Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2009-2010 Artikel 101 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie: kritische kijk op distributieafspraken Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Charlotte Ponchaut Studentennummer: 20052352 Major: Nationaal en Internationaal Publiekrecht en Milieurecht Promotor: Professor Inge Govaere Commissaris: Jan Bocken
Dankwoord Een master-proef stelt je echt op de proef. Je moet een keuze maken uit alle takken van het recht en een thema kiezen dat je genoeg boeit om je er enkele maanden van je leven helemaal in te verdiepen, je moet informatie verzamelen, lezen, selecteren, en dan heb je nog geen letter op papier en begint het echte grote werk Gelukkig zijn er mensen die deze calvarietocht een stuk draaglijker maakten. Wat mij betreft werd de kiem voor deze masterproef geplant op enkele honderden kilometers van huis, waar bevlogen lecturers en professors van de University of Glasgow mijn interesse voor het Europees Mededingingsrecht prikkelden. Zonder thema geen masterproef, het is bijgevolg logisch dat ik in de eerste plaats Sandra Marco Colino wil bedanken voor het aanreiken van het onderwerp. Haar boek is een grote inspiratiebron geweest bij het schrijven van deze masterproef en haar lessen waren stuk voor stuk een verrijking. Tevens dien ik Mark Furse en Rosa Greaves te vermelden voor hun natuurlijke aanleg om complexe mededingingsconcepten charmant en met veel animo uit te leggen, een eigenschap om jaloers op te zijn Ook aan mijn vertrouwde Alma Mater kon ik terugvallen op een passende omkadering. Ik werd onder meer geruggensteund door mijn promotor, Professor Inge Govaere, die mij herhaaldelijk wist gerust te stellen en te motiveren en die mij van de nodige feedback voorzag. Bedankt hiervoor. Voorts een eervolle vermelding voor Merijn Chamon die bereid was stukken tekst na te lezen en praktische, stijlgerelateerde vragen op te lossen. Mijn oprechte dank gaat daarenboven naar de personen die het dichtst bij mij stonden de laatste maanden. Vriendinnen en vrienden (al dan niet thesisslachtoffers), want gedeelde smart is halve smart. Mama, papa, Stefanie en de rest van de familie, want supporters aan de zijlijn geven extra kracht. Niels, want achter deze (thesisschrijvende) vrouw stond een wel heel sterke man. Merci allemaal!
Inhoudsopgave Dankwoord Inhoudsopgave... 1 Artikel 101 VWEU : kritische kijk op distributieovereenkomsten.... 7 Inleiding... 7 Hoofdstuk 1: Distributieovereenkomsten...10 1. Definitie...10 1.1. Algemeen...10 1.2. Verticale beperkingen...11 2. Wijzen waarop goederen en diensten op de markt kunnen gebracht worden...11 2.1. Selectieve distributie...12 2.2. Alleenverkoop of exclusieve distributie...13 3. Belang voor de markt...15 3.1. Intrabrand- en interbrand-concurrentie...15 3.2. Gevolgen van verticale beperkingen: voor- en nadelen voor de mededinging...15 3.2.1. Voordelen...15 I. Free riding tegengaan...15 II. Efficiëntieverbetering...17 3.2.2. Nadelen...17 4. Besluit...18 Hoofdstuk 2: Regelgeving van toepassing op distributieovereenkomsten...19 1. Artikel 101 VWEU...19 1.1. Het verbod: artikel 101(1)VWEU...19 1.1.1. Onderscheid eenzijdig en multilateraal gedrag...20 1.2. De nietigverklaring als gevolg : artikel 101(2)VWEU...21 1.3. De individuele vrijstelling: artikel 101(3) TFEU...21 2. Verordening nr. 2790/1999...22 2.1. Historisch...22 2.2. Achtergrond...22 1
2.3. Doel...23 3. Richtsnoeren over verticale beperkingen...23 4. Bekendmaking inzake de relevante markt...24 4.1. Algemeen...24 4.2. Concept relevante markt...24 4.2.1. Relevante productmarkt...24 4.2.2. Relevante geografische markt...25 4.3. Problemen...25 4.3.1. Bewijs...25 4.3.2. Substitueerbaarheid...26 5. De de minimis-bekendmaking...27 6. Verordening 1/2003...28 6.1. Achtergrond...28 6.2. Doorgevoerde hervormingen...29 6.2.1. Zelfbeoordeling in plaats van individueel meldingssysteem...29 6.2.2. Decentralisatie met het oog op actieve handhaving...30 I. Nationale mededingingsautoriteiten...31 II. Coordinatiemechanisme...33 6.3. Gevolgen van Verordening 1/2003 op verticale overeenkomsten...34 6.3.1. Economische analyse...34 6.3.2. Afdwinging...34 I. Publieke afdwinging...35 II. Private afdwinging...36 7. Besluit...38 Hoofdstuk 3: Bespreking verordening 2790/1999 en richtsnoeren...40 1. Algemeen...40 2. Definities...40 3. de vrijstelling...42 3.1. Verticale overeenkomsten en beperkingen...42 3.2. Ondernemersverenigingen...43 2
3.3. Intellectuele eigendomsrechten...44 3.4. Als de contractspartijen concurrenten zijn...45 4. Marktaandeel...46 4.1. Algemeen...46 4.2. Problemen in verband met het marktaandeel...48 4.3. Alternatieven...50 4.4. Beoordeling...51 5. Hardekernbeperkingen...53 5.1. Algemeen...53 5.2. De leden van artikel 4 GVV...56 5.2.1. Verticale Prijsbinding (4a)...56 I. Pro s en contra s...57 II. Problemen in verband met prijsbinding...59 III. Van per se verbod naar mildere benadering?...64 IV. Vergelijking met Amerika...65 V. Beoordeling...67 5.2.2. Territoriale- en klantenbeperkingen die leiden tot marktverdeling...67 5.2.3. In de context van selectieve distributie: Beperking op detailhandelsniveau...69 5.2.4. In de context van selectieve distributie: Beperkingen op onderlinge leveringen...70 5.2.5. Vervangingsonderdelen...70 5.3. Onderscheid tussen actieve en passieve verkopen...71 5.4. Internethandel...72 5.4.1. Historisch...72 5.4.2. Actief of passief?...72 5.4.3. Vage spelregels voor internethandel...74 5.4.4. Luxe-industrie en consumentenbelang lijnrecht tegenover elkaar....74 I. De luxegoederenindustrie spreekt: contra striktere regelgeving...75 II. De consument spreekt: pro striktere regelgeving...78 5.4.5. Opheldering in de rechtspraak?...80 I. Franse mededingingsautoriteit...80 3
II. Commissie...81 5.4.6. Beoordeling...83 6. Niet-concurrentiebedingen...84 6.1. Algemeen...84 6.2. Niet-concurrentiebeding gedurende de overeenkomst...85 6.2.1. Termijn van vijf jaar...85 6.2.2. Voorstellen...87 6.3. Niet-concurrentiebeding na de overeenkomst...87 6.4. Niet-concurrentiebeding en selectieve distributie...89 6.5. Beoordeling...89 7. Intrekking van de bescherming geboden door de groepsvrijstelling...90 7.1. Algemeen...90 7.2. Intrekking door Commissie...90 7.2.1. In een individueel geval...90 7.2.2. Cumulatieve werking...92 7.2.3. In geval van een netwerk...93 7.3. Intrekking door Nationale mededingingsautoriteit...95 7.4. Beoordeling...96 8. Marktaandeel en totale jaaromzet...97 9. Verbonden ondernemingen...97 10. Overgangsperiode...97 11. Inwerkingtreding...97 12. Besluit huidige regelgeving...98 Hoofdstuk 4: Herziening van het verticale-overeenkomsten-pakket...99 1. Algemene benadering en doel van de herziening...99 1.1. Marktontwikkelingen...99 1.2. Decentrale afdwinging...99 1.3. Andere... 100 2. Ontwerpen van GVV en RS... 101 2.1. Versterkte marktmacht van afnemers... 101 4
2.2. Toegenomen belang internethandel... 102 2.3. Een soepelere benaderingswijze... 102 2.3.1. Bescherming van nieuwe producten... 103 2.3.2. Verticale prijsbinding... 103 2.3.3. Onderscheid multilaterale en unilaterale gedraging... 103 3. Resultaten openbare raadpleging... 104 4. Bespreking nieuwe Verordening... 104 4.1. Definities: verhoogd gebruiksgemak... 104 4.1.1. Stilzwijgende instemming na dwang... 105 4.2. De vrijstelling: nauwer toepassingsgebied en gebrek aan indexatie.... 106 4.3. Marktaandeelvereiste: dubbele marktaandeeldrempel... 107 4.4. Hardcore restricties: quasi identieke lijst hardekernbeperkingen... 110 4.4.1. Verticale prijsbinding... 110 4.4.2. Restricties met betrekking tot territorium of klantenkring... 112 4.4.3. Andere hardcore beperkingen... 112 4.4.4. In de richtsnoeren: Individuele gevallen van vrij te stellen hardcore verkoopsbeperkingen... 112 4.5. Uitgesloten beperkingen: verhoogde leesbaarheid... 113 4.6. Niet-toepassing: identiek; intrekking verbannen naar overwegingen... 113 4.7. Toepassing van de marktaandeeldrempel: aanpassingen in kader dubbele marktaandeeldrempel... 114 4.8. Toepassing van de omzetdrempel: status quo... 114 4.9. Overgangstermijn: één jaar dankzij de publieke consultatie... 114 4.10. Geldigheidsduur: 12 jaar, met constante monitoring... 115 5. Betekenisvolle wijzigingen in de Herziene richtsnoeren... 115 5.1. Actieve en passieve verkopen en internethandel... 115 5.2. Aandacht voor buyer power... 118 5.2.1. Vooraf te betalen toegangsvergoedingen... 119 5.2.2. Categoriemanagementovereenkomsten... 120 6. Beoordeling Herziene GVV en richtsnoeren... 122 5
Conclusie... 123 Bibliografie... 124 Wetgeving... 124 1. Akten van gemeenschapsinstellingen... 124 2. Interne wetgeving... 127 2.1. Amerika... 127 2.2. Belgie... 127 2.3. Nederland... 127 Rechtspraak... 127 1. Communautaire rechtshoven... 127 2. Nationale rechtshoven... 128 3. Nationale mededingingsautoriteiten... 129 3.1. Conseil de la Concurrence... 129 3.2. Hellenic Competition Commission... 129 3.3. Nederlandse Mededingingsautoriteit... 129 3.4. Verenigd Koninkrijk... 129 Rechtsleer... 130 1. Boeken en bijdragen in boeken... 130 2. Tijdschriften... 130 Andere bronnen... 131 1. Persmededelingen van de Commissie... 131 2. Documenten van Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD).. 132 3. Publicaties van nationale mededingingsautoriteiten... 132 4. Reacties op openbare raadpleging... 132 5. Online documenten... 133 6
Artikel 101 VWEU : kritische kijk op distributieovereenkomsten. INLEIDING Distributiesystemen zijn overal. Frisdranken, kleding, geneesmiddelen, huishoudelektronica, parfums, hondenvoer en ontelbare andere goederen en diensten bereiken de consument na het doorlopen van een distributieketen. De producent levert aan verschillende groothandels, de groothandels verdelen aan kleinhandels en deze zorgen op hun beurt dat de consument zonder veel omwegen de door hem gewenste producten kan aankopen. Klinkt simpel, maar achter deze distributiepiramides schuilt vaak een kluwen van distributieovereenkomsten met verplichtingen en beperkingen. Het zijn net deze overeenkomsten die een inbreuk kunnen maken op het Europees mededingingsrecht. Een algemeen principe van het Europese mededingingsrecht is immers dat contractsclausules die de competitie of de vrije handel beperken of schaden moeten verboden worden, wanneer zij voor de consument geen voordelen meebrengen. Dit beginsel staat te lezen in artikel 101 VWEU 1 en bestaat uit de bekende tweetraps-gewijze analyse. Eerst moet gekeken worden of de overeenkomst de mededinging beperkt op basis van art. 101(1)VWEU. Eenmaal is uitgemaakt dat zij onder dit verbod valt kan zij vervolgens individueel worden vrijgesteld. Hiervoor is een toetsing aan de vier voorwaarden, waaronder onder andere de vereiste dat een billijk deel van de voordelen ten goede moet komen van de consument, opgelegd in artikel 101(3) VWEU, noodzakelijk. De Commissie grijpt echter in op de werking van artikel 101 VWEU. Bij het onderzoek naar de legaliteit van overeenkomsten die verticale beperkingen bevatten wordt in een groepsvrijstellingverordening een vermoeden van legaliteit gecreëerd door het vooropstellen van een aantal eenvoudige voorwaarden die de geest van artikel 101(3) VWEU reflecteren. Ook wat betreft distributieafspraken is er een dergelijke groepsvrijstellingsverordening (GVV) voorzien: Verordening 2790/99 inzake de toepassing van artikel 81, lid 3 EG-Verdrag [huidig artikel 101(3) VWEU] op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen 2. Zij wordt verder aangevuld door bijhorende richtsnoeren inzake verticale beperkingen 3. 1 Artikel 81 van het EG-Verdrag is met ingang van 1 december 2009 artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) geworden. De twee artikels zijn in wezen identiek. Geconsolideerde versie van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Pb. C 115/47 van 9 mei 2008. 2 Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, Pb.. L 366/21 van 29 december 1999. 3 Bekendmaking van de Commissie Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, Pb. C 291/1, van 13 oktober 2000. 7
Dat deze GVV en haar richtsnoeren, na 10 jaar toepassing, op 31 mei 2010 zullen vervallen, schept nu de ideale situatie om het hele regelgevingpakket door te lichten en na te gaan of zij een goede leidraad zijn geweest bij de beoordeling van distributieovereenkomsten en aan welke elementen, bij het installeren van nieuwe regelgeving, extra aandacht moet worden besteed. Het hoofddoel van deze masterproef kan daarom als volgt samengevat worden: nagaan of de Huidige GVV 4 en richtsnoeren een voldoende adequaat kader scheppen waarbinnen distributieovereenkomsten kunnen beoordeeld worden, aanstippen welke verbeteringen mogelijk zijn en controleren in welke mate de Herziene GVV 5 een verbetering is ten opzichte van de Huidige GVV. 6 Naast een aantal algemene begrippen en de uiteenzetting van de motivatie waarom voor bepaalde distributieovereenkomsten wordt gekozen, zal vooral aandacht besteed aan de probleempunten van de huidige regelgeving. Onder andere de bepaling van de relevante markt en de berekening van het marktaandeel zorgen in onze dynamische economie vaak voor problemen. Dat deze analyse daarenboven de taak is die na Verordening 1/2003 7 mede op de schouders van de betrokken ondernemingen én de nationale mededingingsautoriteiten rust, zorgt dat de nood aan een duidelijk beoordelingskader zich opdringt. Onderzoek zal verder ook uitwijzen dat er in de academische en economische wereld enige onenigheid en onzekerheid is over de mate waarin distributiesystemen de Europese mededinging beperken en in hoeverre dit door de vingers kan worden gezien. Vooral zeer zware beperkingen van de mededinging, zoals verticale prijsbinding, zorgen vaak voor hoogoplopende discussies, onder meer of zij als een per se verbod te kwalificeren zijn en of een evolutie naar een Amerikaanse rule of reason in Europa een oplossing zou bieden. Ook vragen zoals welke plaats krijgt de snel groeiende internethandel in het hele distributieverhaal en in hoeverre kan deze beperkt worden? zijn in de hedendaagse economie brandend actueel. Elk van deze probleempunten op zich geven vaak stof genoeg om er een hele masterproef mee te vullen... Deze masterproef pretendeert daarom geen exhaustieve behandeling van alle facetten van distributieovereenkomsten te bieden. 4 Om het onderscheid tussen groepsvrijstellingsverordening 2790/99 en zijn opvolger duidelijk te maken zal er, wanneer er risico is op verwarring, vermelding gemaakt worden van Huidige GVV (Verordening 2790/99) en Herziene GVV. 5 Verordening (EU) Nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, Pb. L 102/1 van 23 april 2010. Deze verordening treedt in werking op 1 juni 2010. In deze masterproef zal naar deze groepsvrijstellingsverordening verwezen worden als Herziene GVV. 6 Aangezien tussen het indienen van deze masterproef en de mondelinge verdediging ervan enkele weken verlopen en in deze tijdspanne Verordening 2790/99 vervangen zal worden door Verordening 330/2010, zullen de verwijzingen op de volgende pagina s naar Huidige regelgeving niet meer up to date zijn op het moment van de mondelinge verdediging. Vanaf 1 juni 2010 wordt de lezer gevraagd om, telkens wanneer er melding gemaakt wordt van Huidige regelgeving of Huidige GVV, deze te vervangen door vervallen groepsvrijstellingsverordening. Omgekeerd geldt dan dat de vermelding Herziene GVV vanaf 1 juni moet gelezen worden als huidige groepsvrijstellingdsverordening. Voorgaande is ook van toepassing op de respectievelijke richtsnoeren. 7 Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. L 1/1 van 4 januari 2003. Deze verordening wordt uitvoerig besproken in Hoofdstuk 2, titel 6 van deze masterproef. 8
Enkel de facetten die relevant zijn in het kader van de evaluatie van de Huidige GVV worden behandeld. 8 Ook werd het onderzoeksgebied enigszins afgebakend en zal er vooral gefocust worden op exclusieve en selectieve distributie. Franchise en een bespreking van intellectuele eigendomsrechten komen bijgevolg niet aan bod. Er werd niet gekozen voor een geïntegreerde aanpak, maar voor een duidelijke en overzichtelijke bespreking van enerzijds het bestaande regelgevingpakket en anderzijds de Herziene GVV en richtsnoeren. Hoofdstuk 1 behandelt definities, achtergrond en algemene aspecten van distributieovereenkomsten. Relevante regelgeving wordt kort uit de doeken gedaan in Hoofdstuk 2. In Hoofdstuk 3 komen we tot de kernvraag van deze thesis: de evaluatie van Verordening 2790/99 en de bijhorende richtsnoeren. Een uitgebreide bespreking van de marktaandeeldrempel, verticale prijsbinding en internethandel volgen. In Hoofdstuk 4 worden de ontwerpen van verordening en richtsnoeren en de uiteindelijke Herziene versies onder de loep genomen. Heeft de Commissie bij het opstellen van de Herziene GVV rekening gehouden met de meningen van belanghebbenden die een reactie op de openbare raadpleging gaven? En zullen de wijzigingen in de toekomst alle obstakels doen verdwijnen en bijdragen tot een vlottere beoordeling en afdwinging van de groepsvrijstellingen of zullen er anderzijds veel nieuwe regels worden ingevoerd die het werken met distributieovereenkomsten alleen maar gecompliceerder maken? Deze en andere vragen worden allemaal behandeld, maar om dit goed te kunnen plaatsen is een portie algemene basiskennis vereist. Aanvangen doen we dan ook met een inleidend hoofdstuk over het wat en waarom van distributieovereenkomsten. 8 Dat ook artikel 102 VWEU van toepassing kan zijn op verticale overeenkomsten, met name wanneer een distributieovereenkomst wordt gesloten door een onderneming met een dominante marktpositie, lijdt geen twijfel. Doch wordt hier in het kader van dit bestek niet dieper op ingegaan en volgt er enkel een evaluatie van artikel 101 VWEU. 9
HOOFDSTUK 1: DISTRIBUTIEOVEREENKOMSTEN 1. DEFINITIE 1.1. Algemeen De grootste vraag voor een producent of leverancier is hoe hij zijn goederen of diensten bij de consument zal zien te krijgen. 9 Afhankelijk van de grootte van de onderneming, het product 10 of de markt en het doelpubliek die men voor ogen heeft, zal men ofwel opteren voor een geïntegreerd systeem waarbij de onderneming zelf zal instaan voor de distributie ofwel voor het inschakelen van één of meer tussenpersonen. Producenten die de touwtjes stevig in handen willen houden kiezen voor de eerste optie. Ze verdelen de goederen of diensten zelf, aangezien ze zo de volledige controle hebben over de dienstverlening en invloed kunnen uitoefenen op het imago dat ze het verkochte goed willen meegeven. Maar soms kunnen factoren zoals beperkte kennis van de lokale markt, de wil om zo kostenefficiënt mogelijk te handelen en dergelijke meer, de producent ertoe aanzetten om derden als verdelers in te schakelen. Dit systeem, het distributiesysteem, is een structuur waardoor een product of dienst op de markt wordt gebracht doordat een onderneming een overeenkomst aangaat met agenten en verdelers, zowel groot- als kleinhandelaars, van buiten de onderneming. 11 Overeenkomsten zoals distributieovereenkomsten, die gesloten worden tussen spelers die elk op een ander niveau in de markt actief zijn, zoals bijvoorbeeld een contract tussen een frisdrankenproducent en kleinhandelaar die deze frisdrank aanbiedt, zijn te kwalificeren als verticale overeenkomsten. Deze worden gedefinieerd als overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij twee of meer, met het oog op de toepassing van de overeenkomst elk in een verschillend stadium van productie- of distributieketen werkzame onderneming partij zijn en die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen. 12 Van cruciaal belang voor het bestaan van een verticale overeenkomst is dus dat de contractspartijen geen concurrenten van elkaar zijn in de context van de overeenkomst in kwestie en dus niet opereren binnen dezelfde relevante markt. 13 Het komt vandaag de dag zeer zelden voor dat een samenwerking tussen producenten en distributeurs gebaseerd is op een eenvoudig lineair prijsmechanisme waarbij de verdeler aan de producent simpelweg de prijs betaalt die overeenkomt met de door hem aangekochte goederen. 9 V. KORAH en D. O Sullivan, Distribution Agreements under the EC Competition Rules, Oregon, Hart Publishing, 2002, p. 1. Verder naar verwezen als V. KORAH en D. O SULLIVAN, Distribution Agreements 10 Om te verwijzen naar zowel goederen als diensten wordt gemakshalve product als allesomvattende noemer gehanteerd. 11 D. HILDEBRAND, Economic analysis of vertical restraints a self assessment, Den Haag, Kluwer, 2005, p. 3. 12 Artikel 2(1) GVV. Verder naar verwezen als D. HILDEBRAND, Economic analysis of vertical restraints. 13 S. MARCO COLINO, Vertical agreements and competition law- a comparative study of the EU and US Regimes, Oregon, Hart publishers, 2010, p. 1. Verder naar verwezen als S. MARCO COLINO, Vertical agreements. 10
In plaats daarvan staan er op de markt een arsenaal aan complexe overeenkomsten ter beschikking waardoor de samenwerking in de meest geschikte vorm kan worden gegoten. 14 1.2. Verticale beperkingen Om de relatie tussen de leverancier en de verdeler te moduleren naar wat voor hen de meest geschikte overeenkomst lijkt, bevatten hun afspraken verticale beperkingen, de potentiële inperkingen van de mededinging. 15 Dit kan onder andere inhouden dat de leverancier zich ertoe verbindt geen andere verdelers aan te stellen om zijn goederen te verdelen binnen een bepaald grondgebied, of dat de verdeler belooft dat hij geen goederen of diensten van andere leveranciers zal aanbieden. In sommige gevallen kunnen zelfs voorwaarden worden opgelegd waar de verdeler bij het verdelen van de goederen of diensten aan gebonden is, bijvoorbeeld in verband met de prijs of de geleverde service. 16 De gevolgen van deze verticale beperkingen zijn complex en ambigu. Zij hebben tot op een bepaalde hoogte mededingingsbevorderende eigenschappen waardoor men ze kan rechtvaardigen, maar anderzijds kunnen zij schadelijk zijn voor de interstatelijke handel en moeten zij nauwlettend gecontroleerd worden. Deze dubbele natuur is het onderwerp van vele discussies 17 en de vraag is nu natuurlijk in hoeverre de mededinging kan beperkt worden vooraleer dit effectief schadelijk is voor de markt en de consument. Voor de Europese handel in het algemeen en de consument in het bijzonder, is het belangrijk dat de mededinging niet beperkt wordt en dat de markt open en competitief blijft. 2. WIJZEN WAAROP GOEDEREN EN DIENSTEN OP DE MARKT KUNNEN GE- BRACHT WORDEN Commercieel succes hangt in grote mate af van het kiezen van een geschikt distributiesysteem. 18 De producent heeft onder andere de keuze uit franchise, selectieve distributie, exclusieve distributie (of alleenverkoop) en exclusieve afnameverplichting. Daarenboven kan er ook met een agent gewerkt worden, maar enkel wanneer deze agent significante economische en commerciële risico s draagt kan hij effectief als een alleenhandelend tussenpersoon worden gekwalificeerd. 19 14 D. HILDEBRAND, Economic analysis of vertical restraints, p. 3. 15 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 1. 16 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 1. 17 Ibid., p. 16. 18 J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder s EC Competition Law, (5e ed.), Oxford, Oxford University Press, 2009, p. 198. Verder naar verwezen als J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder s EC Competition law. 19 In dit kader wordt gesproken van oneigenlijke agentuur. Wanneer een agent, ongeacht de juridische kwalificatie, significante financiële of commerciële risico s draagt die in verband staan met de activiteiten waarvoor hij door zijn principaal als agent is aangewezen, zal hij als een oneigenlijke agent worden beschouwd. De overeenkomst tussen principaal en oneigenlijke agent is dan als een overeenkomst te kwalificeren die onder het toepassingsgebied van artikel 101(1) VWEU valt. Zie HvJ, 14 december 2006, C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio tegen Compañía Española de Petróleos SA, Jur. 2006, p. I-11987. 11
Afhankelijk van de beperkingen die in de overeenkomst zijn opgelegd, kunnen distributieovereenkomsten in deze categorieën worden onderverdeeld. Toch is het aangeraden om deze classificatie met enige flexibiliteit te bekijken: elk verticaal akkoord is uniek en is vaak niet onder één noemer te vangen. Overeenkomsten zullen verschillende verticale beperkingen bevatten die eigenschappen van meer dan één categorie combineren. 20 Hierna wordt de definitie gegeven van selectieve en exclusieve distributie en komen hun meest karakteristieke verticale beperkingen en de mogelijke rechtvaardiging voor deze inperkingen kort aan bod. Dit om een duidelijk beeld te scheppen van hun kenmerken daar de meeste van deze eigenschappen nog zullen geviseerd worden in het kader van de evaluatie van de GVV. 2.1. Selectieve distributie Indien een potentiële verdeler wil toetreden tot een selectief distributienetwerk dan zal hij eerst aan een aantal criteria moeten voldoen. De producent verdeelt zijn producten immers enkel via geselecteerde distributeurs die aan bepaalde objectieve kwantitatieve of kwalitatieve voorwaarden voldoen. 21 Dit laatste criteria kan een test inhouden naar technische expertise, geschiktheid van het handelspand en het personeel en een doorlichting van de financiële situatie 22. De kwantitatieve criteria leggen extra beperkingen op zodat het aantal verdelers in een Lidstaat aan banden wordt gelegd. Deze criteria kunnen enkel worden opgelegd wanneer de aard van de goederen in kwestie dit vereisen. 23 Daarenboven moeten alle voorwaarden objectief zijn, en moeten zij zonder te discrimineren, uniform aan alle verdelers worden opgelegd. 24 Mogelijke selectiecriteria zijn onder andere ligging, het uithangbord en de inrichting van het verkooppunt, alsmede de vakbekwaamheid van het verkoopspersoneel. Verdeling van producten via een selectief distributiesysteem komt bijgevolg het vaakst voor bij producten die complex zijn vanuit een technisch oogpunt en daarom een specifieke dienstverlening vereisen die enkel kan geboden worden door gekwalificeerde verdelers. Ook leveranciers van luxeproducten zoals cosmetica, merkkleding en accessoires prefereren meestal een selectief systeem om hun goederen aan de man te brengen. 20 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 17. 21 Definitie van selectief distributiestelsel in artikel 1 (d) GVV: een distributiestelsel waarbij de leverancier zich ertoe verbindt de contractgoederen of -diensten, direct of indirect, slechts aan distributeurs te verkopen die op grond van vastgestelde criteria zijn geselecteerd, en waarbij deze distributeurs zich ertoe verbinden deze goederen of diensten niet aan niet-erkende distributeurs te verkopen. 22 J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder s EC Competition Law, p.231 23 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 18. 24 Het Hof van Justitie bevestigde dit onder andere in Lancôme (HvJ, 10 juli 1980, 99/79, SA Lancôme en Cosparfrance Nederland BV tegen Etos BV en Albert Heyn Supermart BV, Jur. 1980, p. 02511.), en in AEG Telefunken (HvJ, 25 oktober 1983, 107/82, Allgemeine Elektrizitäts-Gesellschaft AEG-Telefunken, Jur. 1983, p. 03151). Het Gerecht van Eerste Aanleg oordeelde overeenkomstig deze zienswijze in onder andere de zaak Yves Saint Laurent (GEA, 12 december 1996, T-88/92, Groupement d'achat Édouard Leclerc tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1996, p. II-01961.) 12
Zij verkiezen geselecteerde distributeurs zodat het luxe-imago van hun goederen kan beschermd worden 25, zoals we kunnen lezen in de Yves Saint Laurent zaak 26 : het gebruik van selectieve distributie geeft producenten de kans om het imago van hun merk te beschermen en in stand te houden doordat ze een bepaalde presentatiewijze kunnen opleggen die dan gecombineerd wordt met een hoogstaande dienstverlening. 27 Het Gerecht van Eerste Aanleg concludeerde dat het luxe-imago niet in stand kon worden gehouden indien er geen selectieve distributie was. 28 Het staat vast dat selectieve distributiesystemen noodzakelijkerwijs een invloed hebben op mededinging in de gemeenschappelijke markt. Toch voeren de Commissie en de Europese Hoven een tolerante aanpak door, zodat er toch wel kan gezegd worden dat selectieve distributie een belangrijke groep van commerciële akkoorden is die, ondanks hun specifieke beperkingen, geacht worden buiten de toepassing van artikel 101(1)VWEU te vallen. 29 Het Hof van Justitie erkent in zijn rechtspraak dat er legitieme behoeften zijn, zoals de instandhouding van een gespecialiseerde handel die in staat is tot het verrichten van bepaalde prestaties voor kwalitatief en technisch hoog ontwikkelde producten, die een beperking van de prijsmededinging ten gunste van een op andere factoren dan de prijzen betrekking hebbende mededinging rechtvaardigen. Daar selectieve distributiestelsels zijn gericht op het bereiken van een rechtmatig resultaat, dat bijdraagt aan de versterking van de mededinging daar waar deze niet alleen betrekking heeft op de prijzen, vormen zij een met artikel 101(1) VWEU verenigbare mededingingsfactor. 30 Selectieve distributieovereenkomsten zijn bijgevolg relatief veilig voor het verbod in artikel 101(1)VWEU. 2.2. Alleenverkoop of exclusieve distributie Bij een alleenverkoopovereenkomst verbindt de leverancier zich ertoe in een bepaald gebied zijn producten slechts aan één distributeur met het oog op wederverkoop te verkopen. Tegelijkertijd worden aan de distributeur beperkingen opgelegd met betrekking tot zijn actieve verkoop in op basis van exclusiviteit aan anderen toegewezen gebieden. 31 Hoewel dit niet betekent dat de distributeur geen producten van andere leveranciers mag verkopen, is de alleenverkoopovereenkomst echter wel gebonden aan een territorium. 25 A.F. GALARZA en C. GISSLER, Selective Distribution of Branded and Luxury Products and the Conjuncture of Online and Offline Commerce in the Light of the European Commission s Revision of the Vertical Restraints Regime, The online magazine for global competition policy, 2009 (12/1), p.1, via www.mayerbrown.com/publications/article.asp?id=6341&nid=6, laatst geconsulteerd op 13 mei 2010. (Verder naar verwezen als A.F. GALARZA en C. GISSLER, Selective distribution, Magazine for global competition policy ) 26 GEA, 12 december 1996, T-19/92, Groupement d achat Edouard Leclerc v Commission of the European Communities, Jur. 1996,p. II-01851. 27 A.F. GALARZA en C. GISSLER, Selective distribution, Magazine for global competition policy, p. 3-4. 28 GEA, 12 december 1996, T-19/92, Groupement d achat Edouard Leclerc v Commission of the European Communities, Jur. 1996,p. II-01851, r.o. 121. 29 Zie onder andere de zaken in voetnoot 24. 30 HvJ, 25 oktober 1983, 107/82, Allgemeine Elektrizitäts-Gesellschaft AEG-Telefunken, Jur. 1983, p. 03151, r.o. 33. 31 161 van de richtnsoeren betreffende verticale beperkingen. (Wanneer in voetnoten verwezen wordt naar een paragraaf van deze richtsnoeren, zal de vorm RS gebruikt worden als afkorting voor richtsnoeren) 13
De Commissie beschouwt een dergelijke exclusieve toewijzing van een distributeur aan een bepaald grondgebied, met prijsdiscriminatie, marktverdeling en uitsluiting uit de markt als gevolg, meestal als een inbreuk op het verbod van artikel 101(1)VWEU. 32 Absolute territoriale bescherming, zodat de verdeler helemaal geen rekening hoeft te houden met concurrenten omdat alleen hij het product op de markt verdeelt, wordt normaliter als een per se inbreuk op het mededingingsrecht beschouwd en kan niet worden vrijgesteld. Minder vergaande beperkingen zijn in de meeste gevallen ook een schending van artikel 101(1)VWEU, maar zij zullen wel op een vrijstelling kunnen rekenen. Waarom deze, ondanks hun negatieve gevolgen voor de markt, door de Commissie en de Hoven als gerechtvaardigd worden beschouwd, heeft alles te maken met efficiëntieverbeteringen. Het toekennen van een exclusief territorium aan één distributeur kan namelijk bekeken worden als een beloning voor de investeringen in reclame, merkimago, bijhouden van voorraden en dergelijke, die de verdeler heeft gemaakt. 33 Vooral voor kleine en middelgrote ondernemingen is alleenverkoop de manier om voet aan wal te krijgen op een bepaalde productmarkt. Zij zouden waarschijnlijk nooit bereid zijn om grote investeringen te doen tenzij ze voor een bepaalde tijd zouden beschermd worden tegen meelifters die dezelfde producten verkopen en genieten van de merkbekendheid zonder dat ze daar zelf hebben voor moeten investeren. 34 Kortom, er wordt van uitgegaan dat exclusieve distributie in principe efficiëntieverbeteringen tot gevolg heeft wanneer investeringen door een verdeler vereist zijn om een merk te beschermen of op te bouwen. 35 Maar als een distributieovereenkomst toch, direct of indirect, zou leiden tot marktverdeling waarbij de grenzen van een lidstaat de grenzen van de markt benaderen, dan treden de Commissie en de Hoven streng op. Het idee van de Europese marktintegratie stelt immers voorop dat de consument vrij moet zijn om in de lidstaat van zijn keuze goederen of diensten aan te kopen. 36 In het verleden hebben leveranciers deze vrijheid wilden omzeilen vaak zeer grote boetes opgelegd gekregen door de Commissie. 37 Dat territoriale beperking een listig onderwerp mag dus duidelijk zijn. Later wordt deze uitvoerig besproken in het kader van de hardekernbeperkingen. 32 J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder s EC Competition Law, p.217. 33 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 18. 34 D. HILDEBRAND, Economic analysis of vertical restraints, p. 7. 35 174 RS. 36 103 RS. 37 102 miljoen in de Volkswagen (Beschikking van de Commissie van 28 januari 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag, Pb. L124/60 van 24 april 1998). De boete werd door het Gerecht van Eerste Aanleg wel teruggebracht tot 90 miljoen ( Arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 6 juli 2000, T- 62/98: Volkswagen AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Pb. C 273/11 van 23 september 2000 en Jur. 2000, p. II-02707. 14
3. BELANG VOOR DE MARKT 3.1. Intrabrand- en interbrand-concurrentie Dat verticale beperkingen de mededinging tussen verschillende merken kunnen inperken, de interbrand - mededinging, is logisch. Maar evengoed kunnen dergelijke beperkingen een impact hebben op de concurrentie binnen een merk, de intrabrand -mededinging. Denk maar aan exclusieve distributieovereenkomsten. Dat de intrabrand-mededinging minder streng wordt gecontroleerd dan de interbrand-mededinging (de echte mededinging) is logisch, en dit komt uitdrukkelijk tot uiting in de richtsnoeren. 38 De meeste verticale beperkingen kunnen alleen tot mededingingsproblemen leiden wanneer er sprake is van onvoldoende interbrand-concurrentie, d.w.z. wanneer er sprake is van een zekere mate van marktmacht op het niveau van de leverancier of van de afnemer of van beiden. In het geval van onvoldoende interbrand-concurrentie wordt de bescherming van inter- en intrabrandconcurrentie belangrijk. 39 Contractsclausules die de concurrentie inperken zoals exclusieve aankoopverplichting of niet-concurrentiebedingen zullen enkel wanneer het distributeurs met grote marktmacht betreft met argusogen worden bekeken, omdat zij in dergelijke omstandigheden aanleiding geven tot een risico voor de interbrand-mededinging. 40 3.2. Gevolgen van verticale beperkingen: voor- en nadelen voor de mededinging De mate waarin verticale beperkingen een al dan niet voordelig effect op de Europese mededinging hebben, was al vaak het onderwerp van discussies. Aanleiding hiervoor is de ambigue natuur van de beperkingen die, afhankelijk van de concrete situatie, dan eens voordelen, dan weer nadelen meebrengen. Toch is men het over één gegeven eens: verticale overeenkomsten en hun beperkingen zijn noodzakelijk. Zo kunnen goederen en diensten de consument bereiken via de meest geschikte kanalen. De vraag of verticale beperkingen al dan niet kunnen toegelaten worden omdat ze niet schadelijk zijn voor het concurrentieproces zal dus afhangen van de gevolgen. 41 De eventuele voor- en nadelen staan hierna op een rijtje. 3.2.1. Voordelen Verticale beperkingen hebben dus voornamelijk een positief effect op de welvaart en bevorderen het consumentenwelzijn. I. Free riding tegengaan Het meest gehoorde en belangrijkste argument in het voordeel van verticale beperkingen is het meeliftersof free riders - probleem. 38 6 RS. 39 6 RS. 40 J. GOYDER en A. ALBORS-LLORENS, Goyder s EC Competition Law, p. 215. 41 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 19. 15
Distributeurs worden hoofdzakelijk gekozen omwille van hun expertise in een bepaalde markt. Hij weet hoe hij consumenten moet aansporen om een bepaald goed of dienst aan te kopen en is zich bewust van de investeringen die hiervoor nodig zijn. Opdat het product of merk bekendheid zou krijgen op een markt, opdat er voldoende reclame zou voor gemaakt worden en opdat de geschikte marketingstrategie kan aangewend worden zal de distributeur het nodige kapitaal moeten investeren. Zijn klanten rekent hij dan een prijs aan die hem ertoe in staat stelt de investeringen terug te verdienen. Als de leverancier nu ook andere distributeurs zou toelaten op deze markt of dit territorium, dan zullen deze geen investeringen moeten doen om naambekendheid te krijgen. Zij hoeven dus ook deze marketingkosten niet terug te winnen, zodat ze dezelfde producten of diensten aan een goedkopere prijs kunnen aanbieden. De nieuwkomers op de markt liften mee met de investeringen die de eerste distributeur gemaakt heeft. Dit probleem doet zich het meest voor op het groothandels- en detailhandelsniveau. Alleenverkoop of soortgelijke beperkingen kunnen nuttig zijn om dit soort free-riding te voorkomen. 42 Het free rider - argument kan enkel gebruikt worden met betrekking op pre-sales-service, niet op de after-sales-service. Het product zal over het algemeen betrekkelijk nieuw of technisch ingewikkeld moeten zijn, omdat de klant anders op grond van vroegere aankopen waarschijnlijk zeer goed weet wat hij wil. 43 Wil de distributeur een nieuwe markt betreden of toegankelijk maken, dan zal in dit geval het meeliftersargument zeker spelen en zal hem gebiedsbescherming worden geboden. Zo kan hij tijdelijk, zonder intrabrandconcurrentie, een hogere prijs vragen voor zijn producten die hem toelaten de investeringen terug te verdienen. 44 Dezelfde vorm van bescherming kan worden geboden wanneer de distributeur of de leverancier bepaalde klantspecifieke investeringen doen, bijvoorbeeld een bepaalde opleiding, machine of uitrusting voorzien en tot deze investeringen enkel willen overgaan indien hem bepaalde garanties worden geboden. 45 Om te kunnen rekenen op de bescherming die wordt geboden door de theorie van de free riding moet men aan een aantal voorwaarden voldoen. Ten eerste moet het om een relatiegebonden investering gaan. 46 Ten tweede moet het om een langetermijninvestering gaan, die niet op korte termijn kan worden terugverdiend. En ten derde moet de investering asymmetrisch zijn, d.w.z. de ene contractpartij moet meer investeren dan de andere. 47 Wanneer deze voorwaarden in casu vervuld zijn, dan zal er meestal een gewtigde reden zijn om die een verticale beperking toe te laten gedurende de periode nodig voor de afschrijving van de investering. 48 42 116 1)RS. 43 Ibid. 44 116 2) RS. 45 116 3) RS. 46 Een investering door de leverancier wordt als relatiegebonden beschouwd, wanneer zij na het einde van het contract door de leverancier niet kan worden gebruikt om aan andere afnemers te leveren, en slechts met aanzienlijk verlies kan worden verkocht; zie 116 4) RS. 47 116 4)RS. 48 Ibid. 16
II. Efficiëntieverbetering Verticale beperkingen, als essentiële drijfveer voor distributeur of leverancier om belangrijke investeringen te doen, bevorderen de efficientie 49 in die mate dat ze zorgen voor een betere allocatie van middelen, nietprijsconcurrentie en een verbeteren de dienstverlening. 50 De meeste verticale beperkingen beperken de intrabrand-mededinging, maar laten de echte mededinging, meerbepaald die tussen concurrerende goederen van verschillende producenten, wel toenemen. 51 Economische studies hebben aangetoond dat verticale overeenkomsten over het algemeen genomen procompetitief zijn en de efficiëntie verhogen. 52 De Commissie is van oordeel dat, over het algemeen genomen, de voordelen van deze overeenkomsten opwegen tegen de nadelen ervan, met name de beperking van de mededinging. Dit is het geval zo lang er voldoende interbrand-mededinging blijft en zolang overeenkomsten niet worden afgesloten door producenten met marktmacht. Een overeenkomst die beperking van de mededinging tot gevolg heet maar die werd afgesloten tussen partijen waarvan enkel de distributeur marktmacht heeft, is een overeenkomst de mededinging niet inperkt. 3.2.2. Nadelen Wanneer de leverancier of producent een grote mate van marktmacht heeft, dan kunnen de voordelen van verticale beperkingen omslaan naar negatieve effecten. De baten van verticale beperkingen, zoals verlaagde prijzen, betere allocatie of vlottere dienstverlening, zullen de consument slechts ten goede komen wanneer er op de markt een strenge mededinging heerst. Als een verticale structuur een aanzienlijke marktmacht heeft zal het competitie-effect afnemen en zal zij de efficiëntievoordelen proberen ombuigen in extra winsten. 53 Alle ondernemingen hebben immers hetzelfde streefdoel: hun winst maximaliseren. Als zij dit kunnen doen door beperkingen op te leggen dan zullen zij dit doen, ook al komt de mededinging daardoor in het gedrang. 54 De anticompetitieve effecten zijn onder meer: marktafscherming door afsluiting van de markt voor andere verdelers, meer kans op collusie -het samenspannen ten nadele van derden-, vermindering van interbranden intrabrand-mededinging. Resultaat is een stijging van de prijs voor de consument en het creëren van obstakels die marktintegratie verhinderen. Voorbeelden van deze laatste komen voor wanneer de vrijheid van de consument zodanig wordt beperkt dat hij niet meer in staat is goederen of diensten te kopen in de Lidstaat van zijn keuze. Dit staat diametraal tegenover het doel van de Commissie: marktintegratie. Met 49 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 20. 50 115 RS. 51 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 20. 52 A.F. GALARZA en C. GISSLER, Selective distribution, Magazine for global competition policy, p. 3. 53 D. HILDEBRAND, Economic analysis of vertical restraints, p. 18. 54 S. MARCO COLINO, Vertical agreements, p. 22. 17
het oog op de creatie van een interne markt treedt Europa dan ook streng op tegen alle hierboven vermelde verticale beperkingen en hun marktverdelingseffecten. 55 4. BESLUIT Zeggen dat distributieovereenkomsten belangrijk zijn voor het goed functioneren van de handel, is een understatement. Dagelijks worden we, als consument, met -onzichtbare- distributiesystemen geconfronteerd en deze strekken ons tot voordeel. De specifieke verticale beperkingen bevorderen immers investeringen en efficiëntie en daar kan de consument vruchten van dragen. Ook leverancier en distributeur hebben baat bij distributieovereenkomsten, niet in het minst omdat het gewoon een makkelijke manier is om de producten bij de consument te laten belanden. Daarenboven kunnen zij verticale beperkingen invoegen die hen in staat stellen het imago van een merk te beschermen of investeringen aan te moedigen. Maar er is ook de onvermijdelijke keerzijde van de medaille. Verticale beperkingen kunnen de mededinging zwaar aan banden leggen en het is aan de Commissie om te bepalen in welke mate verticale beperkingen al dan niet zijn toegestaan. Het is geen gemakkelijke taak om verticale beperkingen en hun gevolgen in regelgeving te gieten. De specifieke omstandigheden waarin ze zich voordoen spelen namelijk een sleutelrol, en een eenzelfde verticale beperking kan positieve of negatieve gevolgen hebben, al naar gelang de context. Het is dus aangewezen om duidelijk uitgewerkte algemene criteria te gebruiken die niet situatiespecifiek zijn. Enkel zo kan er een flexibel regelgevingspakket ontstaan dat nuttig is voor alle spelers op de markt. Het beoordelingskader dat de Commissie heeft ontwikkeld om een -volgens haar- correcte afweging te maken tussen verboden of toegelaten verticale beperkingen, wordt in het volgende hoofdstuk toegelicht. 55 Ibid. p. 23. 18
HOOFDSTUK 2: REGELGEVING VAN TOEPASSING OP DISTRIBUTIEOVEREENKOMSTEN 1. ARTIKEL 101 VWEU Wil men Verordening 2790/99 (GVV) kunnen toepassen, dan kan men niet om artikel 101 VWEU heen. De GVV heeft immers slechts relevantie wanneer artikel 101(1) VWEU van toepassing is 1.1. Het verbod: artikel 101(1)VWEU Tot voor 1966 was het onduidelijk of het verbod van artikel 101(1) VWEU ook kon worden toegepast op verticale overeenkomsten. Dat horizontale overeenkomsten daarentegen wel onder het toepassingsgebied konden vallen was voor iedereen duidelijk omdat in deze relaties de partijen zich op eenzelfde niveau van het economisch proces bevinden. Wanneer zij beperkingen opleggen kunnen deze de rechtstreekse mededinging beperken en is een toetsing aan artikel 101(1)VWEU een logische stap. De Italiaanse overheid wierp dit argument op in de zaak Consten en Grundig 56 om onder de toepassing het verbodsartikel uit te komen in zaken waar verticale overeenkomsten aan te pas kwamen. De Italiaanse overheid, die tussenkwam ter ondersteuning van Consten en Grundig, was van mening dat distributieovereenkomsten niet onder overeenkomst tussen ondernemingen te klasseren vielen, omdat de partijen zich op een andere trap van de economische piramide bevonden. 57 Het Europese Hof van Justitie ging hier niet mee akkoord en oordeelde, in Consten en Grundig en onder meer ook in de zaak Société Technique Minière 58, dat artikel 101(1) VWEU wel van toepassing is op verticale overeenkomsten. De zienswijze van het Hof is dat artikel 101(1) VWEU in zijn algemeenheid verwijst naar alle overeenkomsten die de mededinging binnen de interne markt verstoren. De positie en plaats van de contractspartijen binnen het economische circuit is in deze context irrelevant. Dat zij geen rechtstreekse concurrenten zijn impliceert niet dat ze de mededinging niet kunnen beperken, hetgeen in tegenspraak is met de algemene doelstelling van artikel 101 VWEU. 59 Dat er bij de toetsing aan dit artikel rekening moet worden gehouden met niet altijd even duidelijk omschreven factoren zoals overeenkomst, onderling afgestemde feitelijke gedragingen en onderneming geldt dus ook voor verticale overeenkomsten. Of het verbod van artikel 101(1)VWEU kan gebruikt worden is heeft in het kader van distributieovereenkomsten een bijkomende relevantie. Indien de overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging onder dit artikel valt, dan kan men nagaan of ze niet kan vrijgesteld worden door een beroep te doen op de GVV. 56 HvJ, 13 juli 1966, samengevoegde zaken 56 en 58/64, Établissements Consten S.à.R.L. en Grundig-Verkaufs- GmbH tegen Commissie van de EEG, Jur. p. 00450. 57 F. WIJCKMANS, F. TUYTSCHAEVER, A. DE WILDE e. a., Vertical agreements in EC Competition Law, Oxford, Oxford University Press, 2006, p.63. Verder naar verwezen als F. WIJCKMANS et al., Vertical agreements in EC Competition law. 58 HvJ, 30 juni 1966, 56/65, Société Technique Minière (L.T.M.) tegen Maschinenbau Ulm GmbH (M.B.U.), Jur. p. 00392. 59 F. WIJCKMANS et al., Vertical agreements in EC Competition law, p.64. 19
1.1.1. Onderscheid eenzijdig en multilateraal gedrag Toch zorgt het begrip overeenkomst in de praktijk vaak voor problemen en onduidelijkheden. Vooral wanneer er door de leverancier beperkingen aan de distributeurs worden opgelegd om parallelimport tegen te gaan. In dergelijke situaties in het moeilijk om een onderscheid te maken tussen eenzijdige en multilaterale handelingen. In mededingingszaken zoals BMW Belgium 60, AEG Telefunken, Bayer AG 61 en Volkswagen I 62 en II 63 was het kritieke punt steeds of er effectief sprake kon zijn van een overeenkomst. Doorslaggevend element bij wilsovereenstemming is wederkerigheid en bij elke analyse van een potentiële overeenkomst moet hier naar op zoek worden gegaan. Wanneer na de totstandkoming van een overeenkomst door de producent bijkomende beperkingen worden opgelegd wat betreft prijsbeleid, quota s of andere, dan rijst de vraag of, wanneer de distributeur dit nieuw beleid volgt, dit een toestemming uitmaakt en zo dus bijdraagt tot de totstandkoming van een overeenkomst. In Volkswagen I, AEG Telefunken en Ford Werke AG 64 werd geoordeeld dat wanneer een distributeur een algemeen contract afsloot ( bijvoorbeeld een selectieve distributieovereenkomst) dit kon gezien worden als een aanvaarding van het toekomstig beleid van de leverancier. 65 In 2003, in Volkswagen II-zaak dook echter een andere visie op. Het Gerecht van Eerste Aanleg verwierp de zienswijze van de Commissie dat de bijkomende eis van de producent onderdeel was van de oorspronkelijke overeenkomst waardoor de distributeur hiertoe gebonden was. De nieuwe, duidelijke benadering van het Gerecht, waarbij de verdelers niet op voorhand worden geacht in te stemmen met illegaal gedrag van de producent dat op moment van de oorspronkelijke overeenkomst niet voorzien kon worden 66, werd in de rechtsleer op gejuich onthaald. Deze benadering werd echter al snel door het Europees Hof van Justitie onderuitgehaald. Het Hof concludeerde dat verdelers wel geacht werden in te stemmen met elk toekomstig beleid van hun leverancier, voor zover dit beleid een gevolg was van de relevante factoren van de overeenkomst, bezien in het licht van de economische en juridische context met het oog waarop deze is gesloten. 67 Dit besluit van het Hof schept een precedent dat de grenzen tussen eenzijdig en multilateraal gedrag verder vervaagt. 68 60 HvJ, 12 juli 1979, gevoegde zaken 32/78, 36/78-82/78, BMW Belgium SA en anderen tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1979, p. 02435. 61 GEA, 26 oktober 2000, T-41/96, Bayer AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2000, p. II-03383. 62 Beschikking van de Commissie van 28 januari 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG- Verdrag (IV/35.733 - VW) Pb. L124/60 van 25 april 1998. 63 GEA, 3 december 2003, T-208/01, Volkswagen AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 2003, p. II-05141. Verder naar verwezen als Volkswagen II. 64 HvJ, 17 september 1985, gevoegde zaken 25 en 26/84 Ford - Werke AG en Ford of Europe Inc. tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, Jur. 1985, p. 02725. 65 B. MCCABE JEDLICKOVA, Boundaries between unilateral and multilateral conducts in vertical restraints, ECLR, 2008, 29 (10), p. 606. 66 Volkswagen II, r.o. 36. 67 HvJ, 13 juli 2006, C-74/04, Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Volkswagen AG, Jur. 2006, p. I-6585, r.o.45. 68 B. MCCABE JEDLICKOVA, Boundaries between unilateral and multilateral conducts in vertical restraints, ECLR, 2008, 29 (10), p. 607. 20