Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

JOR 2015/186 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-04-2015, 200.132.380/01, ECLI:NL:GHARL:2015:2874 Schorsing van rechtswege ex art. 29 Fw indien op moment van faillietverklaring reeds afwijzend vonnis is gewezen en na uitspreken faillissement tegen curator hoger beroep is ingesteld, Ontvankelijkheid, Curator dient vordering uiterlijk ter verificatievergadering te betwisten, Verwijzing naar HR 16 januari 2009, «JOR» 2009/95 (Wertenbroek/Van den Heuvel c.s.); HR 23 september 2011, «JOR» 2011/354 (Dekker q.q./van Schijndel) en Hof Arnhem-Leeuwarden 28 januari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014 Publicatie JOR 2015 afl. 6 Publicatiedatum 04 juni 2015 College Uitspraakdatum 21 april 2015 Rolnummer Rechter(s) Partijen Noot Trefwoorden Regelgeving» Samenvatting Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 200.132.380/01 LJN ECLI:NL:GHARL:2015:2874 mr. Kuiper mr. Janse mr. Van Rijssen 1. VOF BTH weg te Dalen, 2. C.J.M. van Gorp te Riel, 3. M.J.I. van Gorp-Huijben te Riel, appellanten, advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts, tegen mr. M.M.J. Severiens te Enschede, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Biovergisting t Haantje BV, geïntimeerde, niet verschenen. mr. A.C.A.D. Bakker Schorsing van rechtswege ex art. 29 Fw indien op moment van faillietverklaring reeds afwijzend vonnis is gewezen en na uitspreken faillissement tegen curator hoger beroep is ingesteld, Ontvankelijkheid, Curator dient vordering uiterlijk ter verificatievergadering te betwisten, Verwijzing naar HR 16 januari 2009, «JOR» 2009/95 (Wertenbroek/Van den Heuvel c.s.); HR 23 september 2011, «JOR» 2011/354 (Dekker q.q./van Schijndel) en Hof Arnhem-Leeuwarden 28 januari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014, Fw - 26 Fw - 29 Fw - 122 Het gaat om een concurrente prefaillissementsvordering die voldoening uit de boedel ten doel heeft zodat art. 29 Fw van toepassing is. Op het moment van de faillietverklaring van failliet was de zaak niet aanhangig zodat van schorsing op dat moment geen sprake kon zijn. Na de faillietverklaring hebben appellanten hoger beroep ingesteld tegen de curator. In art. 29 Fw is niet de ontvankelijkheid, maar de schorsing van een aanhangig geding geregeld. Beoogd is aan de curator gelegenheid te geven kenbaar te maken of hij de vordering wil betwisten. Ingeval van betwisting kan de procedure slechts worden voortgezet tegen de curator. In HR 16 januari 2009, «JOR» 2009/95 (Wertenbroek/Van den Heuvel c.s.) heeft de Hoge Raad art. 29 Fw verduidelijkt. De Hoge Raad oordeelde in die zaak, hoewel het ging om een vordering die voldoening uit de boedel ten doel had, over de (niet-)ontvankelijkheid van de curator. De

rechtbank had de vordering toegewezen en na bekrachtiging door het hof had de curator beroep in cassatie ingesteld. Schorsing om de curator de gelegenheid te geven tot betwisting was in die zaak niet nodig, zodat art. 29 Fw niet aan de ontvankelijkheid van de zaak of haar onbelemmerde voortzetting in de weg stond. In de onderhavige zaak is het niet de curator, maar zijn het appellanten als schuldeisers die in hoger beroep komen. Voor de vraag of appellanten daarbij ontvankelijk zijn, is maatgevend of zij zich richten tot de juiste (processuele) wederpartij, te weten de curator. Nu dit het geval is, staat art. 29 Fw aan de ontvankelijkheid van appellanten niet in de weg. De vraag of de onderhavige procedure moet worden geschorst, kan evenmin worden beantwoord aan de hand van het arrest Wertenbroek/Van der Heuvel c.s. Zoals overwogen was het daar immers de curator die het hoger beroep en cassatie instelde zodat, anders dan in de onderhavige zaak, de vraag of de curator de vordering wilde betwisten niet aan de orde was. In de onderhavige zaak is de procedure voortgezet alvorens de curator kenbaar heeft gemaakt of hij wenst te betwisten. Het systeem van het faillissementsrecht, waarin art. 29 Fw een rol vervult voor lopende procedures, brengt mee dat de procedure (alsnog) wordt geschorst om de curator degelegenheid te geven zich op dit punt uit te laten. Deze schorsing heeft van rechtswege plaatsgevonden op de eerst dienende dag, te weten 3 september 2013. Alle sindsdien verrichte proceshandelingen zijn nietig, waaronder de memorie van grieven en akte. Met betrekking tot de vraag op welk moment de curator de verificatie dient te betwisten, wordt het volgende overwogen. Het procesrecht vraagt voortgang (art. 20 Rv), zodat de curator zo spoedig mogelijk duidelijk moet maken of hij wil betwisten. Het faillissementsrecht daarentegen streeft naar een rechtmatige verdeling van het voorhanden actief. Verkrijging van de daartoe vereiste duidelijkheid over (onder meer) de omvang van het passief zal tijd kosten. De curator zal echter uiterlijk ter verificatievergadering duidelijk moeten maken of hij de verificatie van vorderingen al dan niet wenst te betwisten (HR 23 september 2011, «JOR» 2011/354 (Dekker q.q./van Schijndel)). De procedure aangaande een vordering tot voldoening uit de boedel wordt derhalve geschorst en alleen via verificatie is voldoening uit de boedel vervolgens mogelijk (art. 26 en 29 Fw). De mogelijkheid tot betwisting door de curator is daarbij wezenlijk. Zie in dit verband art. 122 lid 1 Fw waarvan de tekst verwijst naar reeds aanhangige procedures inzake vorderingen die voldoening uit de boedel tot doel hebben. Verwijzing door de rechter-commissaris is dan niet nodig. Het (ongeschorst) doorlopen van die procedures zou de systematiek, nodig voor een goede afwikkeling van het faillissement, doorkruisen. Op grond van het vorenstaande is de curator gehouden zo spoedig mogelijk maar uiterlijk ter verificatievergadering duidelijkheid te geven over de betwisting van de verificatie. Binnen deze grenzen is het aan de curator op welk moment hij de verificatie van de vordering wenst te betwisten. Zie in dit verband de parlementaire geschiedenis op art. 29 Fw (Parl. Gesch. 1890-1891, (MvT) kamerstuknr. 100, nr. 3, p. 31). Deze uitspraak is in lijn met Hof Arnhem- Leeuwarden 28 januari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014.» Uitspraak (...; red.) 3. De behandeling van de zaak in hoger beroep Korte weergave het geschil BTH c.s. hebben een vordering ingesteld tegen t Haantje, welke vordering bij vonnis van 24 juli 2013 is afgewezen. Nadat t Haantje op 30 juli 2013 in staat van faillissement is verklaard, hebben BTH c.s. op 12 augustus 2013 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 24 juli 2013 waarbij de curator als geïntimeerde is aangemerkt. 4. Beoordeling 4.1. Inleidende opmerkingen Het gaat in deze zaak om een concurrente pré-faillissementsvordering die voldoening uit de boedel ten doel heeft zodat artikel 29 Fw van toepassing is. Op het moment van de faillietverklaring van t Haantje was de zaak niet aanhangig zodat van schorsing op dat moment geen sprake kon zijn. Na de faillietverklaring hebben BTH c.s. hoger beroep ingesteld tegen de curator. Het hof ziet zich daarmee ambtshalve voor twee vragen gesteld, te weten: (a) staat artikel 29 Fw in de weg aan de ontvankelijkheid van BTH c.s.? (b) Zo neen, moet de procedure op grond van artikel 29 Fw alsnog worden geschorst? 4.2. De ontvankelijkheid van het hoger beroep

4.2.1. In artikel 29 Fw is niet de ontvankelijkheid maar schorsing van een aanhangig geding geregeld. Beoogd is aan de curator gelegenheid te geven kenbaar te maken of hij de vordering wil betwisten. Ingeval van betwisting kan de procedure slechts worden voortgezet tegen de curator (Zie Parl. Gesch. 1890-1891 (MvT) kamerstuknr. 100, nr. 3, p. 30). 4.2.2. In HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH007 («JOR» 2009/95; red.) (Wertenbroek/Van den Heuvel) heeft de Hoge Raad in r.o. 3.3 artikel 29 Fw als volgt verduidelijkt: 3.3. Zoals is uiteengezet in het arrest van de Hoge Raad van 9 september 1994, nr. 8403, NJ 1995, 5, ziet de in art. 29 F. vervatte schorsingsregeling uitsluitend op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring. Is op dat moment reeds vonnis gewezen of doet zich het geval van art. 30 lid 1 F. voor, dan geldt voor het voortzetten van het geding in appel of cassatie dat zulks tegen of door de curator moet geschieden. Zoals uit het voorgaande blijkt, is deze laatste regel te dezen in acht genomen: nadat het eindvonnis in eerste aanleg was gewezen en vervolgens het faillissement van [A] B.V. was uitgesproken, heeft de curator hoger beroep ingesteld en het geding in hoger beroep voortgezet. Na het eindarrest heeft de curator het cassatieberoep ingesteld. Een en ander brengt mee dat voor schorsing van rechtswege op de voet van art. 29 F. geen grond bestond en bestaat. Daarom geldt ook geen beperking van het onderzoek in cassatie, zoals bedoeld in het zojuist genoemde arrest. (...) 3.4. Het voorgaande brengt mee dat geen grond bestaat voor niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn cassatieberoep (...). 4.2.3. De Hoge Raad oordeelde in die zaak, hoewel het ging om een vordering die voldoening uit de boedel ten doel had, over de (niet-)ontvankelijkheid van de curator. De rechtbank had de vordering toegewezen en na bekrachtiging door het hof had de curator beroep in cassatie ingesteld. Schorsing om de curator de gelegenheid te geven tot betwisting was in die zaak niet nodig, zodat artikel 29 Fw niet aan de ontvankelijkheid van de zaak of haar onbelemmerde voortzetting in de weg stond. In de onderhavige zaak is het niet de curator maar zijn het BTH c.s. als schuldeisers die in hoger beroep komen. Voor de vraag of BTH c.s. daarbij ontvankelijk zijn, is maatgevend of zij zich richten tot de juiste (processuele) wederpartij, te weten de curator. Nu dit het geval is, staat artikel 29 Fw aan de ontvankelijkheid van BTH c.s. niet in de weg. 4.3. Moet de procedure alsnog worden geschorst? 4.3.1. De vraag of de onderhavige procedure moet worden geschorst, kan evenmin worden beantwoord aan de hand van het arrest Wertenbroek/Van der Meulen. Zoals overwogen was het daar immers de curator die het hoger beroep en cassatie instelde zodat, anders dan in de onderhavige zaak, de vraag of de curator de vordering wilde betwisten niet aan de orde was. 4.3.2. In de onderhavige zaak is de procedure voortgezet alvorens de curator kenbaar heeft gemaakt of hij wenst te betwisten. Het systeem van het faillissementsrecht, waarin artikel 29 Fw een rol vervult voor lopende procedures, brengt mee dat de procedure (alsnog) wordt geschorst om de curator de gelegenheid te geven zich op dit punt uit te laten. Deze schorsing heeft van rechtswege plaatsgevonden op de eerst dienende dag, te weten 3 september 2013. Alle sindsdien verrichte proceshandelingen zijn nietig, waaronder de memorie van grieven en akte. 4.3.3. Met betrekking tot de vraag op welk moment de curator de verificatie dient te betwisten, overweegt het hof het volgende. Het procesrecht vraagt voortgang (artikel 20 Rv), zodat de curator zo spoedig mogelijk duidelijk moet maken of hij wil betwisten. Het faillissementsrecht daarentegen streeft naar een rechtmatige verdeling van het voorhanden actief. Verkrijging van de daartoe vereiste duidelijkheid over (onder meer) de omvang van het passief zal tijd kosten. De curator zal echter uiterlijk ter verificatievergadering duidelijk moeten maken of hij de verificatie van vorderingen al dan niet wenst te betwisten (HR 23 september 2011, NJ 2012, 376 ECLI:NL:HR:2011:BQ8092 («JOR» 2011/354 (Dekker q.q./van Schijndel); red.)). 4.3.4. De procedure aangaande een vordering tot voldoening uit de boedel wordt derhalve geschorst en alleen via verificatie is voldoening uit de boedel vervolgens mogelijk

(art. 26 en 29 Fw). De mogelijkheid tot betwisting door de curator is daarbij wezenlijk. Zie in dit verband artikel 122 lid 1 Fw: In geval van betwisting beproeft de rechter-commissaris een schikking. Indien hij partijen niet kan verenigen, en voorzover het geschil niet reeds aanhangig is, verwijst hij partijen naar een door hem te bepalen terechtzitting van de rechtbank, zonder dat daartoe een dagvaarding wordt vereist. Het (door het hof) onderstreepte deel van de tekst verwijst naar reeds aanhangige procedures inzake vorderingen die voldoening uit de boedel tot doel hebben. Verwijzing door de rechtercommissaris is dan niet nodig. Het (ongeschorst) doorlopen van die procedures zou de systematiek, nodig voor een goede afwikkeling van het faillissement, doorkruisen. 4.3.5. Op grond van het vorenstaande is de curator gehouden zo spoedig mogelijk maar uiterlijk ter verificatievergadering duidelijkheid te geven over de betwisting van de verificatie. Binnen deze grenzen is het aan de curator op welk moment hij de verificatie van de vordering wenst te betwisten. Zie in dit verband de parlementaire geschiedenis op artikel 29 Fw: Behoudens de bepaling van dit artikel en van het toezicht van den rechter-commissaris behoort aan den curator de beslissing te verblijven over hetgeen er voor den boedel moet worden gedaan, of een proces al dan niet ingesteld of voortgezet zal worden, en welke defensies er gevoerd zullen worden (Parl. Gesch. 1890-1891, (MvT) kamerstuknr. 100, ondernr. 3, p. 31). 4.3.6. Deze uitspraak is in lijn met een op 28 januari 2014 door dit hof gedane uitspraak (ECLI:NL:GHARL:2014:517), waarin werd overwogen: De omstandigheid dat het faillissement is uitgesproken ná het bestreden vonnis en vóór het uitbrengen van de dagvaarding in hoger beroep maakt dit niet anders. Het hoger beroep dient niet alleen om de juistheid van de beslissing van de eerste rechter te beoordelen maar ook, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, voor een nieuwe behandeling en beslissing hetgeen neerkomt op een voortzetting van het in eerste aanleg gevoerde debat. Tegen deze achtergrond dient de onderhavige situatie op één lijn te worden gesteld met de situatie van aanhangig zijn als bedoeld in artikel 29 Fw. Dit brengt met zich dat de procedure op grond van artikel 29 Fw van rechtswege is geschorst vanaf 4 december 2012 om alleen dan te worden voorgezet, indien de verificatie van de vordering betwist wordt. 5. Slotsom BTH c.s. zijn ontvankelijkheid in hun hoger beroep maar de vervolgens aangevangen procedure is van rechtswege geschorst op de eerstdienende dag te weten 3 september 2013. Alle sindsdien verrichte rechtshandelingen zijn nietig. De schorsing duurt voort tot het moment dat de curator kenbaar maakt dat hij de verificatie van de vordering betwist. Beslissing Het gerechtshof verstaat dat de procedure is geschorst per 3 september 2013 en dat de nadien verrichte rechtshandelingen nietig zijn.» Noot 1. Art. 26 Fw bepaalt dat vorderingen die een voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, uitsluitend ter verificatie kunnen worden aangemeld. Is op datum faillissement een procedure aanhangig ter zake van een dergelijke vordering, dan is de procedure op grond van art. 29 Fw van rechtswege geschorst om alleen dan te worden voortgezet indien de verificatie van de vordering wordt betwist. Omdat in het overgrote deel van de faillissementen geen verificatievergadering plaatsvindt, is voortzetting van een op grond van art. 29 Fw geschorste procedure zelden aan de orde. 2. Art. 29 Fw is slechts van toepassing als een procedure daadwerkelijk aanhangig is. Een procedure dient als aanhangig te worden beschouwd vanaf de dag der dagvaarding (art. 125 lid 1 Rv). Het voorgaande leidt ertoe dat indien op datum faillissement al wel eindvonnis of -arrest gewezen, maar nog geen rechtsmiddel is ingesteld, géén sprake is van een aanhangige procedure en art. 29 Fw toepassing mist (HR 16 januari 2009, «JOR» 2009/95 (Wertenbroek q.q./erven Van Vlerken)).

3. Deze strikte uitleg van art. 29 Fw heeft twee belangrijke nadelen. In de eerste plaats moet de procedure door of tegen de curator tot in hoogste instantie worden voortgezet, terwijl nog geen verificatievergadering heeft plaatsgevonden. Dat betekent dat de schuldeisers van de failliet niet of nauwelijks invloed op de procedure kunnen uitoefenen. Schuldeisers mogen zich immers weliswaar in de procedure voegen, maar wel pas nadat zij de in het geding zijnde vordering ter verificatievergadering hebben betwist (HR 23 september 2011, «JOR» 2011/354 (Dekker q.q./van Schijndel)). Als wordt doorgeprocedeerd omdat art. 29 Fw niet van toepassing is, is geenszins ondenkbaar dat de procedure zich ten tijde van de verificatievergadering reeds in een vergevorderd stadium bevindt (vgl. Verstijlen in zijn noot onder HR 23 september 2011, NJ 2012, 376). 4. Een tweede nadeel van het oordeel in Wertenbroek q.q./erven Van Vlerken is dat partijen na het instellen van appel door zullen moeten procederen, terwijl veelal niet duidelijk zal zijn of in het faillissement überhaupt een uitkering aan schuldeisers zal plaatsvinden. Is dit niet het geval, dan is de voortzetting van de procedure zinloos gebleken. Vanzelfsprekend kunnen partijen er om die reden voor kiezen geen appel in te stellen. De gevolgen daarvan kunnen evenwel ingrijpend zijn. Mocht het namelijk wél tot een verificatievergadering komen, dan is het vonnis wegens het ongebruikt laten verstrijken van de appeltermijn onherroepelijk (vgl. HR 23 september 2011, «JOR» 2011/354 (Dekker q.q./van Schijndel)). 5. De casus die aan onderhavig arrest ten grondslag ligt, toont grote gelijkenissen met Wertenbroek q.q./erven Van Vlerken. Ook in dit geval is sprake van een procedure die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft, waarin op datum faillissement eindvonnis is gewezen en (nog) geen appel isingesteld. Er is echter ook een, naar het oordeel van het hof belangrijk, verschil. In het arrest Wertenbroek q.q./erven Van Vlerken ging de curator in appel, in onderhavig arrest de wederpartij van de failliet. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt dit onderscheid dat art. 29 Fw na het instellen van appel door de wederpartij van de failliet alsnog van toepassing is en de procedure van rechtswege is geschorst. 6. Het hof overweegt dat de curator uiterlijk ter verificatievergadering dient te beslissen of hij een vordering al dan niet betwist. Betwisting van een vordering door de curator kan derhalve ook op een eerder moment, vóór de verificatievergadering, plaatsvinden. Door het instellen van appel, zoals in het arrest Wertenbroek q.q./erven Van Vlerken, maakt de curator kenbaar dat hij dat doet. Dit maakt, zo begrijp ik het hof, dat ook de procedure op dat moment, dus vóór de verificatievergadering, kan worden voortgezet. Gaat, zoals in onderhavig geval, echter de wederpartij in appel, dan is de procedure alsnog op grond van art. 29 Fw geschorst, en wel tot het moment dat de curator kenbaar maakt dat hij de verificatie van de vordering betwist, aldus het hof. 7. In het licht van het arrest Wertenbroek q.q./erven Van Vlerken is het oordeel van het hof moeilijk te begrijpen. De vraag die de rechter volgens de Hoge Raad dient te beantwoorden is of op datum faillissement sprake is van een aanhangige procedure. Luidt het antwoord op deze vraag ontkennend, dan mist art. 29 Fw toepassing en wordt doorgeprocedeerd. De argumentatie van het hof dat relevant zou zijn welke partij appel instelt, is bepaald niet overtuigend en niet gebaseerd op de wetgeschiedenis of de jurisprudentie van de Hoge Raad. 8. Voor het geval de wederpartij van failliet in appel gaat, koppelt het hof het al dan niet geschorst zijn van de procedure aan het moment waarop de curator de vordering betwist. Zegt de curator niets, dan blijft de procedure zoals ingesteld door de wederpartij van failliet kennelijk geschorst. Betwist de curator de vordering, in de verificatievergadering of op enig eerder moment, dan wordt voortgeprocedeerd. Dit systeem zou een oplossing kunnen bieden voor de hierboven gesignaleerde problemen met Wertenbroek q.q./erven Van Vlerken in de gevallen dat de wederpartij van de failliet in appel gaat. Voor het welslagen van dit systeem is dan wel vereist dat de curator de vordering niet betwist tot een verificatievergadering plaatsvindt. In veel gevallen zal de wederpartij van de failliet de curator echter vragen of de laatste de vordering al dan niet erkent (zodat de procedure kan worden geroyeerd) en heeft de wederpartij de betwisting al op zak voordat hij in hoger beroep gaat. In de visie van het hof zou dit, geloof ik, betekenen dat de procedure dan toch weer gewoon wordt voortgezet. 9. De poging van het hof om tot een schorsing van de procedure te komen is dapper en te prijzen. Voortprocederen over een concurrente vordering is in de overgrote meerderheid van de gevallen een verspilling van ieders tijd en het leidt er daarnaast toe dat de andere crediteuren de invloed op de procedure wordt ontzegd die ze op basis van het systeem van de Faillissementswet wel zouden moeten hebben. Voor het al dan niet geschorst zijn van een

procedure, waarvan op datum faillissement de appeltermijn nog loopt, zou echter niet moeten uitmaken welke partij het rechtsmiddel instelt, noch of de curator deze vordering al dan niet formeel heeft betwist. mr. A.C.A.D. Bakker, advocaat bij BOEKEL