CASUSSEN VENNOOTSCHAPSRECHT CASUS 1 GEGEVENS: NV Y wil expanderen en heeft nieuwe financiële middelen nodig. De volgende verrichtingen worden gepland: - RvB kapitaalverhoging van 1mln euro naar 2,6mln euro - NV X wil op de ganse verhoging intekenen door een inbreng van geld, NV Y wil dit aan X voorbehouden, ze zoeken naar een middel om dit te doen. Aandelen met nominale waarde van 100, worden volgestort ten belope van 20 per aandeel. Om de volstorting te financieren gaat X een lening aan bij de bank waarvoor Y een borgtocht verleent voor het geval X niet kan betalen. VRAGEN: A. beoordeel de geplande verrichtingen als bedrijfsjurist. Zoja, welke voorwaarden en formaliteiten, zo nee, tegen welke regels druisen zij in. Kan de vennootschap dan hetzelfde bereiken via een toegelaten weg. wat wil men doen? Welk soort verrichting wordt er gepland? Een kapitaalverhoging. de Raad van Bestuur wil het kapitaal verhogen, je moet je dus afvragen: mag dit? Nee! Een kapitaalverhoging is een statutenwijziging, dit is een bevoegdheid van de AVA. De raad van bestuur kan het voorstellen, maar het is aan de AVA om de statutenwijziging door te voeren. Kan de raad van bestuur dan helemaal geen kapitaalverhoging doorvoeren? Jawel: het toegestane kapitaal: de AVA geeft aan de raad van bestuur de bevoegdheid om een kapitaalverhoging door te voeren. In een NV kunnen de statuten dus de bevoegdheid geven aan de raad van bestuur om het kapitaal te verhogen. In zo n geval moet je niet de hele regeling van het toegestane kapitaal schrijven, maar je moet als bedrijfsjurist wel checken of er in jouw NV een geldige (dit wil zeggen, minder dan 5 jaar oud) clausule betreffende het toegestane kapitaal in de statuten staat. welke formaliteiten moeten dan gerespecteerd worden? - er geldt een voorkeurrecht voor alle bestaande aandeelhouders. Dit wil zeggen dat men nieuwe aandelen eerst moet aanbieden aan de reeds bestaande aandeelhouders, en dit in proportie met de aandelen die zij reeds bezitten, dus: als je 20% van de aandelen bezit, heb je recht op 20% van de nieuw gecreëerde aandelen. Men kan hiervan wel afwijken, namelijk wanneer de AVA hiervoor
toestemming geeft. Dit betekent dat de AVA met 75% meerderheid moet beslissen dat het voorkeurrecht opgeheven wordt: in de clausule van toegestaan kapitaal moet al staan dat de raad van bestuur, als zij gebruik maakt van het toegestane kapitaal, de toelating heeft om af te wijken van het voorkeurrecht. Het toegestane kapitaal bestaat om snel een kapitaalverhoging door te voeren, denk aan Fortis dat in 2008 bijna failliet ging. Zij moesten in 1 weekend een paar miljard euro bijeenbrengen, er was dus geen tijd voor een kapitaalverhoging. DUS - als de AVA een kapitaalverhoging doorvoert, mag zij met een meerderheid van 75% uitsluiten - als de raad van bestuur in het kader van het toegestane kapitaal een kapitaalverhoging doorvoert, moet in de clausule in de statuten al staan dat zij van het voorkeurrecht mag afwijken. Daarenboven moet het beding uitdrukkelijk bevatten dat de raad dit mag doen ten gunste van bepaalde personen. (artikel 605, ten tweede W. Venn.)! dit moet je dus opmerken als je hierover een casus krijgt op het examen! is dit een gewone opheffing of beperking van voorkeurrecht of is er iets bijzonders aan? Men wil de kapitaalverhoging voorbehouden aan X, normaal zeg je: iedereen die wil, kan intekenen. Dit is echter een kapitaalverhoging met uitsluiting van voorkeurrecht ten voordele van een persoon. Bij zo n kapitaalverhoging moeten extra formaliteiten vervuld worden. Voor iedere afwijking van het voorkeurrecht dienen de vereisten van artikel 596 W. Venn. te worden gerespecteerd. Doet men dit niet, dan heeft dit de nietigheid van de beslissing van de AVA tot gevolg. Staat niet letterlijk in de wet, maar dit geldt ook voor beslissingen van de raad van bestuur in het kader van het toegestaan kapitaal. Daarnaast moeten voor opheffingen van het voorkeurrecht ten voordele van een persoon aan bijkomende voorwaarden voldoen: artikel 598 W. Venn. Een afwijking van voorkeurrecht kan enkel in het belang van de vennootschap. Dit moet de raad van bestuur dus ook aantonen. Deze regels gelden bij elke uitsluiting van voorkeurrecht, of het nu door de AVA of door de raad van bestuur gebeurt. De aandelen moeten aan de juiste prijs worden aangeboden, dit moet je ook zeggen op het examen, je hoeft het niet verder uit te leggen, maar het mag wel. In concreto betekent dit dat men de aandelen niet per se aan de nominale waarde, namelijk 100, moet aanbieden. Het kan zijn dat de marktprijs niet 100 is.
Ook de identiteit van de begunstigde meegedeeld worden. Dit kan een theoretische vraag zijn: waarom vereist artikel 598 W. Venn. dat de identiteit van de begunstigde wordt vermeld in het verslag. Omdat het bestuur banden zou kunnen hebben met de andere vennootschap, als het voorkeurrecht wordt uitgesloten en voorbehouden aan de bevriende vennootschap, dan heeft dit quasi altijd machtsverschuivingen tot gevolg: de bestaande aandeelhouders zien hun macht in de vennootschap verwaterd. Men moet dan vermijden dat de nieuwe aandeelhouders dan ook nog eens hun aandelen aan een te lage prijs zouden kopen. DUS - elke afwijking van het voorkeurrecht kan enkel indien dit verantwoord is in het belang van de vennootschap, de raad van bestuur zal dit moeten aantonen. Dit moet ook in het verslag worden vermeld. - er moet een verslag door de raad van bestuur opgemaakt worden, controleverslag door de commissaris, beide op straffe van nietigheid - bijkomend: identiteit van de begunstigde moet in een verslag worden meegedeeld en de aandelen moeten worden verkocht aan de juiste prijs, bij nietgenoteerde vennootschappen is dit de intrinsieke waarde van de aandelen zoals vastgesteld door de revisor VRAGEN: B. Inbreng in natura door een aandeelhouder die meer dan 10% van het kapitaal in handen heeft in het kader van het toegestaan kapitaal: kan dit? OPLOSSING Als de kapitaalverhoging was beslist door de AVA, dan was dit geen enkel probleem. In casu is het echter de raad van bestuur die in het kader van het toegestaan kapitaal een kapitaalverhoging doorvoert. Een inbreng in natura door een aandeelhouder met meer dan 10% van het kapitaal kan in casu niet. Alternatieven? Je kunt via de AVA werken. VRAGEN: C. Wat als X maar 4% in handen heeft? Deze vraag wordt opgelost door het antwoord op B: dan zitten we onder de 10%, er geldt dan geen verbod om de transactie via de raad van bestuur te laten verlopen.
Geldt er een beperking op het bedrag van de kapitaalverhoging in het kader van het toegestane kapitaal? ANTWOORD: De algemene vergadering zal in haar machtiging van het toegestane kapitaal wel een maximum geven, maar in principe geldt er geen maximum. Is het niet problematisch dat Y zich borg stelt voor de lening van X? Ja, als je als vennootschap borg staat voor een lening die je zelf niet aangaat en er staat niets tegenover, dan wordt dit beschouwd als een vrijgevigheid. Die is strijdig met de wettelijke specialiteit van vennootschappen, die erin bestaat winst te maken. De sanctie is de nietigheid. Nietigheidsgrond= strijdigheid met de wettelijke specialiteit. Een vennootschap moet winst als oogmerk hebben, dit is een wettelijke bevoegdheidsbeperking voor de organen van de vennootschap, respecteren ze dit niet, dan bindt de handeling de vennootschap niet én is de handeling vatbaar voor nietigverklaring. (vraag van een student) Is de aankoop van aandelen door X in Y dan geen tegenprestatie voor de borgstelling? Nee, Y stelt zich borg ten voordele van de bank en van X. Y heeft er geen voordeel bij. Het kopen van de aandelen is geen tegenprestatie voor de borgstelling. Y krijgt niets terug voor haar borgstelling. Is er een probleem van financiële bijstand? Is het geven van de borgtelling verboden? Moet ze aan bepaalde voorwaarden voldoen? Het is in ieder geval toegelaten om aandelen aan te kopen met geleend geld. Artikel 629 W. Venn.: Y mag zich borg stellen, maar er zijn een aantal voorwaarden te respecteren. Ten tweede: vooraf genomen besluit van de AVA volgens de regels van een statutenwijziging. In casu respecteert men de regels niet: de raad van bestuur wil alles zelf doen en dit kan niet. De andere regels samengevat: raad van bestuur moet nagaan of de begunstigde van de steun, in
casu X, kredietwaardig is. Daarenboven moet de steun tegen marktwaarden verleend worden. NB: je moet niet letterlijk de tekst van de wet overnemen, maar gewoon verwijzen naar het toepasselijk artikel volstaat ook niet. Je moet het dus in je eigen woorden samenvatten en formuleren. Als uw advies in de wind wordt geslagen, wat zijn dan de mogelijke sancties? De financiële steun is nietig. Er wordt een bepaling uit het wetboek van vennootschappen geschonden door het bestuur, zij kunnen dus op basis van artikel 528 aansprakelijk worden gesteld, zowel door de vennootschap als door derden. Moeten we hier ook de artikel 617- test doen? Nee, de grens uit artikel 617 mag ook hier niet overschreden worden: de waarde van de borgstelling mag niet het bedrag dat de vennootschap als dividend had kunnen uitkeren. Hoe zit het met de volstorting per aandeel? Dit is te weinig, want in een NV moet onmiddellijk ¼ per aandeel worden volstort. De bestuurders kunnen in dit geval bestuurdersaansprakelijkheid oplopen voor het verschil tussen het bedrag dat effectief is volstort en het bedrag dat men had moeten volstorten.
CIJFEROEFENING TUSSENDOOR vennootschap met: - totaal activa 200 000 euro - kapitaal 62 000 euro - wettelijke reserve 5000 euro - overgedragen verliezen 14 000 - schulden op meer dan een jaar 77 0000 - schulden op minder dan een jaar 70 000 euro - in totaal dus ook een passief van 200 000 wat is het netto- actief van deze vennootschap? Dit vind je in artikel 617 W. Venn.: kapitaal + reserves- overgedragen verlies Netto- actief= eigen vermogen stel: dit is de situatie van de vennootschap op 1 januari 2009. Gedurende het jaar 2009 wordt een winst gemaakt van 27 000 euro. Aan het vreemd vermogen wijzigt niets. De eerstvolgende AV zal op 8 juni 2010 plaatsvinden. De raad van bestuur wil in juni 2010 een dividend uitkeren. VRAAG: Onderzoek de cijfergegevens en ga na of een dividenduitkering mogelijk is. Zo niet: waarom niet? Zo ja: wat is het maximumbedrag? ANTWOORD: Artikel 617 bepaalt of een vennootschap die winst heeft gemaakt die ook mag uitkeren. In essentie komt het erop neer dat, wanneer de vennootschap winst maakt, ze eerst haar geleden verliezen moet compenseren. Er zijn aan 14 000 euro schulden geleden, er is 27 000 euro winst gemaakt. Als men die 14 000 op de 27 000 toerekent, houdt men 13 000 euro over. NB: je moet ook rekening houden met de wettelijke reserve, maar dat negeren we even. Mag je de volledige 13 000 uitkeren? Doublecheck: Je moet hiervoor je nettoactief vergelijken met je kapitaal+ de onbeschikbare reserves. 270 000-147 000= 80 000, dit is groter dan je kapitaal + wettelijke reserves. Je mag niet de volledige 13 000 uitkeren, want je moet ook nog je reserve opzij houden.! op het examen moet je deze doublecheck ook uitschrijven! Je moet dus aantonen dat je het mechanisme van artikel 617 begrijpt.
CASUS 2 GEGEVENS Meneer X is 100% aandeelhouder en zaakvoerder van BVBA A, die 80% bezit in een NV V(erkoper). In NV K(oper) is X bestuurder. V wil een machine verkopen aan K. VRAAG A Als bedrijfsjurist van NV K word je gevraagd de transactie te beoordelen. OPLOSSING Is dit een situatie van belangenconflict? Voor de NV is artikel 523 de toepasselijke wetsbepaling: potentieel, rechtstreeks of onrechtstreeks financieel belang, dit wil zeggen dat de bestuurder financieel beter kan worden van een beslissing van de algemene vergadering. Is dit hier het geval? Ja, want X zou erop kunnen aansturen dat K de machine aankoopt tegen een te hoge prijs. Hij heeft een onrechtstreeks voordeel want zijn BVBA is 80% aandeelhouder in V. Het is niet vereist dat hij dit effectief ook doet, maar hij zou een lage prijs kunnen bedingen. Aan welke vereisten moet men in dit geval voldoen? - mededeling aan zijn medebestuurders - hij mag meebeslissen, enkel bij publieke vennootschappen mag hij dit niet (dit moet je ook vermelden op het examen, maar je moet de hypothese niet verder uitwerken) - de rest lees je in de wet Wat zijn de sancties wanneer hij deze regels schendt? - de vennootschap kan de nietigheid vragen van de beslissing - schending van de vennootschapswet, gevolg: hoofdelijke aansprakelijkheid van alle bestuurders, zowel tegenover de vennootschap als tegenover derden voor de geleden schade Stel dat men de procedure wel naleeft? Artikel 529: zelfs als de procedure wordt nageleefd kunnen alle bestuurders aansprakelijk worden gesteld indien minstens 1 van hen een onrechtmatig financieel voordeel ten nadele van de vennootschap waarin hij bestuurder is verwerft. NB: op het examen krijg je misschien in willekeurige volgorde: - een makkelijke vraag - een iets moeilijkere vraag - een moeilijke vraag op niet veel punten
Is artikel 523 hier wel van toepassing?(dit is een vraag voor gevorderden) Dit artikel vereist niet dat het via de vennootschap waarvoor de bedrijfsjurist vennootschap moet geven de verrijking zich zou kunnen voordoen. Laatste lid: artikel is niet van toepassing indien het gaat om gebruikelijke verrichtingen tegen marktvoorwaarden. Het gaat om de aankoop van een machine, dit is voor een industrieel bedrijf een gebruikelijke verrichting. Als de verrichting dan nog eens tegen marktvoorwaarden geschiedt, dan is artikel 523 niet van toepassing. BIJKOMENDE VRAAG Stel: je hebt dezelfde situatie, maar deze keer ben je bedrijfsjurist van de NV V. Moet dan de belangenconflictregeling worden toegepast? OPLOSSING Nee, als de raad van bestuur een beslissing moet nemen en X zit niet in de raad van bestuur, dan is de regeling niet van toepassing. BIJKOMENDE VRAAG Stel dat X ook in de raad van bestuur van NV V zit. Moet de belangenconflictregeling worden toegepast? OPLOSSING Ja, als X ook in de raad van bestuur van V zit, is de regeling ook van toepassing. Je mag dus niet denken: hij zal geen beslissing nemen die in het nadeel is van de NV V. Het blijft een belangenconflict. De NV V moet de regeling dus ook toepassen als X in de raad van bestuur zit want er is een bestuurder die beter of slechter kan worden van de beslissing. Ook de mate waarin X zich kan verrijken of verarmen is irrelevant. BIJKOMENDE VRAAG Is het geen functioneel belangenconflict? Hij moet immers kiezen tussen de belangen van de koper en die van de verkoper. Het is geen functioneel belangenconflict omdat hij beter kan worden van een hoge verkoopprijs van de machine. Zijn belangen lopen parallel aan die van de vennootschap waarin hij bestuurder is.