enkel een provisionele veroordeling, waardoor de bepaling van de opgelopen schade als gevolg van het niet tijdig doorsturen van de aanvraag om gewaarborgde gezinsbijslag geen deel uitmaakt van het voorwerp van de vordering en hierover kan dan ook geen uitspraak gedaan worden. Ook op de vraag om over te gaan tot wettelijke schuldvergelijking kan niet ingegaan worden. Artikel 1291 BW bepaalt immers: Schuldvergelijking heeft alleen plaats tussen twee schulden die beide tot voorwerp hebben een geldsom of een zekere hoeveelheid vervangbare zaken van dezelfde soort en die beide vaststaande en opeisbaar zijn. Aangezien de vergoeding die Xerius aan mevrouw S moet betalen geen vaststaande en opeisbare schuld is, kan voorlopig geen gevolg gegeven worden aan de vraag tot schuldvergelijking. 4.2.2. Vordering in gemeenverklaring Mevrouw S vordert de gemeenverklaring van het vonnis aan de RKW aangezien de beslissing van de RKW van 18 januari 2011 zou gesteund zijn op de beslissing van Xerius van 6 september 2010. Hoewel aan de beslissing van 6 september 2010 slechts een beperkt gevolg kan gegeven worden, heeft dit niet tot gevolg dat de beslissing van de RKW foutief was. Mevrouw S steunt haar vraag tot gemeenverklaring op de stelling dat de beslissing van de RKW gesteund is op de volgens haar foute veronderstelling dat er geen recht meer zou zijn op gewone kinderbijslag. 20

Dit verweer werd evenwel verworpen waardoor aan de vraag tot gemeenverklaring, die al zonder voorwerp is aangezien RKW partij is in het geding in hoger beroep en er geen betwisting is over het samenvoegen van de zaken door de arbeidsrechtbank, geen gevolg moet gegeven worden. 4.3. Vordering lastens de heer VdW In ondergeschikte orde werd een vordering in vrijwaring gesteld ten aanzien van de heer VdW voor zover de vordering tot terugbetaling gegrond zou verklaard worden. Vooreerst dient vastgesteld dat er voor de vordering in vrijwaring geen enkele rechtsgrond wordt gegeven. Uit het verweer van mevrouw S kan wel afgeleid worden dat ze zich baseert op de aansprakelijkheid van de heer VdW. Hoewel er een klein deel van de terugvordering gegrond wordt verklaard, kan enkel vastgesteld worden dat de heer VdW niets kan verweten worden. Er wordt niet betwist dat hij verplicht werd om zich te onderwerpen aan de sociale zekerheid in Nederland en hij heeft mevrouw S uitdrukkelijk op de hoogte gesteld van mogelijke wijzigingen ten aanzien van de kinderbijslag. Hij heeft zelfs gesteld dat er mogelijk een aanvraag om gewaarborgde gezinsbijslag diende ingediend te worden. De vordering in vrijwaring, voor zover deze gebaseerd is op een fout van de heer VdW, is ongegrond. Bij gebreke aan enige fout is ook de vordering tot schadevergoeding ongegrond. Aangezien er blijkbaar een overeenkomst bestond tussen mevrouw S en de heer VdW dat alle gezinvergoedingen toekomen aan mevrouw S (stuk 1, bundel S), is de vordering om te zeggen voor recht dat de kinderbijslag die de heer VdW heeft ontvangen in Nederland voor zoon B aan mevrouw S moet worden gestort, gegrond. De heer VdW erkent trouwens dat indien de kinderbijslag in Nederland definitief verworven is, hij het bedrag van 1.392,75 euro wil overmaken aan mevrouw S. Nu er geen recht is op kinderbijslag in België, is de kinderbijslag in Nederland definitief verworven en kan de vordering van mevrouw S om het bedrag van 1.392,75 euro aan kinderbijslag te mogen ontvangen, gegrond verklaard worden. Aangezien er geen redenen zijn om aan te nemen dat de heer VdW zich aan zijn verplichtingen wil onttrekken, wordt er geen termijn opgelegd. Nu dit bedrag niet betaald wordt als schadevergoeding, enige fout van de heer VdW wordt niet aangetoond, zijn er geen verwijlintresten verschuldigd. Evenmin kan de kapitalisatie van de intresten toegekend worden. Bovendien vordert mevrouw S weliswaar verwijlintresten, maar werd de heer VdW nooit in gebreke gesteld dat hij de 21

voor B ontvangen kinderbijslag moest doorstorten aan mevrouw S. Deze intresten en de kapitalisatie erop kunnen dan ook niet toegekend worden. Ter zitting van 12 juni 2013 werd trouwens afstand gedaan van de vordering inzake verwijlintresten. Aan de vordering in gemeenverklaring van het vonnis aan de heer VdW en van Xerius moet geen gevolg gegeven worden nu deze partijen in het geding betrokken zijn en mevrouw S uitdrukkelijk vraagt om de samenvoeging van de zaken te willen bevestigen. BESLISSING Het arbeidshof, Recht doende op tegenspraak. Verklaart het hoofdberoep ontvankelijk. Verklaart het incidenteel beroep ontvankelijk. Vernietigt het vonnis van de elfde kamer van de arbeidsrechtbank Antwerpen, behoudens wat de beslissing over de kosten, de samenvoeging en de ontvankelijkheid betreft en voor wat de bevestiging van de beslissing van de Rijksdienst voor Kinderbijslag voor Werknemers betreft. Zegt voor recht dat er geen recht is op gewone kinderbijslag voor de periode van 1 januari 2009 tot 30 juni 2010 en de heer VdW geen recht op kinderbijslag opent na 30 juni 2010. Veroordeelt mevrouw S tot betaling aan Xerius Kinderbijslagfonds vzw van de kinderbijslag die ontvangen werd in de periode van januari 2009 tot en met september 2009, te vermeerderen met de wettelijke intresten vanaf 7 september 2010. Veroordeelt Xerius Kinderbijslagfonds vzw tot betaling aan mevrouw S van een schadevergoeding die provisioneel begroot wordt op 1 euro voor het niet onverwijld doorsturen van de aanvraag tot het bekomen van gewaarborgde gezinsbijslag aan de Rijksdienst voor Kinderbijslag voor Werknemers in september 2009. Zegt voor recht dat de kinderbijslag die de heer VdW in Nederland heeft ontvangen voor een bedrag van 1.392,75 euro, betaald moet worden aan mevrouw S. Wijst het meergevorderde af. 22

Veroordeelt Xerius Kinderbijslagfonds vzw en de Rijksdienst voor Kinderbijslag voor Werknemers in toepassing van artikel 1017, tweede lid, van het Gerechtelijk Wetboek, ieder tot de helft van de kosten van het hoger beroep. Vereffent deze kosten aan de zijde van mevrouw S op 160,36 euro rechtsplegingsvergoeding. De kosten van de heer VdW worden door hem niet begroot en derhalve door het hof niet vereffend. Aldus gewezen door: Dirk TORFS, raadsheer, voorzitter van de kamer, Eric ONRAEDT, raadsheer in sociale zaken, werkgever, Gary SCHAMPAERT, raadsheer in sociale zaken, werknemer, Gary SCHAMPAERT Eric ONRAEDT Dirk TORFS en uitgesproken door de voorzitter van de vierde kamer van het arbeidshof Antwerpen, afdeling Antwerpen, zitting houdend te Antwerpen in buitengewone openbare terechtzitting van 26 juni 2013, met bijstand van griffier Ronald SMETS. Ronald SMETS Dirk TORFS 23