Valt droomhuis in duigen?

Valt droomhuis in duigen? Non-conformiteit bij de koop van een woning, in het bijzonder wanneer er een exoneratiebeding of een garantie in het koopcontract is opgenomen Bernice Nonnekes April 2012 1

Inhoudsopgave 1. Inleiding... 4 2. Non-conformiteit bij onroerende zaken... 6 2.1 Het conformiteitsvereiste... 6 2.1.1 De aard van de overeenkomst... 7 2.1.2 De verwachtingen van de koper... 9 2.1.3 Normaal gebruik... 10 2.2. Veel voorkomende gebreken... 12 2.2.1 Schimmelvorming... 12 2.2.2 Asbest... 13 2.2.3 Boktor... 13 2.2.4 Fundering... 14 3. Mededelings- en onderzoeksplicht... 16 3.1 Grondslag... 16 3.2 Mededelingsplicht verkoper... 17 3.3 Onderzoeksplicht koper... 20 3.4 Verhouding tussen de mededelings- en onderzoeksplicht... 21 4. Exoneratiebedingen en garanties in de koopovereenkomst... 23 4.1 Exoneratiebedingen... 23 4.2 Garanties... 26 4.2.1 Vorm en betekenis van garanties... 26 4.2.2 Is art. 7:17 BW te beschouwen als een garantie?... 28 4.2.3 Artikel 5.3 NVM-koopakte... 28 4.3 De verhouding tussen exoneratiebedingen en garanties... 33 5. Conclusie... 35 6. Literatuurlijst... 38 7. Jurisprudentie... 41 3

1. Inleiding Voor de meeste mensen is de koop van een eigen woning de grootste en belangrijkste aankoop in hun leven. Het is een spannende gebeurtenis, want men moet verhuizen, krijgt een nieuwe woonplek, gaat wellicht eerst verbouwen en bovenal is er dikwijls een groot bedrag mee gemoeid. Woont men eenmaal in het droomhuis, dan wordt men nog al eens teleurgesteld door de ontdekking van (verborgen) gebreken. Hierbij valt te denken aan gebreken als lekkage, een gebrekkige fundering, schimmelvorming, boktor, asbest of geluidsoverlast. Nu herstel van dergelijke gebreken vaak een kostbare aangelegenheid is, rijst veelal de vraag of de koper van de verkoper kan vergen dat hij het gebrek verhelpt, dat hij de kosten van herstel vergoedt, of dat bij zeer ernstige gebreken de koopovereenkomst kan worden ontbonden. Om de vraag te kunnen beantwoorden of de verkoper kan worden aangesproken, moet worden beoordeeld of de gekochte woning mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Het betreft de vraag of er sprake is van non-conformiteit. Het conformiteitsvereiste is neergelegd in artikel 7:17 BW. Indien de koper de verkoper wil aanspreken is het dus zaak voor hem om aan te tonen dat er sprake is van non-conformiteit in de zin van art. 7:17 BW. Aan de andere kant zal de verkoper actie moeten ondernemen om te voorkomen dat hij na de verkoop door de koper kan worden aangesproken op grond van non-conformiteit. Art. 7:6 BW brengt mee dat art. 7:17 BW alleen van dwingend recht is indien er sprake is van een consumentenkoop. 1 De koop van een woning is geen consumentenkoop omdat het geen koop is met betrekking tot een roerende zaak. Daarnaast handelt de verkoper (meestal) niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Dit betekent dat art. 7:17 BW bij de koop van een woning van regelend recht is en partijen hier bij overeenkomst van af kunnen wijken. Uit de bestaande rechtspraktijk blijkt dan ook dat bij de koop van een woning regelmatig exoneratiebedingen en garanties worden overeengekomen. Wat betekenen deze bedingen indien de koper naderhand toch een gebrek aan de woning ontdekt? 1 Zie art. 7:5 BW. Onder consumentenkoop wordt verstaan de koop met betrekking tot een roerende zaak, elektriciteit daaronder begrepen, die wordt gesloten door een verkoper die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, en een koper, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. 4

In deze scriptie wil ik de volgende onderzoeksvraag beantwoorden: Wanneer is er sprake van non-conformiteit bij de koop van een woning, in het bijzonder wanneer er een exoneratiebeding en/of een garantie in het koopcontract is opgenomen? Deze hoofdvraag behandel ik in de volgende stappen. In hoofdstuk 2 zal ik onderzoeken wanneer er sprake is van non-conformiteit bij de koop van een woning. Daarvoor zal ik de volgende vraag beantwoorden: Welke criteria voor nonconformiteit van onroerende zaken worden er gehanteerd op grond van de wet, literatuur en jurisprudentie? Een steeds terugkerende vraag bij de ontdekking van een gebrek aan een gekochte woning is: rustte er op de verkoper een mededelingsplicht ten aanzien van dit gebrek of had de koper hiernaar zelf onderzoek moeten doen? Daarom behandel ik in hoofdstuk 3 de volgende vraag: Wat houdt de mededelingsplicht van de verkoper en de onderzoeksplicht van de koper in en hoe verhouden deze zich tot elkaar? In hoofdstuk 4 concentreer ik mij op exoneratiebedingen en garanties die partijen kunnen overeenkomen. De vraag die ik daarin centraal stel is: Welke betekenis hebben exoneratiebedingen en garanties die in het koopcontract zijn opgenomen? In dit hoofdstuk spelen art. 5.1 en art. 5.3 van de NVM-koopakte een belangrijke rol. Tot slot volgt in hoofdstuk 5 de afsluitende conclusie waarin ik de antwoorden op de deelvragen kort samenvat en waarin ik antwoord op de onderzoeksvraag geef. 5

2. Non-conformiteit bij onroerende zaken 2.1 Het conformiteitsvereiste Voor dit onderzoek is het belangrijk om eerst vast te stellen wanneer sprake is van nonconformiteit bij de koop van een woning. In dit hoofdstuk zal ik beschrijven welke criteria hiervoor worden gehanteerd op grond van de wet, literatuur en jurisprudentie. Bij de koop van onroerende zaken speelt het conformiteitsvereiste dat is neergelegd in artikel 7:17 BW een belangrijke rol. Dit wetsartikel bepaalt: Lid 1: De afgeleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden. Lid 2: Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. De vraag of een zaak voldoet aan het conformiteitsvereiste, moet worden beantwoord aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval. 2 Belangrijk is de vraag of het betreffende goed voldeed aan de gerechtvaardigde verwachtingen van de koper. 3 Hierbij spelen de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan een belangrijke rol. De afgeleverde zaak moet op het tijdstip van aflevering in materieel opzicht overeenstemmen met hetgeen in de koopovereenkomst is vastgelegd. 4 Ook indien een bepaald gebrek pas na de koop ontstaat, kan dit betekenen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, omdat de koper niet behoefde te verwachten dat het desbetreffende gebrek binnen een bepaalde tijd na de koop zou ontstaan. 2 3 4 HR 21 mei 2010, LJN BL8295. M.M. van Rossum, Groene Serie, Bijzondere overeenkomsten, artikel 17 Boek 7 BW, 2011, aant. 1. W.G. Huijgen, Monografieën Privaatrecht: koop en verkoop van onroerende zaken, Deventer: Kluwer 2008, p. 54. 6

Indien de gekochte woning niet voldoet aan het conformiteitvereiste is er sprake van non-conformiteit. Wanneer een koper een gebrek aan zijn gekochte woning ontdekt is het voor hem van belang dat hij aantoont dat dit non-conformiteit oplevert omdat hem dan een aantal mogelijke vorderingen ten dienste staat. Zo kan de koper in dat geval jegens de verkoper de bijzondere nakomingsacties op grond van art. 7:21 lid 1 instellen. Te weten de aflevering van het ontbrekende, herstel van de afgeleverde zaak, mits de verkoper hieraan redelijkerwijs kan voldoen, en vervanging van de afgeleverde zaak, tenzij de afwijking van het overeengekomene te gering is om te rechtvaardigen. Eveneens kan de koper vorderingen instellen op grond van het algemene deel van het vermogensrecht. 5 Dit zijn het recht op nakoming (art. 3:296 BW), de vordering tot ontbinding van de overeenkomst (art. 6:265 BW), de vordering tot schadevergoeding (art. 6:74 BW) en de opschortingsrechten (art. 6:52 en 6:262 BW). Een voorwaarde om deze vorderingen in te kunnen stellen is volgens art. 7:23 BW wel dat de koper binnen bekwame tijd na de ontdekking van een gebrek aan de gekochte woning dit aan de verkoper mededeelt. 6 In de volgende paragraaf zal ik kijken hoe de verbintenissen die voortvloeien uit een koopovereenkomst gekwalificeerd kunnen worden. Voorts zal ik onderzoeken wat de koper op grond van deze overeenkomst mag verwachten en wat onder normaal gebruik wordt verstaan. 2.1.1 De aard van de overeenkomst Op een verkoper rusten drie hoofdverplichtingen. Ten eerste moet hij de verkochte zaak met toebehoren in eigendom overdragen en ten tweede rust op de verkoper de plicht tot afleveren. Dit volgt uit art. 7:9 BW. De derde hoofdverplichting van de verkoper wordt ingevuld door art. 7:17 BW. Hoewel dit artikel niet als een verplichting is geformuleerd, is deze er wel in te lezen. De verkoper is op grond van art. 7:17 BW gehouden ervoor te zorgen dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt. Deze derde hoofdverplichting van de verkoper, die veelal als een wettelijke garantieverbintenis wordt gekwalificeerd, is in essentie te beschouwen als een resultaatsverbintenis waaraan de prestatieplicht ontbreekt ('kale resultaatsverbintenis'). Deze verbintenis draagt namelijk niet het karakter van een normale prestatieverbintenis: de wet verplicht de verkoper niet tot enig geven, doen of nalaten, maar 5 6 Dit wordt bevestigd door art. 7:22 lid 4 BW, waarin staat: De rechten en bevoegdheden genoemd in lid 1 en de artikelen 20 en 21 komen de koper toe onverminderd alle andere rechten en vorderingen. W.G. Huijgen, Monografieën Privaatrecht: koop en verkoop van onroerende zaken, Deventer: Kluwer 2008, p. 62-65. 7

geeft slechts aan dat de zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. 7 Onder een resultaatsverbintenis wordt verstaan de verbintenis die de schuldenaar verplicht tot het tot stand brengen van een bepaald resultaat. Bij de term garantieverbintenis wil ik wel een aantal kanttekeningen plaatsen, vanwege het feit dat de term 'garantie', mede doordat zij in verschillende kaders pleegt te worden gehanteerd, geen eenduidige inhoud heeft. Dit zal verderop in mijn onderzoek onder paragraaf 4.2 ook blijken. Ten eerste moet men zich realiseren dat met 'garantieverbintenis' in dit verband alleen de aard van de verplichting wordt omschreven, zonder dat dit betekent dat de koper bij non-conformiteit per definitie recht zou hebben op (ontbinding met) volledige schadevergoeding. Hiervoor zal immers eerst nog aan een aantal andere criteria moeten worden voldaan. In de tweede plaats is met de benaming 'garantie' of 'garantieverbintenis' het karakter van de bewuste verbintenis nog maar globaal aangegeven. Deze termen maken niet duidelijk hoe de afwezigheid van het primaire prestatieve element precies in het verbintenisrechtelijke systeem kan of moet worden ingebed. 8 Bovendien verschilt een garantieverbintenis van een resultaatsverbintenis. Het toezeggen van een resultaat door de verkoper betekent nog niet dat de verkoper dit resultaat ook onder alle omstandigheden garandeert. Dit onderscheid is niet onbelangrijk, aangezien de verkoper bij non-conformiteit van de afgeleverde zaak zich (onder omstandigheden) nog wel op overmacht kan beroepen, terwijl een verkoper die een bepaald resultaat heeft gegarandeerd deze mogelijkheid in beginsel niet meer heeft. 9 Gezien het bovenstaande en omdat de aanduiding 'garantieverbintenis' ruimte laat voor verschillende interpretaties, kan mijns inziens de verbintenis die voortvloeit uit art. 7:17 BW uitgelegd worden als 'kale resultaatsverbintenis' of als 'resultaatsverbintenis zonder primaire prestatieplicht'. Naast art. 7:17 BW kunnen partijen een garantie overeenkomen en in het koopcontract opnemen. Dit gebeurt ook vaak bij de koop van een woning. Hier zal ik dieper op ingaan in hoofdstuk 4. 7 8 9 Jac. Hijma, Asser/Hijma 5-I 2007/328. Zie ook W.G. Huijgen, Monografieën Privaatrecht: koop en verkoop van onroerende zaken, Deventer: Kluwer 2008, p. 55-56. Jac. Hijma, Asser/Hijma 5-I 2007/329-330. J.M.T. van der Hoeven-Oud & B.J. Broekema-Engelen, Groene Serie Verbintenissenrecht, 44.2 Resultaatsverbintenis is nog geen garantieverbintenis bij: Burgerlijk Wetboek Boek 6, Artikel 75. 8

2.1.2 De verwachtingen van de koper Het verwachtingspatroon van de koper dat door de wetgever centraal is gesteld in art. 7:17 leden 1 en 2 BW is mijns inziens nog belangrijker dan de kwalificatie van de verbintenis. De zaak beantwoordt immers niet aan de overeenkomst indien zij niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De wetsgeschiedenis geeft geen omschrijving van het centrale woord eigenschappen. Een ruime interpretatie, die alle kwalitatieve afwijkingen tussen het koopcontract en de zaak omvat, lijkt logisch. 10 Welke eigenschappen de koper van een onroerende zaak mag verwachten is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Tal van factoren spelen hierbij een rol. Relevant zijn de aard, de ouderdom en de verkoopprijs van de verkochte onroerende zaak, alsmede de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan en de omstandigheden waaronder de koop plaatsvond. Daarnaast kan de deskundigheid of professionaliteit van partijen een rol spelen. Ook de aard van het gebrek kan van belang zijn, zeker indien de oorzaak daarvan gelegen is in de intensiteit van het gebruik. 11 Uit de jurisprudentie blijkt dat het bij de koop van een woning (een woonboot daaronder begrepen) niet zo is dat elke onvolkomenheid ervoor zorgt dat de gekochte woning niet aan de overeenkomst beantwoordt. De koper van een bestaande woning zal, afhankelijk van ouderdom en prijs daarvan, tot op zekere hoogte rekening moeten houden met een bepaalde mate van meteen verrichten van (achterstallig) onderhoud en aanpassing aan de eisen van de tijd, ook al was de noodzaak daartoe ten tijde van het sluiten van de koop niet direct zichtbaar. 12 In dit kader is het dus ook van belang of het gaat om zichtbare of onzichtbare gebreken. 13 Ook gebreken die geen betrekking hebben op gebruiksbepalende eigenschappen of veiligheidsaspecten kunnen onder het bereik van de conformiteitseis van art. 7:17 BW vallen. Zo mag een koper volgens de Hoge Raad er in beginsel, behoudens andersluidende afspraken, van uitgaan dat de bouw van de woning of een verbouwing destijds is geschied met inachtneming van de op dat moment geldende voorschriften, ook als die voorschriften niet 10 Jac. Hijma, Asser/Hijma 5-I 2007/334. 11 Kamerstukken II 2001/02, 27 809, nr. 6, p. 6 (Nota n.a.v. Verslag). 12 Rb. Arnhem 4 december 1997, zaaknr. 96/2112 (Zelden-thuis/Tengnagel). 13 Parlementaire Geschiedenis Boek 7, InvW 7, p. 118 (TM). 9

direct betrekking hebben op gebruiksbepalende eigenschappen of veiligheidsaspecten van de woning. 14 Voor de oppervlakte van een onroerende zaak gelden afwijkende regels. De koper mag niet verwachten dat de vermelde oppervlakte de juiste is. Lid 6 van art. 7:17 BW bepaalt namelijk dat de vermelding van de oppervlakte bij de koop van een onroerende zaak wordt vermoed slechts als aanduiding bedoeld te zijn, zonder dat de zaak daaraan behoeft te beantwoorden. Het komt voor risico van de verkoper indien de oppervlakte groter blijkt te zijn dan in de koopovereenkomst is gesteld. Hij dient vóór de overeenkomst zeker te zijn van de oppervlakte of moet de door hem nodig geachte bepalingen in de overeenkomst laten opnemen. 15 Daarentegen kan de vermelding van de oppervlakte van een perceel, in afwijking van lid 6, wel een wezenlijk element van de overeenkomst vormen. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de koper het perceel nodig heeft voor het plaatsen van een gebouw van bepaalde afmetingen en de verkoper van deze plannen op de hoogte is. 16 Ook kan het zijn dat de koper naar de maatstaf van art. 3:35 BW het gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben dat hij de opgave door de verkoper als exact mocht beschouwen, zodat niet lid 6 maar lid 3 van art. 7:17 BW van toepassing is. 17 2.1.3 Normaal gebruik Art. 7:17 lid 2 BW bepaalt dat de koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. Wat wordt nu verstaan onder normaal gebruik? Het begrip normaal gebruik is in de literatuur en jurisprudentie uitgewerkt. Het uitgangspunt bij de definitie van normaal gebruik is wat daaronder naar gangbaar spraakgebruik wordt verstaan. Bij normaal gebruik van een woning gaat het erom dat er in 14 15 16 17 HR 25 februari 2005, C03/303 HR, LJN AR5383. In dit arrest kwam de koper van een woning er na de eigendomsoverdracht achter dat de verkoper bij een aantal verrichte verbouwingen de normen voor geluidwerendheid niet in acht had genomen en dat een bouwvergunning voor de serreaanbouw ontbrak. Als gevolg hiervan kwam de woning niet in aanmerking voor het aanbrengen van geluidsisolatie op kosten van het Rijk ingevolge de op 29 mei 1983 in werking getreden Regeling geluidwerende voorzieningen (Besluit van 13 april 1983, Stcrt. 1983, 100). A.G. Castermans & H.B. Krans, Tekst & Commentaar, Burgerlijk Wetboek, commentaar op artikel 17 Boek 7 BW, Deventer: Kluwer 2003. Parlementaire Geschiedenis Boek 7, InvW 7, p. 126 (MvA II). Art. 7:17 BW lid 3 luidt: Een andere zaak dan is overeengekomen, of een zaak van een andere soort, beantwoordt evenmin aan de overeenkomst. Hetzelfde geldt indien het afgeleverde in getal, maat of gewicht van het overeengekomene afwijkt. 10

de woning gewoond moet kunnen worden op een veilige manier en met een bepaalde mate van duurzaamheid. De (acute) onbewoonbaarheid van een woning zal bij deze afweging zeker een rol spelen, maar is geen vereiste om tot de constatering te komen dat er sprake is van nonconformiteit. 18 Interessant is om te zien hoe in de jurisprudentie invulling wordt gegeven aan het begrip normaal gebruik. Ik zal een aantal voorbeelden geven. De rechtbank Rotterdam oordeelde dat op grond van de hedendaagse normen van een stadswoning in een woonwijk mag worden verwacht dat deze woning is aangesloten op de gemeentelijke riolering. De aanwezigheid van een septic tank in plaats van een aansluiting op de riolering staat een normaal gebruik van de woning in de weg. 19 Vaak komen kopers er bij het opknappen van de gekochte woning achter dat de kozijnen zijn aangetast. In het algemeen maken aangetaste kozijnen een woning echter niet ongeschikt om er normaal gebruik van te maken volgens de rechtbank Arnhem. 20 De aanwezigheid van een niet goed werkende open haard staat het normaal gebruik van de woning ook niet in de weg, zo redeneert de rechtbank Dordrecht. 21 Voorts mag de koper de eigenschappen verwachten die voor een bijzonder gebruik nodig zijn mits dat bij de overeenkomst is voorzien. Partijen moeten dit bijzonder gebruik derhalve impliciet of expliciet zijn overeengekomen. Zo zal de koper van een woning niet mogen verwachten dat het zonder meer geschikt is als kantoorruimte. 22 De koper zal er echter niet zondermeer vanuit mogen gaan dat de woning geschikt is voor normaal gebruik. De zinsnede waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen geeft aan dat op de koper een onderzoeksplicht kan rusten om te beoordelen of de zaak inderdaad wel voor het normale gebruik geschikt is. 23 De onderzoeksplicht van de koper zal ik uitgebreid behandelen in hoofdstuk 3. In de volgende paragraaf zal ik ter illustratie laten zien hoe de criteria van het conformiteitsvereiste in de jurisprudentie worden toegepast. 18 19 20 21 22 23 Hof Amsterdam (Handelskamer) 4 september 2010, LJN BN6949. Rb. Rotterdam (Enkelvoudige handelskamer) 16 juni 2010, LJN BN3574. Rb. Arnhem 10 februari 2010, LJN BL4471. Rb. Dordrecht (ktr.) 10 november 2005, NJF 2006/31. W.G. Huijgen, Monografieën Privaatrecht: koop en verkoop van onroerende zaken, Deventer: Kluwer 2008, p. 54. Parlementaire Geschiedenis Boek 7, InvW 7, p. 125 (MvA). 11

2.2. Veel voorkomende gebreken Bij de koop van onroerende zaken komen veel verschillende soorten gebreken voor die nonconformiteit op kunnen leveren. Te denken valt aan lekkage, schimmelvorming, asbest, boktor, gebrekkige fundering en geluidsoverlast. Ik zal kijken hoe de onder paragraaf 2.1 uiteengezette criteria van het conformiteitsvereiste in de jurisprudentie worden toegepast. De hoeveelheid jurisprudentie op dit terrein is groot. Ik zal mij beperken tot het bespreken van één voorbeelduitspraak van vier veelvoorkomende gebreken. 2.2.1 Schimmelvorming In het arrest Van den Broek en Pennings/Van Dael 24 ontdekten de kopers van een huis, gekocht in 1992, na ruim twee jaar ernstige schimmelvorming. Zij beriepen zich op nonconformiteit en vorderde vergoeding van herstelkosten aan muren. Het Hof oordeelde dat de reeds ten tijde van de koop bestaande schimmelvorming en het daaraan inherente rottingsproces non-conformiteit opleverde, na vaststelling (dat een in de zomer van 1995 ingesteld onderzoek heeft uitgewezen) dat de beide kruipruimten volgestort waren met zand, puin en hout, hetgeen heeft geleid tot onvoldoende ventilatie. Zonder nadere motivering heeft het Hof vervolgens geoordeeld dat als gevolg van die onvoldoende ventilatie schimmelvorming is opgetreden, welke in de loop der tijden geleid heeft tot rotte balken en vloerdelen, en dat uit de ernst en omvang van de geconstateerde schimmelvorming en rotte toestand van de balken en vloerdelen volgt dat die schimmelvorming en daarmee het rottingsproces een aanvang genomen moet hebben, nadat de kruipruimten volgestort waren. Volgens de Hoge Raad is het Hof hierbij voorbijgegaan aan de essentiële stelling van de verkoper dat huiszwam na infectie razendsnel zijn werk doet en dat schimmelvorming kan zijn veroorzaakt doordat de muren van het pand door de koper op onjuiste wijze zijn geïnjecteerd. Ook had het Hof rekening moeten houden met de twee natte winters die op de koop zijn gevolgd, waarbij in december 1993 en in januari 1995 het nabijgelegen riviertje is overstroomd, en als gevolg waarvan zelfs de convectorput van het huis is volgelopen. 24 HR 2 april 1999, NJ 1999, 585 (Van den Broek en Pennings/Van Dael). 12

2.2.2 Asbest De aanwezigheid van asbest kan het gebruik van een woning belemmeren. Maar uit de jurisprudentie blijkt dat in zijn algemeenheid de aanwezigheid van asbest een normaal gebruik van de woning niet in de weg staat. 25 In een uitspraak van de rechtbank s-gravenhage waarin de kopers asbest in hun gekochte woning ontdekte, deden de kopers een beroep op non-conformiteit omdat de verkoper in de vragenlijst had aangegeven dat er geen asbest in de woning aanwezig was. De rechtbank achtte het van belang in hoeverre partijen hadden voldaan aan hun mededelingsplicht c.q. onderzoeksplicht. Er is immers pas sprake van non-conformiteit wanneer de kopers er niet aan behoefden te twijfelen dat de woning asbestvrij was. Als onweersproken vaststaat dat de verkoper niet op de hoogte was van de aanwezigheid van asbest, heeft hij in die zin zijn mededelingsplicht niet geschonden. De kopers mochten er gezien de ouderdom van de woning (ca. 1890) niet zonder meer vanuit gaan dat de woning asbestvrij zou zijn. Bij een woning van een dergelijke ouderdom behoren (grotere of kleinere) onvolkomenheden tot de te verwachten risico's en is van algemene bekendheid dat zij niet in alle opzichten zal voldoen aan de hedendaagse eisen, onder meer door het gebruik van verouderde materialen, waaronder asbesthoudende. Nu de kopers bovendien in de inleiding van de vragenlijst expliciet waren gewezen op hun onderzoeksplicht, kwam de rechtbank tot het oordeel dat het op de weg van de kopers lag om nader onderzoek te doen. Aangezien zij dit hebben nagelaten, mochten zij niet verwachten dat de woning asbestvrij zou worden opgeleverd en is daarom van non-conformiteit geen sprake. 26 2.2.3 Boktor Boktor, een houtparasiet, kan hout ernstig aantasten en komt vaak voor in dakconstructies. Het hout verliest daardoor zijn draagkracht, hetgeen tot grote schade kan leiden. In een uitspraak van het Hof Arnhem ontdekte de koper van een woonboerderij uit 1890 tijdens een latere verbouwing dat delen van het houtwerk waren aangetast door onder meer boktor. Het Hof oordeelde dat de koper vóór het sluiten van de koop in de zichtbare gedeelten van de hele woning in elk geval sporen van houtworm heeft gezien. Gesteld noch 25 26 Rb. Dordrecht (pres.) 7 juni 2001, KG 2001/157 en Rb. Maastricht (vzr.) 19 augustus 2003, TVC 2005, afl. 1, p. 21-22. Rb. 's-gravenhage 3 juni 2009, NJF 2009/387. 13

gebleken is dat de koper vervolgens aan de verkoper nadere vragen daarover heeft gesteld, zoals de vraag of en, zo ja, wanneer de houtworm was bestreden en wat het resultaat daarvan was. Op dit punt heeft de koper ook geen uitdrukkelijke garantie bedongen. De koper wist dat de dakconstructie nog in authentieke staat verkeerde en dus uit 1890 dateerde. De koper mocht onder de gegeven omstandigheden niet verwachten dat de dakconstructie geheel vrij zou zijn van aantasting door boktor. Dat de verkoper voorafgaand aan de koop aan de koper heeft medegedeeld de woning verkeert in goede staat en kan zo bewoond worden maakt het voorgaande niet anders. 27 2.2.4 Fundering In uitspraak van de rechtbank Dordrecht stond de koop van een woning met paalrot centraal. De fundering is volgens de rechtbank een wezenlijk onderdeel van een woning, hetgeen betekent dat gebreken aan de fundering een wezenlijk gebrek kunnen opleveren in de zin van art. 7:17 BW. Daarbij gaat het niet enkel om gebreken die het woongenot onmiddellijk in de weg staan, maar ook om gebreken die op (afzienbare) termijn moeten worden verholpen, om ook in de toekomst het woongenot te kunnen behouden. Of sprake is van een wezenlijk gebrek hangt af van hetgeen de koper bij de aankoop van de woning van de overeenkomst mocht verwachten. Dit is afhankelijk van alle relevante omstandigheden van het geval. De rechtbank oordeelde dat moest worden beoordeeld of het feit dat de fundering, volgens het funderingsonderzoek, nog een handhavingsduur van dertig jaar had zonder dat herstelmaatregelen moesten worden uitgevoerd, in de lijn der verwachtingen lag voor de kopers. Voorts behoefde volgens de rechtbank geen rekening te worden gehouden met het feit dat, achteraf gezien, veel woningen in (onder meer) die wijk, te kampen hadden met funderingsproblemen. Tussen partijen stond immers vast dat de kopers ten tijde van de aankoop van de woning hiermee niet bekend waren en ook niet bekend hadden moeten zijn, zodat zij bij het sluiten van de overeenkomst geen rekening hadden kunnen en behoeven te houden met de funderingsproblematiek. 28 In de jurisprudentie valt lastig een lijn te ontdekken als het gaat om de vraag welke criteria voor non-conformiteit er worden toegepast bij welk gebrek, want de jurisprudentie is over het algemeen zeer casuïstisch van aard. Wel valt uit de jurisprudentie af te leiden dat een koper in 27 28 Hof Arnhem 18 maart 2008, NJF 2008/257. Rb. Dordrecht 18 oktober 2006, NJF 2007/6. 14

het algemeen bij een oudere woning eerder rekening zal moeten houden met de aanwezigheid van bepaalde gebreken. Zo zal de koper van een oudere woning er rekening mee moeten houden dat gebruik is gemaakt van verouderde materialen en dat deze asbesthoudend kunnen zijn. Ook is de kans groot dat aanwezig hout in een oudere woning is aangetast door boktor. Om zich in te dekken tegen het risico van non-conformiteit doet een koper er verstandig aan om onderzoek te doen of een garantie te bedingen. De verkoper zal juist zo veel mogelijk informatie over het huis dienen te verstrekken om te voorkomen dat de koper zich later op non-conformiteit beroept. Een steeds terugkerende vraag in gevallen waarbij een gebrek aan een gekochte woning is ontdekt is: rustte er op de verkoper een mededelingsplicht ten aanzien van dit gebrek of had de koper hiernaar zelf onderzoek moeten doen? In het volgende hoofdstuk zal ik onderzoeken aan de hand van welke criteria deze vraag dient te worden beantwoord. 15

3. Mededelings- en onderzoeksplicht 3.1 Grondslag De koper en verkoper die in onderhandeling treden over het sluiten van een koopovereenkomst moeten hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. 29 Deze uit de goede trouw voortvloeiende norm is de grondslag voor de mededelingsplicht van de verkoper en de onderzoeksplicht van de koper. In de literatuur bestaat veel discussie over de vraag of de regels inzake mededelingsen onderzoeksplichten zoals deze zijn ontwikkeld in het leerstuk van dwaling, onverkort kunnen worden toegepast bij non-conformiteit op grond van art. 7:17 BW. Anders dan art. 6:228 BW met betrekking tot dwaling spreekt art. 7:17 BW immers niet van een mededelingsplicht en stelt het de verwachtingen centraal die de koper op grond van de overeenkomst mocht hebben. Bongard en Van Wechem ontkennen dat de mededelingsplicht binnen het leerstuk van non-conformiteit een rol zou mogen spelen, omdat art. 7:17 BW niet van een mededelingsplicht spreekt. 30 Asser-Hijma is van mening dat in het kader van art. 7:17 BW de belangen van de verkoper sterker in het oog moeten worden gehouden. Hij is van mening dat bij wanprestatie de mededeling tot de inhoud van de overeenkomst gaat behoren, zodat het positief belang moet worden vergoed. Het aannemen van een mededelingsplicht is volgens hem daarom bij wanprestatie belastender dan bij dwaling en dus minder snel aan te nemen. Van Rossum stelt dat de onderzoeksplicht bij non-conformiteit mogelijkerwijs een grotere rol speelt dan bij dwaling, omdat in art. 7:17 lid 2 BW, in tegenstelling tot art. 6:228 BW, expliciet wordt verwezen naar de onderzoeksplicht van de koper in de zinsnede en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Dit is volgens Van Rossum met name het geval indien de verkoper zijn mededelingsplicht heeft geschonden of onjuiste informatie heeft verstrekt. 31 Nieuwenhuis stelt zich op het standpunt dat de weging tussen de mededelings- en onderzoeksplicht bij een beroep op dwaling niet anders uitvalt dan bij de weging in geval van een beroep op non-conformiteit, omdat in geval van non-conformiteit de 29 30 31 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp). M.P. Bongard en T.H.M. van Wechem, Mededelingen van de verkoper en het leerstuk van de conformiteit, NTBR 1995, p. 115 e.v. J.M. Smits, Dwaling en niet-nakoming bij overeenkomsten: parallellen en verschillen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 33. 16

redelijkheid en billijkheid dezelfde weg wijzen als bij dwaling. 32 Dammingh onderschrijft de opvatting van Nieuwenhuis. Hij meent dat de mededelingsplicht en de onderzoeksplicht voortvloeien uit de eisen van redelijkheid en billijkheid die verkoper en koper jegens elkander in acht dienen te nemen. Naar zijn mening valt niet goed in te zien dat de weging van deze beide plichten zou kunnen worden beïnvloed door de (aard van de) ingestelde rechtsvordering of de daaraan verbonden rechtsgevolgen. Niet alleen bij dwaling, maar ook in geval van een op art. 7:17 BW gebaseerde vordering staan volgens Dammingh mededelingsplicht en onderzoeksplicht tegenover elkaar. Ook bij een beroep op non-conformiteit wordt de vraag welk onderzoek van de koper mocht worden gevergd, (mede) beantwoord aan de hand van hetgeen de verkoper aan informatie had behoren te verstrekken. 33 Naar mijn idee lopen de mededelings- en onderzoeksplichten ten aanzien van nonconformiteit in beginsel parallel met die bij dwaling. Wel is de strekking van beide acties verschillend. Daarom kunnen, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, accenten anders gelegd worden, afhankelijk van de actie die is ingesteld. Hoewel de rol van de mededelings- en onderzoeksplicht binnen het leerstuk van de non-conformiteit omstreden is in de literatuur, lijkt zij vanzelfsprekend te zijn binnen de rechtspraak. De Hoge Raad past namelijk een aantal in het kader van dwaling ontwikkelde regels over de weging van mededelings- en onderzoeksplichten onverkort toe in gevallen waarbij de vordering wordt gebaseerd op non-conformiteit. 34 Aangezien de Hoge Raad er in verschillende arresten uitdrukkelijk op wijst dat het gaat om de toepassing van de in het kader van dwaling ontwikkelde regels, lijkt mij sprake van een bewuste keuze door die regels ook onverkort toe te passen in gevallen waarbij de vordering wordt gebaseerd op nonconformiteit. 35 In de volgende paragrafen zal ik uiteenzetten wat deze regels over de weging van de mededelings- en onderzoeksplicht inhouden. 3.2 Mededelingsplicht verkoper Wanneer er op de verkoper een mededelingsplicht rust wordt mede bepaald aan de hand van 32 33 34 35 J.H. Nieuwenhuis, Wat mogen koper en verkoper van elkaar verwachten?, Digitale en analoge werking van redelijkheid en billijkheid, WPNR 1998-6304, p. 156. J.J. Dammingh, 'De mededelingsplicht van de verkoper en de onderzoeksplicht van de koper', WPNR 1998-6327, p. 568-569. HR 14 november 2008, LJN BF0407. R. Besselink, 'Weging mededelings- en onderzoeksplicht bij dwaling en non-conformiteit', TvGr 2009, p. 67-70 (afl. 3). 17

de in het verkeer geldende opvattingen. Hierbij moet niet alleen worden gelet op alle bijzonderheden van het geval, maar dient ook rekening te worden gehouden met het feit dat de mededelingsplicht ertoe strekt om aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen nadelige gevolgen van dwaling veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens. 36 De mededelingsplicht strekt niet verder dan dat de verkoper ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst aan de koper meedeelt wat hem bekend is omtrent de woning, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Vaak wordt bij de koop van een woning gebruik gemaakt van de standaard NVM-koopakte, waaraan een informatielijst is toegevoegd die de verkoper moet invullen. Deze informatielijst beoogt slechts inhoud en structuur te geven aan de mededelingsplicht van de verkoper, maar biedt geen garantie voor onzichtbare, niet aan de verkoper kenbare, gebreken. 37 Ernstige gebreken die een normaal gebruik van de woning in de weg staan, moet de verkoper, indien hij daarvan op de hoogte is, in het algemeen uit eigen beweging melden. Doet hij dit niet, of heeft hij onjuiste mededelingen gedaan, dan kan hij zich ter afwering van aansprakelijkheid er in het algemeen niet op beroepen dat de koper het gebrek zelf had kunnen ontdekken. 38 Daarnaast zal een verkoper die op de hoogte was van het gebrek (en had moeten spreken) geen beroep op overmacht kunnen doen. 39 De verkoper hoeft niet uit eigen beweging elke onvolkomenheid te melden, maar als de koper hem ernaar vraagt mag hij daarover geen onjuiste mededelingen doen. Indien de verkoper wel een onjuiste mededeling doet kan dit ertoe leiden dat de koper de aanwezigheid van een bepaalde hoedanigheid of de afwezigheid van een bepaald gebrek niet behoefde te betwijfelen. Aan het verwachtingspatroon van de koper, dat bij de invulling van het conformiteitsvereiste onder meer centraal staat, wordt tevens inhoud gegeven door eventuele mededelingen die de verkoper inzake de verkochte onroerende zaak heeft gedaan. Gedane mededelingen hebben echter juridisch niet steeds hetzelfde gewicht. In een glijdende schaal kunnen drie soorten mededelingen worden onderscheiden: 40 36 37 38 39 40 HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 (Offringa/Vinck). Rb. Zutphen 16 juli 2008, LJN BD8964. Rb. Arnhem 4 december 1997, zaaknr. 96/2112 (Zelden-thuis/Tengnagel). Jac. Hijma, Asser/Hijma 5-I 2007/436. Jac. Hijma, Asser/Hijma 5-I 2007/338. Zie ook W.G. Huijgen, Monografieën Privaatrecht: koop en verkoop van onroerende zaken, Deventer: Kluwer, 2008, p. 57. Hierin worden twee typen mededelingen onderscheiden, blote mededelingen (inlichtingen) en garanties. 18

1. Blote mededelingen De verkoper geeft inlichtingen over de onroerende zaak. Een voorbeeld is dat de verkoper meedeelt dat de kelder van de te verkopen woning droog is. Deze mededeling heeft onvoldoende gewicht om via de conformiteitsregel tot contractsinhoud te worden. De koper zal bij onjuistheid van deze mededeling geen succesvol beroep op non-conformiteit kunnen doen. 2. Serieuze inlichtingen De verkoper geeft inlichtingen die van voldoende gewicht zijn om bij onjuistheid daarvan non-conformiteit op te leveren. Een voorbeeld is dat de verkoper meedeelt dat lekkage in de kelder op een professionele manier is verholpen. Dit biedt de koper de mogelijkheid om zich te beroepen op een van de daaraan verbonden rechtsmiddelen. 3. Toezeggingen en garanties Garanties hebben de status van een afzonderlijk beding waarbij de verkoper jegens de koper contractueel een garantieverbintenis op zich neemt. Een garantie wordt vaak in het koopcontract opgenomen. Een toezegging wordt meestal als eenzijdig beschouwd maar heeft verder hetzelfde rechtseffect. Een voorbeeld hiervan is dat de verkoper expliciet garandeert dat de kelder droog blijft. In dit geval brengt de rechtshandeling zelf mee dat bij niet nakoming van de garantie de verkoper jegens de koper aansprakelijk zal zijn. Eveneens kan de koper gewoon een beroep op non-conformiteit ex. art. 7:17 BW doen. Ook dan staan aan de koper alle daaraan verbonden rechtsmiddelen ten dienste. 41 Welk type mededeling is gedaan, moet worden bepaald aan de hand van een aantal criteria. Het zal niet alleen gaan om een zuiver taalkundige uitleg, maar tevens om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de contractuele bepalingen mochten toekennen en hetgeen ze in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-criterium). 42 Tevens kan dan van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. 43 Er valt te concluderen dat de mededelingsplicht een belangrijke plaats heeft binnen het leerstuk van non-conformiteit. Aangezien de mededelingsplicht al binnen het leerstuk van dwaling is ontwikkeld, is het naar mijn idee goed dat de regels hieromtrent ook worden 41 42 43 Jac. Hijma, Asser/Hijma 5-I 2007/338. HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex). W.G. Huijgen, Monografieën Privaatrecht: koop en verkoop van onroerende zaken, Deventer: Kluwer, 2008, p. 57. 19

gebruikt bij non-conformiteit. Er is immers al naar gekeken in de wet en jurisprudentie. Wel kunnen accenten verschillend worden gelegd, al naar gelang de ingestelde actie. Tot slot wil ik er op wijzen dat ook indien de verkoper zijn mededelingsplicht niet geschonden heeft, er gewoon sprake kan zijn van non-conformiteit op grond van art. 7:17 BW. 3.3 Onderzoeksplicht koper Naast de mededelingsplicht die op de verkoper rust, kan onder omstandigheden ook een onderzoeksplicht op de koper rusten. Dit blijkt mede uit de zinsnede en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen uit art. 7:17 lid 2 BW. 44 Of een onderzoeksplicht moet worden aangenomen hangt af van de omstandigheden van het geval en zal niet spoedig worden aangenomen. Er zal een reden tot twijfel moeten zijn, bijvoorbeeld een zichtbaar slechte staat van de woning, een mededeling van de verkoper of een lage prijs. Ingeval van twijfel is de koper gehouden de verkoper vragen te stellen of zelf een nader onderzoek in te stellen. Voorts dient rekening te worden gehouden met het gegeven dat op een professionele koper een zwaardere onderzoeksplicht rust dan op een particuliere koper, vooral indien hij een onroerende zaak koopt van een particuliere verkoper. Om te voorkomen dat de woning niet aan de overeenkomst beantwoordt, zal de koper dus in beginsel zelf onderzoek moeten doen. Maar indien de verkoper hem informatie heeft verschaft, mag de koper er wel op vertrouwen dat deze informatie juist is. 45 Dit beëindigt in beginsel de op hem rustende onderzoeksplicht. Dit wil echter niet zeggen dat als een door de verkoper gedane mededeling onjuist blijkt te zijn, er per definitie sprake is van non-conformiteit in de zin van art. 7:17 BW. 46 Indien op de koper van een woning een onderzoeksplicht rust, mag hij in redelijkheid een onderzoek door een deskundige laten uitvoeren om zich een beter beeld te kunnen vormen van de aard, ernst en oorzaak van eventuele gebreken. De koper moet het onderzoek wel uitvoeren met de voortvarendheid, die gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid van hem kan worden gevergd. In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper hiervan in kennis te stellen, tenzij hij verwacht dat 44 45 46 W.G. Huijgen, Monografieën Privaatrecht: koop en verkoop van onroerende zaken, Deventer: Kluwer 2008, p. 59. J.M. Smits, Dwaling en niet-nakoming bij overeenkomsten: parallellen en verschillen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 30. Jac. Hijma, Asser/Hijma 5-I 2007/338. 20

met het onderzoek langere tijd is gemoeid. 47 Inschakeling van een deskundige versterkt de reikwijdte van de onderzoeksplicht van een koper. Althans, de verkoper zal er eerder op mogen vertrouwen dat de koper zelfstandig met bepaalde gegevens bekend zal worden, zodat de verkoper die gegevens voor zich mag houden. Een nieuw lid 5 is op grond van de Europese richtlijn 99/44 van 25 mei 1999 48 aan art. 7:17 BW toegevoegd. Dit lid strekt ertoe te voorkomen dat de koper zich erop beroept dat de onroerende zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, wanneer het gebrek hem bij het sluiten van de koopovereenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn. In dat geval kan hij zich niet op non-conformiteit beroepen, omdat hij de afwezigheid van het gebrek niet mocht verwachten. Een voorbeeld in dit verband is een goed zichtbare scheur in de voorgevel van een woning ter hoogte van de eerste verdieping. Stel dat de koper na het sluiten van de koopovereenkomst de verkoper op grond van art. 7:17 BW aanspreekt, dan zal de verkoper met een beroep op lid 5 met succes kunnen stellen dat deze scheur aan de koper reeds bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn. 49 Hoewel de toelichting op het nieuwe lid 5 opmerkt dat dit lid geen onderzoeksplicht op de koper legt, 50 menen sommige auteurs dat dit wel het geval is. Er mag worden aangenomen dat aan lid 5 slechts een beperkte rol zal toekomen, omdat de onderzoeksplicht reeds is neergelegd in lid 2 van art. 7:17 BW. 51 De ontwikkelde regels voor de onderzoeks- en mededelingsplicht dienen steeds weer te worden geïnterpreteerd, uitgelegd en aangepast. Daarachter gaat een meer wetenschappelijke discussie schuil over de verhouding tussen de mededelings- en onderzoeksplicht. 52 De verhouding tussen de mededelings- en onderzoeksplicht zal ik hieronder bespreken. 3.4 Verhouding tussen de mededelings- en onderzoeksplicht In de rechtspraak wordt het uitgangspunt gehanteerd dat de mededelingsplicht bij de verkoper en onderzoeksplicht bij de koper tegelijk kunnen bestaan. Ook het enkele feit dat de koper zijn onderzoeksplicht naar bepaalde relevante gegevens verzaakt, sluit niet uit dat de verkoper 47 48 49 50 51 52 HR 29 juni 2007, LJN AZ7617. Richtlijn 1999/44/EG van 25 mei 1999, Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, L 171, 12. W.G. Huijgen, Monografieën Privaatrecht: koop en verkoop van onroerende zaken, Deventer: Kluwer 2008, p. 59. Kamerstukken II 2001/02, 27 809, nr. 3, p. 18 (MvT). M.M. van Rossum, Groene Serie, Bijzondere overeenkomsten, artikel 17 Boek 7 BW, aant. 23. M.R. Oranje & S.K. Schreurs, De betekenis van het inschakelen van deskundigen bij koopovereenkomsten. Een overzicht in verband met de grens tussen onderzoeks- en mededelingsplicht, BR 2002, p. 945. 21

ten aanzien van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft. Deze regel volgt onder meer uit het Antilliaanse zwembad-arrest 53. Ten aanzien van dwaling is het vaste jurisprudentie dat de mededelingsplicht van de verkoper in het algemeen boven de onderzoeksplicht van de koper prevaleert. Als uitgangspunt geldt hierbij dat de mededelingsplicht van de verkoper er tevens toe strekt om de onvoorzichtige koper te beschermen. 54 Dit leidt ertoe dat de verkoper die een mededelingsplicht schendt, er in beginsel niet mee weg komt door erop te wijzen dat de koper onvoldoende onderzoek heeft gedaan. In het arrest Van Dalfsen/Gemeente Kampen paste de Hoge Raad een gelijkluidende overweging toe op een geval van non-conformiteit. 55 Uit de jurisprudentie blijkt dat er uitzonderingen bestaan op het uitgangspunt dat de mededelingsplicht prevaleert. Zie bijvoorbeeld een uitspraak van het Hof Leeuwarden 56, waarin de koper een verhuurde woning kocht. De huuropbrengst van de woning was laag omdat de verkoper ooit met de huurder mondeling was overeengekomen dat de huurder het onderhoud voor zijn rekening zou nemen. De koper had de woning slechts aan de buitenkant bekeken en niet laten taxeren. Het Hof was van oordeel dat de koper zijn onderzoeksplicht had geschonden door geen (nader) onderzoek te verrichten naar (de omvang en reden van) het achterstallig onderhoud, terwijl hij redelijkerwijs had kunnen weten dat de mondelinge afspraak met de huurder inzake het onderhoud rechtens geen stand zou kunnen houden. Nu de (veronderstelde) verzwijging een omstandigheid betrof die de koper, door het verrichten van enig nader onderzoek zelf had kunnen vaststellen, mocht de verkoper naar het oordeel van het Hof in redelijkheid aan de koper tegenwerpen dat de dwaling voor diens rekening behoorde te blijven. Derhalve geldt dat, behoudens enkele uitzonderingen, de mededelingsplicht van de verkoper in het algemeen prevaleert boven de onderzoeksplicht van de koper. Hierna zal ik overgaan naar het tweede gedeelte van mijn onderzoek, waar de mededelings- en onderzoekspicht een rol zullen blijven spelen. Omdat uit de bestaande rechtspraktijk blijkt dat bij de koop van een woning regelmatig exoneratiebedingen en garanties worden overeengekomen en opgenomen in het koopcontract, wil ik onderzoeken of deze bedingen invloed hebben op de vraag wanneer sprake is van non-conformiteit bij de koop van een woning. Dit zal ik in het volgende hoofdstuk doen. 53 54 55 56 HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 (Offringa/Vinck). HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 (Offringa/Vinck). HR 14 november 2008, CO6/345 HR, LJN BF0407 (Van Dalfsen/Gemeente Kampen). Hof Leeuwarden (Handelskamer) 6 juli 2010, LJN BN0813. 22

4. Exoneratiebedingen en garanties in de koopovereenkomst 4.1 Exoneratiebedingen Het is goed te bedenken dat de koop van een woning geen consumentenkoop is in de zin van art. 7:5 lid 1 BW. 57 Het gaat namelijk om de koop van een onroerende zaak. Dit heeft tot gevolg dat art. 7:17 BW bij de koop van een woning geen dwingend recht 58 bevat en daardoor opzij gezet kan worden door een andersluidend beding tussen de koper en de verkoper. 59 Uit de bestaande rechtspraktijk blijkt dan ook dat bij de koop van een woning regelmatig de aansprakelijkheid van de verkoper voor verborgen gebreken aan de verkochte woning in het schriftelijke koopcontract wordt uitgesloten. Dit wordt een exoneratiebeding of een exoneratieclausule genoemd. Ieder beding dat aan een partij rechten beoogt te ontnemen die zij zonder dat beding zou hebben gehad, is een exoneratiebeding voor de andere partij. Bij exoneratiebedingen dienen twee vragen goed te worden onderscheiden. In de eerste plaats is er de vraag of een beroep op het beding kan worden gedaan. Zo ja, dan is in de tweede plaats de vraag welk effect het beding precies heeft. Of een beroep op een exoneratiebeding kan worden gedaan hangt af van de geldigheid van dat beding en van de mate waarin een beroep op een geldig beding in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid. 60 Een exoneratiebeding dat men regelmatig in koopovereenkomsten aantreft, is de bepaling dat de koper het gekochte aanvaardt in de staat waarin het zich bevindt met alle lusten en lasten, rechten, verplichtingen en gebreken (of een bepaling van soortgelijke strekking). Dit brengt mee dat het risico voor de verborgen gebreken, dat in beginsel op de verkoper rust, naar de koper verschuift. 61 Exoneratie voor verborgen gebreken is echter niet altijd mogelijk. Ten eerste is uitsluiting van verborgen gebreken niet geoorloofd ter zake van die gebreken waarvan de verkoper op de hoogte was. Deze norm is al ten tijde van het oude BW 57 58 59 60 61 Rb. Haarlem 2 april 2008, LJN BD0814. Art. 7:6 BW brengt mee dat art. 7:17 BW alleen voor de consumentenkoop dwingend recht is. W.G. Huijgen, Monografieën Privaatrecht: koop en verkoop van onroerende zaken, Deventer: Kluwer 2008, p. 60. J.M. Smits, Dwaling en niet-nakoming bij overeenkomsten: parallellen en verschillen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 45. M.M. van Rossum, Dwaling, in het bijzonder bij koop van onroerend goed, Deventer: Kluwer 1991, p. 94. 23

gegroeid en ontwikkeld door de Hoge Raad in het arrest Wanninkhof/Hogendorf. 62 In het oude BW kwam in art. 1540-1548 BW (oud) een speciale regeling voor ter zake van de aansprakelijkheid van de verkoper wegens verborgen gebreken. Deze wettelijke regeling die een vrijwaringsplicht van de verkoper jegens de koper met betrekking tot verborgen gebreken inhield, was ook van aanvullend recht. Daarom werd toen al regelmatig van deze regeling afgeweken in koopovereenkomsten. Ten tweede kan een verkoper zich niet met succes op een exoneratiebeding ter zake van verborgen gebreken beroepen indien hij die redelijkerwijze had behoren te kennen. Deze aanscherping van eerstgenoemde norm heeft de Hoge Raad uiteengezet in het arrest Van Dijk/Bedaux. 63 In het concrete geval bleek de woning een verborgen gebrek te hebben, te weten de ontzanding van de fundering, waardoor de fundering over een lengte van circa drie meter niet meer dragend was en gevaar voor verzakking en scheuren bestond. Dit was veroorzaakt door een ontwateringspomp die zand onder de fundering had weggezogen. De pomp was door de verkopers in de kruipruimte onder de vloer van de woonkamer aangelegd. Het Hof nam aan, dat de verkopers het gebrek niet kenden, omdat deze dat onweersproken zouden hebben gesteld. Voorts concludeerde het Hof dat het beding geldig was overeengekomen. Maar daarmee was de zaak volgens de Hoge Raad niet beslist. Volgens de Hoge Raad kon de verkoper in casu geen beroep doen op het exoneratiebeding, omdat hem als ingenieur en architect een ernstig verwijt trof dat hij het ontzandingsgevolg van het gebruik van de ontwateringspomp niet had voorzien. Daarbij kwam dat de verkoper de koper zelfs niet op de hoogte had gesteld van het bestaan van de ontwateringspomp. In dit arrest was bovendien de regel die de Hoge Raad eerder in het Pseudo-vogelpestarrest formuleerde van toepassing: Het feit dat de verkoper of een persoon in zijn dienst een ernstig verwijt treft dat hij van het bestaan van de gebreken van de te leveren zaken onkundig was gebleven, kan in verband met de eisen van de goede trouw meebrengen dat de verkoper zich niet op de contractuele uitsluiting of beperking van zijn aansprakelijkheid voor de voorzienbare schadelijke gevolgen van deze gebreken kan beroepen. 64 Op grond van deze regel hadden de rechtbank en het Hof dan ook moeten onderzoeken of de verkopers van hun onwetendheid een ernstig verwijt viel te treffen, aldus de Hoge Raad. Hieruit blijkt dat de exoneratie haar grenzen vindt in de wetenschap of deskundigheid van de verkoper. 65 62 63 64 65 HR 26 mei 1951, NJ 1951, 18 m.nt. Ph.A.N.H. (Wanninkhof/Hogendorf). HR 7 mei 1982, NJ 1983, 509 (Van Dijk/Bedaux). HR 20 febr. 1976, NJ 1976, 486, m.nt. G.J.S. (Pseudo-vogelpest). M.M. van Rossum, Dwaling, in het bijzonder bij koop van onroerend goed, Deventer: Kluwer 1991, p. 94. 24