What s in a mantelbuis?

S. Baegen, S. Bartels en D. Meijeren 1 Artikelen What s in a mantelbuis? Een mantelbuis is wél een net in de zin van art. 5:20 lid 2 BW. Aanleg van een telecomnetwerk of een elektriciteitsnetwerk brengt hierin geen verandering. Art. 5.17 Tw is overbodig. 1. Inleiding In de Nederlandse bodem bevinden zich duizenden netwerken die dienen voor transport van vaste, vloeibare of gasvormige stoffen, van energie of van informatie. 2 Een deel daarvan ligt in zogenoemde mantelbuizen. Een mantelbuis is in gewone mensentaal een stevig omhulsel dat dient ter bescherming van bijvoorbeeld telecommunicatienetwerken en elektriciteitskabels. 3 Over de vraag wie eigenaar is van een mantelbuis en de netwerken die zich daarin bevinden, bestaat onduidelijkheid. In het onderhavige artikel worden twee scenario s uiteengezet met betrekking tot de eigendom van deze mantelbuizen. In het eerste scenario wordt ervan uitgegaan dat een mantelbuis geen net in de zin van art. 5:20 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) is. Dit is het standpunt dat de minister in de parlementaire geschiedenis heeft ingenomen, welk standpunt in de literatuur doorgaans wordt gevolgd. In het tweede scenario wordt verdedigd dat een mantelbuis wel valt aan te merken als een netwerk in de zin van art. 5:20 lid 2 BW. Voor dit standpunt is in de parlementaire geschiedenis eveneens steun te vinden. Voor de eigendom van de mantelbuis en van de netten die in de buis worden aangelegd, maakt het groot verschil welk van de twee genoemde scenario s het verhaal is dat als geldend recht mag worden verteld. Wij zullen met klem pleiten voor het standpunt dat een mantelbuis een net in de zin van art. 5:20 lid 2 BW is. 2. Art. 5:20 lid 2 BW op hoofdlijnen nieuw BW. 4 Tot aan de invoering van deze regeling was het voor bepaalde netwerken onduidelijk wat de juridische status ervan was. De vraag aan wie het netwerk toebehoorde, was het meest prangend. 5 Vóór de invoering van art. 5:20 lid 2 BW werd de vraag wie eigenaar was van een telecommunicatie netwerk beantwoord aan de hand van het destijds geldende art. 5.6 Telecommunicatiewet (Tw). Hierin was opgenomen dat de aanleg van kabels en netwerkaansluitingen door de aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk in en op gronden, alsmede in gebouwen van anderen, geen wijziging bracht in de eigendom van hetgeen was aangelegd. Dit bracht mee dat de aanbieder die eigenaar was van de kabels voordat deze in de grond van een ander werden aangelegd, de eigendom daarvan niet verloor als gevolg van die aanleg. In de praktijk werd er door velen van uitgegaan dat voornoemde bepaling tot gevolg had dat een net zijn status als roerende zaak behield. De netwerken werden daarom ook als roerende zaken overgedragen en bezwaard; dus zonder inschrijving van een notariële akte in de openbare registers. 6 Aan deze praktijk kwam in 2003 een einde door de befaamde kabelarresten van de belastingkamer van de Hoge Raad. Heel kort samengevat, besliste de Hoge Raad dat telecomnetwerken niet worden nagetrokken door de grond vanwege de bijzondere regel van art. 5.6 Tw, maar dat de netten wel onroerend zijn op grond van art. 3:3 lid 1 BW. 7 Met de arresten van de Hoge Raad is er dus duidelijkheid gekomen over de kwalificatie van telecomnetwerken. Nadien bestond echter nog steeds onduidelijkheid over de kwalificatie van andere netwerken. Voor de praktijk was het daarom wenselijk om een overkoepelende regeling voor de eigendom van netwerken in het Burgerlijk Wetboek op te nemen. Aan deze wens is per 1 februari 2007 uitvoering gegeven, door een tweede lid aan art. 5:20 BW toe te voegen, waarin een specifieke regeling voor netwerken is opgenomen. Het desbetreffende wetsvoorstel zag in eerste instantie alleen op een wijziging van het regime inzake telecom- Sinds 1 februari 2007 kent het Nederlandse recht een bijzondere goederenrechtelijke regeling voor kabels en leidingen, die hoofdzakelijk te vinden is in art. 5:20 lid 2 BW, art. 3:17 lid 1 sub k BW, art. 155 en art. 155a Overgangswet 1 Citeerwijze: S. Baegen, S. Bartels en D. Meijeren, What s in a mantelbuis?,, afl. 6. Sabine Baegen en David Meijeren zijn werkzaam als kandidaat-notaris bij Stibbe en lid van Stibbe's Real Estate Group. Steven Bartels is hoogleraar burgerlijk recht, verbonden aan het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht (OO&R) van de Radboud Universiteit. 2 Denk aan: oliepijp-, gas-, elektriciteits-, water- en telecommunicatieleidingen en aan de riolering. 3 In de parlementaire geschiedenis bij de wijziging van de Telecommunicatiewet merkt de minister van Economische Zaken het volgende op: Het begrip mantelbuis wordt in hoofdstuk 5 niet gedefinieerd. Het is een breed begrip, maar binnen de context van hoofdstuk 5 moet onder een mantelbuis worden verstaan een buis die dient ter bescherming van kabels behorende tot een openbaar elektronisch communicatienetwerk. Zie Kamerstukken I 2003/04, 28851, C, p. 12. 4 Wet van 6 december 2006 tot wijziging van de Telecommunicatiewet in verband met een herziening van het nationale beleid ten aanzien van de aanleg van kabels ten dienste van openbare elektronische communicatienetwerken (Stb. 2007, 16). Van de genoemde artikelen is art. 155a Overgangswet nieuw BW als herstelwetgeving in werking getreden op 27 mei 2010. 5 Bij de voorbereiding van het huidige BW is wel gesproken over het opnemen van een privaatrechtelijke regeling voor ondergrondse infrastructuur, maar daar is uiteindelijk van afgezien. Zie Parl. Gesch. Boek 5, p. 123-125. Zie over de juridische en praktische aspecten van de kabels en leidingen tot de invoering van art. 5:20 lid 2 BW onder andere A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, Deventer: Kluwer (2015), p. 649 e.v. 6 J.C. van der Steur en F.J. Webbink, T&C Telecommunicatie- en privacyrecht, hoofdstuk 5 Telecommunicatiewet, inleidende opmerkingen en Van Velten (2015), p. 653-654 (en p. 70-71). 7 HR 6 juni 2003, BNB 2003, 271 en 272. Inzet van de procedures was de vraag of overdrachtsbelasting verschuldigd was over de verkrijging van de economische eigendom van de telecomnetwerken, hetgeen alleen het geval zou zijn als het net als onroerend moest worden aangemerkt. 174 Afl. 6 - juni 2015

Artikelen WHAT S IN A MANTELBUIS? municatienetten. Bij nota van wijziging 8 i s ver vol g en s voorgesteld om ook voor andere netwerken, niet zijnde telecommunicatienetwerken, een einde te maken aan de onduidelijkheid die bestond over de eigendomstoestand. Er werd besloten om een algemene regeling in Boek 5 BW op te nemen; de specifieke regeling voor telecommunicatienetten kon als gevolg daarvan vervallen. Daarnaast werd bij die gelegenheid een specifieke regeling aan het wetsvoorstel toegevoegd voor lege mantelbuizen bestemd voor telecomnetwerken; daarover hierna meer. Art. 5:20 lid 2 BW, ook bekend als de zogenoemde doorknipbepaling, 9 stelt buiten twijfel dat voor bepaalde netten die bevoegd zijn aangelegd in de grond van anderen de verticale natrekkingsregel van art. 5:20 lid 1 BW niet opgaat. Het gaat om netten, bestaande uit een of meer kabels of leidingen, bestemd voor transport van vaste, vloeibare of gasvormige stoffen, van energie of van informatie, die in, op of boven de grond van anderen zijn of worden aangelegd. 10 Als gevolg van art. 5:20 lid 2 BW zijn deze netten zelfstandige onroerende zaken die in eigendom toebehoren aan de desbetreffende bevoegde aanleggers (of hun rechtsopvolgers). Met het bevoegdheidscriterium wordt bedoeld dat de aanlegger gerechtigd moet zijn om het net in andermans grond aan te leggen. Deze bevoegdheid kan zowel op het privaatrecht als op het publiekrecht zijn gebaseerd. 11 Indien de bevoegdheid van de aanlegger, op basis waarvan het netwerk in de grond van een ander is aangelegd, op een later tijdstip wegvalt, heeft dit volgens de minister geen invloed op de eigendom van het netwerk. 12 Een zelfstandig netwerk als bedoeld in art. 5:20 lid 2 BW kan worden ingeschreven in de openbare registers op grond van art. 3:17 lid 1 sub k BW. Verplicht is die inschrijving niet, maar indien de rechthebbende het net wil overdragen of bezwaren, is zij wel noodzakelijk. Anders gezegd: een nietingeschreven net is wel een onroerende zaak, maar feitelijk een onoverdraagbare zaak. Indien het netwerk niet kan worden gekwalificeerd als een net als bedoeld in art. 5:20 lid 2 BW of wanneer de aanlegger niet tot aanleg bevoegd was, dan is de hoofdregel uit art. 5:20 lid 1 BW van toepassing. 13 3. Twee verschillende visies op mantelbuizen 3.1 Inleiding Bij het voorgaande kan men zich een vrij eenvoudige tekening voorstellen. Een perceel grond is eigendom van A. Met toestemming van A legt X in die grond een netwerk in de zin van art. 5:20 lid 2 BW aan. 14 Gevolg: X is eigenaar van het net. De tekening wordt nauwelijks gecompliceerder wanneer het net door meerdere percelen loopt, laten we zeggen de percelen van A, B en C. We gaan er daarbij gemakshalve van uit dat X ten opzichte van alle eigenaren bevoegd is tot de aanleg. 15 Als we echter mantelbuizen willen toevoegen aan het verhaal, wordt het moeilijker. In de toelichting bij de nota van wijziging heeft de minister opgemerkt dat een lege mantelbuis geen net in de zin van art. 5:20 lid 2 BW is. 16 En daarmee beginnen de problemen. We zullen hierna twee verhalen vertellen over het mogelijk geldende recht met betrekking tot mantelbuizen en de netwerken die in de mantelbuizen aangelegd worden. In het eerste verhaal worden de juridische gevolgen beschreven die lijken te moeten volgen uit de aanvankelijke aanname van de minister dat mantelbuizen in beginsel niet vallen onder de werking van art. 5:20 lid 2 BW. Dat is een gecompliceerd verhaal met een slechte afloop, menen wij. We vertellen ook een tweede verhaal, waarin afstand wordt genomen van deze door de minister niet gemotiveerde aanname. Wij denken dat dit te verenigen is met de wettekst, evenzeer steun vindt in de parlementaire geschiedenis en goed aansluit op de ratio van art. 5:20 lid 2 BW. De verhaallijn is een stuk helderder en het verhaal kent ook een goed einde. 3. 2 Verhaal 1: mantelbuizen zijn geen netten in de zin van art. 5:20 lid 2 BW Art. 5.17 Tw bepaalt dat de regeling uit art. 5:20 lid 2 jo. 3:17 lid 1 sub k BW van overeenkomstige toepassing is op de aanleg van beschermingswerken en ondersteuningswerken waarin zich (nog) geen kabel bevindt. 17, 18 Door de toevoeging van art. 5.17 Tw is het mogelijk om lege mantelbuizen als netwerk te registreren (en dus over te dragen en te bezwaren). Volgens de Minister van Economische Zaken is art. 5.17 Tw 8 Kamerstukken II 2005/06, 29834, 9. 9 De verticale natrekking wordt als het ware doorgeknipt. 10 Art. 5:20 lid 2 BW geldt voor zowel openbare als private netwerken. De minister heeft bij de behandeling van het wetsvoorstel aangegeven dat het onwenselijk is om de regeling alleen te laten gelden voor openbare netwerken. Indien de privaatrechtelijke regeling enkel zou gelden voor openbare netwerken, dan zou dit bijvoorbeeld de consequentie kunnen hebben dat de eigendom van een netwerk overgaat naar een ander door het enkele feit dat een netwerk zijn openbare karakter verliest. 11 Een voorbeeld van een publiekrechtelijke bevoegdheid is bijvoorbeeld een aanlegvergunning of een gedoogplicht op grond van de Telecommunicatiewet of de belemmeringenwet privaatrecht. Voorbeelden van privaatrechtelijke bevoegdheden zijn het sluiten van een overeenkomst, het vestigen van een opstalrecht of het aangaan van een kwalitatieve verplichting. 12 Kamerstukken II 2005/06, 29834, 9, p. 7-8. Een bevoegdheid is echter wel noodzakelijk om het netwerk in de grond van een ander in eigendom te mogen hebben. Indien de vereiste bevoegdheid ontbreekt, kan de netwerkeigenaar in beginsel gedwongen worden om het netwerk te verwijderen. 13 Voor de overgangsrechtelijke problematiek met betrekking tot art. 5:20 lid 2 BW verwijzen wij graag naar Van Velten (2015), p. 673 e.v. 14 We spreken in dit artikel gemakshalve over een bevoegdheid van de aanlegger op basis van een verleende toestemming. We laten daarbij de overige gronden waarop een bevoegdheid kan bestaan buiten beschouwing. 15 Het aantal kan vanzelfsprekend naar believen worden uitgebreid, voor een goed begrip van de materie is dat niet nodig. 16 Kamerstukken II 2005/06, 29834, 9, p. 6. 17 Op grond van het bepaalde in art. 5.17 Tw zijn de artikelen 3:17 lid 1 onder k BW, 5:20 lid 2 BW, 36 lid 4 Kadasterwet en 78 lid 3 en 4 en 155 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek van overeenkomstige toepassing op ondergrondse ondersteuningswerken en beschermingswerken als bedoeld in art. 5.15 Tw. Opvallend is dat art. 5.17 Tw niet verwijst naar art. 155a van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek. Bij de latere invoering van art. 155a is waarschijnlijk vergeten om art. 5.17 Tw aan te passen. 18 Wat exact onder voormelde beschermings- en ondersteuningswerken wordt verstaan, is opgenomen in art. 5.15 Tw. Het betreft ondergrondse ondersteuningswerken en beschermingswerken waarin of waarop geen fysieke geleidingsdraden bestemd voor de rechtstreekse overdracht van signalen tussen punten zijn aangebracht, en die aangelegd worden of aangelegd zijn met het oogmerk deel uit te gaan maken van een openbaar elektronisch communicatienetwerk van diegene in wiens naam wordt aangelegd of een derde. Afl. 6 - juni 2015 175

WHAT S IN A MANTELBUIS? Artikelen ( ) nodig, omdat genoemde werken waaronder lege mantelbuizen geen net zijn of nog geen onderdeel uitmaken van een net als bedoeld in artikel 5:20 lid 2 BW. 19 Een motivering voor deze diskwalificatie als net geeft de minister niet. Het standpunt wordt in de literatuur echter wel gevolgd, eveneens zonder aan te geven waarom een mantelbuis geen net zou kunnen zijn in de zin van art. 5:20 lid 2 BW. 20 Een mogelijke reden zou kunnen zijn, dat de mantelbuis zelf niet bestemd is om vaste, vloeibare of gasvormige stoffen, energie of informatie te gaan transporteren, maar slechts bestemd is om netwerken die daartoe wel bestemd zijn te ondersteunen. 21 Overigens lijkt de minister zichzelf op dit punt tegen te spreken in een latere fase van het parlementaire traject. Daarover meer in verhaal 2. Uitgaande van de aanname van de minister dat een mantelbuis geen net in de zin van art. 5:20 lid 2 BW is hetgeen het uitgangspunt in verhaal 1 is moet worden geconstateerd dat de wet met art. 5.17 Tw alleen voorziet in een regeling voor de eigendom van lege mantelbuizen die bestemd zijn voor telecommunicatienetwerken. Met betrekking tot andere mantelbuizen, bestemd voor bijvoorbeeld elektriciteitsnetwerken, ontbreekt een vergelijkbare bepaling en daarom moet bij de beantwoording van de eigendomsvraag teruggevallen worden op art. 5:20 lid 1 BW. Het voorgaande betekent dat we voor deze mantelbuizen terug zijn bij de situatie die voor netten gold tot 1 februari 2007. Dit houdt in dat als X een mantelbuis aanlegt die door de grond van A, B en C loopt, er drie uitkomsten denkbaar zijn: (i) de eigendom van de mantelbuis wordt perceelsgewijs verticaal opgesplitst, 22 (ii) de mantelbuis is mede-eigendom van de verschillende perceeleigenaren of (iii) men beschouwt de mantelbuis weliswaar niet als net maar wel als feitelijke en functionele eenheid en past het beginsel van horizontale natrekking ruim toe teneinde de eigendom van de mantelbuis in één hand te houden. 23 Dit laatste klinkt verreweg als de aantrekkelijkste optie, maar die is nog niet zo eenvoudig in te passen in het wettelijke systeem. Dat komt omdat, wil sprake kunnen zijn van horizontale natrekking, in elk geval aan de twee volgende vereisten moet zijn voldaan: 1) er moet sprake zijn van één zaak in de zin van art. 3:4 BW die zich bevindt in de grond van verschillende eigenaars; en 2) er moet een kernperceel kunnen worden aangewezen waar zich een (bouw)werk bevindt dat de mantelbuis horizontaal natrekt. 24 Voor een verdere uitwerking van de eerste visie beperken we ons eerst tot lege mantelbuizen waarop art. 5:20 lid 2 BW volgens art. 5.17 Tw van overeenkomstige toepassing is, mantelbuizen voor telecomnetten dus. Uitgaande van de aanvankelijke aanname van de minister, heeft Janssen in haar proefschrift enkele vragen behandeld die kunnen rijzen met betrekking tot mantelbuizen en de netwerken die in deze mantelbuizen worden aangelegd. Wij volgen haar casusposities grotendeels, echter niet helemaal. Het meest eenvoudige voorbeeld doet zich voor als X, daartoe bevoegd, in de grond van A, een lege mantelbuis bestemd voor telecomnetten aanlegt. De mantelbuis is een zelfstandige onroerende zaak van X op grond van ( art. 5.17 Tw jo.) art. 5:20 lid 2 BW. 25 We nemen aan dat de mantelbuis als net wordt ingeschreven in de openbare registers, zodat X over zijn eigendomsrecht kan beschikken. Korte tijd later vult X de mantelbuis met één telecomnet. Wat betekent dat voor de eigendom van de mantelbuis en het telecomnet? Janssen schrijft daarover het volgende: Zodra de mantelbuizen worden gevuld, worden deze geacht onderdeel uit te maken van het al bestaande telecomnet. Het telecomnet trekt, als hoofdzaak, de mantelbuis ( ) na. 26 E n e ven l at er : De mantelbuis verliest hierdoor [doordat hij gevuld wordt met het telecomnet, onze toev.] zijn zelfstandigheid en is vanaf dat moment als een feitelijke en functionele eenheid met het (bestaande) telecomnet te beschouwen. 27 Janssen baseert de natrekking van de aanvankelijk zelfstandige mantelbuis door het telecomnetwerk op art. 1 lid 1 onder z Tw. Blijkens deze bepaling worden onder kabels ver s t a a n fysieke geleidingsdraden bestemd voor de rechtstreekse overdracht van signalen tussen punten en de bij deze fysieke geleidingsdraden behorende ondergrondse ondersteuningswerken, beschermingswerken en signaalinrichtingen ( ). 19 Kamerstukken II 2005/06, 29834, 9, p. 6. De minister heeft het nog over art. 5.18 Tw, maar dat is later tot art. 5.17 Tw vernummerd. 2 0 Z i e b ij v o o r b e e l d B. A. M. J a n s s e n, Wie heeft de Leiding? De eigendom van kabel- en leidingnetten (diss. Utrecht), Veenendaal: Universal Press 2010, p. 70 en dezelfde auteur in NTBR 2006/17, par. 7.1. en J.C. van der Steur en F.J. Webbink, T&C Telecommunicatie- en privacyrecht, art. 5.17 Tw. 21 Zoals ook opgemerkt in het nader verslag, Kamerstukken II 2005/06, 11, p. 9. 22 Het is als men deze gedachte volgt maar de vraag of dit met een pakketje opstalrechten van X kan worden voorkomen. Als X drie losse opstalrechten heeft op de percelen van respectievelijk A, B en C, is niet gezegd dat daarmee zaakseenheid van de mantelbuis wordt bewerkstelligd. 2 3 Vg l. Kamerstukken II 2005/06, 29834, 9, p. 4, over de onduidelijkheid met betrekking tot de eigendom van netten waar de invoering van art. 5:20 lid 2 BW beoogt een einde aan te maken. In de lezing van Janssen komt aan deze definitiebepaling dus vermogensrechtelijke betekenis toe, in die zin dat niet uit de verkeersopvatting maar uit de wettekst volgt dat net en mantelbuis samen één zaak vormen. 24 Zie H.W. Heyman, Het goederenrechtelijk statuut van ondergrondse constructies (in het bijzonder kabels en leidingen) in het Nederlandse recht, in: C. Adriaansens & V. Sagaert (red.), Ondergrondse constructies in het Belgische en Nederlandse recht, Antwerpen 2007, p. 35. 25 We gaan er hierbij van uit dat de mantelbuis niet door horizontale natrekking onderdeel uitmaakt van een andere onroerende zaak. 26 Janssen (2010), p. 70. 27 Janssen (2010), p. 71. 176 Afl. 6 - juni 2015

Artikelen WHAT S IN A MANTELBUIS? De benadering van Janssen sluit aan bij het door de minister ingenomen standpunt over de begrenzing van een net. Volgens de minister moet voor de beantwoording van de vraag wat tot het netwerk behoort, in eerste instantie gekeken worden naar de definitie die voor het betreffende net in een bijzondere wet is opgenomen. Deze definitie zal bepalend zijn voor de bepaling van de omvang van het net. Voor netwerken die niet in een bijzondere wet zijn gedefinieerd, geldt de verkeersopvatting. 28 Voormeld uitgangspunt kan het ongewenste gevolg hebben dat een mantelbuis als zodanig, in de ene situatie (blijkens de bijzondere wetgeving) onderdeel uitmaakt van het netwerk en dat dit in de andere situatie (blijkens de verkeersopvatting) niet het geval is, afhankelijk van wat voor soort netwerk in de mantelbuis wordt aangelegd. Dit kan naar onze mening niet de bedoeling zijn geweest van de wetgever. Volgt men het standpunt van Janssen, dan eindigt door het vullen van de mantelbuis een eventueel op de eigendom ervan gevestigd hypotheekrecht. Het eigendomsrecht op de mantelbuis bestaat daardoor immers niet meer ( art. 3:81 lid 2 sub a BW). De registratie van de mantelbuis is, nemen wij aan, waardeloos geworden. Op grond van art. 3:28 BW zal een voormalig mantelbuiseigenaar aan hem die daarbij een onmiddellijk belang heeft, op diens verzoek, een schriftelijke verklaring van waardeloosheid af moeten geven. Deze verklaring kan vervolgens in de openbare registers worden ingeschreven. De (ongewenste) gevolgen van de natrekking van de buis door het netwerk komen nog duidelijker naar voren als niet X maar Y als eerste een telecomnet aanlegt in de mantelbuis van X. 29 Janssen schrijft over die situatie: In deze situatie rijzen er direct vragen, zoals of de mantelbuis van [X] nog wel als zelfstandige zaak is te beschouwen of is de mantelbuis inmiddels mede onderdeel gaan uitmaken van het telecomnet van [Y] en is [Y] mede-eigenaar van de mantelbuis op grond van bestanddeelvorming? Of is [Y] volledig eigenaar van deze mantelbuis nu deze een feitelijke en functionele eenheid vormt met zijn (Y s) telecomnet? ( ) Of kunnen in deze situatie de mantelbuis van [X] en de leidingen van [Y] ( ) als zelfstandige zaken beschouwd blijven worden? 30 Een antwoord op deze vragen geeft ze niet. Maar een zekere vermogensrechtelijke logica brengt toch mee dat ook in dit geval het telecomnet de mantelbuis natrekt, zodat Y s net de mantelbuis natrekt. Weg is het eigendomsrecht van X. 31 In deze situatie speelt naast de vraag wie eigenaar is van de mantelbuis overigens ook nog de vraag ten opzichte van wie de aanlegger van het net bevoegd moet zijn. Y legt een netwerk aan in de mantelbuis van X, niet direct in de grond van A. Mogelijk is daarom toestemming van X nodig. Anderzijds ligt na de aanleg als gevolg van de natrekking 2 8 Kamerstukken II 2005/06, 29834, 9, p. 7. 29 Zie over het verzoek tot (mede)gebruik art. 5.12 Tw. 30 Janssen (2010), p. 71. 31 Dit ( ) zou toch een zeer onbedoeld resultaat zijn van het medegebruik conform art. 5.12 Tw, merkt Janssen op p. 71 van haar proefschrift op. van de mantelbuis door het netwerk het netwerk wel direct in de grond van A; dus wellicht is toestemming van A (ook) noodzakelijk. Het voorgaande is echter nog maar een deel van de vragen die rijzen bij het vullen van de voorheen lege en zelfstandige mantelbuis. In de praktijk worden geregeld meerdere netwerken aangelegd in één mantelbuis. De wet bevat in art. 5.12 Tw zelfs een meewerkverplichting voor zogenoemde duct sharing. 32 Stel dat ook Z een netwerk aanlegt in de mantelbuis, die al is nagetrokken door het net van Y. Hoe pakt de natrekking dan uit? Trekt het eerst aangelegde netwerk de mantelbuis na en blijven de later aangelegde netten vervolgens zelfstandig? Ontstaat er mede-eigendom tussen Y en Z (en is er dan maar één net in plaats van twee zelfstandige netten)? Of trekt het tweede net de mantelbuis eveneens na? Terecht merkt Janssen over laatstgenoemde gedachte op: Dit laatste lijkt mij niet mogelijk. Een bestanddeel kan immers geen onderdeel zijn van twee hoofdzaken. 33 Een andere interessante vraag is of de later in de mantelbuis (die geen mantelbuis meer is maar een bestanddeel van het telecomnet) aangelegde netwerken zich dan nog wel in de grond van een derde bevinden, wat een toepassingsvoorwaarde is voor art. 5:20 lid 2 BW? De goederenrechtelijke kluwen is nu haast niet meer te ontwarren. Nu trekken we zelfs in twijfel of de later aangelegde telecomnetten wel onder het toepassingsbereik van art. 5:20 lid 2 BW vallen, terwijl het naar onze mening onmiskenbaar de bedoeling van de doorknipbepaling is dat al die telecomnetten zelfstandige onroerende zaken zijn. Maar het gaat nog verder, zoals blijkt uit de volgende passage uit Van Veltens Privaatrechtelijke aspecten : Ter voorkoming van beschadiging worden soms kabels voor elektronisch verkeer gelegd in bestaande infrastructuur, zoals in gasbuizen en riolen, in daartoe bestemde goten langs spoorlijnen, in holle leidingen voor bliksemafleiding tussen hoogspanningsmasten of in verkeerstunnels. In Amsterdam zijn in 2005 ( ) door de gemeente zelfs speciale beloopbare leidingentunnels aangelegd (ILT s ofwel Integrale Leidingen Tunnels), waarin alle plaatselijk benodigde kabels, leidingen en rioolbuizen werden ondergebracht ( ). Sedert 2012 beschikt ook Den Haag over een ILT. 34 Voor de goederenrechtelijke smulpaap is dit een driedubbele bruidstaart! Het net in de zin van art. 5:20 lid 2 BW (gasleiding of riolering) is tegelijk een mantelbuis voor andere netten, waaronder mogelijk telecomnetten. Ook hier rijst de vraag of de kabel-in-kabel-situatie wel past in het schema van art. 5:20 lid 2 BW. Ligt het net dat wordt aangelegd in een (oud) riool wel in de grond? Ten opzichte van wie 32 Zie voor deze term Van Velten (2015), p. 660. 33 Janssen (2010), p. 72. 34 Van Velten (2015), p. 660. Afl. 6 - juni 2015 177

WHAT S IN A MANTELBUIS? Artikelen moet de aanlegger van het netwerk bevoegd zijn, de grondeigenaar of de eigenaar van de riolering? Trekt een elektriciteitsnet de mantelbuis niet na, maar een later aangelegd telecomnet wel? We kennen de wenselijke antwoorden, maar deze zijn niet of slechts geforceerd verdedigbaar als wordt uitgegaan van het uitgangspunt dat een mantelbuis geen net in de zin van art. 5:20 lid 2 BW is. 3. 3 Verhaal 2: mantelbuizen zijn en blijven netten In het tweede verhaal nemen we, anders dan de minister, tot uitgangspunt dat een mantelbuis wel een net in de zin van art. 5:20 lid 2 BW kan zijn. Hierdoor ontrolt zich een heel ander verhaal. Een verhaal dat volgens ons a) eenvoudiger is; en b) beter past bij de ratio achter de invoering van art. 5:20 lid 2 BW. Of wacht eens even: wijkt deze vertelling wel echt af van die van de minister? De toelichting is minst genomen niet ondubbelzinnig. In de nota n.a.v. het nader verslag lezen we namelijk: Door het voorgestelde artikel 5.18 Telecommunicatiewet vallen ook lege mantelbuizen, die op termijn deel uit kunnen maken van een elektronisch communicatienetwerk, onder de werking van het voorgestelde artikel 5:20 BW. Deze mantelbuizen maken in tegenstelling tot hetgeen de leden stellen dus nog geen deel uit van het netwerk en kunnen niet worden gezien als leidingen die een feitelijke en functionele eenheid vormen met het elektronische communicatienetwerk. Wel kunnen ze als een zelfstandig netwerk in de zin van artikel 5:20 lid 2 BW worden gezien, nu hun bestemming het in die bepaling bedoelde transport omvat, ook als de in de mantelbuis aan te brengen transportkabels en leidingen nog niet zijn aangelegd. 35 (onze curs.) De diskwalificatie als net in de zin van art. 5:20 lid 2 BW is dus in elk geval niet, zo blijkt uit het door ons gecursiveerde zinsdeel, gegrond op de gedachte dat mantelbuizen niet de vereiste bestemming hebben. De zojuist aangehaalde passage lijkt zelfs innerlijk tegenstrijdig te zijn. Enerzijds wordt art. 5.18 (thans 5.17 ) Tw aangewezen als grondslag voor de toepasselijkheid van art. 5:20 lid 2 BW op lege mantelbuizen, doch anderzijds wordt aangegeven dat een lege mantelbuis kan worden gezien als een zelfstandig netwerk aangezien zijn bestemming het in art. 5:20 lid 2 BW bedoelde transport betreft. Met de minister zijn wij van mening dat een mantelbuis onder het bestemmingscriterium van art. 5:20 lid 2 BW kan vallen. Nodig is dat de mantelbuis ten tijde van de aanleg bestemd is voor het transport van vaste, vloeibare of gasvormige stoffen, van energie of informatie. Aan die bestemming is voldaan als het de bedoeling is in de mantelbuis een net aan te leggen dat de genoemde bestemming heeft. Er is naar onze mening eigenlijk geen reden waarom een mantelbuis niet rechtstreeks onder het toepassingsbereik van art. 5:20 lid 2 BW zou kunnen vallen. Ook in de woorden kabels of leidingen ligt geen uitsluitende betekenis besloten. 35 Kamerstukken II 2005/06, 29834, 12, p. 16. Wie in het woordenboek zoekt naar de betekenis van het woord leiding vindt onder meer koker, buis, of samenstel van buizen ( ) waardoor of waarlangs enige stof of kracht geleid wordt en buis, draad of ander voorwerp waar vloeistof, gas of elektriciteit doorheen gaat. 36 D e t o el ic ht i n g bevat evenmin aanknopingspunten voor het standpunt dat mantelbuizen niet onder het begrip kabels of leidingen vallen. Stel dat een mantelbuis onder het bereik van art. 5:20 lid 2 BW valt, hoe pakt dat dan uit voor de door ons besproken casusposities? De eerst besproken situatie is eenvoudig geworden. X legt bevoegd een mantelbuis aan in de grond van A. Deze mantelbuis, mits indirect bestemd voor transport van vaste, vloeibare of gasvormige stoffen, van energie of informatie is een net als bedoeld in 5:20 lid 2 BW. Na inschrijving van de aanleg, is de mantelbuis overdraagbaar en vatbaar voor bezwaring. Als Y vervolgens een telecomnetwerk aanlegt in de mantelbuis, heeft dat geen gevolgen voor de goederenrechtelijke status van de mantelbuis. De mantelbuis blijft een net casu quo een zelfstandige onroerende zaak op grond van het bepaalde in art. 5:20 lid 2 BW jo. 3:4 BW. 37 Het standpunt van de minister dat de bijzondere regeling met betrekking tot het soort netwerk bepaalt wat tot het netwerk behoort, ziet naar onze mening niet op de vraag of een telecomnet een mantelbuis natrekt. Indien we kijken naar de achtergrond van het bepaalde in art. 1 lid 1 sub z Tw lezen we dat het artikel is geschreven met het oog op de gedoogplicht voor telecommunicatienetwerken. Deze bepaling is helemaal niet geschreven als natrekkingsbepaling. Dit blijkt ook uit de toelichting bij een amendement waarin werd voorgesteld om art. 1 lid 1 sub z Tw te wijzigen. Hierin wordt het vol g en de op g em er k t: In de definitie van het begrip kabels dient helder te zijn dat (nog niet in gebruik genomen) mantelbuizen onderdeel uitmaken van elektronische communicatienetwerken, zodat buiten twijfel staat dat de gedoogplicht van artikel 5.1 Telecommunicatiewet zich mede tot deze lege mantelbuizen uitstrekt. Met beschermingswerken worden tevens reeds in gebruik genomen gevulde mantelbuizen bedoeld. 38 Aangezien een mantelbuis kan dienen voor de aanleg van meer netten, bestemd voor transport van stoffen van verschillende aard, informatie inbegrepen, vinden wij goed verdedigbaar dat niet alleen een lege maar ook een gevulde mantelbuis naar verkeersopvatting een zelfstandige zaak is en dat de netten die zich in de mantelbuis bevinden naar verkeersopvatting eveneens zelfstandige zaken zijn. Net- 36 Respectievelijk Dikke van Dale Online 2008-2014 en www.woorden.org. 37 Dit lijkt ook in overeenstemming te zijn met de praktijk, aangezien partijen in de telecommunicatiesector er ook van uit lijken te gaan dat de eigenaar van de mantelbuis zijn eigendom niet verliest aan de eigenaar van de leiding. Zie hiervoor N. Noorduijn en V.A. Textor, Nieuwe regeling eigendom van netten en herziening graafrechtenregeling Telecommunicatiewet, BR 2006/45. 3 8 Kamerstukken II 2003/04, 28851, 19. 178 Afl. 6 - juni 2015

Artikelen WHAT S IN A MANTELBUIS? ten kunnen worden toegevoegd en verwijderd zonder de mantelbuis te beschadigen en zonder afbreuk te doen aan de functie van de buis. 39 Vulling van de mantelbuis heeft dus niet tot gevolg dat de mantelbuis als net casu quo zelfstandige zaak verdwijnt en het heeft evenmin tot gevolg dat de hypotheekrechten die op de mantelbuis zijn gevestigd tenietgaan. Men kan zich nog afvragen of het vereiste dat een net zich moet bevinden in, op of boven de grond van een ander, in de weg staat aan de toepasselijkheid van de doorknipregel op netten die zich in een mantelbuis bevinden. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt echter dat art. 5:20 lid 2 BW ( ) mede [ziet] op indirecte verbinding met de grond, zoals bij hoogspanningskabels en dat het [geen redelijk doel dient] om de doorknip van de natrekking door de grond niet te laten gelden voor gebouwen of werken. 40 De netten in de mantelbuis bevinden zich dus zowel in de mantelbuis van X als indirect in de grond van A. Wij denken dat Y alleen ten opzichte van X bevoegd tot aanleg hoefde te zijn om eigenaar te zijn van een door hem aangelegd net, maar wie in de praktijk twijfelt of dit volstaat, kan natuurlijk altijd sturen op een bevoegdheid ten opzichte van A en X. 41 Ver vol g en s kunnen D, E en F allen netten aanleggen in de mantelbuis, deze apart registreren en overdragen/bezwaren. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen mantelbuizen bestemd voor telecomnetten en andere mantelbuizen. Het voorgaande biedt een duidelijke, aan de praktijk en de ratio van art. 5:20 lid 2 BW tegemoetkomende oplossing. De wettekst noch de wetsgeschiedenis verzet zich tegen deze wetsinterpretatie. 42 zijnde duidelijkheid te verschaffen over de eigendomssituatie van de talloze kabels en leidingen die in de Nederlandse b o dem a a nwe z i g z ijn. 4. Conclusie Bij de totstandkoming van art. 5:20 lid 2 BW is door de minister aanvankelijk aangegeven dat art. 5:20 BW niet van toepassing is op lege mantelbuizen. Dat is de bestaansreden van art. 5.17 Tw. Bij nadere beschouwing had art. 5.17 Tw in de pen kunnen blijven. Een bevoegd aangelegde lege mantelbuis is naar onze mening een net in de zin van art. 5:20 lid 2 BW; de doorknipbepaling uit het BW is dus niet van overeenkomstige toepassing maar rechtstreeks van toepassing. Als de mantelbuis op een later moment wordt gevuld met een telecomnet of een elektriciteitsleiding, of beide, wordt de mantelbuis bestanddeel van geen van de netten. De mantelbuis blijft een zelfstandige onroerende zaak. De bevoegd aangelegde netten in de mantelbuis zijn ook zelfstandige onroerende zaken. Deze wetsuitleg past binnen de wettekst en doet recht aan de ratio van art. 5:20 lid 2 BW, 39 Het ongemakkelijke en ongewenste gevolg dat de eigendom van de mantelbuis afhankelijk is van het soort netwerk dat erin wordt aangelegd, is niet meer aan de orde. De mantelbuis blijft immers een zelfstandige onroerende zaak, ongeacht de vraag hoeveel en wat voor soort netwerken worden aangelegd. 4 0 Kamerstukken II 2005/06, 29834, 12, p. 16. 41 De bevoegdheid ten opzichte van A kan uiteraard net zoals bij een rechtstreekse aanleg van het netwerk in de grond gestoeld zijn op zowel het privaatrecht als het publiekrecht. 42 Een aanpassing van de formulering van art. 5:20 lid 2 BW of art. 1.1. lid 1 sub z Tw, zoals door Janssen (2010), p. 72-73, in overweging wordt gegeven, is naar onze mening dus niet nodig. Afl. 6 - juni 2015 179