Doctoraatsonderzoek - Christine Heeb I. Probleemstelling 1. MAATSCHAPPELIJK BELANG VAN DE MAKELAAR In onze maatschappij, met haar toenemende graad van specialisatie, zijn steeds minder mensen in staat op alle gebied hun eigen belangen te behartigen. Wie heeft er bijvoorbeeld nog voldoende technische bagage om met kennis van zaken zijn onroerend goed te verkopen? En wie heeft er nog tijd om een ingewikkelde verzekeringspolis tot in het kleinste detail uit te spitten en te achterhalen welke risico s juist gedekt worden? Omwille van dit gebrek aan expertise of uit tijdsnood doet men dan ook steeds vaker een beroep op een tussenpersoon die bemiddelt bij de totstandkoming van overeenkomsten. Deze tendens laat zich onder meer voelen in de reissector, waar in 2000 slechts 18% van de reizigers een reisbemiddelaar inschakelde, terwijl dit in 2005 al steeg tot 28%. 1 In de verzekeringssector bijvoorbeeld wordt slechts 4% van de schadeverzekeringen zonder tussenkomst van een tussenpersoon verkocht. 2 Binnen de ruime categorie van tussenpersonen bekleedt de makelaar een vooraanstaande rol. Hij treedt immers op in zeer diverse materies en sectoren (vastgoedmakelaar, verzekeringsmakelaar, kredietmakelaar, makelaar in bank- en beleggingsdiensten, huwelijksbemiddelaar, sportmakelaar, reisbemiddelaar). In deze sectoren gaat het om materies waar de doorsnee consument niet vaak overeenkomsten over sluit. Andere sectoren, zoals de bank- en verzekeringssector, worden gekenmerkt door een hoge techniciteit. In al deze sectoren heeft de consument dus nood aan bijkomende informatie, die een makelaar bij uitstek kan leveren. Zo brengen verzekeringsmakelaars, die geen permanente band hebben met een bepaalde principaal en dus het voordeel bieden dat ze in alle onafhankelijkheid de beste voorwaarden voor de verzekeringsnemer kunnen zoeken, ongeveer 50% van alle schadeverzekeringen aan, daar waar de verzekeringsagenten, wel gebonden aan één enkele principaal, slechts goed zijn voor 9%. 3 De tussenkomst van een makelaar verloopt echter lang niet altijd vlekkeloos. 2. EERSTE PROBLEEM: GEBREK AAN COHERENTE REGELGEVING Een eerste knelpunt in de verhouding tussen een makelaar en zijn opdrachtgever is de afwezigheid van duidelijke, coherente regelgeving. Vroeger bevatte Titel V Boek I W. Kh. enkele bepalingen over de makelaar in het algemeen, maar die waren van weinig praktisch nut en werden in 1990 zonder veel reflectie opgeheven (in tegenstelling tot de bepalingen in de huidige Franse Code de Commerce). Voortaan gelden meer algemene normen zoals de WHPC en het gemeen recht van aanneming of lastgeving. Deze bieden echter geen afdoende bescherming tegen de makelaars die vaak gebruik maken van (zorgvuldig in hun voordeel uitgewerkte) toetredingscontracten. Daarom wordt het gemeen recht aangevuld met 1 K. DE MEULEMEESTER en D. DE MEULEMEESTER, Reizen zonder stress: over de rechten en plichten van de reisorganisator, de reisbemiddelaar en vooral de reiziger, Brussel, Integraal, 2005, 13. 2 http://www.assuralia.be/nl/sector/distribution/assurinfo_2008.pdf 3 http://www.assuralia.be/nl/sector/distribution/assurinfo_2008.pdf
talrijke sectorspecifieke wetten en koninklijke besluiten. 4 Daarnaast beschikken sommige sectoren, zoals de vastgoedmakelaardij, over een indrukwekkend arsenaal deontologische regels. 5 Aan regelgeving dus geen gebrek, maar in de huidige stand van het Belgisch recht ontbreekt een overkoepelend beeld, een algemeen statuut voor dé makelaar, terwijl dit bijvoorbeeld wel bestaat in het Duitse recht ( 652-656 BGB). Door dit gebrek aan een omvattende visie zijn de verschillende normen soms in tegenspraak met elkaar en volstaat het amalgaam aan regelgeving vaak niet om een pasklare oplossing te bieden voor de vele praktische problemen. In bepaalde gevallen moet bijvoorbeeld op basis van artikel 88 WHPC een verzakingsbeding opgenomen worden in de makelaarsovereenkomst. Artikel 2, 11 van het KB van 12 januari 2007 bevat een gelijkaardige verplichting voor de vastgoedmakelaarsovereenkomsten in het bijzonder. Onder het regime van de WHPC geldt er echter een dienstverleningsverbod tijdens de bedenktermijn (art. 89 WHPC), daar waar de vastgoedmakelaar op basis van het KB net de mogelijkheid krijgt reeds met de uitvoering van zijn opdracht te starten. Wanneer nu beide regelingen op de makelaarsovereenkomst van toepassing zijn, mag de makelaar dan met de bemiddeling starten tijdens de bedenktermijn? 6 In de rechtspraak rijzen bovendien enorm veel vragen over de makelaardij, voornamelijk in de vastgoedsector, maar ook in andere sectoren waar makelaars actief zijn. De hoven en rechtbanken kunnen zich echter, wegens het gebrek aan duidelijke en omvattende regelgeving, vaak slechts op analoge oplossingen baseren zoals die bestaan voor bijvoorbeeld de lasthebber, de aannemer of de handelsagent. Deze zijn evenwel niet steeds geschikt om ook in een makelaarscontext toegepast te worden en dit leidt tot onduidelijke, onzekere en tegenstrijdige uitspraken. Sommige rechters menen bijvoorbeeld dat een makelaar kan bedingen dat hij ook recht op courtage heeft wanneer de beoogde overeenkomst zonder zijn tussenkomst tot stand is gekomen, terwijl anderen aanvoeren dat dit tegen de openbare orde en de goede zeden is aangezien de makelaar zo meer belang heeft bij het niet uitvoeren van zijn opdracht dan bij het volbrengen van zijn taak. 7 4 Zo bijvoorbeeld: vastgoedmakelaar: KB van 12 januari 2007 betreffende het gebruik van bepaalde bedingen in de bemiddelingsovereenkomsten van vastgoedmakelaars, BS 19 januari 2007; verzekeringsmakelaar: Wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekerings- en de herverzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen, BS 14 juni 1995; huwelijksbemiddelaar: Wet van 9 maart 1993 ertoe strekkende de exploitatie van huwelijksbureaus te regelen en te controleren, BS 24 april 1993; makelaar in bank- en beleggingsdiensten: Wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in bank- en beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten, BS 28 april 2006. 5 Bijvoorbeeld: Reglement van 27 september 2006 van plichtenleer van het Beroepsinstituut van vastgoedmakelaars (goedgekeurd bij KB van 27 september 2006); Deontologische richtlijn van 18 oktober 2006 betreffende de derdenrekening van de vastgoedmakelaar; Stagereglement van 3 juni 2007 van het Beroepsinstituut van vastgoedmakelaars (goedgekeurd bij KB van 3 juni 2007). 6 Zie E. TERRYN, Bedenktijden in het consumentenrecht. Het herroepingsrecht als instrument van consumentenbescherming, Antwerpen, Intersentia, 2007, 197, nr. 374 ev. 7 Pro: Brussel 28 januari 1963, Pas. 1964, II, 233; Brussel 17 juni 1977, RJI 1977, 321; Gent 12 maart 2008, nr. 2006/AR/1918, onuitg.; Rb. Kortrijk 23 mei 2002, T. App. 2004, afl. 2, 42; Rb. Antwerpen 7 september 2001, T. App. 2003, afl. 1, 19. Contra: Antwerpen 28 juni 1978, BRH 1979, 529; Kh. Antwerpen 28 oktober 1978, BRH 1979, 148, noot; Rb. Hasselt 15 oktober 1979, RW 1979-80, 2725; Rb. Antwerpen 16 oktober 1981, RW 1982-83, 806; Rb.
Tot slot is ook in de rechtsleer, in tegenstelling tot wat het geval is voor de andere handelstussenpersonen, 8 tot op heden nog geen overkoepelend onderzoek gevoerd naar de figuur van de makelaar en bestaan er slechts sectorale monografieën. 9 Deze zijn echter vaak op de praktijk gericht en daarbij verdedigen sommigen soms nogal tendentieus eenzijdig het standpunt van de makelaar. Daarenboven zijn de meningen vaak verdeeld. Zo rijst de vraag of een makelaar, alvorens met de uitvoering van de bemiddelingsopdracht te starten, moet nagaan of er op het onroerend goed, dat door zijn bemiddeling verkocht zou moeten worden, een hypotheek rust. 10 Daar waar sommigen menen dat de makelaar zelf een onderzoek dient in te stellen, stellen anderen dat het volstaat dat de opdrachtgever verklaard heeft dat het goed vrij is van hypotheek. Zo blijven er, ondanks de overvloed aan regelgeving, in alle sectoren waar makelaars actief zijn over een aantal belangrijke aspecten uit de verhouding makelaar-opdrachtgever onduidelijkheden en lacunes bestaan. Noch op basis van de wetgeving, noch op basis van de rechtspraak of de rechtsleer kan een eenduidig antwoord geboden worden. 3. TWEEDE PROBLEEM: VERSTORING VAN HET CONTRACTUEEL EVENWICHT DOOR KENNISASYMMETRIE, AFWEZIGHEID VAN BELANGENCONFLICTENREGELING EN EENZIJDIGE RISICOALLOCATIE Naast het probleem van incoherente regelgeving blijkt in de praktijk ook dat het contractuele evenwicht tussen makelaar en opdrachtgever vaak wankel is. Een eerste storende factor is de kennisasymmetrie tussen de makelaar en de opdrachtgever. Eerder werd aangegeven dat een opdrachtgever net beroep doet op een makelaar om de kenniskloof ten opzichte van zijn kandidaat-wederpartij te overbruggen. Het probleem van de kennisasymmetrie duikt op het niveau makelaar-opdrachtgever echter opnieuw op. Ook hier geldt immers het principe dat de opdrachtgevers slechts occasioneel een makelaarsovereenkomst sluiten. Zij zijn daardoor niet in staat om voldoende kennis te verwerven over de identiteit van potentiële contractspartijen, de marktconformiteit van de in de makelaarsovereenkomst onderhandelde contractsvoorwaarden en de kwaliteit van de aangeboden makelaarsdiensten. Deze Brugge 25 oktober 1999, RW 2002-03, 70; Rb. Leuven 13 oktober 2001, DAOR 2002, 129; L. COLLON, Le statut juridique de l agent immobilier, Brussel, Larcier, 2008, 379. 8 Zie bijvoorbeeld: E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK, Handelsagentuur, II dln., Gent, Mys en Breesch, 1997, 368 p. en 756 p.; M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, Antwerpen, Kluwer, 1996, 220 p.; C. MATRAY, Le contrat de franchise, Brussel, Larcier, 1992, 110 p. Zie ook het doctoraatsproject van Pieterjan Naeyaert: Transversaal onderzoek naar het evenwicht tussen partijen bij overeenkomsten met handelstussenpersonen en distributeurs. Op zoek naar de gemeenschappelijke rechtsregels en de noodzaak tot harmonisatie. 9 Vastgoed: L. COLLON, Le statut juridique de l agent immobilier, Brussel, Larcier, 2008, 498 p.; R. TIMMERMANS, Het vastgoedmakelaarscontract, Brussel, Kluwer, 2005, 244 p. Verzekeringen: M. EYSKENS, Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector: kwalificatie en statuut in een context van geïntegreerde financiële dienstverlening, thesis, 2006, 595 p. Reizen: K. DE MEULEMEESTER en D. DE MEULEMEESTER, Reizen zonder stress: over rechten en plichten van de reisorganisator, de reisbemiddelaar en vooral de reiziger, Brussel, Integraal, 2005, 176 p. Sport: F. HENDRICKX (ed.), Transfers en makelaars in de sport, Antwerpen, Intersentia, 2002, 188 p. 10 B. LOUVEAUX, La responsabilité de l agent immobilier, Diegem, Kluwer, 1997, 63; L. COLLON, Le statut juridique de l agent immobilier, Brussel, Larcier, 2008, 221-226.
kennisasymmetrie is zeer nadelig voor de minder goed geïnformeerde partij, de opdrachtgever, want dit kan tot onevenwichtige contractuele clausules leiden. De zwakkere partij kan de sterkere immers onvoldoende controleren, wat tot opportunistisch gedrag van de makelaar uitnodigt. 11 Een makelaar kan bijvoorbeeld in de praktijk eenzijdig zijn courtage bepalen aangezien de opdrachtgever vaak geen besef heeft van wat marktconforme prijzen zijn. Zo moet de opdrachtgever de makelaarsdiensten dan ook vaak duur betalen. Dit leidt enerzijds tot de vele geschillen omtrent de mogelijkheid van de rechter tot matiging van het makelaarsloon. Anderzijds zorgt dit voor wantrouwen bij de consumenten, die op zoek gaan naar goedkopere alternatieven, maar zo bestaat het gevaar dat heel wat minder garanties geboden worden voor de competentie en de eerlijkheid van de tussenpersoon. 12 Zo leeft bijvoorbeeld de opvatting dat vastgoedmakelaars hun diensten tegen een veel te hoge prijs aanbieden. Dit geeft aanleiding tot allerlei initiatieven om deze (vermeende?) machtspositie van de vastgoedmakelaars te doorbreken. Zo werd er onlangs een website opgericht die zich presenteert als de gratis internetmakelaar waar vastgoedeigenaars, zonder tussenkomst van een makelaar, gratis hun woning te koop kunnen aanbieden. 13 Op een andere website laat men de makelaars dan weer tegen elkaar opbieden zodat de consument de meest gunstige prijs voor hun diensten kan bekomen. 14 Ook wat betreft de huwelijksbureaus ligt de klantentevredenheid laag: geregeld worden weinig tot geen geschikte kandidaten aan de opdrachtgevers voorgesteld, terwijl de (vaak royale) courtage van de makelaar wel betaald moet worden. Ook daar zoeken consumenten meer en meer hun toevlucht tot minder betrouwbare alternatieven, zo bewijzen de talrijke datingsites die de laatste tijd het daglicht zien. Ten tweede verstoren belangenconflicten het evenwicht in de makelaarsovereenkomst. Een makelaar komt immers meer dan eens terecht in een situatie waarbij hij moet kiezen tussen het nastreven van zijn eigen belang en dat van de opdrachtgever. Het gevaar is daarbij niet denkbeeldig dat bijvoorbeeld een verzekeringsmakelaar niet in alle onafhankelijkheid zoekt naar de optimale polis voor de verzekeringsnemer, maar naar deze waar de makelaar de grootste commissie op krijgt. Ook de situatie waarin een vastgoedmakelaar zelf het onroerend goed van de opdrachtgever wenst te verkrijgen, zorgt voor een belangenconflict daar hij als koper van nature tegengestelde belangen heeft aan die van de opdrachtgever-verkoper. Er bestaat echter geen duidelijke regeling voor deze belangenconflicten. Het gemeen recht biedt slechts een minimale regeling, in de vorm van het algemene rechtsbeginsel dat de lasthebber verbiedt op te treden als tegenpartij van zijn lastgever. 15 Aangezien de makelaar in principe een aannemer is (hij heeft in beginsel niet de bevoegdheid rechtshandelingen te stellen in naam en voor rekening van zijn opdrachtgever), is deze belangenconflictregeling meestal niet op hem van toepassing. In de sectorspecifieke regulering wordt, afgezien van enkele deontologische codes, evenmin aandacht besteed aan een mogelijke belangenconflictenregeling. 11 Zie onder meer: W.C.T. WETERINGS (ed.), De economische analyse van het recht, Den Haag, Boom juridische uitgevers, 2007, 121-125. 12 Dit is het gevaar van de zogenaamde antiselectie. Zie onder meer R. COOTER en T. ULEN, Law and economics, Boston, Addison Wesley, 2008, 53. 13 www.zuka.be 14 www.priximmo.be 15 Art. 1596 BW; Cass. 7 december 1978, Arr. Cass. 1978-79, 407 en Pas. 1979, I, 408.
Tot slot speelt ook de risicoallocatie een belangrijke rol in het bewaren van het contractueel evenwicht. Zo krijgt een makelaar in beginsel courtage vanaf het moment dat de beoogde overeenkomst tot stand gekomen is. Latere storingen in deze overeenkomst hebben in principe geen invloed meer op het makelaarsloon. Dit betekent dat de opdrachtgever het risico loopt met lege handen achter te blijven, bijvoorbeeld wanneer de beoogde overeenkomst ontbonden wordt, maar zijn makelaar toch courtage moet betalen. In dergelijke situaties dient één van de partijen, in dit geval de opdrachtgever, een onevenredig groot deel van het risico te dragen. Zo krijgt de andere partij, de makelaar, te weinig impulsen om bij te dragen tot het welslagen van de opdracht, aangezien hij niets te verliezen heeft. 4. OPLOSSINGEN? - Recent werden er initiatieven genomen om orde te scheppen in de regulering en om het contractueel evenwicht veilig te stellen. Zo liet minister Freya Van den Bossche in 2005 een onderzoek voeren naar de wanpraktijken in de sector van de vastgoedmakelaardij. De resultaten toonden aan dat liefst 80% van de makelaars zich bezondigde aan wanpraktijken. Daarop werd het KB van 12 januari 2007 uitgevaardigd dat het gebruik van bepaalde bedingen in de vastgoedmakelaarsovereenkomsten aan banden moest leggen. Toch zijn daarmee niet alle problemen opgelost. Zo bestaat er, zoals hoger reeds aangegeven, nog steeds geen duidelijkheid over de vraag of er een dienstverleningsverbod geldt wanneer er zowel op basis van de WHPC als op basis van het KB een verzakingsbeding moet worden opgenomen. Ook werd bijvoorbeeld geen regeling getroffen voor de verschillende situaties van belangenconflicten. Bovendien is dit KB niet van toepassing op vastgoedbemiddeling door anderen dan vastgoedmakelaars, bijvoorbeeld door notarissen. Dat niet alleen in de vastgoedsector, maar ook in andere sectoren nog lang niet alle problemen zijn opgelost, bewijzen volgende krantenkoppen die recent verschenen. 16 Zo leest men Sjoemelende makelaar moet vijftien maanden cel in 17, waarbij het artikel bericht over een verzekeringsmakelaar die gelden ontving van zijn klanten om te beleggen of om een autoverzekering af te sluiten, maar die deze gelden in eigen zak stak. Verder vindt men Makelaar verspeelt 20 miljoen spaargeld 18 over een beursmakelaar die aanzienlijke winstmarges beloofde, maar plots verdween, samen met de gelden van zijn klanten. De misbruiken blijven dus welig tieren. 16 Ook in de vastgoedsector blijven de problemen bestaan. Zo bericht men Makelaars met de billen bloot, over vastgoedmakelaars die erg ondoorzichtig te werk gaan bij het bepalen van de waarde van een huis en deze waarde dan ook geregeld (sterk) overschatten (De Standaard 7 februari 2008). Ook hoort men Vastgoedkantoor geschorst wegens te goedkoop waarbij een vastgoedmakelaarskantoor, dat vaste tarieven aanbood in plaats van een bepaald percentage op de uiteindelijke verkoopprijs te vragen, geschorst werd omdat het hierdoor de waardigheid van het beroep zou aantasten (De Standaard 27 mei 2008). 17 De Standaard 14 februari 2008. 18 De Standaard 16 februari 2008.
II. Doelstelling 5. Het doel van dit onderzoek is dubbel. In de eerste plaats streven we naar meer duidelijkheid en een vereenvoudiging van de heersende overvloed aan regulering omtrent de rechten en plichten van de makelaar en zijn opdrachtgever in hun onderlinge verhouding. Door duidelijkheid te scheppen in deze verhouding en hierbij sectoroverschrijdend te werken, kan het onderzoek een meerwaarde voor de praktijk betekenen, aangezien een dergelijk overkoepelend onderzoek tot op heden nog niet gevoerd werd in België. Bovendien vormt dit het uitgangspunt tot verwezenlijking van de tweede doelstelling. Deze tweede doelstelling van het onderzoek is na te gaan waar meer garanties geboden kunnen worden om verstoringen in het contractuele evenwicht tussen een makelaar en zijn opdrachtgever tegen te gaan. Er wordt onderzocht waar dit evenwicht verstoord kan raken en er worden tevens voorstellen geformuleerd die kunnen bijdragen tot het herstel en de bescherming van dit evenwicht. Zo zou het vertrouwen van de opdrachtgever in de makelaar hersteld of vergroot kunnen worden, waardoor de makelaar zijn maatschappelijke rol opnieuw ten volle kan spelen. III. Onderzoeksvraag 6. CENTRALE ONDERZOEKSVRAAG De centrale onderzoeksvraag luidt: Kan men, door een sectoroverschrijdend statuut na te streven, de coherentie in de regelgeving omtrent de makelaar in zijn relatie tot de opdrachtgever verhogen en voldoende waarborgen bieden voor het contractuele evenwicht in de makelaarsovereenkomst, of is een sectorspecifieke aanpak vereist? 7. ONDERZOEKSHYPOTHESE - Aangezien uit het eerste deel van deze bespreking blijkt dat de verschillende sectoren waar makelaars optreden in een business to consumer -context (zoals de vastgoedsector, de verzekeringssector, de huwelijksbemiddeling, ) grotendeels dezelfde problemen kennen, stel ik als onderzoekshypothese voorop dat men moet streven naar een sectoroverschrijdende oplossing. Waar blijkt dat bepaalde sectoren een afwijkend regime vereisen door de specifieke noden van die sector, wordt getracht deze als uitzonderingen op de algemene principes te formuleren. Dit laat een zo coherent mogelijke oplossing voor alle sectoren gezamenlijk toe. 8. SUBVRAGEN Bij de centrale onderzoeksvraag zijn er vier subvragen: 1) Waar bestaan er in de huidige stand van het recht, zowel tussen de verschillende sectoren als binnen een zelfde sector, tegenstrijdigheden in de regelgeving over de makelaar in zijn verhouding tot de opdrachtgever en hoe kan men deze incoherentie verminderen? 2) Voor welke aspecten uit de verhouding tussen de makelaar en zijn opdrachtgever wordt het contractuele evenwicht verstoord door de kennisasymmetrie tussen beide partijen en hoe kan hieraan verholpen worden?
3) Op welke vlakken in de verhouding met zijn opdrachtgever kan de makelaar in een belangenconflict komen en welke waarborgen kunnen geboden te worden om dit te voorkomen? 4) Door welke elementen in de verhouding tussen de makelaar en zijn opdrachtgever wordt het risico eenzijdig afgewenteld en hoe kan dit vermeden worden? IV. Onderzoeksmethode 9. In dit onderzoek hanteren we de functionele geïntegreerde rechtsvergelijkende methode waarbij we een klassiek juridisch onderzoek voeren en we zowel wetgeving, rechtspraak als rechtsleer van België, Frankrijk, Duitsland en Nederland onderzoeken. 10. FUNCTIONELE METHODE - Het onderzoek hanteert een functioneel begrip van de makelaar. Deze kan voorlopig omschreven worden als de onafhankelijke tussenpersoon, die geen permanente band heeft met een principaal en die beroepsmatig bemiddelt bij de totstandkoming van overeenkomsten en deze eventueel in naam en voor rekening van zijn opdrachtgever afsluit. Deze functionele methode is van belang aangezien men anders, door louter de term makelaar te hanteren, het onderzoeksveld te sterk beperkt. Zo zou men bijvoorbeeld de huwelijksbureaus of reisbemiddelaars niet kunnen betrekken, aangezien deze in de respectievelijke regelgeving niet gedefinieerd worden als makelaars. 19 11. (GEÏNTEGREERDE) RECHTSVERGELIJKENDE METHODE - De rechtsvergelijking is zeer waardevol in de zoektocht naar meer coherente regelgeving over de verhouding tussen de makelaar en zijn opdrachtgever omdat in het buitenland vaak wel, in tegenstelling tot in België, sectoroverschrijdende wetgeving bestaat die een algemeen beeld geeft van de wederzijdse rechten en plichten. Ook in de rechtsleer werd al onderzoek gevoerd naar een privaatrechtelijk statuut voor de makelaar in het algemeen. 20 De gekozen referentielanden bieden bovendien vaak verschillende oplossingen. 21 Frankrijk: De keuze voor Frankrijk als referentieland ligt voor de hand, gelet op de grote gelijkenis met ons rechtsstelsel. Men moet hier, net zoals in België, werken met 19 Zie art. 1 wet van 9 maart 1993 ertoe strekkende de exploitatie van huwelijksbureaus te regelen en te controleren, BS 24 april 1993; art. 1, 4 wet 16 februari 1994 tot regeling van het contract van tot reisorganisatie en reisbemiddeling, BS 1 april 1994. 20 Duitsland: H.-C. IBOLD, Maklerrecht: Immobilien-Partnerschaften-Kapitalanlagen, Berlijn, Erich Schmidt Verlag, 2003, 300 p.; P. SCHWERDTNER en C. HAMM, Maklerrecht, München, C.H. Beck, 2008, 286 p. Frankrijk: P. DEVESA, L opération de courtage: un groupe de contrats au service de la notion d entremise, Parijs, Litec, 1993, 480 p. 21 Zo moet een makelaar in Frankrijk zijn opdrachtgever inlichten over de solvabiliteit van kandidaten, terwijl dat in Duitsland in principe niet onder de informatieplicht valt. Zie onder meer: Frankrijk: P. DEVESA, L opération de courtage: un groupe de contrats au service de la notion d entremise, Parijs, Litec, 1993, 116-136. Duitsland: P. SCHWERDTNER en C. HAMM, Maklerrecht, München, C.H. Beck, 2008, 87-88.
een amalgaam aan sectorale regels. 22 Toch heeft men er de algemene bepalingen in de Code de Commerce (art. L131-1 L131-11) behouden, die echter eveneens van gering praktisch nut lijken. Duitsland: In Duitsland bestaat, in tegenstelling tot in België, zo goed als geen sectorspecifieke reglementering betreffende de makelaar (behoudens enkele uitzonderingen, zoals de WoVermittG voor de vastgoedmakelaar) 23, maar het BGB bevat wel regels over de makelaar in het algemeen ( 652-656). Nederland: Tot 1 maart 2001 werd de titel makelaar wettelijk beschermd door art. 62 e.v. WvK, maar daarnaast traden (niet-erkende) bemiddelaars op die net dezelfde activiteiten voerden als de erkende makelaars. In 2001 werd dan de titel makelaar formeel afgeschaft en voortaan valt deze rechtsfiguur onder de algemene titel van bemiddeling (art. 425-427 NBW). Zo wil men komen tot een vereenvoudiging en kwaliteitsverhoging van de bestaande regelgeving en een vergroting van de markttoegang. 12. SECTOROVERSCHRIJDEND - Het onderzoek wordt sectoroverschrijdend gevoerd. Zo krijgen we een algemeen beeld van de rechten en plichten in de makelaarsovereenkomst. Meteen worden zo de gemeenschappelijke kenmerken en de verschilpunten tussen de verschillende sectoren blootgelegd, wat moet toelaten verschillende modeloplossingen naar voor te schuiven. Aan de hand hiervan kan onderzocht worden waar mogelijke incoherenties en verstoringen van het contractuele evenwicht liggen. Om de vergelijking praktisch haalbaar te houden, nemen we als vertrekpunt de regeling zoals deze bestaat voor de vastgoedmakelaar, aangezien hier het meeste bronnenmateriaal over bestaat. 13. BEPERKING VAN HET ONDERZOEKSDOMEIN - Het onderzoeksdomein moet in dubbel opzicht beperkt worden. Ten eerste onderzoeken we de makelaar slechts in zijn privaatrechtelijke verhouding met de opdrachtgever. Dit betekent dat onder meer de toegang tot het beroep en het tuchtrecht slechts behandeld worden in de mate dat deze een weerslag hebben op de privaatrechtelijke verhouding en zo bijdragen tot de (in)coherentie van het systeem. Zo zijn de regels betreffende de beroepstoegang van vastgoedmakelaars van openbare orde, waardoor overeenkomsten tussen een opdrachtgever en een niet-erkende makelaar nietig zijn. 24 Verder valt te denken aan de invloed op de prijsbepaling in de privaatrechtelijke verhouding van het eerder vernoemde geval waar een makelaar, op basis van het tuchtrecht, veroordeeld werd wegens aantasting van de waardigheid van het beroep omdat hij een vast commissieloon vroeg in plaats van een percentage op de verkoopprijs. Tot slot zijn er bijvoorbeeld tuchtsancties op tweezijdige bemiddeling (wanneer een makelaar optreedt voor beide contractspartijen) die belangenconflicten tegengaan en kunnen bijdragen tot de onafhankelijkheid van de makelaar. Ten tweede wordt de makelaar (bijna) uitsluitend bekeken in zijn relatie met een nietprofessionele opdrachtgever (de business to consumer -context). De business to 22 Bijvoorbeeld voor de vastgoedmakelaar: Loi n 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce (Loi Hoguet). 23 Gesetz von 4 November 1971 zur Regelung der Wohnungsvermittlung. 24 L. COLLON, Le statut juridique de l agent immobilier, Brussel, Larcier, 2008, 77-79.
business -context (waar niet alleen de makelaar, maar ook de opdrachtgever een professioneel is en men bijgevolg kan veronderstellen dat de nood aan bescherming zich niet in dezelfde mate stelt, gelet op de deskundigheid van de opdrachtgever) blijft grotendeels buiten het onderzoeksveld. Het kan echter noodzakelijk blijken het onderzoeksveld uit te breiden naar kleine ondernemingen die, hoewel ze professionelen zijn, geen repeat players zijn, waardoor ze de nodige ervaring missen en wel behoefte hebben aan een specifieke bescherming. V. Onderzoeksopbouw 14. FASE 1: TYPOLOGIE VAN RECHTEN EN PLICHTEN IN DE MAKELAARSOVEREENKOMST - In de eerste fase van het onderzoek omschrijven we vooreerst het begrip makelaar en bakenen we dit af ten opzichte van andere handelstussenpersonen. Een makelaar is bijvoorbeeld onafhankelijk van zijn opdrachtgevers, wat hem onderscheidt van een handelsvertegenwoordiger die optreedt onder gezag van zijn werkgever. Verder heeft hij slechts een occasionele band met zijn opdrachtgevers, in tegenstelling tot een handelsagent die een permanente band heeft met zijn principaal. 25 Ook stelt hij zijn deskundigheid ter beschikking van zijn opdrachtgevers, terwijl een franchisenemer net gebruik maakt van de kennis van de opdrachtgever (franchisegever). Hierbij steunen we op de sectorale wettelijke definities, zoals die bestaan voor bijvoorbeeld de verzekeringsmakelaar en de huwelijksbemiddelaar. 26 Om tot een algemene, sectoroverschrijdende definitie te komen, worden deze begripsomschrijvingen getoetst aan de rechtspraak en de rechtsleer die de algemene kenmerken van de makelaarsfiguur vastleggen. Deze binnenlandse bronnen worden aangevuld met en getoetst aan de definities in de referentielanden, die soms wel een algemene wettelijke definitie kennen. Vervolgens analyseren we, aan de hand van zowel sectorspecifiek als gemeen recht, de rechten en plichten die spelen in de onderlinge verhouding tussen de verschillende soorten makelaars en hun opdrachtgevers. Deze analyse is opgedeeld volgens het verloop van de makelaarsovereenkomst en focust per fase van de overeenkomst op één aspect. De precontractuele fase: Hier ligt de klemtoon op de informatieplicht van de makelaar. 27 Preliminair onderzoek leert ons bijvoorbeeld dat een makelaar zich niet mag voordoen als een geïnteresseerde koper om zo bij de verkoper thuis uitgenodigd te worden, maar zijn hoedanigheid van tussenpersoon aan deze verkoper- 25 Dit criterium wordt echter uitgehold door een soepele interpretatie door het Hof van Justitie van het begrip permanente band in de handelsagentuurrichtlijn. In het Poseidon-arrest van 16 maart 2006 stelt het Hof dat het afsluiten van slechts één overeenkomst in naam en voor rekening van de opdrachtgever, gevolgd door het eenmaal per jaar bemiddelen van achtereenvolgende verlengingen van deze overeenkomst, volstaat om handelsagent te zijn. 26 Artikel 1,6 wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekerings- en de herverzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen, BS 14 juni 1995; artikel 1 wet van 9 maart 1993 ertoe strekkende de exploitatie van huwelijksbureaus te regelen en te controleren, BS 24 april 1993. 27 Volgens veel auteurs kan de makelaarsovereenkomst onder het toepassingsgebied van de Wet precontractuele informatie van 19 december 2005 vallen: zie o.a. S. CLAEYS, Precontractuele informatie bij commerciële samenwerkingsovereenkomsten, NjW 2006, 298, nr. 34.
opdrachtgever bekend moet maken. 28 Eveneens moet hij reeds vooraf, en ten laatste op het moment van de contractsluiting, zijn tarieven kenbaar maken, in afwijking van het gemeen recht inzake dienstencontracten dat bepaling van het loon door partijbeslissing toelaat. 29 Verder komen in dit deel onder meer de vormvereisten bij de totstandkoming van de makelaarsovereenkomst aan bod. De makelaarsovereenkomst is in beginsel vormvrij, maar in meerdere sectoren wordt een schriftelijke overeenkomst vereist, bijvoorbeeld door artikel 2 van het KB van 12 januari 2007 betreffende het gebruik van bepaalde bedingen in de bemiddelingsovereenkomsten van vastgoedmakelaars. Tot slot bekijken we ook de omschrijving van de makelaarsopdracht van naderbij. In beginsel krijgt de makelaar immers slechts de bevoegdheid om materiële handelingen te stellen in naam en voor rekening van de opdrachtgever, maar men kan ook uitdrukkelijk overeenkomen dat hij ook rechtshandelingen mag stellen. Of dit dan ook betekent dat de kwalificatie van de makelaarsovereenkomst wijzigt van aanneming naar lastgeving, is betwist, hoewel de meerderheid geneigd is de kwalificatie als aanneming te behouden. 30 De contractuele fase: Hier ligt de focus op de plicht tot onafhankelijkheid van de makelaar. Deze lijkt een essentiële waarborg te zijn voor het goed uitvoeren van de makelaarsopdracht, maar komt in de praktijk vaak onder druk te staan. Zo kan een makelaar voor de beide contractspartijen tegelijk optreden (tweezijdige bemiddeling). Zowel in Nederland (art. 7:417 NBW) als in Duitsland ( 654 BGB) werd dit wettelijk geregeld en is het slechts onder bepaalde voorwaarden toegelaten. Verder is er de situatie van de zogenaamde Selbsteintritt, waarbij de makelaar zelf als wederpartij wenst op te treden bij de bemiddelde overeenkomst (zie bijvoorbeeld art. 7:417 NBW). Tot slot heeft hij soms een persoonlijk belang bij de tot stand te brengen overeenkomst, zoals wanneer hij een nauwe band met de potentiële wederpartij heeft. Dit wordt onder meer geregeld in art. 7:418 NBW en art. L131-11 CC. Hierover ontbreekt in België echter een coherente wettelijke regeling en is er nood aan verduidelijking van de principes. Naast deze onafhankelijkheidsplicht worden ook de andere verplichtingen, die tijdens de uitvoering van de bemiddelingsopdracht op beide partijen rusten, kort aangehaald. Zo heeft een makelaar ook hier een informatieplicht, waarbij hij zijn opdrachtgever onder meer op de hoogte dient te houden van de identiteit, de bekwaamheid en de solvabiliteit van de aangebrachte kandidaten. Het einde van de makelaarsovereenkomst: Hier besteden we de meeste aandacht aan de plicht van de opdrachtgever tot betalen van courtage aan de makelaar. Twistpunten zijn onder andere het tarief, de matigingsbevoegdheid van de rechter, het ogenblik waarop het recht op loon ontstaat en de impact van de niet-uitvoering van de bemiddelingsopdracht en van de nietigheid of niet-uitvoering van de bemiddelde overeenkomst (onder meer geregeld in 652-655 BGB, art. 7:405, 7:411 en 7:426 NBW). 28 L. COLLON, Le statut juridique de l agent immobilier, Brussel, Larcier, 2008, 193-194. 29 Zie bijvoorbeeld artikel 30 WHPC. 30 Zie onder meer L. COLLON, Le statut juridique de l agent immobilier, Brussel, Larcier, 2008, 171-173 en de daar aangehaalde rechtspraak.
Uiteraard geven we ook aan op welke wijze de makelaarsovereenkomst ten einde kan komen (volbrengen van de opdracht, beëindiging in onderling overleg, opzegging, ontbinding, overlijden van één van de partijen, ). Tot slot onderzoeken we of de makelaar nog aanspraak kan maken op andere vergoedingen bij het einde van de makelaarsovereenkomst, zoals een vergoeding wegens schending van de exclusiviteit. Uit deze analyse distilleren we een aantal type-oplossingen, die meteen duidelijk aangeven waar de gelijkenissen en verschilpunten tussen de verschillende sectoren en referentielanden liggen. Deze type-oplossingen kunnen dan later, in de volgende fases van het onderzoek, gebruikt worden om na te gaan welke verschillen (niet) gerechtvaardigd zijn en welke oplossingen de voorkeur verdienen in het licht van het beschermen van het contractueel evenwicht. 15. FASE 2: KRITISCHE ANALYSE VAN DE GELIJKENISSEN EN VERSCHILPUNTEN TUSSEN DE VERSCHILLENDE REGELGEVINGEN In de tweede fase analyseren we de resultaten, die in de eerste fase bekomen werden, kritisch en gaan we na of de gelijkenissen en verschillen in de huidige regelgeving omtrent de makelaar in zijn verhouding tot de opdrachtgever verantwoord zijn en waar ruimte voor verbetering is. Waar de verschillende sectoren nu reeds een overeenstemmende regulering kennen, onderzoeken we of deze zonder meer behouden kan worden in het licht van het te beschermen contractuele evenwicht in de makelaarsovereenkomst. Waar er daarentegen incoherenties bestaan in de regelgeving zoals die geldt binnen een bepaalde sector of wanneer er verschillen opduiken tussen de reglementeringen van de verschillende sectoren, trachten we, met opnieuw als leidraad het contractuele evenwicht, deze tegenstrijdigheden weg te werken en de lacunes op te vullen om zo te komen tot een vereenvoudiging van de regelgeving. Om na te gaan waar het contractuele evenwicht in de makelaarsovereenkomst verstoord wordt, dient men te onderzoeken wat een rationeel handelende, geïnformeerde consument niet zou hebben aanvaard, maar wat toch overeengekomen werd in de makelaarsovereenkomst. 31 Hier moet men wel opletten de opdrachtgever-consument niet bij voorbaat als de zwakkere partij te bestempelen en slechts maatregelen ter versterking van zijn positie te nemen. 32 We hanteren daarom, steunend op verschillende studies die de makelaar vanuit een rechtseconomisch perspectief onderzochten, 33 een aantal concrete criteria die erop wijzen dat de consument niet helemaal vrij was en dus mogelijk nood heeft aan bijkomende bescherming. Zo wijzen op het eerste zicht onder meer de kennisasymmetrie, het (onbeperkt) toelaten van situaties van belangenconflicten en verregaande risicoallocatie bij de opdrachtgever op een verstoring van het contractuele evenwicht. 31 Zie bijvoorbeeld W.C.T. WETERINGS (ed.), De economische analyse van het recht, Den Haag, Boom juridische uitgevers, 2007, 131. 32 Zo behoeft niet alleen een verzekeringsconsument bescherming, maar verdienen ook de verzekeraar en de verzekeringsmakelaar de nodige bescherming, bijvoorbeeld tegen bedrog van de verzekerde (zie K. BERNAUW, De bescherming van de consument in het verzekeringsrecht in Y. MERCHIERS (ed.), Consumentenrecht, Brugge, die Keure, 1998, 223-224). 33 Zo bijvoorbeeld M. ECKARDT, Agent and Broker Intermediaries in Insurance Markets An Empirical Analysis of Market Outcomes, Thünen-Series of Applied Economic Theory. Working paper No. 34, 2002; E. POSNER, Agency Models in Law and Economics, University of Chicago Law School, John M. Olin Law and Economics Working Paper No. 92, 2000.
16. FASE 3: VOORSTELLEN TOT MEER COHERENTE REGELGEVING EN TOT BESCHERMING VAN HET CONTRACTUEEL EVENWICHT Uit de resultaten van de tweede fase kunnen we dan in de derde en laatste fase van het onderzoek bepalen of een sectoroverschrijdend, eengemaakt statuut van de makelaar mogelijk is of dat daarentegen sectorspecifieke regulering aangewezen blijft. Dit laatste zal het geval zijn wanneer de verschilpunten die de kritische toets in de tweede fase doorstonden, te talrijk zijn om in een zelfde statuut opgenomen te worden. Hierbij dienen we ook na te gaan wat de meest gepaste vorm van regulering is. Zo moet bijvoorbeeld een keuze gemaakt worden tussen dwingend of aanvullend recht, waarbij de rechtseconomie opnieuw nuttige inzichten kan verschaffen. 34 Bij het uitwerken van concrete voorstellen tot sectoroverschrijdende regulering vormen ook de verschillende typecontracten, zoals die in de sector van de huwelijksbemiddeling verplicht gebruikt moeten worden en ook in de vastgoedsector aanbevolen worden, een uiterst waardevolle leidraad. 34 Zie bijvoorbeeld G. DE GEEST, Economische analyse van het contracten- en quasi-contractenrecht: een onderzoek naar de wetenschappelijke waarde van de rechtseconomie, Antwerpen, Maklu, 1994, 201-211; W.C.T. WETERINGS (ed.), De economische analyse van het recht, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2007, 59-67.