Wetenschap De betwisting van schuldvorderingen door schuldeisers in het faillissement^ 11

Transcriptie

1 Mr. dr. R.R. Verkerk Wetenschap De betwisting van schuldvorderingen door schuldeisers in het faillissement^ Inleiding In de meeste gevallen is een rechtspersoon of een natuurlijk persoon bevoegd om te beschikken over zijn eigen vermogen en om schuldvorderingen van derden naar eigen inzicht te voldoen of te betwisten. Het staat een schuldenaar in beginsel vrij om een regeling te treffen met een schuldeiser zonder dat andere schuldeisers daarover enige inspraak hebben. Hetzelfde heeft te gelden in civiele procedures waarbij de rechtsgevolgen ter vrije bepaling van partijen staan. De schuldenaar mag verstek laten gaan of de vordering erkennen. De schuldenaar is eveneens bevoegd een lopende procedure middels een schikking te beëindigen. Binnen de grenzen van het bepaalde in art. 21 Rv mag de schuldenaar feiten betwisten of erkennen of dienaangaande bewijsovereenkomsten sluiten. Andere schuldeisers van de schuldenaar zijn geen partij bij een dergelijke civiele procedure en spelen daarin geen rol. De positie van schuldeisers in het faillissement is wezenlijk anders dan buiten een faillissementssituatie. Ten aanzien van de vraag of een schuldvordering moet worden erkend of betwist, spelen overige schuldeisers van de gefailleerde een prominente rol. In deze bijdrage wordt mede aan de hand van recente jurisprudentie en ontwikkelingen ingegaan op de positie van de (overige) schuldeisers en hun mogelijkheden om ingediende schuldvorderingen of lopende rechtsvorderingen te betwisten. 2. Positie overige schuldeisers bij verificatie van schuldvorderingen De verificatie heeft ten doel het bedrag, de aard en het karakter van vorderingen die door schuldeisers zijn ingediend, vast te stellen,^ Art. 119 Fw bepaalt dat schuldeisers de bevoegdheid hebben omtrent elke ingediende schuldvordering inlichtingen te vragen en de juistheid of de beweerde voorrang van die vordering te betwisten. De bepaling, aldus de memorie van toelichting 'waarborgt den schuldeisers de meest ruime en vrije uitoefening van het recht van verzet.'^ De achtergrond daarvan is dat in faillissementssituaties de gefailleerde doorgaans niet bij machte is alle vorderingen te voldoen en dat daarmee de erkenning van de vordering van de ene schuldeiser tot gevolg heeft dat de uitkering aan de andere schuldeisers zal worden verminderd. Voorbeeld: Het uit te keren boedelactief bedraagt A en B zijn de enige sciiuldeisers. A heeft een vordering van B heeft een vordenng van Ofde vordering van B uiteindelijk zal worden erkend is van groot belang voora. Wordt de vordering erkend, dan ontvangt A een uitkering van V\/ordt de vordering niet erkend, dan ontvangt A juist omdat de erkenning of betwisting van schuldvorderingen gevolgen heeft voor andere schuldeisers, is het van belang dat zij gerechtigd zijn om ingediende vorderingen te betwisten. Dat is ook in lijn met het bepaalde in art, 6 EVRM. Op grond van die bepaling wordt aangenomen dat partijen het recht toekomt te worden gehoord indien een oordeel wordt geveld over hun burgerlijke rechten en plichten, juist in faillissementssituaties, zoals blijkt uit het bovenstaande voorbeeld, hebben de burgerlijke rechten van de ene schuldeiser ten opzichte van de gefailleerde indirect gevolgen voor de burgeriijke rechten van een andere schuldeiser op een uitkering in het faillissement. Hoewel het EHRM in geval van faillissementen uitzonderingen op art, 6 EVRM heeft aanvaard,"* blijft het uitgangspunt gelden dat een schuldeiser in de gelegenheid moet worden gesteld om te worden gehoord over kwesties die gevolgen hebben voor zijn aanspraak op een uitkering in het faillissement. In het bovenstaande voorbeeld betekent dit dat A de mogelijkheid moet krijgen zich uit te laten over de vraag of de vordering van B erkend dient te worden. Indien een curator een vaststellingsovereenkomst met een schuldeiser heeft gesloten zijn andere schuldeisers daar niet aan gebonden: zij kunnen de vordering ter verificatie alsnog betwisten.^ Relevant voor de positie van schuldeisers is voorts de vraag in welke mate zij aanspraak kunnen maken op informatie die benodigd is om vorderingen te beoordelen. De mate waarin schuldeisers aanspraak kunnen maken op informatie buiten de in de faillissementswet geregelde gevallen is beperkt. Een bespreking van de informatierechten van schuldeisers in algemene zin gaat het bestek van deze bijdrage te buiten.^ Van belang in dit verband zijn de specifieke in de wet genoemde informatierechten van schuldeisers bij de verificatie van schuldvorderingen. Art. 116 Fw geeft schuldeisers de mogelijkheid om de rechter-commissaris op de verificatievergadering te verzoeken vragen te stellen aan de gefailleerde. Art, 119 (en 137) Fw geeft schuldeisers ter verificatie de bevoegdheid om de curator 1 Gelieve dit artikel aan te halen als: R.R, Verkerk, 'De betwisting van schuldvorderingen door schuldeisers in het faillissement', Tvl 2013/11. Remme Verkerk is advocaat bij Houthoff Buruma te Rotterdam. Hij dankt Anna Wijnans, Frauke van der Beek, Bert Verburg en Bart van der Wiel voor hun commentaar op een eerdere versie van dit artikel. 2 S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz II, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p VanderFeltzII.p Vgl. EHRM 1 april 2004, nr /99 {Camberrow MMS AD/Bulgaria) inzake de positie van de aandeelhouder van de failliet. 5 HR 9 februari 1906, W Zie ook R. Bremer, 'Schikkingsperikelen tijdens faillissement', TO 2007/17, 6. 6 Zie HR 21 januari 2005, LJN AR3406, NJ 2005/250 {Fondsen/Curatoren Jomed). en de bijdragen van Vermeulen & Schimmeipenninck, in; R.S. Meijer e.a., Uit de praktijk, Boom; Den Haag 2012, 56 Afl. 2 - maart/april 2013 Tvl

2 'omtrent elke vordering en haar plaatsing op een der lijsten inlichtingen te vragen'. De reikwijdte van art. 119 Fw is niet duidelijk. Een onbeperkt inzagerecht in onderliggende correspondentie en bewijsstukken ligt mijns inziens niet besloten in deze bepaling.'' Daarbij speelt mijns inziens mee dat een curator in beginsel transparantie zal moeten betrachten maar tegelijkertijd ook de gerechtvaardigde (privacy)belangen van derden moet respecteren en de kosten voor de boedel niet onnodig mag laten oplopen.^ Een betwistende schuldeiser heeft evenwel aanspraak op enige informatie, deze zal zijn betwisting immers, zij het niet reeds bij de verificatie,^ nader moeten kunnen onderbouwen. Zo kan mijns inziens in beginsel van de curator gevergd worden dat hij informatie uit de brief waarmee de schuldvordering is ingediend deelt met schuldeisers. Een toelichting op of een afschrift van de ingezonden facturen valt mijns inziens in beginsel ook onder de reikwijdte van art. 119 Fw. Men kan zich eveneens afvragen of schuldeisers reeds voor de verificatievergadering een recht hebben op dergelijke informatie. Gezien de mogelijkheid die de wet biedt voor 'verdaging' van de verificatievergadering (art. 119 lid 3 Fw) en de praktijk waarin verificatievergaderingen veelal pro forma worden afgedaan,^" is het doelmatig indien een curator aan individuele crediteuren die een (niet op voorhand onredelijk) verzoek doen ook voorafgaand aan een verificatievergadering informatie over ingediende schuldvorderingen verschaft. In geval van betwisting beproeft de rechter-commissaris een schikking (art. 122 Fw). Indien die uitblijft, volgt een verwijzing naar een renvooiprocedure. De schuldeiser die de betwiste vordering indiende, treedt in de renvooiprocedure als eiser op. De betwistende schuldeisers en/of de curator treden op als gedaagden. De renvooiprocedure wordt vei-volgd als een normale procedure." Tegen een vonnis in de renvooiprocedure staan in beginsel ook rechtsmiddelen open. Het is evenwel niet mogelijk om tijdens een renvooiprocedure alsnog de eis te vermeerderen. De reden daarvoor is, aldus het Gerechtshof Amsterdam: "Medeschuldeisers die ter verificatievergadering de vordering niet hebben betwist maar wel bezwaar hebben tegen de vermeerderde eis, kunnen zich in de renvooi- 7 Zie ook Rb. Zutphen van 19 februari 1998, JOR 1998/112: 'Op de curator rust de verplichting (,,.) aan schuldeisers ten aanzien van ingediende vorderingen die inlichtingen te verschaffen die een beoordeling van de gegrondheid van die vorderingen mogelijk maken. Van een algemeen recht op inzage in de door de curator met andere schuldeisers gevoerde correspondentie is echter geen sprake,' 8 Zie in dit verband ook Insolad Praktijkregels voor curatoren, hfdst, 8, 9 Rb, 's-gravenhage 28 oktober 2009, fil 2010/21, LJN BK4522, r,o, 11, Rb. 's-hertogenbosch 3 oktober 2007, Rl 2007/29, ;0R 2007/321. W,LP.A, Molengraaf & CW, Star Busmann, De FaiUissementswet, Zwolle; W,E,J, Tjeenk Willink 1951, p De mogelijkheid om schriftelijk vragen te stellen is verworpen door W,L,P.A, Molengraaf & cw. Star Busmann, De Faillissementswet, Zwolle; W.E,J, Tjeenk Willink 1951, p, 374, De achtergrond daarvan is met name dat zij hechten aan de mondelinge verificatievergadering, 11 Zie in algemene zin: B, Wessels V, Verificatie van schuldvorderingen, nr R.J. Verschoof, 'Praktische vragen bij de verificatie van vorderingen', FJP 2012, p, 22-27, procedure immers niet voegen of tussenkomen (art. 122 lid 4 Fw) en zou aldus de mogelijkheid worden onthouden hun bezwaren tegen een vermeerdering van eis kenbaar te maken."^^ Een voor faillissement overeengekomen forumkeuze of een keuze voor arbitrage dient in beginsel te worden gerespecteerd.^^ Dit maakt het mogelijk dat een renvooiprocedure door een buitenlandse rechter of arbiter dient te worden beslecht. Dit lijkt tot de onbevredigende conclusie te leiden dat een betwistende schuldeiser, die daar zelf niet voor heeft gekozen, ook zal worden verwezen naar een buitenlandse rechter of een arbiter. Het Voorontwerp Insolventiewet biedt een oplossing voor die gevallen waarin arbitrage of procederen in het buitenland onredelijk bezwarend is. Het voorontwerp geeft de rechter-commissaris de bevoegdheid te bepalen dat de Nederiandse rechter (in eerste en laatste instantie) bevoegd is te oordelen in de renvooiprocedure.''' Aan dit voorstel is nadien evenwel geen gevolg meer gegeven. De verificatie gaat vooraf aan de uiteindelijke (slot)uitdeling. Ook hier is de positie van andere schuldeisers wettelijk gewaarborgd: zij kunnen op grond van art. 184 Fw tegen de uitdelingslijst in verzet komen. Hoewel verzet tegen de uitdelingslijst niet dient om alsnog een ter verificatie erkende vordering te betwisten, kan wel op andere gronden worden opgekomen tegen een voorgenomen uitkering aan één of meerdere schuldeisers. Schuldeisers kunnen zich verzetten tegen fouten of onjuiste berekeningen die aan de uitdelingslijst ten grondslag liggen." Schuldeisers kunnen opkomen tegen een voorgenomen uitbetaling aan specifleke schuldeisers, bijvoorbeeld omdat zij na de verificatievergadering zijn voldaan door uitwinning van zekerheden. Indien dit tijdens de verificatievergadering niet aan de orde was, kunnen schuldeisers door middel van verzet ook bepleiten dat vorderingen van andere schuldeisers moeten worden achtergesteld.'^ Ook indien na de verificatie een akkoord is gesloten is de positie van schuldeisers van belang. Zij stemmen gezamenlijk over het akkoord (art. 145 Fw). De schuldeisers kunnen bovendien elk de homologatie van het akkoord bestrijden (art. 151 en 152 Fw) en, indien de schuldenaar in gebreke blijft, de ontbinding daarvan vorderen (art. 165 Fw). Bij de verificatie van schuldeisers geldt dat doelmatigheidsoverwegingen reden kunnen zijn af te wijken van het hiervoor beschreven wettelijk kader. De Hoge Raad oordeelde in Nimox/Van der End q.q.: "(...) De in de Faillissementswet met betrekking tot de verificatie getroffen voorzieningen strekken tot een 12 HofAmsterdam 24 februari 2005,;Ofi 2005/130, 13 HR 16 april 1999, JOR 1999/156, NJ 2001/1, M, Ynzonides, 'De invloed van de faillietverklaring op arbitrage', WPNR 1991/6008, nr. 5, 14 Zie art, 5.3,13 Voorontwerp. Geschiedenis van de Faillissementswet, Deel 2-lV, p , 15 HR 19 november 2010, NJ 2011/403 {Vivendi/Schimmelpennlnck q.q.), r.o. 5,2. 16 HR 2 oktober 1998, NJ 1999/467, Tvl Afl. 2 - maart/april

3 doelmatige afwikkeling van geschillen omtrent bestaan, omvang en eventuele preferentie van vorderingen op de gefailleerde. Met die strekking is niet onverenigbaar dat in een buiten de in die wet geregelde procesgang gevoerd geding tussen de curator en een derde die ook een vordering op de gefailleerde pretendeert, wordt beoordeeld en beslist of de vordering van die derde van dien aard is dat zij niet geverifieerd behoort te worden."" In de jurisprudentie nadien heeft de Hoge Raad bevestigd dat een praktische en doelmatige afwikkeling bij de verificatie van vorderingen vooropstaat.'^ Dat doelmatigheidsoverwegingen redengevend kunnen zijn af te wijken van het wettelijk kader kan, zoals hierna nog aan de orde zal komen, ook consequenties hebben voor de rol van de schuldeisers. 3. Positie van schuldeisers bij lopende procedures Schuldeisers spelen een belangrijke rol indien tijdens de faillietverklaring rechtsvorderingen tegen de gefailleerde aanhangig zijn. Art. 29 Fw bepaalt: "Voorzover tijdens de faillietverklaring aanhangige rechtsvorderingen voldoening ener verbintenis uit de boedel ten doel hebben, wordt het geding na de faillietverklaring geschorst, om alleen dan voortgezet te worden, indien de verificatie der vordering betwist wordt. In dit geval wordt hij, die de betwisting doet, in de plaats van de gefailleerde, partij in het geding." Lopende procedures worden aldus geschorst en mogelijk nadien hervat. Indien een zaak voor (eind)vonnis of (eind) arrest staat, wordt deze echter niet geschorst (art. 30 Fw). Indien het geding wordt hervat, dan strekt zij niet meer tot het verkrijgen van een executoriale titel teneinde verhaal te kunnen halen op het vermogen van de schuldenaar. De inzet van een procedure na voortzetting is (slechts) de erkenning van de vordering in het faillissement.'^ De voortgezette procedure lijkt daarmee op de na betwisting ter verificatie ingestelde renvooiprocedure. In het recente arrest HR 23 september 2011, NJ 2012/376 {Dekker q.q./beleggingsmaatschappij) benadrukt de Hoge Raad dat andere schuldeisers het recht hebben als partij deel te nemen aan lopende procedures die al dan niet op grond van art. 29 Fw zijn geschorst.^" Het arrest handelt, kort samengevat, over het volgende: 17 HR 8 november 1991, N] 1992/174 {Nimox/Van der End q.q.), r.o. 3,3,5. 18 HR 16 april 1999, NJ 2001/1, JOR 1999/156 {Brown/Ultrafin): 'De (, ) met betrekking tot de verificatie getroffen voorzieningen strekken tot een doelmatige afwikkeling van geschillen omtrent bestaan, omvang en eventuele preferentie van vorderingen op de gefailleerde,' Zie ook HR 19 november 2010, NJ 2011/403 (Vivendi/Scfiimmelpenn/nck q.q.), r.o, 5,3, 19 HR 23 september 2011, N] , r.o, 3,5. 20 HR 23 september 2011, NJ 2012/376, r,o, 3,6, zie ook K,P, Hoogenboezem & A,C,A,D, Bakker, 'Appelleren en faillieren', F/P 2012, p, , Dekker is in een procedure verwikkeld tegen Y. Nadat (eind)vonnis is gevraagd gaat Y failliet. Op grond van art. 30 Fw wordt de procedure niet geschorst. De vordering van schuldeiser Dekker wordt toegewezen waarna de curator van Y hoger beroep instelt. Korte tijd na instellen van het hoger beroep vindt de verificatievergadering in het faillissement van Y plaats. Aldaar betwist een andere schuldeiser, de Beleggingsmaatschappij, de vordering van schuldeiser Dekker. De rechter-commissaris verwijst Dekker, de Beleggingsmaatschappij en de curator van Y naar het hof om verder te procederen. Schuldeiser Dekker wil schikken met de curator van Y en wil niet dat de Beleggingsmaatschappij dat plan dwarsboomt. Dekker gaat in cassatie tegen de beschikking van de rechter-commissaris. De Hoge Raad acht het oordeel van de rechter-commissaris juist omdat andere schuldeisers, ook indien de procedure op grond van art. 30 Fw niet wordt geschorst, de bevoegdheid toekomt 'deel te nemen aan de procedure over de vordering en tegen die vordering hunnerzijds in te brengen wat daartegen naar hun mening in te brengen valt'. Aan de andere schuldeisers die de vordering ter verificatie hebben betwist, komt dan ook het recht toe (alsnog) aan die instantie deel te nemen. Die andere schuldeisers kunnen zich als gevoegde partij aan de zijde van de curator 'voegen in de instantie die geopend is door het rechtsmiddel dat de curator heeft ingesteld'. De procedure wordt - aldus nog steeds de Hoge Raad - (mede) tegen de andere schuldeiser voortgezet, ook indien de curator tot een beëindiging van het geschil mocht komen met de schuldeiser wiens vordering inzet vormt van de procedure. Een schuldeiser is dus bevoegd zelfstandig mee te procederen. Dat kan betekenen dat meerdere partijen zelfstandig de vordering betwisten. Een voegende schuldeiser is niet gebonden aan proceshandelingen van de curator. De Hoge Raad overweegt immers dat bij een beëindiging van het geschil door de curator, de procedure tegen de gevoegde partij wordt voortgezet. De procedure wordt voortgezet als een 'quasi-renvooiprocedure'.^' Het arrest Dekker q.q./beleggingsmaatschappij laat tal van processuele vragen onbeantwoord ten aanzien van de rechtspositie van de betwistende schuldeiser.^^ Met name is relevant dat de verificatievergadering, anders dan in dit arrest, vaak plaatsvindt lang nadat het faillissement is uitgesproken.^^ Daardoor kunnen onder andere de volgende complicaties ontstaan: 21 Aldus Verstijlen in zijn noot onder HR 23 september 2011, NJ 2012/376 (Dekker (i,q./be/eggingsmaatscfiappij). 22 zie K.P, Hoogenboezem & A,C.A.D, Bakker, 'Appelleren en faillieren', FIP 2012, p ten aanzien van mogelijke complicaties indien reeds (gedeeltelijke) executie heeft plaatsgevonden. 23 Zie in dit verband ook de Recofa-richtlijnen, Richtlijn 4, INSOLAD heeft recent voorgesteld om art, 108 Fw aan te passen en in overeenstemming te brengen met de huidige rechtspraktijk. De rechtspraktijk die afwijkt van het bepaalde in art, 108 Fw is onder meer door Van Apeldoorn bekritiseerd omdat zij een inbreuk kan maken op de redelijke termijn als bedoeld in art, 6 EVRM, J,C, Van Apeldoorn, /nso/ventieprocedures en Grondrechten (diss. UvT), Den Haag; Boom Juridische Uitgevers 2009, p, Afl. 2 - maart/april 2013 Tvl

4 1. De curator stelt na datum faillissement geen rechtsmiddel in tegen een na faillissement gewezen veroordelend vonnis. Een variant daarop is dat de curator wel een rechtsmiddel instelt, maar kort nadien schikt. De vraag is of andere schuldeisers die pas lang nadien ter verificatievergadering vernemen van het vonnis (of de schikking) en daar (op goede inhoudelijke gronden) bezwaren tegen hebben, daaraan gebonden zijn. 2. De curator stelt hoger beroep in en dient een memorie van grieven in. Nadien vindt de verificatievergadering plaats en wordt een andere schuldeiser partij bij de procedure. De andere schuldeiser komt bij de eerstvolgende gelegenheid met nieuwe grieven. Moet het hof deze grieven conform de regels van het appelprocesrecht buiten beschouwing laten ('in beginsel strakke regel')? 3. Een schuldeiser vraagt de curator inzage in alle processtukken om te beoordelen of hij (al voor de verificatievergadering) wil deelnemen aan de procedure. Moet de curator alle processtukken verstrekken? Mijns inziens vloeit uit Dekker q.q./beleggingsmaatschappij voort dat schuldeisers de bevoegdheid toekomt deel te nemen aan lopende procedures en daarbij in te brengen wat naar hun mening in te brengen valt (r.o. 3.6). Mijns inziens doet de curator er goed aan ervoor zorg te dragen dat deze bevoegdheid kan worden uitgeoefend. Bij vragen als hierboven geformuleerd geldt bovendien dat, zoals de Hoge Raad bepaalde in Nimox/Van der End q.q., een doelmatige afwikkeling reden kan zijn af te wijken van de wettelijke regeling. De beantwoording van de hierboven geformuleerde vragen zal dus mede afhankelijk zijn van de vraag wat in de specifieke omstandigheden van het geval doelmatig is. Bij de beantwoording van de eerste vraag moet vooropgesteld worden dat een veroordelend vonnis jegens de failliet bindend is voor de boedel (art. 30 Fw). Het vonnis kan worden aangetast indien de curator daartegen tijdig hoger beroep instelt. Indien het veroordelend vonnis in stand blijft - zo overwoog de Hoge Raad in Deiiker q.q./beleggingsmaatschappij - moet de vordering evenwel alsnog worden geverifieerd. Ter verificatie kan (de hoogte van) deze vordering worden betwist, bijvoorbeeld indien de curator van oordeel is dat niets meer verschuldigd is omdat de schuldeiser heeft getrokken onder een bankgarantie. De juistheid van het vonnis kan evenwel niet meer ter sprake komen. Aangenomen moet worden dat de schuldeisers niet zelf hoger beroep mogen instellen tegen een veroordelend vonnis^^ en voeging of tussenkomst tijdens de appeltermijn moeilijk denkbaar is. Men zou kunnen bepleiten dat schuldeisers in die gevallen de mogelijkheid toekomt om gebruik te maken van het rechtsmiddel 'derdenverzet' (art. 376 Rv).^^ In Dekker q.q./belegglngsmaatschappij overwoog de Hoge Raad evenwel dat een veroordelend vonnis bindend is voor de boedel en voor alle betrokkenen bij het faillissement, op dezelfde wijze als een voor het faillissement gedane en onherroepelijk geworden uitspraak. Dit pleit voor het standpunt dat indien de curator niet tijdig hoger beroep instelt, schuldeisers geen mogelijkheden hebben om het vonnis (zelfstandig) aan te tasten. Hetzelfde heeft te gelden indien de gefailleerde vlak voor faillissement de procedure heeft beëindigd door te schikken: ook een dergelijke schikking kan niet door schuldeisers worden aangetast. Anders is het geval waarin de curator eerst hoger beroep instelt en daarna schikt. In beginsel heeft dan te gelden dat een schuldeiser niet is gebonden aan een door de curator gesloten vaststellingsovereenkomst. De curator zal er goed aan doen, indien hij appel instelt en nadien wil schikken, het moment van schikken en de verificatievergadering te laten samenvallen. Indien een procedure aanhangig is, kan hij hoger beroep instellen en direct een schorsing verzoeken, Op een dergelijke pragmatische wijze kan de curator de schuldeisers de mogelijkheid bieden de vordering te betwisten. HR 16 januari 2009, LJN BH0070, NJ 2009/55 {Wertenbroek q.q./van Vlerken) had betrekking op een zaak waarin de procedure ingevolge art. 30 Fw niet was geschorst.^^ A-G Wuisman bepleitte in zijn conclusie voor dit arrest dat niet wenselijk is dat schuldeisers buitenspel worden gezet, een argument waar de Hoge Raad in dat arrest opmerkelijk genoeg niet op ingaat. Met name moeilijk zijn die gevallen waarin het in het belang van de boedel is om af te zien van hoger beroep of om op zeer korte termijn een schikking te treffen die (mede) ziet op de erkenning van de ingediende vordering. Dit geldt bijvoorbeeld indien het boedelactief dat beschikbaar is voor concurrente schuldeisers beperkt is en de kosten van het instellen van hoger beroep naar verhouding groot zijn. Ten aanzien van de tweede vraag geldt dat, indien mogelijk, het verstandig zou zijn het dienen van grieven uit te stellen totdat de verificatievergadering heeft plaatsgevonden. Ook kan een schuldeiser waarvan bekend is dat deze een vordering betwist, al voor de verificatievergadering bij een procedure worden betrokken,^^ Indien een dergelijke pragmatische oplossing niet mogelijk is, zal moeten worden beoordeeld of een schuldeiser die alsnog wil meeprocederen nog nieuwe grieven kan aandragen. Indien de verificatievergadering pas plaatsvindt nadat van grieven is gediend, kan dit een reden zijn om een uitzondering te maken op de in beginsel strakke regel.^^ De laatste vraag beantwoord ik in zoverre ontkennend dat een integraal recht op inzage in processtukken te ver gaat. Processtukken en de daarbij behorende producties zijn niet (integraal) openbaar en zij bevatten vaak privacygevoelige 24 ln HR 23 september 2011, N] 2012/376 (Dekker q.q./beleggingsmaatschappij] r.o, 3,4 wordt die bevoegdheid aan de curator toegekend, 25 Vgl, W,D.H, Asser, 'mr Curator q.q,', in: S,C,J,J, Kortmann, De curator, een octopus, Deventer: W,E,J, Tjeenk Willink 1996, 3 en 5 over derdenverzet door de curator of failliet, In algemene zin wordt aangenomen dat derden die hinder ondervinden van (de executie van) een vonnis onder omstandigheden bevoegd zijn dit rechtsmiddel in te stellen. 26 zie hierover: B,F,H, Rumora-Scheltema, 'Faillietverklaring tijdens een beroepstermijn', Bb 2009/22, 27 Zo ook Verstijlen in de noot onder HR 23 september 2011, NJ 2012/376 {Dekker q.q./beleggingsmaatschappij). 28 Zie HR 19 juni 2009, NJ 2010/154 en B.J.M. van der Wiel, 'De in beginsel strakke regel', TCR 2012, p , nr, 11, Tvl Afl. 2 - maart/april

5 informatie of gefieimlioudingsbedingen.'^ Een ongeclausuleerd recht op inzage in voor alle schuldeisers in het procesdossier stuit op bezwaren en kan worden misbruikt. Een analoge toepassing van art. 119 Fw dat schuldeisers recht geeft inlichtingen te verkrijgen over ter verificatie ingediende vorderingen ligt evenwel voor de hand. Dit betekent dat een schuldeiser wel aanspraak kan maken op informatie teneinde te kunnen beoordelen of hij wil deelnemen aan de procedure. Inzage in (niet vertrouwelijke) delen van processtukken zonder producties aan schuldeisers die gemotiveerd daarom verzoeken ligt voor de hand. 4. Grenzen aan en misbruik van het recht van andere schuldeisers om schuldvorderingen te betwisten De omvang van de rechtsstrijd in een renvooiprocedure is beperkt: zij strekt er enkel toe om het bestaan, de omvang en de preferentie van een ingediende vordering vast te stellen. Zoals hiervoor besproken is een vermeerdering van eis niet toelaatbaar. Een betwistende schuldeiser is evenmin bevoegd gebruik te maken van weren zoals verrekening, opschorting of (buiten)gerechtelijke ontbinding.^ Illustratief is een recente uitspraak waarbij schuldeisers een door DNB in het faillissement van DSB Bank ingediende vordering betwisten.^' Zij stellen tijdens de renvooiprocedure dat DNB onbehoorlijk toezicht heeft gehoüden en daarmee onrechtmatig jegens DSB Bank heeft gehandeld. Naar het oordeel van de schuldeisers hadden curatoren van DSB Bank een beroep kunnen doen op verrekening. De betreffende schuldeisers stellen dat zij, nu curatoren dit hebben nagelaten, hetzelfde kunnen bewerkstelligen door de vordering te betwisten. De rechtbank oordeelt dat deze opvatting uitgaat van een te ruime uitleg van art. 119 Fw en dat de vordering van DNB moet worden erkend. Een tweede beperking is daarin gelegen dat schuldeisers de aan hen toegekende rechten niet mogen misbruiken. Het huidige stelsel is vatbaar voor misbruik. Een grote schuldeiser kan bijvoorbeeld (zonder opgaaf van redenen) alle schuldvorderingen onder de betwisten, wetende dat kleinere schuldeisers niet bereid zullen zijn kosten te maken om als eiser een renvooiprocedure te beginnen. Een bestuurder of aandeelhouder van de gefailleerde kan ook een belang hebben om de doelmatige verificatie van schuldvorderingen te frustreren. Het arrest Dekker q.q./beleggingsmaatschappij biedt daarvan een voorbeeld. De betwistende schuldeiser (de Beleggingsmaatschappij) werd bestuurd door de failliet (Y). Hierdoor was het mogelijk voor de failliet om een ingediende schuldvordering te betwisten en daarmee het bepaalde in art. 126 Fw te omzeilen. Laatstgenoemde bepaling stelt dat een betwisting door de gefailleerde de erkenning in het faillissement niet verhindert. Aanvankelijk heeft de curator gesteld dat de Beleggingsmaatschappij misbruik heeft gemaakt van het recht te 29 Zie ook art. 28 lid 3 en art. 29 Rv. 30 Zie Hof's-Hertogenboscli 15 augustus 1986, NJ 1987/519, 31 Rb, Amsterdam 13 juli 2011, R/2011/93, JOJ? 2011/350, betwisten, een beroep dat de curator nadien heeft ingetrokken zodat dit in cassatie geen onderdeel meer uitmaakte van de rechtsstrijd. Een kleine schuldeiser kan (desnoods tot in cassatie) een schuldvordering betwisten. In dergelijke gevallen kan worden bepleit dat, gezien de onevenredigheid van de betrokken belangen, de schuldeiser misbruik maakt van recht (art. 3:13 BW). Illustratief is een zaak waarin een bestuurder aansprakelijk was voor het boedeltekort en probeerde te bewerkstelligen dat dit tekort zo klein mogelijk werd. Deze bestuurder had middels een aan hem gelieerde vennootschap een vordering van 100 ingediend en betwiste een vordering van De Rechtbank Arnhem oordeelde dat het recht om een vordering te betwisten was misbruikt.^^ Dat sprake is van misbruik van recht zal evenwel niet snel worden aangenomen.^^ In een zaak waarin de schuldeiser zou fungeren als stroman van de aandeelhouder van de failliete vennootschap twijfelde de Rechtbank 's-hertogenbosch openlijk aan de motieven van de betwisting door de schuldeiser. Ondanks deze twijfel oordeelde de rechtbank dat, omdat de schuldeiser wel enig economisch belang had bij betwisting, geen sprake was van misbruik van recht.^^ 5. De positie van individuele schuldeisers in faillissementen met vele schuldeisers In (middel)grote faillissementen met vele honderden (kleinere) schuldeisers is het houden van een (fysieke) verificatievergadering alwaar geschillen kunnen worden besproken en opgelost, zoals de wetgever voor ogen had,^^ weinig doelmatig. Vergaderen met honderden schuldeisers is lastig. In voorkomende gevallen, zoals in het faillissement van Fokker, is voor de verificatievergadering dan ook een ordereglement opgesteld om de vergadering goed te laten verlopen.^'' Ook het Instellen van vele afzonderlijke renvooiprocedures is niet doelmatig. Indien bijvoorbeeld één grote schuldeiser op dezelfde juridische gronden vele honderden kleine schuldvorderingen wil bestrijden, zou het aanhangig maken van vele honderden kleine renvooiprocedures onnodig veel kosten met zich meebrengen, Mijns inziens staat het de curator ingevolge het arrest M- mox/van der End q.q. tot op zekere hoogte vrij pragmatisch en op andere wijze dan middels de verificatievergadering om te gaan met grote aantallen (kleinere) schuldvorderingen. Zo hebben curatoren van DSB Bank uit efficiencyoverwegingen, met goedkeuring van de rechter-commissaris, alle bekende schuldeisers met een vordering van kleiner 32 Rb, Arnhem25 mei 2011, J?J2011/87,JOR 2012/264, 33 Zie onder meer HR 17 april 1970, NJ 1971/89 (Kuipers/De Jongh) en HR 21 mei 1999, NJ 1999/507. Zie ook Rb, Amsterdam 27 januari 2004, JOR 2004/31 (Movieco/UPC) w/aar de schuldenaar vergeefs een beroep deed op misbruik van recht toen een schuldeiser het akkoord wilde ontbinden. 34 Rb. 's-hertogenbosch 3 oktober 2007, RJ 2007/29, JOR 2007/321, 35 Art. 122 lid 1 Fw, Van der Feltz II, p, 94, 36 Zie B. Wessels V, Verificatie van schuldvorderingen, nr, Afl. 2 - maart/april 2013

6 dan 100 integraal uit de boedel voldaan.^^ Daardoor is het belang van deze schuldeisers om andere vorderingen te betwisten vervallen. Het is denkbaar dat de belangen van grotere groepen schuldeisers beter en efficiënter worden behartigd door een vorm van vertegenwoordiging. Inmiddels is enige ervaring opgedaan met stichtingen en andere verenigingen die optreden namens consumenten op grond van art. 3:305a BW. Denkbaar is dat daarvoor geschikte^^ stichtingen of verenigingen namens kleinere schuldeisers in een faillissement optreden en namens deze schuldeisers gebruik kunnen maken van het recht andere vorderingen te betwisten. Illustratief in dit verband is ook de wettelijke regeling die naar aanleiding van de surséance van de verzekeraar Brandaris is ingevoerd voor de surséance van betaling (art. 281a Fw e.v.). Deze regeling maakt het mogelijk dat kleinere schuldvorderingen niet op de lijst met ingediende vorderingen als bedoeld in art. 259 Fw worden geplaatst.^^ Dat heeft tot gevolg dat de betreffende vorderingen niet kunnen worden betwist als bedoeld in art. 266 lid 2 Fw."*^ De door de wetgever gekozen benadering voor de surséance van betaling biedt ruimte voor de benoeming van een commissie van vertegenwoordiging die, in plaats van afzonderlijke schuldeisers, het stemrecht uit kan oefenen. Voor faillissementen is het aanhangige Wetsvoorstel 'Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade' ('WCAM') van belang. Dit voorstel strekt ertoe om het mogelijk te maken de WCAM in faillissementssituaties toe te passen."*' Het wetsvoorstel voorziet erin dat vorderingen krachtens een verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst niet meer hoeven te worden geverifieerd."^ Deze vorderingen worden niettemin als (concurrente) pre-faillissementsvordering erkend. Slechts enkele bepalingen inzake de verificatie van rechtsvorderingen, zoals art. 128 (rente) en 136 Fw (hoofdelijkheid), zijn van overeenkomstige toepassing verklaard. De overige bepalingen inzake de verificatie van vorderingen zijn niet van toepassing. Het aanhangige wetsvoorstel heeft mede tot gevolg dat de mogelijkheden voor de curator, andere schuldeisers en de gefailleerde om WCAM-vorderingen te betwisten als bedoeld in art. 119 en 126 Fw, vervalt. Verwijzing naar een renvooiprocedure ten aanzien van deze vorderingen is evenmin mogelijk. De curator zal in beginsel partij zijn bij een WCAM-overeen- 37 Zie in dit verband: 38 Vgl. in dit verband Claimcode van de Commissie Claimcode uit 2011, beschikbaar op www,consumentenbond,nl/morello-bestanden/ /compljuniclaimcodecomm2011,pdf. Zie voorts de discussies die daaraan voorafgingen, onder meer B.J, de Jong, 'Een Claimcode vóor stichtingen die collectieve acties initiëren'. Ondernemingsrecht 2010/ Vgl. art, 281d Fw, Vorderingen worden tijdens de surséance niet ingediend met het oog op de vaststelling van juistheid daarvan maar ter bepaling van de vraag tot welk bedrag de vorderingen worden toegelaten tot de stemming over het akkoord, HR 4 februari 2005, RvdW (UPC/Movieco). 40 Kamerstul<l<en U1961/62, 6629, nr, 3, p. 4, 41 Zie J.W.A, Biemans, 'Collectieve afwikkeling van massaschade in faillissement', MvV2012/ll, ,3,4. 42 Kamerstukl<en 1120U112, , nr, 2, p, 6-7, komst die ziet op vorderingen tegen de gefailleerde. De WCAM-procedure en het toezicht door de rechter-commissaris (vgl. art. 104 Fw) bevatten waarborgen die ertoe strekken dat de curator geen onredelijke schikking treft met de WCAM-schuldeisers. Overige schuldeisers hebben een beperkte rol. Schuldeisers die bezwaren hebben tegen de WCAM-overeenkomst en de erkenning van afzonderlijke schuldvorderingen kunnen op grond van art. 69 Fw opkomen tegen de door de curator gesloten WCAM-overeenkomst. Het wetsvoorstel biedt geen mogelijkheid voor schuldeisers met een WCAM-vordering om andere vorderingen in het faillissement ter verificatie (zelfstandig) te betwisten.'*^ Het wetsvoorstel voorziet evenmin in een recht voor stichtingen of verenigingen die optreden als representanten om namens de WCAM-schuldeisers andere vorderingen te betwisten. WCAM-schuldeisers en representanten kunnen (slechts) op grond van art. 69 Fw opkomen tegen een eventuele erkenning van een vordering door de curator."'' Dit betreft een aanzienlijke inperking van de rechten van deze schuldeisers en vormt daarmee een afwijking van het hierboven beschreven wettelijke systeem. Dit is in zoverre te billijken dat WCAM-schuldeisers die hun recht op zelfstandige betwisting niet willen prijsgeven, gebruik kunnen maken van de door de WCAM geboden opt out-regeling. Zij kunnen hun vordering alsnog ter verificatie indienen. 6. Conclusie Schuldvorderingen of aanhangige rechtsvorderingen kunnen buiten faillissement door de schuldenaar naar believen worden afgehandeld zonder dat andere schuldeisers inspraak toekomt. Binnen het faillissement is dat geheel anders. Zowel bij de verificatie van schuldvorderingen als de voortzetting van lopende procedures hebben schuldeisers ruime bevoegdheden om vorderingen zelfstandig te betwisten. Van belang is dat de uitkering van schuldeisers in het faillissement mede afhankelijk is van de vraag of andere ingediende schuldvorderingen worden erkend. Om die reden hebben schuldeisers het recht om te worden gehoord en de vorderingen van anderen zelfstandig te betwisten. In voorkomende gevallen waarin de wettelijke regeling vragen oproept of hiaten vertoont is het van belang dat de curator schuldeisers de mogelijkheid biedt om informatie te verkrijgen en om vorderingen te betwisten. De rechten van schuldeisers zijn evenwel niet absoluut en vinden onder meer hun beperkingen in het leerstuk van misbruik van recht. Naar mijn oordeel bestaat gezien het bepaalde in Nimox/Van der End q.q., ruimte voor een curator om af te wijken van de wettelijke regeling inzake de verificatie van schuldvorde- 43 Zie in dit verband met name het aanvullend advies over toevoeging faillissement bij Wetsvoorstel Aanpassing WCAM van, de Raad voor de rechtspraak van 22 september 2011, p, 2, 44 Vgl, inzake de toepassing van art. 69 Fw M.B, de Boer, 'Voor wie treedt de faillissementscurator q,q, als procespartij op? (II, slot)', WPNR 2004/ 6590, 5, Tvl Afl. 2 - maart/april

7 ringen. Bijvoorbeeld in die gevallen waar het aantal ingediende (rechts)vorderingen zeer groot is en het toepassen van de wettelijke regeling om die reden niet doelmatig is. Niet is uitgesloten dat daarbij, zoals in het wetsvoorstel inzake de aanpassing van de WCAM, de rechtmatige belangen van schuldeisers op andere wijze worden gewaarborgd dan in de wet is voorzien. 62 Afl. 2 - maart/april 2013 Tvl