Rechtspraak Instantie Hoge Raad Datum 14 maart 2008 Vindplaats LJN BC6699 Naam Zutekouw / van Oort Essentie uitspraak: Een wegens ziekte arbeidsongeschikte werknemer heeft geen recht op loondoorbetaling als de ziekte door zijn opzet is veroorzaakt (artikel 7:629 lid 3 sub a BW). Werkgever en werknemer, dan wel cao-partijen, kunnen het verlies van het recht op een bovenwettelijke, contractuele suppletie verbinden aan ook andere gedragingen van de werknemer dan die als opzet op het ontstaan van de ziekte zijn aan te merken (bijvoorbeeld schuld of toedoen). Dit geldt niet voor de wettelijk gewaarborgde minimumuitkering ex artikel 7:629 lid 1 BW. 3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Zutekouw is sinds 7 maart 1995 als chauffeur in dienst bij Van Oort. (ii) Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de CAO voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: de CAO) van toepassing. Art. 12 van de CAO, zoals die tot en met 31 maart 2003 heeft gegolden, bepaalde, voor zover in cassatie van belang: "Algemeen Het bepaalde onder A in dit artikel is een aanvulling op de wettelijke loondoorbetalingsverplichting krachtens artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek. A. Loon bij arbeidsongeschiktheid 1. a. Tenzij schriftelijk gunstiger voorwaarden overeengekomen zijn, is, wanneer de werknemer ten gevolge van arbeidsongeschiktheid verhinderd is zijn arbeid te verrichten behalve indien de arbeidsongeschiktheid door zijn schuld of toedoen veroorzaakt is (...) de werkgever verplicht om over de dagen waarop de werknemer ten gevolge van arbeidsongeschiktheid (waaronder te verstaan ziekte en ongeval) verhinderd is zijn arbeid te verrichten, het nettoloon te betalen. (...) e. In geval van arbeidsongeschiktheid wordt onder loon in de zin van dit artikel verstaan het nettoloon, vastgesteld op basis van het functieloon verhoogd met het bedrag dat de betrokken werknemer gemiddeld gedurende de periode van 52 weken voorafgaande aan de arbeidsongeschiktheid heeft genoten aan overuren (met een maximum van Praktisch Socialezekerheidsrecht Rechtspraak 1
15 overuren per week) (...). Het bovenstaande wil zeggen, dat de werknemer een uitkering zal worden toegekend tot het hierboven omschreven nettoloon (maximaal dagloon ZW). (...)." Deze en andere bepalingen van de CAO zijn bij besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 9 maart 2001, Bijvoegsel Stcrt. 2001, 51, voor de periode van 1 april 2001 tot en met 31 maart 2003 algemeen verbindend verklaard. Art. 12 van de CAO komt inhoudelijk overeen met art. 16 van de CAO, zoals die vanaf 1 april 2003 tot en met 31 maart 2004 gold. (iii) Zutekouw is regelmatig gedurende langere perioden arbeidsongeschikt geweest, als gevolg van blessures die hij tijdens het (zaal)voetballen had opgelopen. In de periode van juni 2000 tot en met augustus 2004 is dat gedurende omstreeks 24 maanden het geval geweest. Tijdens het grootste deel van de perioden waarin hij arbeidsongeschikt was, is Zutekouw op arbeidstherapeutische basis werkzaam geweest. (iv) Van Oort heeft Zutekouw een aantal malen duidelijk gemaakt dat zij wenste dat hij zou stoppen met (zaal)voetballen, onder meer bij brieven van 17 juni 2002 en 21 januari 2003. In eerstgenoemde brief heeft Van Oort Zutekouw te kennen gegeven dat zij overwoog, indien Zutekouw opnieuw langdurig arbeidsongeschikt zou raken ten gevolge van een sportblessure, het ziekengeld niet aan te vullen. (v) Nadat Zutekouw op 25 februari 2003 weer arbeidsongeschikt was geraakt als gevolg van een bij het voetballen opgelopen knieblessure, heeft Van Oort hem op 26 februari 2003 schriftelijk medegedeeld hem gedurende zijn arbeidsongeschiktheid geen salaris te zullen betalen, omdat de arbeidsongeschiktheid door schuld of toedoen van Zutekouw was veroorzaakt. Uiteindelijk heeft Van Oort aan Zutekouw over de periode van 25 februari 2003 tot en met 23 maart 2003 wel het basisloon en het vakantiegeld daarover betaald. (vi) Vanaf 24 maart 2003 was Zutekouw op arbeidstherapeutische basis werkzaam en heeft Van Oort hem het basisloon, vermeerderd met het loon over het in art. 12 van de CAO bedoelde gemiddeld aantal overuren, betaald. (vii) Sinds januari 2005 is Zutekouw volledig arbeidsgeschikt. Sedert zijn laatste arbeidsongeschiktheid voetbalt hij niet meer. 3.2.1 Zutekouw vordert in dit geding, kort gezegd, het onbetaald gebleven gedeelte van zijn volledige netto-loon, vermeerderd met de vergoeding over het gemiddeld aantal overuren dat hij in de voorafgaande 52 maanden betaald heeft gekregen, een en ander overeenkomstig de CAObepalingen, bedoeld hiervoor in 3.1 onder (ii). De hiervoor onder 1 weergegeven reconventionele vordering baseert Van Oort, voor zover in cassatie van belang, op haar stelling dat Zutekouw zijn arbeidsongeschiktheid opzettelijk heeft veroorzaakt in de zin van art. 7:629 lid 3 BW, althans dat zijn arbeidsongeschiktheid is veroorzaakt door zijn schuld of toedoen in de zin van de eerderbedoelde bepalingen van de Praktisch Socialezekerheidsrecht Rechtspraak 2
CAO. 3.2.2 De kantonrechter heeft de vordering van Zutekouw (grotendeels) toegewezen en die van Van Oort afgewezen. Het hof heeft dat vonnis, zowel in conventie als in reconventie, vernietigd, de vordering van Zutekouw afgewezen en die van Van Oort in zoverre toegewezen dat het voor recht heeft verklaard dat Van Oort, bij arbeidsongeschiktheid van Zutekouw ten gevolge van (zaal)voetbal, slechts gehouden is hem loon te betalen op de voet van art. 7:629 BW, exclusief de aanvullingen als bedoeld in art. 12 dan wel 16 van de CAO. Het heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, de volgende uitgangspunten gehanteerd. Met art. 12 A lid 1, onder a en e, van de CAO is ten gunste van Zutekouw als werknemer afgeweken van het bepaalde in art. 7:629 BW, zoals lid 9 toestaat, door opneming van een aanvulling op de in lid 1 neergelegde wettelijke verplichting tot loondoorbetaling. Een dergelijke aanvulling mogen CAO-partijen afhankelijk stellen van voorwaarden en zij mogen ook overeenkomen dat de werknemer in bepaalde gevallen daarop geen aanspraak heeft. De uitsluitingsgrond van art. 12 A lid 1, onder a, mag afwijken van die van art. 7:629 lid 3, onder a. (rov. 5.11). Voorts, dat als vaststaand moet worden aangenomen dat de langdurige arbeidsongeschiktheid van Zutekouw, bedoeld hiervoor in 3.1 onder (iii), is veroorzaakt door (zaal)voetbal. Vervolgens heeft het hof onderzocht of de arbeidsongeschiktheid van Zutekouw in de periode waarover hij suppletie vordert, is veroorzaakt door zijn opzet - welke vraag het ontkennend heeft beantwoord, zodat de door Van Oort primair in reconventie gevorderde verklaring voor recht niet voor toewijzing in aanmerking kwam (rov. 5.16-5.17) - dan wel door zijn schuld of toedoen in de zin van art. 12 CAO. Dit laatste is naar het oordeel van het hof wel het geval geweest. Het overwoog daartoe dat voor 'schuld of toedoen' in de zin van de CAO vereist is dat Zutekouw een (rechtens) relevant verwijt van het ontstaan van zijn arbeidsongeschiktheid kan worden gemaakt en dat daarbij van belang is dat Zutekouw redelijkerwijs heeft moeten voorzien dat zijn sportbeoefening tot arbeidsongeschiktheid zou kunnen leiden en heeft nagelaten maatregelen te treffen die dat zouden kunnen voorkomen, hoewel dat in zijn vermogen lag. Het hof heeft voorts in zijn overwegingen betrokken dat zaalvoetbal (een van) de meest risicovolle sport(en) is wat betreft de kans op blessures, dat gesteld noch gebleken is dat de herhaalde en langdurige arbeidsongeschiktheid van Zutekouw een andere oorzaak dan (zaal)voetbal heeft gehad, dat Zutekouw, die vaker dan de gemiddelde sporter met blessures door zaalvoetballen is geconfronteerd, wist dat die sport in zijn geval kennelijk een groter dan normaal risico op arbeidsuitval meebracht en dat Van Oort Zutekouw herhaalde malen, tevergeefs, heeft verzocht zijn keuze voor (zaal)voetbal te heroverwegen en hem heeft gewezen op de nadelige financiële consequenties die een nieuwe arbeidsongeschiktheid ten gevolge van (zaal)voetbal zou kunnen hebben. (rov. 5.18-5.26). 3.3 Het eerste middel richt zich tegen rov. 5.11 en betoogt dat het hof ten onrechte voor uitsluiting van de suppletie van art. 12 A CAO een andere maatstaf van toepassing acht dan enkel opzet, als neergelegd in art. 7:629 Praktisch Socialezekerheidsrecht Rechtspraak 3
lid 3, onder a. Deze klacht faalt. Dat laatstgenoemde wetsbepaling de werknemer het recht op doorbetaling van het in art. 7:629 lid 1 bedoelde gedeelte van zijn loon bij arbeidsongeschiktheid ontzegt ingeval de ziekte door zijn opzet is veroorzaakt, belet niet dat werkgever en werknemer, dan wel CAO-partijen, het verlies van het recht op een bovenwettelijke, contractuele suppletie op de wettelijk gewaarborgde minimumuitkering verbinden aan ook andere gedragingen van de werknemer dan die als opzet op het ontstaan van de ziekte zijn aan te merken. Dat de in de CAO overeengekomen grond voor het vervallen van de aanspraak op suppletie in strijd komt met enig rechtsbeginsel dat in arbeidsverhoudingen in acht behoort te worden genomen, valt niet in te zien en is door Zutekouw ook niet aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Voor zover het middel betoogt dat een andere dan de daarin verdedigde opvatting in strijd komt met het maatschappelijk aanvaarde en in het recht verankerde beginsel van het 'risque social' - het bestaan van een dergelijke rechtsbeginsel daargelaten - miskent het dat de omstandigheid dat art. 7:629 zich niet beperkt tot de risico's van beroepsziekten en -ongevallen niet eraan in de weg staat dat, zoals hier geschied is, de aanspraak op een bovenwettelijke aanvulling contractueel aldus wordt beperkt dat arbeidsongeschiktheid, veroorzaakt door buiten de werksfeer liggende gedragingen of activiteiten van de werknemer, die aanspraak doet vervallen. 3.4 Het tweede middel bestrijdt 's hofs oordeel dat de arbeidsongeschiktheid van Zutekouw door zijn eigen schuld of toedoen is veroorzaakt. Het betoogt in de eerste plaats dat het hof niet heeft vastgesteld dat het Zutekouw om medische redenen was ontraden of verboden om te voetballen en verbindt daaraan kennelijk de klacht dat het Zutekouw daarom vrijstond de wens van Van Oort naast zich neer te leggen zonder dat daaraan de gevolgtrekking mag worden verbonden dat van schuld of toedoen in meerbedoelde zin sprake is. Voorts klaagt het middel dat het hof het begrippenpaar 'schuld of toedoen' te licht heeft ingevuld omdat het een zekere mate van opzettelijk handelen vereist. Ook dit middel mist doel. Het hof heeft het algemeen verbindend verklaarde art. 12 A lid 1, onder a, van de CAO aldus uitgelegd dat het begrippenpaar 'schuld of toedoen' niet dient te worden gelijkgesteld met opzet, maar inhoudt dat de werknemer een (rechtens) relevant verwijt moet kunnen worden gemaakt. Voor de wijze waarop CAO-bepalingen dienen te worden uitgelegd geldt als uitgangspunt dat de bewoordingen van de CAO-bepalingen en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting daarbij kenbaar zijn, maar op de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (HR 11 april 2003, nr. C01/248, NJ 2003, Praktisch Socialezekerheidsrecht Rechtspraak 4
430). Mede gelet op het gebruik elders in de CAO van de term 'opzet' - zoals in art. 5 lid 4, onder b, en 19 A, onder a - en de gangbare betekenis van de woorden 'schuld' en 'toedoen', is 's hofs uitleg juist. Het oordeel van het hof dat de keuze van Zutekouw om met (zaal)voetbal door te gaan, hoewel hij wist dat deze sport in zijn geval een groter risico dan normaal op arbeidsuitval meebracht, en deze arbeidsuitval ook al bij herhaling daardoor had plaatsgevonden, en in weerwil van de herhaalde verzoeken van Van Oort aan hem met (zaal)voetbal te stoppen, meebrengt dat de opnieuw als gevolg van sportblessures opgetreden arbeidsongeschiktheid aan zijn schuld of toedoen te wijten is geweest, is onjuist noch onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat het Zutekouw niet om medische redenen ontraden of verboden was te voetballen, noch dat het voetballen de arbeidssatisfactie van Zutekouw bevorderde, zoals het middel betoogt, overigens zonder te vermelden waar Zutekouw in feitelijke instanties zodanige stellingen heeft betrokken. 3.5 Het derde middel, gericht tegen rov. 5.27 en 5.28, behelst geen zelfstandige klachten, zodat dit het lot van de voorgaande middelen moet delen. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Zutekouw in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Oort begroot op 367,34 aan verschotten en 2.200,-- voor salaris. Praktisch Socialezekerheidsrecht Rechtspraak 5