Advies ICTU/SGGV betreffende auteursrechten en staatssteun

Advies ICTU/SGGV betreffende auteursrechten en staatssteun Stephan Corvers Bijzondere dank zijn wij bij dit advies verschuldigd aan prof. mr. Aernout Schmidt, hoogleraar Recht en Informatica aan de Universiteit Leiden (bij elaw@leiden, Centrum voor recht in de informatiemaatschappij), en aan mevr. Mr F.A.M. van der Klaauw-Koops, verbonden aan elaw@leiden, Centrum voor recht in de informatiemaatschappij, Universiteit Leiden voor hun waardevolle bijdragen en opmerkingen. 1

Inhoudsopgave 1 Inleiding 4 1.1 Opdracht...................................... 4 1.2 Stukken....................................... 4 1.3 Waarover...................................... 5 1.3.1 Probleemveld................................ 5 1.3.2 De vraag.................................. 6 1.3.3 Waarover niet................................ 6 1.4 Aanpak....................................... 6 2 Scenario s 7 3 Institutionele analyse 7 4 Haalbaarheid van intellectuele eigendomsvereisten 9 Vereisten voor het ontstaan van auteursrecht op een werk....... 9 Wie is auteursrechthebbende en wat houdt het auteursrecht in?... 10 Gemeenschappelijk ondeelbaar auteursrecht................ 10 Eigendom en intellectuele eigendom.................... 10 Overdracht auteursrecht, verlenen van gebruiksrechten/ licentie.... 10 Open en gesloten software......................... 11 Auteursrechtelijke haalbaarheid van Actielijn 15 NOiV........ 12 Gemengde ICT-diensten, bewerking.................. 12 Haalbaarheid in de twee scenario s:................... 13 5 Haalbaarheid van vereisten voor legitieme staatssteun 15 5.1 Wanneer is er sprake van staatssteun?...................... 15 5.2 Overdracht aan het publiek domein....................... 15 5.3 Overdracht aan bepaalde ondernemingen..................... 16 Wanneer kan staatssteun verenigbaar zijn met de interne markt?... 16 Wanneer belichaamt een ICT-casusproduct of een advies- c.q. expertise casusproduct van SGGV een dienst van algemeen economisch belang?......................... 17 Wanneer is op een ICT-casusproduct of een advies- c.q. expertisecasusproduct van SGGV de algemene de minimis vrijstelling van toepassing?......................... 18 Wanneer is op een ICT-casusproduct of een advies- c.q. expertisecasusproduct van SGGV de algemene vrijstellingverordening van toepassing?......................... 19 Wanneer is op een ICT-casusproduct of een advies- c.q. expertisecasusproduct van SGGV een wegvervoer-, landbouw- of visserij de minimis de van toepassing?.............. 19 Wanneer wordt bij overdracht van een ICT-casusproduct of een adviesc.q. expertise-casusproduct door SGGV aan de sector voldaan aan de eerste voorwaarde (belast met en omschreven) van het Altmark arrest?.................... 19 Wanneer wordt bij overdracht van een ICT-casusproduct of een adviesc.q. expertise-casusproduct door SGGV aan de sector voldaan aan de tweede voorwaarde (vooraf en objectief vastgestelde parameters) vanhetaltmarkarrest?......... 20 2

Wanneer wordt bij overdracht van een ICT-casusproduct of een adviesc.q. expertise-casusproduct door SGGV aan de sector voldaanaande derde voorwaarde (kosten, opbrengsten, redelijke winst) vanhetaltmarkarrest?................ 20 Anders: drie-jaarlijkse rapportage of melding.............. 21 6 Conclusies 21 Noten 23 Geraadpleegde literatuur 31 3

1 Inleiding 1.1 Opdracht Op verzoek van ICTU-SGGV wordt in onderstaand advies ingegaan omtrent de omgang met intellectueel eigendom en staatssteun. Naast een uitgebreide inventarisatie en analyse, zijn aansluitend een aantal beleidsregels geformuleerd, die door de ICTU in acht moeten worden genomen bij de implementatie van de verschillende sectorale projecten. 1.2 Stukken De documenten als vermeld in Tabel 1 vormen de basis voor de in dit advies te geven overwegingen. Datering Omschrijving 120101 VERORDENING (EG) Nr. 70/2001 VAN DE COMMISSIE van 12 januari 2001 betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag op staatssteun voor kleine en middelgrote ondernemingen 2002 Het Europese mededingingsbeleid XXXIe Verslag over het mededingingsbeleid 240703 Zaak C-280/00 (Altmark) 250204 VERORDENING (EG) Nr. 364/2004 VAN DE COMMISSIE van 25 februari 2004 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 70/2001 wat betreft uitbreiding van het toepassingsgebied tot steun voor onderzoek en ontwikkeling 281105 RICHTLIJN 2005/81/EG doorzichtigheid financiële betrekkingen 281105 Beschikking staatssteun in de vorm van compensatie (2005/842/EG) 291105 Communautaire kaderregeling inzake staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst (2005/C 297/04) 2006 Prof. dr. B. Hessel in Gemeentestem 2006, 7258, p. 479-489 100608 Handreiking Diensten van Algemeen Economisch Belang en Staatssteun 060808 VERORDENING (EG) Nr. 800/2008 VAN DE COMMISSIE van 6 augustus 2008 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 87 en 88 van het Verdrag met de gemeenschappelijke markt verenigbaar worden verklaard ( de algemene groepsvrijstellingsverordening ) 251108 Overeenkomst tot wijziging van de Programmaovereenkomst Slim geregeld, goed verbonden tot leveren van diensten op het gebied van ICT door de Stichting ICTU 2009 CONCEPT SAMENWERKINGSOVEREENKOMST invoering Vishub 080609 SGGV: Intake Rapportage voor de casus elogboek Visserij 151109 Functioneel Ontwerp Vishub 181109 VISHUB Ontwerp 191109 Acceptatiecriteria van Productschap Vis voor oplevering van de voorziening VISHUB 301109 Brief van SGGV: Procesafspraken overdracht Vishub in casus elogboek 011209 Brief van SGGV over procesafspraken overdracht Vishub in casus elogboek 031209 Programmaovereenkomst van programma Slim geregeld, goed verbonden 2010 en ontwikkeling Elektronisch Ondernemersdossier, verplichtingnummer 100005316 301209 Brief van Productschap Vis: Acceptatie SGGV overdracht Tabel 1: Geraadpleegde documenten 4

1.3 Waarover We hebben het voorliggende probleemveld en de bijbehorende vragen ontleend aan verschillende e-mails en documenten 1 en vatten ze als volgt samen. 1.3.1 Probleemveld We lichten hieronder toe hoe we het probleemveld begrijpen aan de hand van drie citaten uit de brief van 30 november 2009 van de SGGV aan het Productschap Vis. Het programma Slim geregeld, goed verbonden (SGGV) wordt door Stichting ICTU uitgevoerd in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken. Doelstelling is een substantiële bijdrage te leveren aan de verlaging van de regeldruk voor het bedrijfsleven en hiermee een samenhangende verbetering van de uitvoering van het toezicht door de overheid. Daartoe worden in een looptijd van 4 jaar circa 15-20 casussen uitgevoerd in diverse regeldichte sectoren. De dubbele doelstelling van het programma SGGV betreft (1) het verlagen van de regeldruk voor het bedrijfsleven en tegelijkertijd (2) een verbetering van het toezicht door de overheid. Intuïtief zijn met de verwezenlijking van deze doelstellingen met behulp van publieke middelen gevaren verbonden die samenhangen met wat wel governance failures wordt genoemd:[tbd05] het verstoren van de (Europese) markt door overheidsoptreden. De EG heeft zich hiertegen gewapend met verschillende middelen (als de aanbestedingsverplichting en het staatssteunverbod). Daartegenover staat dan de even natuurlijke intuïtie dat het verlagen van regeldruk en het verbeteren van de uitvoering van toezicht waarden vertegenwoordigen die het verdienen te worden gerealiseerd. Beide intuïties leveren een spanningsveld waarin een juridisch verantwoord evenwicht moet worden gezocht. En gelet op het aantal casussen waarmee SGGV is belast is het wenselijk om dat evenwicht zoveel mogelijk sectoronafhankelijk te specificeren. Het SGGV-programma hanteert als uitgangspunt dat de resultaten van de casus worden overgedragen aan een of meer van de ketenpartners.... De Minister van LNV draagt 440.000,- bij in de programmakosten van SGGV om de realisatie van de casus [...] mogelijk te maken. Hieruit leiden we af dat de behandeling van casus door SGGV resultaten oplevert welke van waarde zijn voor de desbetreffende sector, waarvan kennelijk de bereidheid wordt voorondersteld om genoemde resultaten te aanvaarden en er verder gebruik van te maken. Er gaat iets van waarde vanuit de overheid naar de sector, en aan de overheidsfinanciën kan worden afgelezen hoe groot die waarde in financiële zin op zijn minst is. Genoemde citaten ondersteunen daarmee het daadwerkelijk bestaan van genoemd spanningsveld. Blijkens het e-mailverkeer wordt de staatssteunproblematiek gerelateerd aan de overdracht van resultaten.... verwacht het programma een afgewogen advies (concept) over de omgang met intellectueel eigendom ic staatssteun. Aanvullend is meer in het bijzonder de vraag hoe per specifieke lopende casus hiermee moet worden omgegaan, gegeven de stukken die er in dat verband al liggen, of de constructie waaronder de keten zich ontfermt over de "producten" "van" SGGV.... Kan Corvers concreet voorstel doen voor (overdracht van) IP voor casussen die binnenkort afronden zoals... Belangrijke randvoorwaarde hierbij is dat overdracht plaatsvindt met behoud van de mogelijkheid voor SGGV om kennis en voorzieningen te blijven gebruiken en door te ontwikkelen in andere casussen. 5

Bij ICTU gaat het dan om ICT-gerelateerde producten. In dat verband spelen ook vragen van intellectuele eigendom een rol. De antwoorden daarop kunnen mogelijk weer met behulp van licentiëringsmodellen nader worden gespecificeerd. SGGV stelt daarbij de aanvullende eis dat de overdracht zodanig vorm krijgt, dat de erin belichaamde kennis en de ervoor gecreëerde voorzieningen beschikbaar blijven voor SGGV ten behoeve van andere casussen. 1.3.2 De vraag De te behandelen vraag wordt dan de volgende: Hoe kan SGGV de overdracht van producten uit casussen zodanig vorm geven dat 1. er geen sprake is van verboden staatssteun en 2. de in die overgedragen producten belichaamde kennis en de ervoor gecreëerde voorzieningen beschikbaar blijven voor SGGV. 1.3.3 Waarover niet Deze vraag is ingebed in een zeer complexe organisatorische context waaraan weer talloze andere vragen kunnen worden verbonden. Die andere vragen zijn evenwel niet gesteld en zouden binnen de beschikbare tijd ook niet kunnen worden behandeld of zelfs maar geïnventariseerd. Als voorbeeld noemen we enkele aspecten welke in dit advies niet aan de orde komen: Het advies strekt zich niet uit tot de beantwoording van de vraag of de ICTU al dan niet statutair gerechtigd is de voorgestelde scenario s te implementeren. Uitgangspunt is dat de ICTU gerechtigd en bevoegd is tot voornoemde implementatie. Het advies heeft geen betrekking op samenwerking in de keten tussen louter publiekrechtelijke partijen. Blijven over de samenwerking tussen private partijen en tussen private en publieke partijen. Het advies strekt zich daarenboven niet uit tot de beantwoording van de vraag of de implementatie van de voorgestelde scenario s tot mogelijke mededingingsrechtelijke vraagpunten kan leiden. In het bijzonder wordt niet ingegaan op de vraag of de ICTU door het implementeren van de verschillende scenario s bijdraagt aan mogelijk mededingingsrechtelijk verwijtbaar gedrag van private partijen. Als voorbeeld wordt hier genoemd het mogelijk ontoelaatbaar delen van informatie tussen verschillende private partijen doordat de ICTU software ter beschikking heeft gesteld. Het advies heeft geen betrekking op bovensectorale samenwerkingsverbanden, maar is beperkt tot samenwerkingsverbanden in sectoren sec. Het advies heeft geen betrekking op de wijze van implementatie van de naleving van kabinetsbesluiten rondom open source, web, etc. 1.4 Aanpak Onze analyse volgt de beantwoording van de vraagstelling vanuit twee richtingen: (1) positiefrechtelijk: vanuit het positieve recht beoordelen we twee concrete (denkbeeldige) situaties en (2) generaliserend: vanuit de positiefrechtelijke argumentaties zoeken we naar een verzameling requirements die er meer in het algemeen aan zullen bijdragen om de overdracht van producten door SGGV aan de keten zo te laten verlopen dat verboden staatssteun wordt vermeden en de intellectuele eigendom wordt behandeld als gewenst. Het resultaat is een aantal beleidsregels die er meer in het algemeen toe zullen leiden dat de overdracht van 6

SGGV producten als gewenst geschiedt. Hierbij maken we gebruik van de LRE- methode als beschreven in [SC09]. De indeling is als volgt. In Sectie 2 volgt een korte beschrijving van de twee scenario s die uitgangspunt zijn van de positiefrechtelijke analyse. In Sectie 3 wordt dat uitgangspunt in termen van deelnemende rollen (en hun mogelijke rechtspersoonlijkheden) gegeneraliseerd. In Sectie 4 worden de vragen behandeld vanuit intellectuele eigendomsoptiek, in Sectie 5 vanuit staatssteunoptiek. We sluiten af met conclusies (en een opsomming van aanbevolen beleidsregels). Het voorliggende advies is bedoeld voor de praktijk, maar opgesteld vanuit een rechtswetenschappelijke achtergrond. In dat licht is er met het oog op de leesbaarheid voor gekozen om achtergrondinformatie, verwijzingen, argumentaties en onderbouwing op te nemen in eindnoten of als zodanig herkenbare citaten tekstblokjes. 2 Scenario s Voor onze benadering zijn twee concrete situaties nodig. We kiezen voor de volgende: De overheid (ICTU) ontwikkelt op haar kosten een proefmodel (bijv. voor 300K euro) en stelt dat proefmodel om niet ter beschikking aan een keten (bijv. de visserijketen). Er kan dan sprake zijn van verboden staatssteun. Wat zijn nu de randvoorwaarden om onder verboden staatssteun uit te komen? Hoe moet in dat licht worden omgegaan met intellectuele eigendomsrechten, terwijl ICTU over de gerelateerde kennis en gecreëerde voorzieningen kan blijven beschikken? ICTU ontwikkelt niets, maar verplicht zich bij de ontwikkeling door de keten expertise in te brengen, die gratis door ICTU aan de keten ter beschikking wordt gesteld (bijvoorbeeld met een tegenwaarde van 300K euro). Hiervoor moeten dezelfde vragen worden beantwoord. We onderscheiden deze scenario s naar type product: in het eerste scenario gaat het om de overdracht van de software van een werkend en toepasbaar prototype (modellen, documentatie, software, evt. hardware). In het tweede scenario is het product kennis of advies. Dit stelt mogelijk bijzondere eisen. 3 Institutionele analyse De dubbele doelstelling van het programma SGGV betreft (1) het verlagen van de regeldruk voor het bedrijfsleven en tegelijkertijd (2) een verbetering van het toezicht door de overheid. De eerste doelstelling is vooral van (economische) waarde voor het bedrijfsleven. De tweede doelstelling is vooral van (bestuurlijke) waarde voor de overheid. De overdracht van de producten van het programma SGGV markeert naar zijn aard een vorm van publiek-private samenwerking. Voor beide doelstellingen geldt dat ze vanuit economisch gezichtspunt onderdeel uitmaken van wat sinds de publicatie van [Coa37] transactiekosten worden genoemd. Transactiekosten kunnen privaatrechtelijk en publiekrechtelijk van aard zijn. Voor de doelstellingen van SGGV gaat het om publiekrechtelijke transactiekosten (dat wil zeggen: transactiekosten die niet zozeer voortvloeien uit de omstandigheid dat het organiseren van activiteiten soms ook economisch beschouwd efficiënter is dan het overlaten van coördinatie aan de onzichtbare hand van de markt, maar die het gevolg zijn van bestuurlijk beleid en bestuurlijke regelgeving). Met het oog op de beoordeling van de activiteiten van SGGV is het dan nodig onderscheid 7 PPS Publiekrechtelijke transactiekosten

te maken tussen publiekrechtelijke transactiekosten enerzijds en anderzijds de natuurlijke transactiekosten die worden gemaakt om een product (werk of dienst) te produceren en te leveren. We gebruiken dit onderscheid om een algemene rolverdeling te kunnen schetsen, die bij elke overdracht van SGGV producten in SGGV casussen kan worden gezien. We geven die weer in Figuur 1. Figuur 1: Rollen en waardestromen in en vanuit het ontwikkelingsdomein naar het exploitatiedomein In Figuur 1 zijn twee domeinen onderscheiden: het ontwikkelingsdomein (waarbinnen de SGGV casussen zich bevinden) en het exploitatiedomein (waarbinnen ICTU/SGGV geen rol spelen en ook niet willen spelen). Over de grens tussen deze domeinen is het product getekend (als een ovaal). Binnen de domeinen zijn de verschillende rollen (weergegeven als poppetjes) geplaatst. Het is mogelijk dat sommige rollen door één en hetzelfde orgaan worden vervuld (dubbelrollen). Ze zijn hier uit elkaar getrokken omdat het bij de beantwoording van de voorliggende vraag van belang is om waardestromen uit elkaar te houden (en niet impliciet te verrekenen ). We geven een beschrijving van de verschillende rollen in abstracto en lichten ze toe aan de hand van concrete voorbeelden uit de elogboek casus. ICTU/SGGV Het programma SGGV van ICTU, met de aangegeven doelstellingen. Het programma financiert SGGVcasussen (als elogboek) mede. Een bijzonderheid zou kunnen zijn dat ICTUS/SGGV een deel van haar investeringen wil hergebruiken voor andere casus, wat weer zou kunnen betekenen dat niet de gehele investering van de kant van ICTU/SGGV bij overdracht over de schutting gaat. Deelnemers Publiekrechtelijke organisaties die met ICTU/SGGV een overeenkomst sluiten ter verwezenlijking van een casus (die in de aangegeven doelstelling past). Deelnemers financieren een SGGV casus (als elogboek) mede. Deelnemers zullen vaak zijn gemotiveerd tot deelname door de voordelen die ze verwachten te ervaren van de inzet van het product aan de exploitatiekant. Om de betreffende waardestromen te kunnen onderscheiden zijn ze alsdan weergegeven als PubOrg (zie hieronder). 8

PrivInv Privaatrechtelijke investeerders die met ICTU/SGGV een overeenkomst sluiten ter verwezenlijking van een casus (die in de aangegeven doelstelling van ICTU/SGGV past). Privaatrechtelijke investeerders financieren een SGGV casus (als elogboek) mede. Dergelijke investeringen hoeven niet aanwezig te zijn. Maar soms worden ze niet steeds als zodanig herkend en beschreven - wij denken aan de manier waarop vanuit de keten commitment door de ketenpartners is vormgegeven al in het ontwikkeldomein (Zie bijvoorbeeld p. 14 van de Intake Rapportage voor de casus elogboek Visserij). Privaatrechtelijke investeerders zullen vaak zijn gemotiveerd tot deelname door de voordelen die ze verwachten te ervaren van de inzet van het product aan de exploitatiekant. Om de betreffende waardestromen te kunnen onderscheiden zijn ze alsdan weergegeven als PrivOrg (zie hieronder). SGGVcasus De (publiekrechtelijke) projectorganisaties van ICTU/SGGV die de ontwikkeling van het product voor een casus op zich nemen. Zij zetten de binnenkomende waardestromen om in producten die beogen bij te dragen aan de doelstellingen, wanneer ze in het exploitatiedomein tot leven worden gebracht. PubOrg De publiekrechtelijke organisaties die voordeel ontlenen (bijvoorbeeld: beter toezicht) aan het exploiteren van het casusproduct, bijvoorbeeld het Productschap Vis. PPSOrg De organisatie voor publiek-private samenwerking die voordeel ontleent (bijvoorbeeld: beter toezicht, verhoogde efficiëntie) aan het exploiteren van het casusproduct, bijvoorbeeld het Ketenoverleg visserij. PrivOrg De privaatrechtelijke organisatie (het bedrijf) die/dat voordeel ontleent (bijvoorbeeld: verhoogde efficiëntie) aan het exploiteren van het casusproduct, bijvoorbeeld visserijbedrijven. Bovengenoemde rollen kunnen bij een casus aanwezig zijn. Het is niet steeds nodig dat ze er allemaal zijn. En we hebben met het onderscheiden van deze rollen niet willen aangeven of die rollen zelfstandig rechtspersoonlijkheid bezitten of niet - en evenmin uitspraken willen doen over eventuele mandaterings- of delegatiearrangementen. We gaan er van uit dat die materie geregeld is. Hoe dat is geregeld is voor onze verdere analyse niet van belang. Waar het in het vervolg om gaat is hoe de waardestromen moeten worden beoordeeld en gekwantificeerd (ook wanneer ze zijn verankerd in rechten op intellectuele eigendom) in het licht van de overdracht ervan, vanuit een publiekrechtelijke ontwikkelomgeving naar een privaatrechtelijke exploitatieomgeving. 4 Haalbaarheid van intellectuele eigendomsvereisten Het auteursrecht behoort tot de intellectuele eigendomsrechten (evenals bijvoorbeeld het octrooirecht, merkenrecht en handelsnaamrecht). Het auteursrecht geeft de auteursrechthebbende het uitsluitende recht op het verveelvoudigen en openbaar maken van zijn werk. Uitsluitend in de zin dat het ieder ander is verboden te verveelvoudigen en openbaar te maken. Software wordt onder de noemer van Computerprogramma s en het voorbereidend materiaal sinds 1994, tengevolge van de Nederlandse implementatie van de Europese programmatuurrichtlijn, in art. 10 sub 12 van de Auteurswet (Aw) expliciet genoemd als werk. In de Aw is een aantal programmatuurspecifieke bepalingen, de artikelen 45h 45n Aw, opgenomen. 2 Vereisten voor het ontstaan van auteursrecht op een werk. Voor het ontstaan van het auteursrecht op een werk zijn geen formaliteiten vereist. Dit betekent voor computerprogramma s evenals voor het voorbereidend materiaal, dat deze, mits voldoende origineel, louter door ze te ontwikkelen auteursrechtelijk zijn beschermd. Het auteursrecht beschermt 9

alleen de uitdrukkingswijze van het werk, en niet de achterliggende ideeën en beginselen. Daarnaast wordt de uitdrukkingswijze van een werk slechts beschermd als en voorzover deze voldoende origineel is, wat volgens de Nederlandse rechtspraak betekent dat het werk voldoet aan het originaliteitscriterium ook genoemd het oorspronkelijkheidsvereiste, inhoudende dat het werk: een eigen oorspronkelijk karakter bezit en het persoonlijk stempel van de maker draagt. In de bestaande rechtspraak blijkt dat de vereiste originaliteit voor programmatuur al snel wordt aangenomen. Onder de beschermde uitdrukkingswijze vallen de object-, maar ook de broncode. Wie is auteursrechthebbende en wat houdt het auteursrecht in? Uitgangspunt is dat de (feitelijke) maker/auteur van een werk de auteursrechthebbende is. Hij bezit als enige de zogeheten exploitatierechten op het werk, dat wil zeggen het recht om het werk te verveelvoudigen, en openbaar te maken. Er zijn enige uitzonderingen op dit uitgangspunt. De belangrijkste in dit kader van programmatuurontwikkeling vormt de uitzondering genoemd in art. 7 Aw, dat aangeeft dat de werkgever als maker wordt aangemerkt als het werk wordt gemaakt door een werknemer die als arbeid de werken vervaardigt in dienst van die werkgever, tenzij werkgever en werknemer anders overeen zijn gekomen. Voor het anderszins in opdracht vervaardigen van werken, bijvoorbeeld als freelancer geldt de uitzondering van artikel 7 Aw niet. Als een werk openbaar wordt gemaakt afkomstig van een rechtspersoon, zonder vermelding van iemand als maker, dan is de rechtspersoon vlg art. 8 Aw de maker. Naast de exploitatierechten heeft de maker ook de in art. 25 Aw genoemde persoonlijkheidsrechten, zoals rechten in verband met de naamsvermelding, of met wijziging, misvorming e.d. van het werk vanwege de integriteit van het werk of de maker. Het kopiëren, maar ook het aanpassen en wijzigen van programmatuur is als verveelvoudigen daarom in beginsel voorbehouden aan de auteursrechthebbende. Onder het voorbehouden openbaar maken van programmatuur, verstaan we de distributie, ofwel het ter beschikking stellen van de software. De duur van het auteursrecht op een werk is tijdelijk. Het vervalt 70 jaren na 1 januari volgend op het sterfjaar van de maker. Gemeenschappelijk ondeelbaar auteursrecht. Als de individuele bijdragen van meerdere makers van een werk niet te onderscheiden zijn, ontstaat één werk waarop de makers één gemeenschappelijk auteursrecht hebben. Van een auteursrecht voor een individuele maker is dan geen sprake. Iemand is mede-auteur als hij het werk feitelijk mede heeft gemaakt (dus niet bijvoorbeeld slechts bepaalde data heeft verstrekt). Gemeenschappelijke auteursrecht is iets anders dan rechten van auteurs op werken die wel een eenheid vormen, maar waarbij meerdere auteurs ieder hun eigen werk hebben gemaakt en ingebracht, ook al zijn deze werken op elkaar afgestemd. De exploitatie van een gemeenschappelijk auteursrecht (ook bijvoorbeeld verkregen door overdracht) komt toe aan de betrokkenen gezamenlijk en behoeft in beginsel aller instemming. Eigendom en intellectuele eigendom. Er wordt in het gewone spraakgebruik nogal eens slordig omgesprongen met de juridische begrippen eigendom en intellectuele eigendom in die zin dat deze door elkaar worden gebruikt, met verwarring als gevolg. Een voorbeeld kan dat goed verduidelijken. Eigendom heeft iemand (de eigenaar) van een zaak, dat wil zeggen van een stoffelijk object. De intellectuele eigendom, in ons geval het auteursrecht, betreft de software. Een drager waarop software is vastgelegd kan iemands eigendom zijn, maar het gebruik van de daarop vastgelegde software wordt beheerst door het op de software rustende auteursrecht en door daarover afgesproken licenties. Overdracht auteursrecht, verlenen van gebruiksrechten/ licentie. Als anderen dan de auteursrechthebbende van de software gebruik willen maken dat is voorbehouden aan de 10

auteursrechthebbende, dan kan dat juridisch gezien op twee manieren worden bereikt, te weten door: 1. Overdracht van het auteursrecht. Zo kunnen partijen overeenkomen dat de auteursrechthebbende het auteursrecht geheel of gedeeltelijk overdraagt aan een wederpartij, veelal tegen betaling als tegenprestatie. Een rechtsgeldige overdracht vereist wel een akte van overdracht. Dit is een ondertekend geschrift waarin is aangegeven wat wordt overgedragen. Na de overdracht is de weder-partij auteursrechthebbende op de overgedragen auteursrechten. 2. Licentieverlening op een bepaald gebruik van de software. De auteursrechthebbende licentiegever geeft toestemming aan een ander/licentienemer voor een bepaald gebruik. Als partijen een bepaald gebruik overeenkomen, wordt een licentie vaak verleend tegen een bepaalde vergoeding, de royalty. Een en ander maakt dan onderdeel uit van een licentieovereenkomst. Als de licentiehouder het recht krijgt om op zijn beurt ook een bepaalde licentie te verlenen, noemen we die bepaalde licentie een sublicentie. Licentiecontracten bevatten vaak, behalve de omvang van het toegestane gebruik en de eventuele royalty, bepalingen waarin ook andere aangelegenheden worden vastgelegd. Denk aan boetebedingen, garanties, geheimhoudingsbepalingen, aansprakelijkheden, exoneratiebedingen, gebruiksbeperkingen, toepasselijk recht, geschilbeslechting, bevoegde rechter en dergelijke, en eventuele een en ander betreffende derdenbedingen en kettingbedingen. Open en gesloten software. Omdat de overeenkomst tussen de Staat en ICTU betreffende de intellectuele eigendomsrechten m.b.t. SGGV bepalingen bevat waarin is aangegeven dat alle intellectuele eigendomsrechten in beginsel berusten bij de Staat is het opportuun het open source beleid van de overheid in dit advies te betrekken. De omschrijving van open source software is de volgende: Open source software is software die een door het Open Source Initiative (OSI) goed-gekeurde licentie heeft en daarmee voldoet aan twee kenmerken: 1. de broncode van de software is vrij beschikbaar; 2. in het licentiemodel is het intellectueel eigendom en het (her)gebruik van de software en bijbehorende broncode dusdanig geregeld dat de licentienemer de broncode mag inzien, gebruiken, verbeteren, aanvullen en distribueren. Het gebruik van open source software wordt, aldus het actieplan, door het Kabinet krachtig gestimuleerd, maar niet als norm gesteld. In actielijn 15 Software in gebruik bij de overheid van het actieplan is het volgende opgenomen: Het Kabinet zal gaan onderzoeken in hoeverre alle in eigen beheer/opdracht ontwikkelde software (in navolging van bijvoorbeeld de elektronische voorzieningen voor het gebruik van het Bedrijvenloket en eformulieren) in beginsel onder een open source softwarelicentie is vrij te geven, opdat meer software voor hergebruik door de Nederlandse economie beschikbaar komt, de openbaarheid van bestuur versterkt wordt en de aansluiting op elektronische overheidsdienstverlening verder verbeterd wordt. Dit kan betekenen dat de overheid in aanbestedingen het voorbehoud moet maken ook de Intellectuele Eigendom te verkrijgen van de ontwikkelde software. Zo heeft het Bureau Keteninformatisering Werk en Inkomen van SZW haar software ter beschikking gesteld aan de onderwijswereld om hiermee goedkoop en snel hun Elektronisch Leer Dossier te ontwikkelen. Uitzonderingen kunnen gelden voor software in gebruik voor vitale en nationaal gevoelige doeleinden. In dit verband zal ook de ontwikkeling rond de European Union Public License 1.0 (EUPL) gevolgd worden. 11

Het kabinet noemt als redenen voor zijn standpunt dat daarmee meer software voor hergebruik door de Nederlandse economie beschikbaar komt, de openbaarheid van bestuur versterkt wordt en de aansluiting op elektronische overheidsdienstverlening verder wordt verbeterd. Het beschikbaar kunnen stellen van nieuw ontwikkelde software onder een open source licentie zou volgens het kabinet kunnen betekenen dat de overheid in aanbestedingen het voorbehoud zal moeten maken dat zij ook de intellectuele eigendom dient te verkrijgen van de ontwikkelde software. Een andere optie zou echter kunnen zijn dat de leverancier aanbiedt dat hij de nieuw ontwikkelde software onder een open source licentie zal aanbieden aan de overheidsorganisatie. Auteursrechtelijke haalbaarheid van Actielijn 15 NOiV Aangaande actielijn 15 van de NOiV is het opportuun om te bekijken of en in hoeverre alle door overheidsorganisaties in eigen beheer en in opdracht ontwikkelde software in beginsel onder een open source softwarelicentie is vrij te geven. Om aan de bedoelingen met open source software tegemoet te komen, moet als gezegd ook de broncode van de software voor een gebruiker beschikbaar zijn en blijven, en het gebruik van de software en de broncode zo zijn geregeld dat de broncode mag en kan worden ingezien, bestudeerd, gebruikt, verbeterd, gewijzigd, aangevuld en gedistribueerd. Hierin moet in overeenstemming met het auteursrecht en met behulp van de juiste licentievoorwaarden worden voorzien. Daarnaast moet worden voldaan aan de eis van de Staat dat SGGV de kennis en voorzieningen mag blijven gebruiken en doorontwikkelen voor andere casus. Gemengde ICT-diensten, bewerking aan [SKP09]. We voegen een overweging toe die we ontlenen Voor het beoordelen van de vraag of overdracht van auteursrecht bij ICT-producten tot de praktische mogelijkheden behoort, lijkt in de praktijk onderscheid te moeten worden gemaakt tussen opdrachten tot nieuwbouw en opdrachten waarbij (ook) gebruik wordt gemaakt van bestaande functies of objecten. Omdat de eerste variant eigenlijk nooit voorkomt (er wordt altijd wel gebruik gemaakt van bestaande libraries ) gaan we er verder van uit dat het altijd zal gaan om gedeeltelijk hergebruik. Afgezien van de gebruikelijke en algemene civielrechtelijke leerstukken omtrent bijvoorbeeld de wils- vertrouwensleer, toepasselijkheid algemene voorwaarden, het tot stand komen van de licentieovereenkomst en ingeval van elektronische contracten de gevolgen van de Aanpassingswet elektronische handel, almede de begrensde exoneratiemogelijkheden is het belangrijkste civielrechtelijke punt de interpretatie van wat onder bewerkingen wordt verstaan, omdat open source producten, ook wanneer ze worden bewerkt, via de copyleftclausule open source producten blijven. Om één en ander te kunnen toelichten volgen hieronder enkele relevante citaten uit de EULP: Art 1 - definities: Bewerkingen: de werken of software die door de licentiehouder kunnen worden geschapen op de grondslag van het oorspronkelijke werk of wijzigingen ervan. In deze licentie wordt niet gedefinieerd welke mate van wijziging of afhankelijkheid van het oorspronkelijke werk vereist is om een werk als een bewerking te kunnen aanmerken; dat wordt bepaald naar het auteursrecht dat van toepassing is in de in artikel 15 bedoelde lidstaat; Art 5 - Verplichtingen van de licentiehouder: Copyleftclausule: Wanneer de licentiehouder kopieën van het oorspronkelijke werk of bewerkingen op de grondslag van het oorspronkelijke werk verspreidt en/of mededeelt, geschiedt die verspreiding en/of mededeling onder de voorwaarden van de licentie. De licentiehouder (die licentiegever wordt) kan met betrekking tot het werk of de bewerkingen geen aanvullende bepalingen of voorwaarden opleggen of stellen die de voorwaarden van de licentie wijzigen of beperken. Deze clausules roepen de voor de praktijk belangrijke vraag op of, en zo ja op welke wijze open source en commerciële programmatuur in een ICT-dienst kunnen worden gecombineerd (a) zonder dat de open source licentie wordt geschonden én (b) zonder dat de commerciële 12

programmatuur tot open source programmatuur verwordt. Er komen nu vragen op ten aanzien van twee soorten combinaties, verticaal en horizontaal. Anders gezegd: is het mogelijk om open source programmatuur verticaal dan wel horizontaal te integreren in een dienst die overigens bestaat uit commerciële programmatuur, en zo ja, hoe moet dat dan om de begrippen bewerking en copyleftclausule niet van toepassing te doen zijn? Het gaat hierbij om de juridische vraag wanneer die begrippen van toepassing zijn op de resulterende programmatuur die gezamenlijk een dienst ondersteunt. Juridisch is hier van belang wanneer er sprake is van een afgeleid werk. Dat is een auteursrechtelijk relevante term die doorgaans rond de voorliggende kwestie naar de ICT-wereld in verband wordt gebracht met de manier waarop de verschillende onderdelen met elkaar worden verbonden : 1. Er is geen sprake van een afgeleid werk, wanneer de programma s zodanig met elkaar worden verbonden dat ze afzonderlijk in het werkgeheugen worden geladen voor executie. Dus: wanneer er sprake is van een fork/exe link tussen twee programma s is er geen sprake van een afgeleid werk, maar van twee afzonderlijke programma s. Hoewel fork/exe een UNIX/Linux kunstje is, mag worden aangenomen dat, wanneer het om een analoge c.q. functioneel equivalente aansturing vanuit commerciële software (MS- DOS: run) gaat, er evenmin sprake van is dat het geheel als een afgeleid werk van één van de delen kan worden geoordeeld. 2. Wanneer er sprake is van static linking (waarbij beide programma s zijn aangepast om direct samen te kunnen werken), wordt doorgaans aangenomen dat het geheel vanuit open source optiek wél een afgeleid werk is. Met andere woorden, wanneer open source software met commerciële software wordt gecombineerd in één ICTdienst leidt static linking in beginsel tot het in werking treden van de copyleftclausule voor het geheel. De resulterende situatie is onduidelijk en onwenselijk, tenzij deze vergezeld gaat van een expliciete licentie van de rechthebbende op de commerciële software. Static linking door een niet rechthebbende wordt anders immers tevens een auteursrechtinbreuk. Men kan nu eenmaal niet meer rechten overdragen dan men heeft. Ook een vrijwaringclausule hoeft hier in de praktijk weinig ander soulaas te bieden dan schadevergoeding, omdat de rechthebbende het gebruik via static linking domweg kan verbieden. 3. Wanneer er sprake is van dynamic linking is de kwestie onzeker, althans juridisch nog nooit beslist. Van belang wordt in die gevallen wel doorslaggevend gevonden welk programma welk ander programma aanroept. Als het aanroepende programma niet- OSS is, wordt het geheel waarschijnlijk geen afgeleid werk, andersom mogelijk wel. In dit laatste geval gelden dezelfde caveats als geformuleerd bij static linking. Eén en ander houdt in dat er maar één veilige manier is om het heterogene karakter van een samengestelde dienst te behouden: via afzonderlijke fork/exe commando s. Eén en ander leidt tot de volgende beleidsregels: Zorg er bij de inrichting van ICT-producten voor dat de delen waarop SGGV de rechten BR (1) heeft afzonderlijk (kunnen) worden gecompileerd, geladen en overgedragen. Zorg er bij de overdracht van ICT-producten voor dat de delen waarop SGGV de rechten BR (2) heeft afzonderlijk worden overgedragen en dat wordt aangegeven op welke wijze de benodigde rechten kunnen worden verkregen van de rechthebbenden op de andere benodigde onderdelen. Haalbaarheid in de twee scenario s: 1. Scenario 1: De overheid (ICTU) ontwikkelt op haar kosten een proefmodel (bijv. voor 300K euro) en stelt dat proefmodel om niet ter beschikking aan een keten (bijv. de visserijketen). [...] Hoe moet in dat licht worden omgegaan met intellectuele eigendomsrechten, terwijl ICTU over de gerelateerde kennis en gecreëerde voorzieningen kan blijven beschikken? 13

(a) De Staat ontwikkelt software in eigen beheer. Als de software wordt ontwikkeld door werknemers van de Staat dan is de Staat auteursrechthebbende op de software (tenzij anders met betreffende werknemer(s) is overeengekomen). De Staat moet ook alert zijn op de inzet van niet-werknemers, bijvoorbeeld freelancers. Hiermee moeten tevoren goede afspraken worden gemaakt, bij voorkeur over de overdracht van hun auteursrecht op de software. Als de Staat het auteursrecht heeft op de software, dan kan de software onder de gewenste gebruikslicenties i. niet-exclusief ter beschikking worden gesteld aan een ieder (dus ook: de keten en ook: SGGV om de erin belichaamde kennis en voorzieningen te blijven gebruiken), hier lijkt een open source licentie een redelijke oplossing. ii. exclusief ter beschikking worden gesteld aan een enkele partij (dus ook: de keten ) onder de voorwaarde dat SGGV zich het recht voorbehoudt om de erin belichaamde kennis en voorzieningen te blijven gebruiken), hier lijkt een op maat gesneden licentie een redelijke oplossing. [Natuurlijk is hier nog alleen het auteursrecht aan de orde: hiermee is nog niet de vraag besproken of (en zo ja onder welke voorwaarden) een dergelijke licentie in overeenstemming is of kan zijn met het mededingingsrecht of het wettelijke verbod op staatssteun]. Twee andere (functioneel gelijkwaardige) mogelijkheden zouden zijn om het auteursrecht over te dragen aan een enkele partij onder de ontbindende voorwaarde dat (i) de rechthebbende het verkregen recht onder een open source licentie ter beschikking stelt, ofwel dat (ii) de rechtshebbende alsdan een licentie verleent aan SGGV om de erin belichaamde kennis en voorzieningen te blijven gebruiken (b) De Staat laat in opdracht software ontwikkelen door C: C verwerft door het ontwikkelen van software de auteursrechten op die software. (Uiteraard geldt ook voor C dat deze alert is op werknemers die betreffende het auteursrecht speciale afspraken met C hebben gemaakt, en op niet-werknemers waarmee juist wel speciale afspraken over het auteurs-recht moeten worden gemaakt). Het is heel belangrijk dat C daadwerkelijk beschikt over de juiste rechten om achteraf claims te voorkomen. De staat kan nu al bij het gunnen van de opdracht bedingen dat licenties tot stand komen, functioneel gelijk aan (i) of (ii) bovengenoemd. 2. Scenario 2: ICTU ontwikkelt niets, maar verplicht zich, bij de ontwikkeling door de keten, expertise in te brengen, die gratis wordt geleverd, maar die weldegelijk een waarde vertegenwoordigen (bijv. voor 300K euro). Hier voor moeten dezelfde vragen worden beantwoord. (a) Op kennis en expertise rust, als zodanig, geen auteursrecht. Dat ontstaat op het werk waarin de kennis of expertise is vastgelegd. In die vorm (rapporten, presentaties e.d.) zijn kennis en expertise als economische objecten overdraagbaar en wordt de vorm waarin ze zijn gepresenteerd beschermd door het auteursrecht. Op basis van het auteursrecht op die vormgegeven kennis en expertise kunnen derhalve vergelijkbare licentie- en overdrachtsmodellen worden gehanteerd als hierboven genoemd, en met dezelfde kanttekeningen. Het auteursrechthoofdstuk afsluitend merken we op dat omdat het auteursrecht op programma s en rapporten absolute verbodsrechten bevat er daarmee tevens de mogelijkheid open ligt voor de rechthebbende om licenties te verlenen in alle mogelijke vormen en onder talloze voorwaarden. In dit hoofdstuk hebben we laten zien dat dit kan. Hoe die mogelijkheden kunnen worden benut om eraan bij te dragen dat de overdracht van casusproducten door ICTU/SGGV aan marktspelers zowel voldoet aan het vereiste van eigen hergebruik als aan het streven te ontkomen aan het verbod van staatssteun komt in de conclusie aan de orde. Nu richten we de aandacht op staatssteunkwesties. 14

5 Haalbaarheid van vereisten voor legitieme staatssteun Het verbod op staatssteun is onderdeel van het (Europese) mededingingsrecht en heeft mede vorm gekregen op basis van jurisprudentie (Altmark). Het is nog steeds in beweging - recentelijk ook onder invloed van de noodzaak die wel is gevoeld om spelers in de financiële sector overeind te houden. Het verbod op staatssteun en het aanbestedingsrecht zijn twee belangrijke instrumenten om de goede werking van de interne markt te bescherming tegen partijdig optreden van overheden (van lidstaten). Het verbod op staatssteun is ingewikkeld, er zijn van verschillende kanten inspanningen verricht om het voor praktisch gebruik te ordenen. In dit hoofdstuk maken we gebruik van een reeks van 9 vragen die aansluit op de ordening die is gebruikt in de Handreiking Diensten van Algemeen Economisch Belang en Staatssteun van EUROPA decentraal. 5.1 Wanneer is er sprake van staatssteun? Als een overheidsdienst een werk of dienst van een onderneming koopt kan dat leiden tot verstoring van de markt, wanneer selectie en gunning van de opdracht niet transparant, objectief en non-discriminatoir geschiedt. Ter bewaking hiervan is het aanbestedingsrecht ingericht. Als een overheidsdienst een werk of dienst van een onderneming financiert kan dat ook leiden tot verstoring van de markt, wanneer die financiering in vergelijking met de concurrentie tot bevoordeling van een onderneming leidt. Ter bewaking hiertegen is het staatssteunverbod 3 van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag ingericht. Dit luidt: 1. Behoudens de afwijkingen waarin dit Verdrag voorziet, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. De Handreiking vertaalt dit als volgt in meer begrijpelijke taal: Aan deze vier cumulatieve criteria moet zijn voldaan wil er sprake zijn van staatssteun: 1. De steun wordt door de overheid verleend of met overheidsmiddelen bekostigd; 2. De steun verschaft een economisch voordeel aan een onderneming dat zij niet langs de normale commerciële weg zou hebben verkregen; 3. Dit voordeel is selectief, het komt ten goede aan bepaalde onderneming(en); 4. Het voordeel vervalst de mededinging of dreigt die te vervalsen en heeft een (potentiële) invloed op de tussenstaatse handel. De vraag is dan of de overdracht door ICTU/SGGV van de producten uit casussen aan deze vier voorwaarden voldoet of kan voldoen. Die vraag moet bevestigend worden beantwoord. De overdracht van zo n product kan, wanneer dat gebeurt zonder een tegenprestatie te vragen die gelijk is aan de met het vervaardigen van het product gemoeide investering, gezien worden als steun die uit overheidsmiddelen is bekostigd en die een economisch voordeel verschaft aan de onderneming (PPSOrg, PrivOrg) die het product krijgt overgedragen. Wanneer de overdracht aan één of enkele ondernemingen geschiedt kan het selectief ten goede komen en daarmee de mededinging vervalsen. 5.2 Overdracht aan het publiek domein Eén ding kan worden geconcludeerd: wanneer de overdracht door ICTU/SGGV van een product uit een casus gebeurt tegen een tegenprestatie die gelijkwaardig is aan de investering, of wanneer het product geen economisch voordeel verschaft, óf wanneer het voordeel niet selectief aan ondernemingen wordt verschaft, óf wanneer het de mededinging niet vervalst of 15

BR (3) dreigt te vervalsen is er geen sprake van staatssteun (en dus ook geen sprake van verboden staatssteun). Uit één en ander kan worden afgeleid dat selectiviteit een noodzakelijke voorwaarde is voor het bestaan van staatssteun. Aan deze conclusie kan een beleidsregel worden verbonden ten aanzien van de voorliggende vraag: Als de SGGV de overdracht van producten uit casussen zodanig vorm kan geven dat het in het product belichaamde voordeel niet selectief, maar aan alle ondernemingen in de Europese economische ruimte onder gelijke voorwaarden ter overdracht wordt aangeboden is er geen sprake van staatssteun (en dus ook niet van verboden staatssteun). Alsdan is een nietexclusieve gebruikslicentie een onderdeel van wat wordt overgedragen. Het komt ons voor dat deze beleidsregel in beginsel bij ICT-producten goed kan worden gevolgd, bijvoorbeeld door broncode en documentatie aan elke onderneming die dat wil ter beschikking te stellen (bijvoorbeeld op een publieke ftp site). Deze aanpak impliceert bezien van de auteursrechtvraag dat met de overdracht een niet exclusieve gebruikslicentie wordt meegeleverd. 5.3 Overdracht aan bepaalde ondernemingen Natuurlijk kan het ook zo zijn, dat ICTU/SGGV die algemene beschikbaarheid om haar moverende redenen niet kan/wil realiseren. Voor die gevallen moet nader worden onderzocht of er vormen van overdracht zijn die weliswaar voldoen aan de definitie van staatssteun, maar die bij wijze van uitzondering toch verenigbaar zijn met de interne markt. Wanneer kan staatssteun verenigbaar zijn met de interne markt? Art. 87 lid 2 EG-verdrag geeft die uitzonderingen, voorzover ze ongeclausuleerd kunnen worden toegepast. Ze hebben geen betrekking op de voorliggende vraag. Art. 87 lid 3 EG-Verdrag geeft de uitzonderingen die de mogelijkheid openlaten dat staatssteun verenigbaar met verenigbaar de interne markt kan zijn: 3. Als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kunnen worden beschouwd: a) steunmaatregelen ter bevordering van de economische ontwikkeling van streken waarin de levensstandaard abnormaal laag is of waar een ernstig gebrek aan werkgelegenheid heerst; b) steunmaatregelen om de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang te bevorderen of een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen; c) steunmaatregelen om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken, mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad; d) steunmaatregelen om de cultuur en de instandhouding van het culturele erfgoed te bevorderen, wanneer door deze maatregelen de voorwaarden inzake het handelsverkeer en de mededingingsvoorwaarden in de Gemeenschap niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad; e) andere soorten van steunmaatregelen aangewezen bij besluit van de Raad, genomen met gekwalificeerde meerderheid van stemmen, op voorstel van de Commissie. Uit de formulering van art. 87 lid 3 valt niet direct te lezen of onze probleemsituatie er wel of niet aan voldoet. Het is in dit verband van belang erop te wijzen dat de EG aan het in de inleiding geschetste probleemveld nader beleid wijdt, waarbij het begrip dienst van algemeen economisch belang een centrale rol speelt. Dit komt tot uiting in een reeks Europese documenten, zoals de Richtlijn 2006/123/EG van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt en de Mededeling Diensten van Algemeen Belang (COM (2007) 725), alsmede in protocol nr. 9 als aangehecht aan het nieuwe EU-verdrag. We citeren dat laatste: 16

DE HOGE VERDRAGSLUITENDE PARTIJEN, WENSEND het belang van diensten van algemeen belang te benadrukken; HEBBEN OVEREENSTEMMING BEREIKT over de volgende interpretatieve bepalingen, die aan het Verdrag betreffende de Europese Unie en aan het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie worden gehecht: Artikel 1 De gedeelde waarden van de Unie met betrekking tot diensten van algemeen economisch belang in de zin van artikel 14 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie omvatten met name: Artikel 2 - de essentiële rol en de ruime bevoegdheid van de nationale, regionale en lokale autoriteiten om diensten van algemeen economisch belang te verrichten, te doen verrichten en te organiseren op een manier die zoveel mogelijk in overeenstemming is met de behoeften van de gebruikers; - de diversiteit tussen verschillende diensten van algemeen economisch belang en de verschillen in de behoeften en voorkeuren van de gebruikers die kunnen voortvloeien uit verschillende geografische, sociale of culturele omstandigheden; -eenhoogniveauvankwaliteit,veiligheidentoegankelijkheid,gelijkebehandeling en de bevordering van de algemene toegang en van de rechten van de gebruiker; De bepalingen van de Verdragen doen op generlei wijze afbreuk aan de bevoegdheid van de lidstaten om niet-economische diensten van algemeen belang te verrichten, te doen verrichten en te organiseren. In grote lijnen geeft de nadere aandacht voor het begrip diensten van algemeen economisch belang het signaal dat er een spanning kan bestaan tussen het publieke speelveld en de markt waar het gaat om de verwezenlijking van diensten die van algemeen belang worden geoordeeld, maar waarvan het niet vanzelfsprekend is dat de overheid de verwezenlijking ervan zelf op zich neemt. Andere mogelijkheden zijn om de goede vervulling ervan aan de markt over te laten (zoals bij telecommunicatiediensten thans gebeurt) of om ze in licentie te geven c.q. specifiek op te dragen aan bepaalde ondernemingen. (Die laatste situatie is die waarop wij ons moeten richten wanneer BR (3) niet kan worden gevolgd). In alle gevallen blijft het een zorg van de EU om verstoringen van de Europese markt zoveel mogelijk te voorkomen. Dat streven heeft ook invloed op wat wij geneigd zijn als verstoring van de Nederlandse markt te zien omdat vanuit Europese optiek deze in de Europese markt is geïntegreerd (er onafscheidelijk onderdeel van is). In 2003 heeft het Europese Hof van Justitie in Zaak C-280/00 (Altmark) een belangrijke uitspraak gedaan waarin drie cumulatieve criteria zijn gegeven aan de hand waarvan kan worden bepaald of een dienst van algemeen economisch belang verenigbaar is met de Europese markt. Die criteria zijn nader vastgelegd in Europese regelgeving (zie in Tabel 1 de documenten gedateerd op 28 en 29 november 2005). Een en ander leidt ertoe dat we wanneer BR (3) voor onze vraagstelling niet toepasbaar is eerst moeten nagaan of de overdracht van bedoelde producten plaats vindt in het kader van de verwezenlijking van een dienst van algemeen economisch belang, en zo ja, dat we dan vervolgens moeten nagaan of die overdracht zodanig kan worden vormgegeven dat aan alle drie de criteria uit het Altmark arrest wordt voldaan. Daarop richten we ons nu. Wanneer belichaamt een ICT-casusproduct of een advies- c.q. expertise casusproduct van SGGV een dienst van algemeen economisch belang? De handreiking geeft de volgende aanwijzing voor wanneer kan worden gesproken van een dienst van algemeen economisch belang (de Handreiking spreekt over DAEB) Een DAEB onderscheidt zich van reguliere economische activiteiten omdat er een publiek (algemeen) belang mee gemoeid is waarin door de markt niet, onvoldoende of op onjuiste wijze wordt voorzien. Kort gezegd: een DAEB zou niet of op voor de overheid onbevredigende wijze worden uitgevoerd als de overheid niet zou ingrijpen ( marktfalen ). 17