Maximale planologische mogelijkheden: één wet, twee doctrines?

Maximale planologische mogelijkheden: één wet, twee doctrines? mr. J.A.M. van der Velden 1. Inleiding In de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling ) over de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro ) komt bij twee onderwerpen het begrip maximale planologische mogelijkheden aan de orde. Dat is al lange tijd het geval bij de vergelijking die bij de beoordeling van (aanvragen omtrent de tegemoetkoming in) planschade moet worden gemaakt tussen het oude en het nieuwe planologische regime. Van beide planologische regimes moeten de maximale mogelijkheden in beeld gebracht en met elkaar vergeleken worden. Daarnaast is het begrip van belang in de jurisprudentie over de vraag welke eisen gesteld moeten worden aan het onderzoek dat bij de voorbereiding van een bestemmingsplan moet worden uitgevoerd naar de effecten die dat plan kan hebben. Sinds enkele jaren wordt in dat laatste kader ook wel gesproken over de representatieve invulling van de maximale planologische mogelijkheden. 1 Uit enkele recente uitspraken van de Afdeling over planschade waarbij in de planvergelijking een uit te werken bestemming een rol speelt, blijkt dat beoordeeld dient te worden wat naar redelijke verwachting de invulling van de uit te werken bestemming van de betreffende gronden zou zijn. 2 In zijn Kroniek Schadevergoeding in het eerste nummer van het Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht 3 van dit jaar brengt Bruno van Ravels beide onderwerpen met elkaar in verband. Dat idee vormt de aanleiding voor deze bijdrage waarin ik eerst kort zal ingaan op de reden om dat verband tussen beide onderwerpen te leggen. Vervolgens zal ik een aantal aspecten de revue laten passeren die in de jurisprudentie over een representatieve invulling van de maximale planologische mogelijkheden van belang lijken te zijn. Daarna komen enkele in het oog springende verschillen met het planschaderecht aan de orde. Aan de hand van een en ander zal ik de in de titel van deze bijdrage gestelde vraag, of het begrip maximale planologische mogelijkheden binnen de Wro op twee verschillende manieren wordt benaderd, proberen te beantwoorden. 1 Zie daarover S.M. van Velsen, Representatieve invulling van de maximale planologische mogelijkheden van een bestemmingsplan, TBR 2013/65 en TBR 2013/77; M.A.A. Soppe & J. Gundelach, Het bestemmingsplan gemaximeerd. Over de spanning tussen reële versus theoretische maximale planologische mogelijkheden ter zake van met name bedrijventerreinen en het buitengebied, in: M. van der Heiden e.a. (red.), Co & Co. Liber amicorum, aangeboden aan dr. J.W. van Zundert, Deventer: Kluwer 2013, p. 191-205. 2 Zie ABRvS 4 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2232, BR 2014/24, m.nt. J.W. van Zundert, TBR 2014/32, m.nt. J.J. van der Gouw; ABRvS 17 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7707, AB 2013/194, m.nt. G.M. van den Broek, BR 2013/96, m.nt. I.P.A. van Heijst. 3 B.P.M. van Ravels, Kroniek Schadevergoeding (w.o. onrechtmatige overheidsdaad), NTB 2014/4. 353

2. Planschade en flexibiliteitsbepalingen In zijn bedoelde kroniek gaat Bruno van Ravels uitgebreid in op de wetgeving en jurisprudentie over planschade als gevolg van flexibiliteitsbepalingen in een bestemmingsplan, zoals afwijkings- en wijzigingsbevoegdheden of een uitwerkingsplicht. Meer specifiek gaat het daarbij om de wijze waarop de planvergelijking in die gevallen moet plaatsvinden, nu uitwerkings- en wijzigingsplannen en omgevingsvergunningen voor binnenplanse afwijking in artikel 6.1, tweede lid, Wro, anders dan voorheen in artikel 49 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening, als afzonderlijke planschadeoorzaak zijn aangemerkt. Het uitgangspunt bij die planvergelijking is nog steeds dat de maximale mogelijkheden van het oude planologische regime met die van het nieuwe planologische regime vergeleken moeten worden. Om ongewenste situaties te voorkomen heeft de Afdeling echter geoordeeld dat een in een bestemmingsplan opgenomen wijzigings- of afwijkingsbevoegdheid bij de maximale invulling van dat bestemmingsplan buiten beschouwing moet worden gelaten. Dat geldt zowel voor het schadeveroorzakende plan als voor het daaraan voorafgaande plan. 4 Bij uitwerkingsplichten ligt dat volgens de Afdeling 5 anders, omdat de vaststelling van een uitwerkingsplan, gelet op het feit dat het een plicht en geen discretionaire bevoegdheid betreft, geen onzekere toekomstige gebeurtenis is. Om die reden mogen de mogelijkheden van de uit te werken bestemming bij de planvergelijking niet buiten beschouwing gelaten worden. Met die mogelijkheden moet aldus rekening gehouden worden, dat nagegaan moet worden wat ten tijde van de inwerkingtreding van de uitwerkingsplicht naar redelijke verwachting de invulling van de uit te werken bestemming van de gronden zou zijn. In dat verband komt onder meer betekenis toe aan de uitwerkingsregels, aan de toelichting bij het bestemmingsplan en aan de mate waarin een en ander naar aard en omvang binnen de ruimtelijke kenmerken van de omgeving en het geldende planologische beleid past. Bruno van Ravels neemt aan dat dit concept van de redelijke verwachting slechts een kort leven beschoren zal zijn als gevolg van de toevoeging per 25 april 2013 van een zesde lid aan artikel 6.1 Wro 6, of beter als gevolg van de bedoeling van de wetgever, zoals die blijkt uit de memorie van toelichting 7 bij het betreffende wetsvoorstel. Daarin wordt namelijk overwogen dat er ook bij een uit te werken bestemming met een daaraan gekoppeld bouwverbod pas schade kan worden vastgesteld als er is uitgewerkt of als met een omgevingsvergunning van het bouwverbod is afgeweken. Dat betekent waarschijnlijk dat het uitwerkingsplan alsnog vergeleken moet worden met het planologische regime, zoals dat gold vóór het in werking treden van de uit te werken bestemming. Niet alleen de uitwerkingsplicht, maar ook de uit te werken bestemming, inclusief tijdelijk bouwverbod, blijven dan bij de planvergelijking buiten beschouwing. In dat kader kent Bruno van Ravels belang toe aan het oordeel van de Afdeling dat bij de maximale invulling van het oude regime 4 Zie bijvoorbeeld ABRvS 1 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX3316, Gst. 2012/98, m.nt. J.W. van Zundert, TBR 2012/187, m.nt. J.A.M.A. Sluysmans & R.L. de Graaff, JB 2012/220, m.nt. T. Lam, BR 2012/143, m.nt. I.P.A. van Heijst. 5 Zie ABRvS 4 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2232, BR 2014/24, m.nt. J.W. van Zundert, TBR 2014/32, m.nt. J.J. van der Gouw; ABRvS 17 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7707, AB 2013/194, m.nt. G.M. van den Broek, BR 2013/96, m.nt. I.P.A. van Heijst. 6 Wet van 28 maart 2013 tot wijziging van de Crisis- en herstelwet en diverse andere wetten in verband met het permanent maken van de Crisis- en herstelwet en het aanbrengen van enkele verbeteringen op het terrein van het omgevingsrecht, Stb. 2013, 144. 7 Kamerstukken II 2011/12, 33135, 3, p. 13 en 14. 354

mr. J.A.M. van der Velden rekening moet worden gehouden met de voor de aanvrager van een tegemoetkoming in planschade meest ongunstige invulling van de planologische mogelijkheden van de gronden van derden. Desondanks vraagt hij zich af of het wellicht een goed idee zou zijn om te onderzoeken of dit concept van de redelijke verwachting toch geen blijvende rol kan spelen in het planschaderecht, omdat dit daarmee mogelijk beter zou aansluiten bij de belevingswereld van veel betrokkenen. Daarbij zou naar zijn mening ook bekeken kunnen worden hoe elders in het omgevingsrecht met de spanning tussen de theoretische en de reële invulling van planologische regimes wordt omgegaan. Hij denkt dan vooral aan het concept van de representatieve invulling van de maximale planologische mogelijkheden dat een rol speelt bij de vaststelling van een bestemmingsplan en de eisen die in dat kader gesteld worden aan onderzoek dat uitgevoerd moet worden naar de effecten van dat plan. 3. Representatieve invulling van de maximale planologische mogelijkheden Na enkele algemene opmerkingen over de maximale planologische mogelijkheden schets ik hierna, zonder volledigheid te pretenderen, enkele contouren van het concept van de representatieve invulling, zoals die uit de jurisprudentie van de Afdeling lijken te kunnen worden afgeleid. Bij de vaststelling van een bestemmingsplan door de gemeenteraad wordt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening de bestemming van de in het plan begrepen gronden aangewezen en worden met het oog op die bestemming regels gegeven, zo bepaalt artikel 3.1 Wro. Het gaat daarbij om een integrale afweging, waarbij de raad met alle in het geding zijnde belangen rekening moet houden. In de toelichting bij het plan moet de raad de gemaakte keuzes verantwoorden en de uitkomsten van het vereiste overleg en onderzoek weergeven. 8 In de praktijk komt het er vaak op neer dat aangetoond dient te worden dat er sprake is van een aanvaardbaar woon- en leefklimaat. Als het gaat om een bestemmingsplan dat de vestiging van bedrijven in de nabijheid van woningen mogelijk maakt of vice versa, kunnen de richtafstanden uit de VNG-brochure Bedrijven en milieuzonering daarbij een rol spelen. Indien van die richtafstanden afgeweken wordt 9, maar ook als het om andersoortige functies gaat, zal er echter afzonderlijk onderzoek moeten worden uitgevoerd om de effecten van de bestemming(en) die een plan aan gronden geeft, in kaart te brengen en te beoordelen. Dat kunnen directe gevolgen zijn van activiteiten op die gronden zelf, zoals geluidhinder, geuroverlast, aantasting van uitzicht en privacy of gevolgen voor de waterhuishouding, of meer indirecte gevolgen, zoals een verkeersaantrekkende werking of parkeeroverlast in de omgeving die op zich ook weer tot geluidhinder, aantasting van de luchtkwaliteit, etc. kunnen leiden. Om de gevolgen van een plan deugdelijk te kunnen onderzoeken zal eerst vastgesteld moeten worden wat het plan nu precies mogelijk maakt. Dergelijk onderzoek moet volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling gebaseerd zijn op de maximale planologische mogelijkheden die het plan biedt. Daarbij gelden enkele algemene noties. In de eerste plaats gaat het bij de maximale planologische mogelijkheden zowel om bouwals om gebruiksmogelijkheden. Dat betekent dat in beeld gebracht dient te worden of bebouwing mogelijk is en zo ja, waar en in welke vorm en omvang? In de praktijk gebeurt 8 Zie artikel 3.1.6, eerste lid, Bro. 9 Ik heb de indruk dat dit steeds vaker het geval is. 355

dat vaak door middel van bouwvlakken en maximale bouw- en goothoogten. Hoe globaler het plan in dit opzicht is, des te groter de maximale planologische mogelijkheden zullen zijn. Daarnaast gaat het om de vraag welke vormen van gebruik, zowel in gebouwen als daarbuiten, het plan mogelijk maakt? Daartoe zijn zowel de doeleindenomschrijving als de gebruiksregels van belang. Hoe meer functies er binnen een bepaalde bestemming mogelijk gemaakt worden, des te ruimer de maximale planologische mogelijkheden veelal zullen zijn. Dan zal immers van al die verschillende functies of combinaties van functies beoordeeld moeten worden welke gevolgen deze kunnen hebben. In de praktijk blijken dat overigens regelmatig ook mogelijkheden te zijn die de planwetgever niet beoogd heeft en waarop het onderzoek dan vanzelfsprekend ook, zij het ten onrechte, geen betrekking had. In zoverre is het beoordelen van de maximale planologische mogelijkheden ook van belang voor de rechtszekerheid: wat maakt het plan nu precies mogelijk en is dat voldoende duidelijk? In de tweede plaats moet om de maximale planologische mogelijkheden te bepalen volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling rekening gehouden worden met de flexibiliteitsbepalingen in het plan. Het gebruik van binnenplanse afwijkings- en wijzigingsbevoegdheden en het voldoen aan een uitwerkingsplicht maken dus onderdeel uit van de maximale planologische mogelijkheden. Dat hangt mede samen met het uitgangspunt dat opname van een afwijkings- of wijzigingsbevoegdheid in een plan inhoudt dat het eventuele gebruik daarvan in beginsel in overeenstemming met een goede ruimtelijke ordening moet worden geacht. Dat geldt eens te meer voor de plicht om een globale bestemming uit te werken. Anderzijds geldt dat ook beperkingen die het plan stelt, zoals een maximaal bebouwingspercentage of een zonering door middel van het toelaten van bedrijven tot een maximale milieucategorie, van invloed zijn op de maximale planologische mogelijkheden, waarop de genoemde (milieu)onderzoeken betrekking moeten hebben. Daarnaast moet, ook bij zogenoemde conserverende plannen, bezien worden welke op grond van het vorige plan al bestaande, maar nog niet benutte bouw- en gebruiksmogelijkheden een plan biedt. Ook deze moeten in de onderzoeken betrokken worden. 10 Sinds enkele jaren komt in de jurisprudentie van de Afdeling naar voren dat bij het uitvoeren van de bedoelde onderzoeken niet altijd van de theoretisch maximale mogelijkheden hoeft te worden uitgegaan, maar dat soms met een representatieve invulling daarvan volstaan kan worden. 11 Een duidelijke lijn ten aanzien van de criteria om te bepalen wanneer dat laatste het geval is, is in de jurisprudentie echter nog niet te vinden. Wel valt op dat het veel vaker gaat om plannen die betrekking hebben op stedelijke functies, zoals bedrijventerreinen, evenementen- en/of sport- en recreatieterreinen, centrumgebieden met gemengde functies en woongebieden, dan om bestemmingsplannen Buitengebied, waarbij bijvoorbeeld de vestiging of uitbreiding van veehouderijen aan de orde is. Niet geheel duidelijk is wat de reden daarvan is, maar wellicht speelt daarbij een rol dat in het buitengebied vaak het natuurbeschermingsrecht een onderdeel van het toetsingskader vormt, waarbij het voorzorgbeginsel geldt. De raad mag een plan dat afzonderlijk of in combinatie 10 Zie bijvoorbeeld ABRvS 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1889, JM 2014/9, m.nt. S.M. van Velsen. 11 Zie daarover S.M. van Velsen, Representatieve invulling van de maximale planologische mogelijkheden van een bestemmingsplan, TBR 2013/65 en TBR 2013/77; M.A.A. Soppe & J. Gundelach, Het bestemmingsplan gemaximeerd. Over de spanning tussen reële versus theoretische maximale planologische mogelijkheden ter zake van met name bedrijventerreinen en het buitengebied, in: M. van der Heiden e.a. (red.), Co & Co. Liber amicorum, aangeboden aan dr. J.W. van Zundert, Deventer: Kluwer 2013, p. 191-205. 356

mr. J.A.M. van der Velden met andere plannen of projecten significante effecten (denk aan stikstofdepositie) kan hebben voor een Natura 2000-gebied, slechts vaststellen indien hij op grond van een passende beoordeling de zekerheid heeft gekregen dat de natuurlijke kenmerken van het betreffende Natura 2000-gebied niet zullen worden aangetast. 12 In dat geval moet ook een milieueffectrapport (plan-mer) gemaakt worden 13, waarvan die passende beoordeling onderdeel uitmaakt. Dit strikte toetsingskader laat naar mijn mening niet veel mogelijkheden om in plaats van de theoretisch maximale planologische mogelijkheden met een representatieve invulling daarvan te volstaan. Dat blijkt ook uit enkele uitspraken van de Afdeling waarin gehanteerde groeiscenario s voor veehouderijen 14 of het gegeven dat het plan ook het houden van andere aantallen en/of soorten dieren dan volgens de vigerende vergunning is toegestaan mogelijk maakt 15, tot het oordeel leiden dat niet van een representatieve invulling van de maximale planologische mogelijkheden gesproken kan worden. In twee uitspraken is die mogelijkheid er volgens de Afdeling echter wel. In het ene geval 16 waarbij het plan door middel van wijzigingsbevoegdheden voorziet in de uitbreiding van bouwkavels van intensieve veehouderijbedrijven tot maximaal 1,5 hectare, zijn vier scenario s onderzocht en is zeer uitvoerig gemotiveerd waarom het in samenspraak met de Commissie voor de milieueffectrapportage tot stand gekomen meest milieubelastende scenario volgens de raad ook het meest realistische scenario is in het licht van de maximale uitbreidingsmogelijkheden die het plan biedt. Daarbij heeft de raad tevens de niet onbeperkte geldingsduur van een bestemmingsplan en de toch al grote omvang van de bestaande bouwvlakken, waardoor de uitbreidingsmogelijkheden beperkt waren, in aanmerking genomen. De Afdeling ziet in hetgeen daartegen is aangevoerd vervolgens geen aanleiding voor het oordeel dat in de aan het plan ten grondslag gelegde onderzoeken naar de gevolgen van het plan voor de omgeving is uitgegaan van een scenario dat niet representatief is voor de maximale planologische mogelijkheden die het plan biedt. De andere uitspraak 17 betreft een postzegelplan voor een specifieke veehouderij. In het MER is aangegeven dat wat het aantal te houden varkens betreft van de maximale bebouwingsmogelijkheden is uitgegaan. Voorts hebben appellanten volgens de Afdeling niet aannemelijk gemaakt dat de raad niet in redelijkheid het houden van varkens met de vergunde stalsystemen en luchtwassers als een representatieve invulling van de maximale planologische mogelijkheden heeft kunnen aanmerken. Met name het verschil tussen deze laatste uitspraak en de twee eerder genoemde uitspraken 18 over soorten en aantallen dieren vind ik moeilijk verklaarbaar. Waarom werd het houden van varkens in deze laatste uitspraak wel als representatieve invulling aangemerkt, terwijl het plan ook het houden van andere soorten dieren, zoals kippen, met wellicht grotere milieueffecten mogelijk maakte en werd dat in de beide andere uitspraken als het ten onrechte niet uitgaan van de maximale planologische mogelijkheden gekwalificeerd? Een doorslaggevend argument ter verklaring van dit verschil zie ik niet. 12 Zie artikel 19j juncto artikelen 19f en 19g van de Natuurbeschermingswet 1998. 13 Zie artikel 7.2a van de Wet milieubeheer. 14 ABRvS 23 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY9225, JM 2013/43, m.nt. S.M. van Velsen; ABRvS 5 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5129, BR 2013/55, m.nt. H.E. Woldendorp. 15 ABRvS 8 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ9756, JM 2013/107, m.nt. J.S. Haakmeester & S.M. van Velsen; ABRvS 27 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7482, Gst. 2013/93, m.nt. C.W.M. van Alphen. 16 ABRvS 22 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX5285. 17 ABRvS 1 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ9083, M en R 2013/97, m.nt. M.A.A Soppe & J. Gundelach. 18 ABRvS 8 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ9756, JM 2013/107, m.nt. J.S. Haakmeester & S.M. van Velsen; ABRvS 27 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7482, Gst. 2013/93, m.nt. C.W.M. van Alphen. 357

Ook in andere uitspraken van de Afdeling over plannen waarbij een passende beoordeling en een plan-mer moesten worden gemaakt, komen de maximale planologische mogelijkheden wel regelmatig aan de orde, maar een representatieve invulling daarvan niet. Als voorbeeld noem ik twee uitspraken van 24 april 2013 19, waaruit volgt dat als een plan het gebruik van gebouwen of evenemententerreinen niet maximeert in termen van aantal bezoekers, aantal gebruiksdagen, aantal evenementen of anderszins, er bij de beoordeling van de effecten, zeker als het een passende beoordeling betreft, van de maximale mogelijkheden uitgegaan dient te worden en bijvoorbeeld niet van wat een exploitant redelijkerwijs verwacht. Pas als in het plan zelf beperkingen worden gesteld en daarmee dus de maximale planologische mogelijkheden als zodanig kleiner worden, mag daarvan worden uitgegaan bij een passende beoordeling. Dat heeft naar mijn mening echter niets met een representatieve invulling van die mogelijkheden te maken. In de gevallen dat een representatieve invulling volgens de jurisprudentie wel mogelijk is, lijkt als vuistregel te gelden dat hoe ruimer de doeleindenomschrijving is en naar mate er dus meer functies mogelijk zijn, des te beter gemotiveerd moet worden waarom de invulling waarvan bij de onderzoeken naar de effecten van het plan is uitgegaan, representatief is voor de invulling van de maximale planologische mogelijkheden. Een specifiek voorbeeld hiervan is een bedrijventerrein waarop bedrijven in verschillende milieucategorieën zijn toegestaan. Uitgaan van de maximale planologische mogelijkheden zou een volledige invulling met bedrijven uit de hoogst toegestane milieucategorie betekenen. Uit de analyse die Soppe en Gundelach 20 van een aantal uitspraken over dit onderwerp gemaakt hebben, blijkt echter dat in zoverre van een representatieve invulling mag worden uitgegaan dat in beginsel de hoogste bij recht toegestane categorie als uitgangspunt geldt (zodat met binnenplanse afwijkingsmogelijkheden dus geen rekening hoeft te worden gehouden) 21 en dat onder omstandigheden ook voor een zekere middeling tussen verschillende bij recht toegestane categorieën mag worden gekozen. Vervolgens lijkt bij het bepalen van de effecten van deze representatieve invulling het hanteren van gemiddelde emissiegegevens toelaatbaar. Een onderdeel van de motivering van de representatieve invulling van de maximale planologische mogelijkheden binnen een bestemming met een ruime doeleindenomschrijving kan zijn dat binnen die bestemming ook fysieke ruimte nodig is voor bijbehorende voorzieningen die geen of minder effecten hebben dan bij een maximale invulling het geval zou zijn. Te denken valt aan groenvoorzieningen, waterberging, nutsvoorzieningen, etc. 22 Ook met wat feitelijk onmogelijk gerealiseerd kan worden hoeft bij een representatieve 19 ABRvS 24 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ8440, JM 2013/87, m.nt. S.M. van Velsen; ABRvS 24 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ8460, JM 2013/85, m.nt. S.M. van Velsen & F. Arents (einduitspraak na tussenuitspraak ABRvS 29 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV7286, JM 2012/48, m.nt. S.M. van Velsen & F. Arents, AB 2012/100, m.nt. A.G.A. Nijmeijer, M en R 2012/110, m.nt. W.J.B. Claassen-Dales). 20 Zie daarover S.M. van Velsen, Representatieve invulling van de maximale planologische mogelijkheden van een bestemmingsplan, TBR 2013/65 en TBR 2013/77; M.A.A. Soppe & J. Gundelach, Het bestemmingsplan gemaximeerd. Over de spanning tussen reële versus theoretische maximale planologische mogelijkheden ter zake van met name bedrijventerreinen en het buitengebied, in: M. van der Heiden e.a. (red.), Co & Co. Liber amicorum, aangeboden aan dr. J.W. van Zundert, Deventer: Kluwer 2013, p. 191-205. 21 Zie bijvoorbeeld ABRvS 26 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX8262, JM 2012/158, m.nt. R. van Bommel, AB 2013/3, m.nt. P.J. Stolk, AB 2013/14, m.nt. J.H. Geerdink; ABRvS 4 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW0780, JM 2012/101, m.nt. J.S. Haakmeester & G.A.J.M. Hoevenaars. 22 Zie bijvoorbeeld ABRvS 5 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5122. 358

mr. J.A.M. van der Velden invulling geen rekening gehouden te worden. 23 Daar staat tegenover dat uit diverse uitspraken 24 volgt dat er geen sprake is van een representatieve invulling, indien bij een onderzoek naar effecten uitgegaan wordt van de feitelijk bestaande situatie of van een concreet bouw- of inrichtingsplan, terwijl het plan aanmerkelijk meer toestaat. Duidelijk is dus dat de maximale planologische mogelijkheden het uitgangspunt vormen en daarbinnen een representatieve invulling is toegestaan. Zodra blijkt dat er redelijkerwijs ook een andere invulling van het plan mogelijk is die meer effecten kan hebben dan de onderzochte, is deze laatste niet representatief te achten. Het valt op dat de Afdeling in enkele uitspraken 25 overweegt dat het feit dat het een globaal, grotendeels uit te werken bestemmingsplan betreft, betekent dat niet van de maximale planologische mogelijkheden hoeft te worden uitgegaan, maar met een representatieve invulling daarvan volstaan kan worden. De reden daarvan blijft echter onduidelijk. Mogelijk betrekt de Afdeling bij dat oordeel dat er nog een uitwerkingsplan zal volgen, waarmee de invulling geconcretiseerd zal worden en waartegen vervolgens nog afzonderlijke rechtsbescherming openstaat. Dat is bij afwijkings- en wijzigingsbevoegdheden echter niet anders en daarbij lijkt het volstaan met een representatieve invulling voor de Afdeling minder snel aanvaardbaar. In elk geval is mij geen uitspraak bekend waarin het gegeven dat het om een wijzigings- of afwijkingsbevoegdheid gaat, van belang is om een bepaalde invulling van de maximale planologische mogelijkheden representatief te achten. De betekenis die aan de inhoud van een vigerende (milieu)vergunning mag worden toegekend ter onderbouwing van de representatieve invulling, blijkt nogal verschillend te zijn en van de omstandigheden van het specifieke geval af te hangen. 26 Indien duidelijk is dat het plan (veel) meer mogelijk maakt dan waarin de vergunning voorziet, is er van een representatieve invulling geen sprake. Indien ruimere mogelijkheden dan vergund om andere redenen toch al niet uitvoerbaar zijn, hoeft daarmee echter geen rekening gehouden te worden en kan de vergunde situatie wel als een representatieve invulling worden aangemerkt. In nogal wat uitspraken 27 overweegt de Afdeling dat appellanten niet aannemelijk hebben gemaakt dat de raad de bij het onderzoek gekozen uitgangspunten in redelijkheid niet als een representatieve invulling van de planologische mogelijkheden heeft kunnen aanmerken. Helaas blijkt uit dergelijke uitspraken niet altijd even duidelijk om welke uitgangspunten het daarbij precies gaat, zodat daaraan moeilijk conclusies verbonden kunnen worden. Wel blijkt ook uit deze terughoudende wijze van toetsing dat een deugdelijke onderbouwing van de gekozen representatieve invulling van groot belang is. Zoals ik al aangaf, blijkt uit het voorafgaande naar mijn mening dat er van een eenduidige lijn in de jurisprudentie over de vraag wat als een representatieve invulling van de maximale planologische mogelijkheden kan worden aangemerkt, nog geen sprake is. Om die reden 23 Zie ABRvS 24 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:484; ABRvS 23 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY9259, JM 2013/44, m.nt. G.A.J.M. Hoevenaars. 24 Zie ABRvS 9 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1426; ABRvS 26 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:6. 25 Zie bijvoorbeeld ABRvS 25 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1275, BR 2013/152, m.nt. H.J. Breeman & R.J.G. Bäcker; ABRvS 24 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY1055. 26 Zie ABRvS 22 mei 2013, ECVLI:NL:RVS:2013:CA0652; ABRvS 8 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ9741. 27 Zie bijvoorbeeld ABRvS 22 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX5285 en ABRvS 1 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ9083, M en R 2013/97, m.nt. M.A.A Soppe & J. Gundelach. 359

is het maar zeer de vraag of daarin aanknopingspunten gevonden kunnen worden om te bepalen wat naar redelijke verwachting de invulling van een uit te werken bestemming is in verband met een planvergelijking ter beoordeling van een aanvraag omtrent een tegemoetkoming in planschade. 4. Verschillen met het planschaderecht Wel springen enkele relevante verschillen in het oog tussen de (representatieve invulling van de) maximale planologische mogelijkheden in verband met het onderzoek naar de effecten van een bestemmingsplan en de maximale mogelijkheden zoals die in het planschaderecht bij de planvergelijking gehanteerd worden. Het belangrijkste verschil met het planschaderecht is dat flexibiliteitsbepalingen wel bij de (representatieve invulling van de) maximale planologische mogelijkheden betrokken worden, maar bij de planvergelijking ter beoordeling van (een beslissing omtrent een tegemoetkoming in) planschade buiten beschouwing blijven. Bij planschade is dat een uitdrukkelijke keuze van de wetgever geweest die door de Afdeling (waarschijnlijk tijdelijk) enigszins genuanceerd is door het concept van de redelijke verwachting bij een uit te werken bestemming. Daar staat tegenover dat het concept van de representatieve invulling in de jurisprudentie van de Afdeling tot ontwikkeling is gekomen en geen directe wettelijke grondslag kent, anders dan een verwijzing naar de goede ruimtelijke ordening in artikel 3.1 Wro. Overigens lijkt er ook bij de representatieve invulling enige nuancering te zijn aangebracht, voor zover de Afdeling oordeelt dat binnenplanse afwijkingsmogelijkheden waarmee bedrijven in hogere milieucategorieën toegestaan kunnen worden, buiten beschouwing mogen blijven bij de beoordeling van de maximale planologische mogelijkheden die een plan voor een gemengd bedrijventerrein, waarop bij recht al verschillende milieucategorieën zijn toegestaan, biedt. 28 Een goede verklaring voor dit verschil in benadering van flexibiliteitsbepalingen in een bestemmingsplan binnen het kader van één wet, de Wro, zie ik niet. Als het gaat om de vraag of een bepaling van een bestemmingsplan schade heeft veroorzaakt, worden de flexibiliteitsbepalingen op grond van de wet niet (meer) tot de maximale planologische mogelijkheden gerekend. Ik zie niet goed in waarom dat bij de beoordeling van de effecten die dat plan kan hebben en waardoor die schade mogelijk (mede) veroorzaakt wordt, anders zou zijn. Voor zover de keuze in het planschaderecht (mede) gebaseerd is op het gegeven dat daarmee meer recht wordt gedaan aan het discretionaire karakter van de flexibiliteitsbepalingen in het bestemmingsplan, kan dat het verschil evenmin verklaren. Bovendien is er tegen de besluiten die op grond van de flexibiliteitsbepalingen genomen worden, afzonderlijke rechtsbescherming mogelijk, waarbij de toetsing aan de goede ruimtelijke ordening alsnog aan de orde kan komen. Die toetsing zal dan wel iets voller moeten worden dan thans het geval is, in de zin dat niet al bij de vaststelling van het plan waarvan de flexibiliteitsbepalingen onderdeel uitmaken, beoordeeld wordt of deze, wat hun effecten betreft, vanuit een oogpunt van goede ruimtelijke ordening aanvaardbaar zijn. Dat gebeurt dan pas bij de vaststelling van het uitwerkings- of wijzigingsplan of het verlenen van de afwijkingsvergunning. Een voordeel daarvan is dat het de onderzoekslasten bij de voorbereiding van 28 Zie bijvoorbeeld ABRvS 26 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX8262, JM 2012/158, m.nt. R. van Bommel, AB 2013/3, m.nt. P.J. Stolk, AB 2013/14, m.nt. J.H. Geerdink; ABRvS 4 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW0780, JM 2012/101, m.nt. J.S. Haakmeester & G.A.J.M. Hoevenaars. 360

mr. J.A.M. van der Velden een bestemmingsplan zou beperken. Dat onderzoek dient dan weliswaar alsnog bij gebruikmaking van de betreffende flexibiliteitsbepaling te gebeuren, maar als er op dat moment al weer de nodige tijd verstreken is sinds de vaststelling van het bestemmingsplan zal dat waarschijnlijk toch moeten gebeuren. Bovendien zal er in elk geval geen onderzoek meer hoeven te worden uitgevoerd naar de effecten van bepalingen waarvan geen gebruik gemaakt wordt. Een en ander is te meer van belang, nu er steeds vaker sprake is van organische gebiedsontwikkeling waardoor de behoefte aan flexibiliteit in bestemmingsplannen toeneemt. Een ander verschil lijkt te zijn dat in het planschaderecht slechts onder zeer uitzonderlijke omstandigheden van een maximale invulling van het planologische regime kan worden afgeweken, 29 terwijl uit het voorgaande blijkt dat een representatieve invulling van de maximale planologische mogelijkheden daartoe meer ruimte biedt. Dat de verwezenlijking van bepaalde mogelijkheden niet voor de hand ligt of gelet op de feitelijke situatie onwaarschijnlijk is, is in het planschaderecht onvoldoende om daarmee geen rekening te houden. Bij de representatieve invulling kunnen dergelijke aspecten wel een rol spelen. Een derde verschil is dat bij de maximale mogelijkheden in het planschaderecht uitgegaan moet worden van de voor de aanvrager meest ongunstige invulling van de planologische mogelijkheden. 30 Als ik het goed zie, betekent deze subjectieve benadering dat een muur die ingevolge het bestemmingsplan op een belendend perceel gebouwd mag worden, niet in de planvergelijking betrokken wordt als deze het verlies aan privacy c.q. een toename van inkijk en dus de schade bij de aanvrager zou beperken, maar juist wel als de schade gelegen is in het verlies aan uitzicht dat door de bouw van diezelfde muur veroorzaakt wordt. Bij de representatieve invulling van de maximale planologische mogelijkheden waarop de uit te voeren onderzoeken gebaseerd moeten zijn, is er daarentegen sprake van een objectieve benadering. 5. Afronding Uit het voorgaande volgt dat er nogal wat verschillen bestaan tussen de wijze waarop in het planschaderecht enerzijds en bij de onderzoeken die in het kader van de voorbereiding van een bestemmingsplan uitgevoerd moeten worden, anderzijds met de maximale planologische mogelijkheden wordt omgegaan, zeker waar het de flexibiliteitsbepalingen in een bestemmingsplan betreft. Hoewel beide stelsels op de Wro gebaseerd zijn, lijken er twee verschillende doctrines over een vergelijkbaar onderwerp te zijn gevormd. Zoals hiervoor al aangegeven, zie ik geen goede verklaring voor dit verschil. Daarom bepleit ik afschaffing daarvan door ook bij de (representatieve invulling van de) maximale planologische mogelijkheden die een vast te stellen bestemmingsplan biedt, geen rekening meer te houden met de flexibiliteitsbepalingen in dat plan en de daarmee verband houdende onderzoeken pas bij de uitoefening van de betreffende bevoegdheid tot wijziging, uitwerking of afwijking uit te voeren. 29 Zie G.M. van den Broek, Planschadevergoeding. De omwenteling, O&A 2014/26, par. 3.2 en de aldaar genoemde jurisprudentie. 30 Zie G.M. van den Broek, Planschadevergoeding. De omwenteling, O&A 2014/26, par. 3.1 en de aldaar genoemde jurisprudentie. 361

Daarnaast kan deze bijdrage wellicht behulpzaam zijn bij het onderzoek dat Bruno van Ravels bepleit naar de mogelijkheden om het concept van de redelijke verwachting een blijvende rol te laten spelen in het planschaderecht. Ik verwacht overigens niet dat de representatieve invulling van de maximale planologische mogelijkheden, zoals daaraan tot op heden in de jurisprudentie invulling is gegeven, veel houvast zal bieden voor een dergelijk onderzoek. Ik ben benieuwd of iemand de handschoen desondanks oppakt en zo ja, wat de uitkomsten van een dergelijk onderzoek zullen zijn. 362