De rechtsbescherming van het ongeboren kind versus de rechten van de zwangere vrouw Een onderzoek naar de mogelijkheden dat het Nederlandse recht biedt om het ongeboren kind te beschermen indien de zwangere vrouw zijn belangen verwaarloost en naar de noodzaak van een wetsaanpassing voor een betere bescherming. Annelot Reehoorn Master Gezondheidsrecht 05 juli 2017 Scriptiebegeleider: mw. mr. dr. R.P. Wijne
Inhoudsopgave 1. Inleiding... 3 1.1 De verwaarlozing van de belangen van het ongeboren kind... 3 1.2 Vraagstelling... 4 1.3 Onderzoeksopzet... 4 2. De rechtpositie van het ongeboren kind... 6 2.1 Inleiding... 6 2.2 De rechtspositie van het ongeboren kind in het internationale recht... 6 2.2.1 Het Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens... 6 2.2.2 Het Verdrag inzake Burgerlijk en Politieke Rechten... 8 2.2.3 Het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind... 9 2.3 De rechtspositie van het ongeboren kind in het Nederlandse recht... 10 2.3.1 Het recht op leven... 10 2.3.2 De Nederlandse wetgeving... 11 2.3.2.1 De leer van de progressieve rechtsbescherming... 11 2.3.2.2 De Embryowet... 11 2.3.2.3 Artikel 1:2 BW... 12 2.3.2.4 De abortuswetgeving... 13 2.4 Tussenbeschouwing... 14 3. Wettelijke maatregelen ter bescherming van het ongeboren kind... 15 3.1 Inleiding... 15 3.2 De kinderbeschermingsmaatregelen... 15 3.2.1 De ondertoezichtstelling... 15 3.2.1.1 De ondertoezichtstelling in het algemeen... 15 3.2.1.2 De ondertoezichtstelling van het ongeboren kind... 16 3.2.1.3 De 24-wekengrens... 17 3.2.1.4 De uitvoering van de ondertoezichtstelling van het ongeboren kind... 19 3.2.2 De uithuisplaatsing... 20 3.2.2.1 De uithuisplaatsing in het algemeen... 20 3.2.2.2 De uithuisplaatsing van het ongeboren kind... 21 3.3 De gedwongen opname in een psychiatrisch ziekenhuis... 23 3.3.1 De Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen... 23 3.3.1.1 Gedwongen opname in het algemeen... 23 3.3.1.2 Vereisten voor de gedwongen opname van een zwangere vrouw... 23 3.3.1.3 Situaties waarin een zwangere vrouw gedwongen kan worden opgenomen... 25 3.3.1.4 De 24-wekengrens... 26 3.3.1.5 De inhoud van de gedwongen opname... 27 3.3.2 Het wetsvoorstel Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg... 28 3.4. Tussenbeschouwing... 29 1
4. De rechtspositie van de zwangere vrouw... 31 4.1 Inleiding... 31 4.2 Het recht op zelfbeschikking... 31 4.2.1 De betekenis van het recht op zelfbeschikking... 31 4.2.2 Het recht op zelfbeschikking in de Nederlandse rechtsorde... 31 4.2.3 Het EHRM en het recht op zelfbeschikking... 32 4.2.4 Beperking van het recht op het zelfbeschikking... 33 4.3 Het recht op uitoefening van het ouderlijk gezag... 34 4.3.1 Het recht en de plicht op uitoefening van het ouderlijk gezag... 34 4.3.2 Beperking van het recht op uitoefening van het ouderlijk gezag... 35 4.4 De verhouding tussen de beschermingsmaatregelen en de rechten van de vrouw. 37 4.4.1 De beschermingsmaatregelen beperken de rechten van de zwangere vrouw... 37 4.4.2 De rechten van de zwangere vrouw beperken de beschermingsmaatregelen... 37 4.5 Tussenbeschouwing... 39 5. De bescherming van het ongeboren kind in het buitenland... 40 5.1 Inleiding... 40 5.2 Duitsland... 40 5.2.1 De rechtspositie van het ongeboren kind en de zwangere vrouw... 40 5.2.2 Maatregelen ter bescherming van het ongeboren kind... 41 5.2.2.1 Kinderbeschermingsmaatregelen... 41 5.2.2.2 Gedwongen opname in een psychiatrisch ziekenhuis... 42 5.3 Verenigd Koninkrijk... 43 5.3.1 De rechtspositie van het ongeboren kind en de zwangere vrouw... 43 5.3.2 Maatregelen ter bescherming van het ongeboren kind... 44 5.3.2.1 Kinderbeschermingsmaatregelen... 44 5.3.2.2 Gedwongen opname in een ziekenhuis... 45 5.4. België... 46 5.4.1 De rechtspositie van het ongeboren kind en de zwangere vrouw... 46 5.4.2 Maatregelen ter bescherming van het ongeboren kind... 47 5.4.2.1 Kinderbeschermingsmaatregelen... 47 5.4.2.2 Gedwongen opname in een ziekenhuis... 47 5.5 Tussenbeschouwing... 48 6. Conclusie... 49 6.1 De verwaarlozing van de belangen van het ongeboren kind... 49 6.2 De rechtspositie van het ongeboren kind... 49 6.3 De mogelijkheden ter bescherming van het ongeboren kind... 50 6.4 Grenzen aan de bescherming van het ongeboren kind... 51 6.5 De noodzaak tot een wetsaanpassing?... 51 6.5.1 Geen verdere beperking van het zelfbeschikkingsrecht van de zwangere vrouw... 51 6.5.2 Wel een eerdere beperking van het zelfbeschikkingsrecht van de zwangere vrouw... 52 Literatuurlijst... 54 2
1. Inleiding 1.1 De verwaarlozing van de belangen van het ongeboren kind De gezondheid van de foetus in de buik van de 18-jarige Sharona loopt ernstig gevaar. Sharona rookt 15 sigaretten per dag, drinkt constant blikjes energie-drank en eet voornamelijk fastfood. Ondanks alle waarschuwingen uit haar omgeving blijft Sharona gedurende haar zwangerschap roken, drinken en ongezond eten. Zelfs het bericht van de verloskundige dat ze mogelijk zwangerschapsdiabetes heeft, doet haar niks. Ze blijft de belangen van haar ongeboren kind verwaarlozen. 1 In de meeste gevallen zullen zwangere vrouwen zo gezond mogelijk leven tijdens hun zwangerschap en er alles aan doen om hun kind gezond ter wereld te brengen. Zij zullen zich vrijwillig laten voorlichten over een gezonde levensstijl en gebruik maken van de reguliere verloskundige zorg. 2 Het bovenstaande voorbeeld van de 18-jarige Sharona laat echter zien dat een zwangere vrouw niet altijd de gezondheid van haar ongeboren kind voorop zet. In 2015 rookte 8,6% van de zwangere vrouwen. Dit betekent dat minstens 14.620 ongeboren kinderen werden blootgesteld aan de gevaren van roken en risico liepen op een vroeggeboorte, een laag geboortegewicht, een verminderde longfunctie en een groeiachterstand. 3 Ongeveer 8.9% van de zwangere vrouwen drinkt tijdens de zwangerschap. Hierdoor worden per jaar ongeveer 500 kinderen geboren met het Foetaal Alcohol Syndroom. 4 Ook het gebruik van drugs tijdens de zwangerschap kan zeer schadelijk zijn voor de gezondheid van het ongeboren kind en kan onder andere leiden tot een miskraam, groeiachterstand, gedragsproblemen en andere gezondheidsproblemen. Daarnaast kunnen ook armoede, slechte leefomstandigheden, een verstandelijke beperking of psychische problemen zoals depressies, bipolaire stoornissen en angststoornissen, ervoor zorgen dat de vrouw de belangen van haar ongeboren kind verwaarloost. 5 Indien de zwangere vrouw de belangen van haar ongeboren kind verwaarloost, is er een breed scala aan vrijwillige hulpverlening beschikbaar waarmee de zwangere vrouw kan 1 Uitzending televisieprogramma NPO 3: Vier handen op één buik, 12 januari 2016. 2 Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, Prenatale kinderbescherming en de rol van de overheid, Advies d.d. 15 juni 2015, p. 11 en 12. 3 C.I. Lanting e.a., Roken tijdens de zwangerschap percentages over de periode 2001-2015, Leiden: TNO 2015, p. 4; Trimbos instituut, Handreiking Beleid voor Begeleiding Stoppen met Roken binnen het Verloskundig Samenwerkingsverband (VSV), Utrecht: Trimbos instituut 2014, p. 3. 4 C.I. Lanting e.a., Alcoholgebruik tijdens zwangerschap en borstvoeding, Leiden: TNO 2015, p.3. 5 Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, Prenatale kinderbescherming en de rol van de overheid, Advies d.d. 15 juni 2015, p. 16. 3
worden geholpen en het ongeboren kind kan worden beschermd. 6 Het kan echter voorkomen dat zij deze vrijwillige hulp niet accepteert. Als het gedrag van de zwangere vrouw leidt tot gezondheidsschade aan het ongeboren kind en zij de vrijwillige hulp niet accepteert, kan de overheid overgaan tot gedwongen hulpverlening om het ongeboren kind te beschermen. Gedwongen zorg tegen de wil van de zwangere vrouw in vormt echter een inbreuk op haar rechten. Bij het inzetten van een gedwongen maatregel moet daarom altijd een afweging worden gemaakt tussen de bescherming van het ongeboren kind en de rechten van de zwangere vrouw. In dit onderzoek wordt bekeken over welke mogelijkheden de overheid beschikt om het ongeboren kind te beschermen indien de zwangere vrouw zijn belangen verwaarloost en hoe deze mogelijkheden zich verhouden tot de rechten van de zwangere vrouw. Tevens wordt bekeken of deze mogelijkheden voldoende bescherming bieden of dat, mede gelet op het internationale recht en de landen om ons heen, het ongeboren kind meer bescherming moet krijgen. 1.2 Vraagstelling In dit onderzoek staat de volgende vraag centraal: Welke mogelijkheden biedt het Nederlandse recht om het ongeboren kind te beschermen indien de zwangere vrouw zijn belangen verwaarloost en is een wetsaanpassing nodig voor een betere bescherming? Zo ja, hoe zou deze wetsaanpassing er dan uit moeten zien zonder dat daarbij de rechten van de zwangere vrouw te veel worden aangetast? 1.3 Onderzoeksopzet Om de onderzoeksvraag te beantwoorden, wordt in hoofdstuk 2 de rechtspositie van het ongeboren kind uiteengezet. Hierbij wordt gekeken naar de mate van bescherming die het toekomt in het internationale recht en in het nationale recht. Voor het internationale recht zijn het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) van belang. Onderzocht zal worden of deze verdragen bepaalde bepalingen bevatten die het ongeboren kind bescherming bieden. In het nationale recht wordt met name gekeken naar de mogelijkheden die het Burgerlijk Wetboek 6 Trimbos instituut, Handreiking Beleid voor Begeleiding Stoppen met Roken binnen het Verloskundig Samenwerkingsverband (VSV), Utrecht: Trimbos Instituut 2014, p. 1; Speciale website van STAP: <www.alcoholenzwangerschap.nl/negenmaandenniet> geraadpleegd op 21 februari 2017; <www.poppoli.nl/pop-poli> geraadpleegd op 21 februari 2017. 4
(BW) en de abortuswetgeving bieden om het ongeboren kind te beschermen. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 onderzocht welke maatregelen de overheid kan inzetten ter bescherming van het ongeboren kind indien de zwangere vrouw zijn belangen verwaarloost. Er is geen specifieke wettelijke bepaling die bepaalt welke maatregelen kunnen worden ingezet ter bescherming van het ongeboren kind en daarom wordt door middel van een jurisprudentieonderzoek onderzocht welke mogelijkheden het Nederlandse recht hiervoor biedt. Er wordt in dit onderzoek gekeken naar maatregelen die er voor kunnen zorgen dat de zwangerschap gecontroleerd verloopt en die het gedrag van de zwangere vrouw zodanig verbeteren dat het kind gezond geboren wordt. Het uitvoeren van een gedwongen medisch invasieve behandeling ten behoeve van het ongeboren kind, zoals een keizersnede of foetale chirurgie, valt buiten de reikwijdte van dit onderzoek. In hoofdstuk 4 wordt de rechtspositie van de zwangere vrouw onderzocht. Onderzocht wordt welke rechten in het geding komen indien het ongeboren kind via drang of dwang wordt beschermd. Hierbij wordt onder andere gekeken naar de Grondwet, het BW en het EVRM. Daarnaast wordt in dit hoofdstuk ingegaan op de vraag hoe de maatregelen ter bescherming van het ongeboren kind zich verhouden tot de rechten van de zwangere vrouw. In hoofdstuk 5 wordt een rechtsvergelijking gemaakt met Duitsland, het Verenigd Koninkrijk en België om te kijken welke bescherming zij bieden aan het ongeboren kind en of zij hierin als voorbeeld kunnen dienen voor een eventuele wetsaanpassing in Nederland. Tot slot bevat hoofdstuk 6 de conclusie van het onderzoek en worden enkele aanbevelingen gedaan. 5
2. De rechtpositie van het ongeboren kind 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt de rechtspositie van het ongeboren kind onderzocht. Allereerst wordt in paragraaf 2.2 bekeken welke rechtspositie en bescherming het internationale recht toekent aan het ongeboren kind. Gekeken wordt naar het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en bijhorende jurisprudentie, het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten (IVBRP) en het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK). Vervolgens wordt in paragraaf 2.3 ingegaan op de rechtspositie en bescherming die het Nederlandse recht toekent aan het ongeboren kind. Hierbij wordt gekeken naar het recht op leven en komen een aantal wettelijke regelingen aan bod die het ongeboren kind enige mate van bescherming bieden. 2.2 De rechtspositie van het ongeboren kind in het internationale recht 2.2.1 Het Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens In artikel 2 EVRM is het recht op leven neergelegd. Dit artikel bepaalt dat het recht op leven van eenieder moet worden beschermd door de wet. De vraag is of het ongeboren kind onder het begrip eenieder valt. De Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (ECRM) en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) hebben zich in verschillende uitspraken over deze vraag uitgelaten. In 1980 sprak de ECRM zich uit over de reikwijdte van de begrippen eenieder en leven in de zaak Paton tegen het Verenigd Koninkrijk. In deze zaak wilde een zwangere vrouw abortus ondergaan en probeerde haar man dit, zonder succes, tegen te houden. Hij beriep zich hierbij op het recht op leven uit artikel 2 EVRM. De Commissie oordeelde dat het ongeboren kind niet onder eenieder valt, omdat lid 2 alleen beperkingen op het recht op leven bevat die van toepassing zijn op reeds geboren personen. 7 Wat betreft het begrip leven stelde de Commissie vast dat verschillend wordt gedacht over de vraag wanneer het leven aanvangt. 8 De Commissie sloot uit dat artikel 2 EVRM een absoluut recht op leven van het ongeboren kind inhoudt. Het leven van een ongeboren kind kan niet los worden gezien van het leven van de zwangere vrouw. Indien het recht op leven van het ongeboren kind absoluut zou zijn, dan zou abortus nooit mogelijk zijn, ook niet indien de zwangere vrouw in 7 ECRM 13 mei 1980, 8416/78 (Paton t. Verenigd Koninkrijk), par. 8-9. 8 ECRM 13 mei 1980, 8416/78 (Paton t. Verenigd Koninkrijk), par. 12. 6
levensgevaar is. Dit zou volgens de Commissie betekenen dat het ongeboren leven hoger gewaardeerd wordt dan het leven van de zwangere vrouw. Deze redenering is in strijd met het doel en de strekking van het EVRM. 9 Vervolgens gaf de Commissie aan dat het ongeboren kind in ieder geval in de beginfase van de zwangerschap niet onder de bescherming van het EVRM valt. 10 Tot slot oordeelde de Commissie dat het niet aan haar is om de vraag te beantwoorden of artikel 2 EVRM helemaal geen bescherming biedt aan het recht op leven van het ongeboren kind. 11 Ruim tien jaar later ging de ECRM in het arrest Hercz tegen Noorwegen een stap verder. In deze zaak ging het om een ongehuwde zwangere vrouw die abortus liet plegen. Haar vriend, tevens de biologische vader van het kind, was het hier niet mee eens. De Noorse abortuswetgeving bood de vader echter geen enkele zeggenschap. De man beweerde dat artikel 2 EVRM was geschonden omdat Noorwegen het ongeboren kind onvoldoende had beschermd. De Commissie oordeelde wederom dat het niet hoeft te beslissen over de vraag of het ongeboren kind bescherming toekomt onder artikel 2 EVRM. Zij heeft echter niet uitgesloten dat, ondanks de aanzienlijke meningsverschillen in de lidstaten hierover, onder bepaalde omstandigheden het ongeboren kind een bepaalde mate van bescherming toekomt. 12 Vanwege het gebrek aan consensus in Europa hebben de lidstaten echter een ruime beoordelingsmarge om zelf te bepalen welke rechtsbescherming het ongeboren kind toekomt. De lidstaten moeten een evenwicht vinden tussen de noodzaak om het ongeboren kind te beschermen en de belangen van de zwangere vrouw. 13 In de zaak Vo tegen Frankrijk kreeg het EHRM de vraag in hoeverre het ongeboren kind bescherming toekomt en bevestigde ze de eerdere uitspraken van de ECRM. In deze zaak was er sprake van een ongewenste abortus. Een zwangere vrouw ging voor controle naar het ziekenhuis en op hetzelfde moment had een andere vrouw, met precies dezelfde naam, een afspraak om haar spiraaltje te laten verwijderen. Er vond een persoonsverwisseling plaats. De arts wilde bij de zwangere vrouw het spiraaltje verwijderen en prikte hierbij het vruchtvlies door, hetgeen leidde tot abortus. De vrouw wilde de arts strafrechtelijk laten vervolgen wegens doodslag van het ongeboren kind. Dit was volgens het Franse Cassatiehof niet 9 ECRM 13 mei 1980, 8416/78 (Paton t. Verenigd Koninkrijk), par. 19-21. 10 H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidszorg. Deel 1 Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten: Bohn Stafleu van Loghum: 2007, p. 143. 11 ECRM 13 mei 1980, 8416/78 (Paton t. Verenigd Koninkrijk), par. 23. 12 ECRM 19 mei 1992, 17004/90 (Hercz t. Noorwegen), par. 1. 13 H.J.J. Leenen e.a., Handboek Gezondheidsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p. 362; D. Korf, Human rights handbooks, no. 8: The right of life. A guide to the implementation of article 2 of the European Convention On Human Rights, Belgium: Council of Europe 2006, p. 11. 7
mogelijk, omdat het ongeboren kind geen persoon was en dus niet onder de strafbepaling omtrent doodslag viel. De vrouw stapte vervolgens naar het EHRM. Zij voerde aan dat Frankrijk artikel 2 EVRM had geschonden door de doodslag van een ongeboren kind niet wettelijk strafbaar te stellen. 14 Het EHRM herhaalde dat er binnen Europa geen consensus bestaat over de vraag wanneer het recht op leven begint en dat daarom de lidstaten een margin of appreciation hebben om zelf te bepalen wanneer het recht op leven aanvangt. 15 Het EHRM merkte daarbij op dat binnen Europa de foetus wordt gezien als behorend tot het menselijke ras, omdat het de potentie heeft om uit te groeien tot een persoon. De foetus moet daarom op grond van de menselijke waardigheid wel enige mate van bescherming toekomen. Deze gaat echter niet zover dat het een persoon wordt dat onder de reikwijdte van artikel 2 EVRM valt. 16 2.2.2 Het Verdrag inzake Burgerlijk en Politieke Rechten Het IVBPR heeft in artikel 6 het inherente recht op leven aan every human being toegekend. Het IVBPR is een uitwerking van de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens (UVRM) en moet in het licht van deze verklaring worden geïnterpreteerd. 17 Artikel 3 UVRM bepaalt onder andere dat eenieder het recht heeft op leven. Bij het opstellen van de verklaring werd door Chili voorgesteld om in artikel 3 UVRM op te nemen dat het recht op leven geldt vanaf het moment van conceptie. 18 Dit voorstel werd echter niet aangenomen omdat het niet verenigbaar was met de wetgeving van een aantal landen dat abortus toelaat. 19 Tijdens de totstandkoming van artikel 6 IVBPR werd ook geopperd om aan het artikel toe te voegen dat het recht op leven aanvangt bij de conceptie. Ook hier werd er voor gekozen om dit niet expliciet op te nemen in de wettekst vanwege de verschillen in wetgeving op dit gebied tussen landen. 20 Op grond van het IVBPR zijn de lidstaten dus niet verplicht om het leven van het ongeboren kind te beschermen. 14 EHRM 8 juli 2004, 53924/00, (Vo t. Frankrijk). 15 EHRM 8 juli 2004, 53924/00, (Vo t. Frankrijk), par. 82. 16 EHRM 8 juli 2004, 53924/00, (Vo t. Frankrijk), par. 85. 17 H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht. Deel 1. Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2007, p. 141. 18 First addendum at the first drafting session of the Universal Declaration of Human Rights: UN Doc. E/CN.4/AC.1/3/Add.1. 19 H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht. Deel 1. Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2007, p. 141. 20 J.H.H.M. Dorscheidt, Developments in Legal and Medical Practice Regarding the Unborn Child and the Need to Expand Prenatal Legal Protection, European Journal of Health Law 2010/17, afl. 5, p. 435. 8
2.2.3 Het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind Het IVRK bevat fundamentele rechten speciaal voor kinderen. Het IVRK heeft vier basisprincipes aan de hand waarvan het verdrag moet worden geïnterpreteerd: het recht om niet gediscrimineerd te worden in artikel 2 IVRK, het belang van het kind in artikel 3 IVRK, het recht op leven en ontwikkeling in artikel 6 IVRK en het recht om gehoord te worden in artikel 12 IVRK. 21 Artikel 6 IVRK bepaalt dat lidstaten het recht op leven van ieder kind moeten beschermen en in de ruimst mogelijke mate de mogelijkheden tot overleven en ontwikkeling van het kind moeten waarborgen. In tegenstelling tot veel andere mensenrechtenverdragen die het recht op leven alleen hebben neergelegd als een negatieve verplichting voor de lidstaten om zich te onthouden van het ontnemen van iemands leven, bevat artikel 6 IVRK ook een positieve verplichting om de mogelijkheden tot overleven en ontwikkeling te waarborgen. 22 Net als bij de andere verdragen, geeft het IVRK niet aan wanneer het recht op leven aanvangt en bevat het geen specifieke bepaling voor de bescherming van het ongeboren kind, omdat hierover geen consensus bestaat tussen de lidstaten. 23 Artikel 3 IVRK bepaalt dat het belang van het kind een eerste overweging dient te vormen bij alle maatregelen betreffende kinderen. Geldt dit ook voor het belang van het ongeboren kind? In dat geval zou de zwangere vrouw in alle beslissingen rondom haar zwangerschap die het ongeboren kind betreffen, het belang van het ongeboren kind voorop moeten stellen. Het IVRK geeft hier echter, net als bij artikel 6 IVRK, geen antwoord op. 24 Toch wordt wel op een indirecte manier bescherming toegekend aan het ongeboren kind. In de preambule van het IVRK is namelijk neergelegd dat een kind bijzondere bescherming en zorg nodig heeft vanwege zijn lichamelijke en geestelijke onrijpheid zowel voor als na de geboorte. 25 De preambule is niet bindend, maar het is wel een hulpmiddel bij het interpreteren van de bepalingen van het IVRK. 26 In de Travaux Preparatoires van de Working Group wordt aangegeven dat deze paragraaf van de preambule niet verplicht om 21 J.H. de Graaf e.a., Rechten van het kind en ouderlijke verantwoordelijkheid, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008, p. 22. 22 M. Blaak e.a., Handboek Internationaal Jeugdrecht, Leiden: Defence for Children 2012, p. 176. 23 G. Ruitenberg, De doorwerking van het VN-Verdrag inzake de Rechten van het Kind in de Nederlandse Rechtspraak, Amsterdam: Vrije Universiteit 2003, p. 57. 24 A.C. Enkelaar & A.M.I. van der Does, Ouderlijke (on)verantwoordelijkheid, al voor de geboorte, FJR 2009/3, afl. 1, p. 5. 25 Preambule IVRK, paragraaf 9. 26 Artikel 31 lid 2 Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht; M. Blaak e.a., Handboek Internationaal Jeugdrecht, Leiden: Defence for Children 2012, p. 110. 9
de definitie van het kind uit artikel 1 IVRK in het licht van deze paragraaf uit leggen. 27 Het is aan de lidstaten om te bepalen of het ongeboren kind onder de reikwijdte van het IVRK valt en daarmee de rechten uit artikel 3 en 6 IVRK toekomt. 28 In Nederland heeft de wetgever in de Memorie van Toelichting bij de goedkeuringswet van het IVRK bepaald dat het IVRK geen bindende verplichting bevat om het ongeboren kind te beschermen, maar dat het ongeboren kind in Nederland wel bescherming toekomt via artikel 1:2 BW. 29 In paragraaf 2.3.2.3 wordt ingegaan op dit artikel. Net als het EVRM en het IVBPR, bevat het IVRK dus geen verplichting voor de lidstaten om het ongeboren kind te beschermen en mogen de lidstaten zelf bepalen of het ongeboren kind de rechten uit onder andere artikel 3 en 6 IVRK toekomt. 2.3 De rechtspositie van het ongeboren kind in het Nederlandse recht 2.3.1 Het recht op leven Nederland heeft het recht op leven niet verankerd in de (grond)wet. De Staatsommissie Grondwet heeft zich in 2010 uitgelaten over de vraag of het recht op leven alsnog in de Grondwet moet worden opgenomen. De Staatscommissie was van mening dat het recht op leven in de Nederlandse rechtsorde al wordt beschermd door vele internationale documenten, waaronder artikel 2 EVRM en 6 IVBPR. Daarnaast biedt artikel 114 van de Grondwet (GW) ook genoeg bescherming doordat het de doodstraf verbiedt, aldus de Staatscommissie. 30 Via deze bepalingen maakt het recht op leven volgens de Staatscommissie al deel uit van de Nederlandse rechtsorde. 31 Doordat het recht op leven in de Nederlandse Grondwet ontbreekt, geeft de Grondwet ook geen antwoord op de vraag of het ongeboren kind recht op het leven toekomt. Hiervoor moet worden teruggrepen op het internationale recht en de reikwijdte die het EHRM aan artikel 2 EVRM heeft gegeven. 32 27 Report of the Working Group on a Draft Convention on the Rights of the Child: UN Doc. E/CN.4/1989/48, p. 11. Travaux Preparatoires zijn interne documenten waarin de onderhandelingen en discussies tijdens het opstellen van het verdrag zijn neergelegd. Deze documenten zijn niet bindend maar kunnen worden geraadpleegd bij de interpretatie van het verdrag. 28 M. Blaak e.a., Handboek Internationaal Jeugdrecht, Leiden: Defence for Children 2012, p. 31. 29 Kamerstukken II 1992/93, 22 855, nr. 3, p. 13. 30 Staatscommissie Grondwet, Rapport Staatscommissie Grondwet 2010, Den Haag: Staatscommissie Grondwet 2010, p. 64. 31 Staatscommissie Grondwet, Rapport Staatscommissie Grondwet 2010, Den Haag: Staatscommissie Grondwet 2010, p. 65. 32 Zie paragraaf 2.2. 10
2.3.2 De Nederlandse wetgeving 2.3.2.1 De leer van de progressieve rechtsbescherming In de Nederlandse rechtsorde is de leer van de progressieve rechtsbescherming van het ongeboren kind terug te vinden. 33 Deze leer houdt in dat de rechtsbescherming van het ongeboren kind toeneemt naarmate de zwangerschap vordert en het ongeboren kind zich verder ontwikkelt. Vanaf het moment van de conceptie bestaan er verschillende fases waaraan het recht een toenemende mate van rechtsbescherming verbindt, zoals de periode voor de innesteling van de vrucht in de baarmoeder de nidatie -, de periode tussen de nidatie en het bereiken van de zelfstandige levensvatbaarheidsgrens en de periode tussen levensvatbaarheidsgrens en de geboorte. 34 Deze leer vindt op een aantal punten steun in het positieve recht. De Nederlandse rechtsorde bevat namelijk verschillende wetten die het ongeboren kind bescherming bieden. Deze worden hieronder besproken. 2.3.2.2 De Embryowet Allereerst biedt de Embryowet het embryo enige bescherming. De Embryowet heeft tot doel het stellen van grenzen aan handelingen met geslachtscellen en embryo s. Belangrijke uitgangspunten van de wet zijn de menselijke waardigheid en het respect voor het menselijk leven, ook voor embryo s die nog niet ingenesteld zijn. 35 De wetgever heeft echter ook oog gehad voor andere waarden zoals de behandeling van ziektes en het welzijn van ongewenst kinderloze paren. Deze waarden en belangen kunnen soms een inbreuk op het respect voor het menselijk leven rechtvaardigen. 36 Zo mag bijvoorbeeld, onder strikte voorwaarden, wetenschappelijk onderzoek worden gedaan met (rest)embryo s en foetussen. 37 Vanwege het grote gewicht dat de wetgever toekent aan het respect voor het menselijk leven, worden strenge voorwaarden en grenzen gesteld aan het gebruik van embryo s. Embryo s mogen alleen gebruikt worden voor wetenschappelijk onderzoek met doeleinden waarmee belangrijke waarden worden gediend, zoals de genezing van ziekten. 38 33 Aangehaald in Kamerstukken II 1998/99, 26 717, nr. 1, p. 1. 34 H.J.J. Leenen e.a., Handboek Gezondheidsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p. 351. 35 Artikel 1 sub c Embryowet; H.J.J. Leenen e.a., Handboek Gezondheidsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p. 346-347; Kamerstukken II 2000/01, 27 423, nr. 3, p. 5-6. 36 Kamerstukken II 2000/01, 27 423, nr. 3, p. 5. 37 Paragraaf 3 en 4 Embryowet. 38 Kamerstukken II 2000/01, 27 423, nr. 3, p. 6. 11
2.3.2.3 Artikel 1:2 BW Vanaf het moment van innesteling is er sprake van een vrucht waarvan de vrouw zwanger is en kan artikel 1:2 BW worden toegepast. 39 Artikel 1:2 BW bepaalt dat het kind waarvan de vrouw zwanger is als reeds geboren aangemerkt wordt indien zijn belang dit vordert. Indien het kind dood ter wereld komt, wordt het geacht nooit bestaan te hebben. Dit artikel houdt niet in dat het ongeboren kind rechtspersoonlijkheid heeft. Het kind wordt pas drager van rechten en plichten bij de geboorte. 40 Artikel 1:2 BW zorgt er echter wel voor dat indien nodig- al voor de geboorte rekening kan worden gehouden met het belang van het ongeboren kind. 41 Dit artikel zag in eerste instantie alleen toe op vermogensrechtelijke belangen van het ongeboren kind. Tegenwoordig wordt het begrip belang in de literatuur ruimer opgevat, waardoor ook het medisch en opvoedkundig belang onder artikel 1:2 BW kan vallen. 42 Deze ruime interpretatie komt ook naar voren in de rechtspraak, waarbij artikel 1:2 BW in samenhang met een kinderbeschermingsmaatregel wordt toegepast om de gezondheid van het ongeboren kind te beschermen. 43 De toepassing van deze maatregel ter bescherming van het ongeboren kind komt in hoofdstuk 3 aan de orde. Op grond van artikel 1:2 BW kan dus rekening worden gehouden met de gezondheidsbelangen van het ongeboren kind. Indien bij het ongeboren kind (risico op) gezondheidsschade ontstaat, kan zijn belang op bescherming van zijn lichamelijke en geestelijke gezondheid meebrengen dat het als reeds geboren moet worden beschouwd, waardoor het beschermd kan worden. 44 39 H.J.J. Leenen e.a., Handboek Gezondheidsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p. 348. 40 H.J.J. Leenen e.a., Handboek Gezondheidsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p. 349. 41 J.H.H.M. Dorscheidt, Developments in Legal and Medical Practice Regarding the Unborn Child and the Need to Expand Prenatal Legal Protection, European Journal of Health Law 2010/17, p. 436. 42 R.J.P. Kottenhagen, 'Botsende rechten van moeder en ongeboren kind', TvGR 2008, afl. 9, p 499; A.J.M. Nuytinck & J.J.M. Grapperhaus, Bescherming van zwakkere personen, de zogenaamde personae miserabiles, in het familie(vermogens)recht, in het bijzonder het belang van het kind, AA 2008, p. 865; A.C. Enkelaar & A.M.I. van der Does, Ouderlijke (on)verantwoordelijkheid, al voor de geboorte, FJR 2009/3, afl. 1, p. 5. 43 Zie bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 9 mei 2006, ECLI:NL:RBROT:2006:AX2185; Rb. Groningen 24 oktober 2006, ECLI:NL:RBGRO:2006:AZ4417; Rb. Amsterdam 14 februari 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BW7232. 44 A.C. Enkelaar & A.M.I. van der Does, Ouderlijke (on)verantwoordelijkheid, al voor de geboorte, FJR 2009/3, afl. 1, p. 5; R.J.P. Kottenhagen, 'Botsende rechten van moeder en ongeboren kind', TvGR 2008, p 490; Rb. Roermond 26 juni 2009, ECLI:NL:RBROE:2009:BJ0644, r.o. 2.3. 12
2.3.2.4 De abortuswetgeving Tot slot biedt de regelgeving omtrent abortus het ongeboren kind ook enigszins bescherming. Het afbreken van een zwangerschap is niet zomaar mogelijk. Er moet worden voldaan aan de voorwaarden die zijn neergelegd in de Wet afbreking zwangerschap (Wafz). Bij de totstandkoming van deze wet is er een afweging gemaakt tussen het belang van het ongeboren kind en het belang van de zwangere vrouw. Het afbreken van een ongeboren mensenleven wordt als een zodanig ernstige en ingrijpende maatregel gezien, dat dit alleen gerechtvaardigd is indien de nood van de vrouw het onontkoombaar maakt. 45 Door een procedure te waarborgen die moet leiden tot een zorgvuldige besluitvorming in het concrete geval, heeft de wetgever het ongeboren kind zoveel mogelijk willen beschermen. 46 De Wafz stelt zelf geen termijn waarbinnen de afbreking van een zwangerschap toelaatbaar is. Uit artikel 82a Wetboek van Strafrecht (WvSR) valt echter wel af te leiden tot wanneer een zwangerschap mag worden afgebroken. Dit artikel bepaalt dat onder van het leven beroven ook wordt verstaan het doden van een vrucht die naar redelijkerwijs verwacht mag worden in staat is buiten het moederlichaam in leven te blijven. Dit wordt ook wel de levensvatbaarheidsgrens genoemd. De Memorie van Toelichting bij de Wafz geeft aan dat de levensvatbaarheidsgrens, naar de huidige stand van de wetenschap, 24 weken is. 47 Abortus mag dus alleen worden verricht bij een vrucht die nog geen 24 weken oud is. Bij een zwangerschap van meer dan 24 weken heeft de wetgever het recht op bescherming van het ongeboren kind willen laten prevaleren. 48 Indien een zwangerschap wordt afgebroken terwijl de vrucht al levensvatbaar is, dan is sprake van levensberoving en pleegt de arts een strafbaar feit. 49 In uitzonderlijke situaties kan sprake zijn van een conflict van plichten en kan de arts, na een juiste afweging van de belangen van het ongeboren kind en de zwangere vrouw, de zwangerschap toch afbreken na 24 weken en een geslaagd beroep op overmacht doen. 50 Overigens ligt tegenwoordig, dankzij geavanceerde diagnostische hulpmiddelen, de levensvatbaarheid grens bij een zwangerschapsduur van 22 weken. 51 45 Kamerstukken II 1978/79, 15 475, nr. 3, p. 9. 46 Kamerstukken II 1978/79, 15 475, nr. 3, p. 10. 47 Kamerstukken II 1978/79, 15 475, nr. 3, p. 33. 48 H.J.J. Leenen e.a., Handboek Gezondheidsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p. 366; Kamerstukken II 1998/99, 26 717, nr. 1, p. 1. 49 Artikel 82a WvSR. 50 Kamerstukken II 1998/99, 26 717, nr. 1, p. 5. 51 H.J.J. Leenen e.a., Handboek Gezondheidsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p. 366. 13
2.4 Tussenbeschouwing In het internationale recht is de rechtspositie van het ongeboren kind onduidelijk. Er is geen specifieke verdragsbepaling die het ongeboren kind beschermt. Het EVRM, het IVBPR en het IVRK bevatten wel allemaal het recht op leven, maar uit de verdragsteksten valt niet op te maken of het ongeboren kind dit recht ook toekomt. Uit de rechtspraak van de ECRM en het EHRM blijkt dat het ongeboren kind geen absoluut recht op leven heeft, maar dat het wel een zekere mate van bescherming toekomt. De lidstaten hebben echter een ruime beoordelingsmarge om te bepalen in welke mate zij bescherming toekennen aan het ongeboren kind. Nederland wordt op grond van het internationale recht dus niet verplicht om het recht op leven van het ongeboren kind te beschermen. Nederland heeft de vrijheid gekregen om een afweging te maken tussen de belangen van het ongeboren kind en de belangen van de zwangere vrouw. De Nederlandse wetgever heeft gekozen voor een redelijk vergaande bescherming van het ongeboren kind. De Embryowet en de abortuswetgeving bieden het ongeboren kind enige bescherming daar waar het gaat om handelingen met embryo s respectievelijk het afbreken van een zwangerschap. Het is echter vooral artikel 1:2 BW dat het ongeboren kind bescherming biedt op het moment dat de zwangere vrouw zijn belangen verwaarloost. Op grond van dit artikel kan het kind waarvan de vrouw zwanger is als reeds geboren worden beschouwd indien zijn belang dit vordert. Indien bij het ongeboren kind (risico op) gezondheidsschade ontstaat dan kan zijn gezondheidsbelang dus vorderen dat het als reeds geboren moet worden aangemerkt, waardoor het beschermd kan worden. Artikel 1:2 BW bepaalt echter niet op welke manier het dan beschermd kan worden. Welke mogelijkheden het Nederlandse recht precies biedt om het ongeboren kind te beschermen indien de zwangere vrouw zijn belangen verwaarloost, wordt in het volgende hoofdstuk besproken. 14
3. Wettelijke maatregelen ter bescherming van het ongeboren kind 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt uiteengezet welke mogelijkheden het Nederlandse recht biedt om het ongeboren kind te kunnen beschermen indien de zwangere vrouw zijn belangen verwaarloost. In paragraaf 3.1 worden de kinderbeschermingsmaatregelen behandeld en in paragraaf 3.2 komt de mogelijkheid van een gedwongen plaatsing van een zwangere vrouw in een psychiatrisch ziekenhuis aan bod. 3.2 De kinderbeschermingsmaatregelen 3.2.1 De ondertoezichtstelling 3.2.1.1 De ondertoezichtstelling in het algemeen Op grond van artikel 1:255 BW kan de kinderrechter bepalen dat een minderjarige onder toezicht wordt gesteld van een gecertificeerde instelling (GI). De GI houdt toezicht op het kind en biedt steun en hulp aan het kind en zijn ouders. 52 De grond voor het opleggen van een ondertoezichtstelling is dat de minderjarige zodanig opgroeit dat hij ernstig in zijn ontwikkeling wordt bedreigd. Daarnaast moet de zorg die noodzakelijk is voor het wegnemen van de bedreiging door de minderjarige of zijn ouders onvoldoende worden geaccepteerd en is de verwachting gerechtvaardigd dat de ouders in staat zijn om, binnen een gelet op de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, de verantwoordelijkheid voor verzorging en opvoeding te dragen. 53 De minderjarige kan, behoudens verlenging, maximaal een jaar onder toezicht worden gesteld. 54 Indien sprake is van een acute bedreiging van de minderjarige kan de kinderrechter een voorlopige ondertoezichtstelling uitspreken voor de duur van maximaal 3 maanden. 55 Er hoeft dan niet eerst een onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming plaats te vinden. Tijdens de voorlopige ondertoezichtstelling zal de Raad onderzoek doen en nagaan of deze moet worden omgezet in een normale ondertoezichtstelling. 56 52 Artikel 1:262 BW. 53 Artikel 1:255 lid 1 BW. 54 Artikel 1:258 BW. 55 Artikel 1:257 BW. 56 A.C. Enkelaar & A.M.I. van der Does, Ouderlijke (on)verantwoordelijkheid, al voor de geboorte, FJR 2009/3, afl. 1, p. 8-9. 15
3.2.1.2 De ondertoezichtstelling van het ongeboren kind De ondertoezichtstelling is primair gericht op reeds geboren kinderen. 57 Uit de rechtspraak blijkt echter dat in samenhang met artikel 1:2 BW de ondertoezichtstelling ook kan worden uitgesproken over het ongeboren kind. 58 Een ondertoezichtstelling kan worden uitgesproken indien de levenswijze van de moeder een bedreiging vormt voor de ontwikkeling van het ongeboren kind. 59 Het gezondheidsbelang van het ongeboren kind vordert dan dat het wordt aangemerkt als reeds geboren, waardoor het beschermd kan worden. Het doel van de ondertoezichtstelling van het ongeboren kind is om het gedrag van de zwangere vrouw zodanig te verbeteren dat het kind gezond geboren wordt. 60 Om een beeld te krijgen van de situaties waarin een ondertoezichtstelling over een ongeboren kind kan worden uitgesproken, volgen hieronder een aantal voorbeelden uit de rechtspraak.. De Rechtbank Groningen oordeelde in 2008 dat een voorlopige ondertoezichtstelling van een ongeboren kind noodzakelijk was, omdat de zwakbegaafde zwangere vrouw aan verschillende gedragsstoornissen leed en zich aan alle hulpverlening onttrok. Volgens de rechtbank ontstond hierdoor het gevaar dat de vrouw ook haar ongeboren kind zou onttrekken aan de noodzakelijke zorg. 61 De Rechtbank s-gravenhage stelde in 2008 een ongeboren kind onder toezicht vanwege het feit dat de zwangere vrouw geen adequaat opvoedingsgedrag vertoonde, wat werd veroorzaakt door haar verstandelijke beperking. De zwangere vrouw had al een aantal kinderen aan wie zij niet de nodige veiligheid en basisbehoeften kon bieden, waardoor hun ontwikkeling ernstig werd bedreigd. Er moest daarom ook gevreesd worden voor de ontwikkeling van het ongeboren kind. Door het ongeboren kind onder toezicht te stellen kon er zowel voor als na de geboorte over zijn belangen worden gewaakt. 62 De Rechtbank Arnhem oordeelde in 2009 dat een ongeboren kind van een ernstig getraumatiseerde zwangere vrouw voorlopig onder toezicht moest worden gesteld. De zwangere vrouw was slachtoffer geweest van huiselijk geweld. Zij was pedagogisch onmachtig en niet in staat om haar andere kinderen te beschermen tegen het huiselijk geweld. 57 Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, Prenatale kinderbescherming en de rol van de overheid, Advies d.d. 15 juni 2015, p. 29. 58 Rb. Utrecht 3 juni 2004, ECLI:NL:RBUTR:2004:AQ9858; Rb. Dordrecht 7 februari 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BV6246; Rb. s-gravenhage 7 oktober 2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:BG0849; Rb. Groningen 10 oktober 2008, ECLI:NL:RBGRO:2008:BG4372. 59 Rb. Utrecht 3 juni 2004, ECLI:NL:RBUTR:2004:AQ9858. 60 Van Os & Hendriks, Wie is de baas over de baarmoeder? Menselijke aspecten van de bescherming aan ongeborenen, FJR 2010/70, afl. 8/9, p. 184. 61 Rb. Groningen 10 oktober 2008, ECLI:NL:RBGRO:2008:BG4372. 62 Rb. s-gravenhage 7 oktober 2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:BG0849. 16
Hierdoor waren die kinderen al uit huis geplaatst. Om de basisbehoefte van zorg en veiligheid te waarborgen achtte de rechtbank een ondertoezichtstelling van het ongeboren kind, dat na de geboorte volledig afhankelijk, kwetsbaar en weerloos is, noodzakelijk. Hierdoor kon al voor de geboorte bepaalde ondersteunende hulpverlening worden geregeld. 63 In 2017 stelde de Rechtbank Amsterdam een ongeboren kind onder toezicht omdat de zwangere vrouw meerdere malen tijdens de zwangerschap harddrugs had gebruikt. Daarnaast had ze psychotische verschijnselen en weigerde ze behandeling. De rechtbank was daarom van oordeel dat er grote gevaren waren voor de veiligheid van het ongeboren kind en dat de GI het komende jaar toezicht moest houden op de ontwikkeling van het ongeboren kind. 64 Uit deze voorbeelden volgt dat in situaties waarin sprake is van het gebruik van genotsmiddelen, huiselijk geweld, het onttrekken aan hulpverlening of als de vrouw lijdt aan een stoornis of beperking waardoor zij niet beschikt over adequate opvoedingsvaardigheden, een ondertoezichtstelling van het ongeboren kind kan worden opgelegd. 3.2.1.3 De 24-wekengrens In 2012 heeft de Rechtbank Dordrecht geoordeeld dat de zelfstandige levensvatbaarheidsgrens van een foetus bepalend is voor de vraag of het ongeboren kind bescherming toekomt. De rechtbank ontleent deze grens aan de abortuswetgeving. De medische wetenschap heeft de levensvatbaarheidsgrens op 24 weken na de bevruchting gesteld. 65 In deze zaak verzocht de Raad voor de Kinderbescherming de ondertoezichtstelling van een ongeboren kind van zeventien weken oud, vanwege het grote risico op eerdreiging en de kans dat de zwangere vrouw en het ongeboren kind geweld zou worden aangedaan. 66 Aangezien de moeder pas zeventien weken zwanger was, kwam het ongeboren kind volgens de rechtbank geen bescherming toe. Er kon daarom geen ondertoezichtstelling worden uitgesproken. Toewijzing van de ondertoezichtstelling zou impliceren dat de meerderjarige moeder onder toezicht werd gesteld en die maatregel vindt geen steun in het recht, aldus de rechtbank. 67 In een beperkt aantal gevallen is een ondertoezichtstelling uitgesproken bij een zwangerschap van minder dan 24 weken. 68 De Rechtbank Rotterdam oordeelde bijvoorbeeld 63 Rb. Arnhem 20 oktober 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BK9430. 64 Rb. Amsterdam 7 februari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:1340. 65 Rb. Dordrecht 7 februari 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BV6246, r.o. 5.3. 66 Rb. Dordrecht 7 februari 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BV6246, r.o. 2.3. 67 Rb. Dordrecht 7 februari 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BV6246, r.o. 5.4. 68 Kamerstukken II 2015/16, 29 323 en 32 279, nr. 97, p 4. 17
in april 2017 dat een ongeboren kind van 22 weken oud voorlopig onder toezicht moest worden gesteld, omdat er sprake was van een ongecontroleerde zwangerschap. De vrouw blowde veel en er was sprake van huiselijk geweld. 69 Er is inmiddels veel discussie over de hantering van de levensvatbaarheidsgrens bij kinderbeschermingsmaatregelen. Voorstanders van de hantering van deze grens zeggen dat de ondertoezichtstelling van het ongeboren kind dat nog geen 24 weken oud is, strijdigheid oplevert met de abortuswetgeving. 70 Tegenstanders van de hantering van de levensvatbaarheidsgrens menen dat er verschillen zijn in de rechtspositie van het ongeboren kind in het strafrecht en in het civiele recht. Het is daarom niet logisch dat rechters in civiele kinderbeschermingszaken de levensvatbaarheidsgrens uit het strafrecht hanteren. Er moet niet naar artikel 82a WvSR worden gekeken, maar naar artikel 1:2 BW. 71 Indien het belang van het ongeboren kind dit vordert, moet er rekening met hem worden gehouden. Dit artikel hanteert niet een bepaalde leeftijd voor het hebben van een prenataal belang. 72 Artikel 1:2 BW spreekt van het kind waarvan de vrouw zwanger is. De zwangerschap begint bij de innesteling van de embryo in de baarmoeder en daarom biedt artikel 1:2 BW al de mogelijkheid om het kind vanaf de tweede week na de bevruchting te beschermen. 73 Ook in de eerste 24 weken kan het ongeboren kind al ernstige gezondheidsschade oplopen omdat de belangrijkste organen zich dan ontwikkelen. 74 Deze schade kan vooral ontstaan bij overmatig alcohol- en drugsgebruik. 75 Indien pas na 24 weken wordt ingegrepen komt de bescherming vaak te laat. 76 Daarom moet volgens tegenstanders van de 24-wekengrens het ongeboren kind 69 Mail mw. I. Galama, juridisch adviseur bij de Raad voor de Kinderbescherming, d.d. 4 juli 2017; Rb. Rotterdam 26 april 2017, C/10/525788/JE RK 17-1346. (Ongepubliceerd). 70 M.W. Bijlsma e.a., De mogelijkheid van ondertoezichtstelling van het nog ongeboren kind bij twijfels over de veiligheid van de thuissituatie, NTvG 2008/152, afl. 15, p. 897. 71 J. Dorscheidt, Rechter laat foetaal belang onbeschermd, NJB 2012, 714, p. 810; Rb. Dordrecht 7 februari 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BV6246, FRJ 2012/50, m.nt. P. Dorhout. 72 J. Dorscheidt, Rechter laat foetaal belang onbeschermd, NJB 2012/714, afl. 12, p. 811. 73 J.G. Sijmons, Reactie op FJR 2009, 3, FJR 2009/6, afl. 1, p. 15. 74 E.A.P Steegers, Embryonale gezondheid en preconceptiezorg. Belang voor huidige en toekomstige generaties, NTvG 2014/158, afl. 17, p. 1. 75 J. Boonekamp e.a., Zorg voor verslaafde zwangere vrouwen: rechtvaardiging van drang en dwang, TvP 2012/54, afl. 3, p. 259. 76 Gezondheidsraad, Zorg voor het ongeboren kind. Signalering ethiek en gezondheid, Den Haag: Centrum voor ethiek en gezondheid 2009, p. 55. 18
al voor deze periode kunnen worden beschermd. 77 Dit doet volgens hen niet af aan het recht van de zwangere vrouw op abortus. 78 Ook in de politiek speelt de vraag of bij een zwangerschap van minder dan 24 weken mag worden ingegrepen. In 2008 wees de Commissie voor Jeugd en Sport erop dat artikel 1:2 BW de mogelijkheid biedt om prenataal in te grijpen en dat daarbij geen grens geldt, maar dat in praktijk meestal de 24-wekengrens wordt gehanteerd. 79 De Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming (RSJ) heeft in 2015 geadviseerd om een aparte rechtsgrond voor de ondertoezichtstelling van het ongeboren kind op te nemen in de wet, zodat de maatregel beter is toegespitst op het ongeboren kind en deze ook al voor de 24-wekengrens kan worden opgelegd. 80 De Minister van Veiligheid en Justitie heeft in zijn reactie op dit advies laten weten dat artikel 1:255 BW in combinatie met artikel 1:2 BW voldoende mogelijkheden biedt om het ongeboren kind te beschermen en dat deze bescherming ook al mogelijk is in de eerste 24 weken van de zwangerschap. 81 3.2.1.4 De uitvoering van de ondertoezichtstelling van het ongeboren kind Door het ongeboren kind onder toezicht te stellen, kunnen er maatregelen worden getroffen die een gecontroleerde zwangerschap en begeleiding tijdens en na de bevalling waarborgen. 82 De GI houdt toezicht op de belangen van het ongeboren kind en zorgt ervoor dat steun en hulp wordt geboden aan de zwangere vrouw, zodat de concrete bedreiging in de ontwikkeling van het ongeboren kind wordt weggenomen. Hierbij moet worden geprobeerd de zwangere vrouw zoveel mogelijk de verantwoordelijkheid voor de verzorging te laten dragen. 83 De GI stelt een schriftelijk hulpverleningsplan op waarin wordt vastgelegd welke hulp en begeleiding aan de zwangere vrouw zal worden geboden ten behoeve van het ongeboren kind. 84 Indien de zwangere vrouw niet instemt met het hulpverleningsplan of er onvoldoende aan meewerkt, dan kan de GI een schriftelijke aanwijzing geven. Dit kan de GI ook doen 77 J. Dorscheidt, Rechter laat foetaal belang onbeschermd, NJB 2012/714, afl. 12, p. 810; Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, Prenatale kinderbescherming en de rol van de overheid, Advies d.d. 15 juni 2015, p. 47; Rb. Dordrecht 7 februari 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BV6246, JPF 2012/82, m.nt. P. Vlaardingerbroek. 78 Dordrecht 7 februari 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BV6246, JPF 2012/82, m.nt. P. Vlaardingerbroek; Kamerstukken II 2015/16, 29 323, nr. 97, p 2. 79 Kamerstukken II 2007/08, 31 001 en 31 015, nr. 46, p. 5. 80 Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, Prenatale kinderbescherming en de rol van de overheid, Advies d.d. 15 juni 2015, p. 46. 81 Kamerstukken II 2015/16, 29 323 en 32 279, nr. 97, p 4-5. 82 Kamerstukken II 2008/09, 32 015, nr. 3, p. 9. 83 Artikel 1:262 lid 1 BW. 84 Artikel 4.1.3. lid 1 Jeugdwet. 19
indien dit noodzakelijk is teneinde een concrete bedreiging in de ontwikkeling van het ongeboren kind weg te nemen. 85 Deze aanwijzingen moeten rechtstreeks betrekking hebben op de verzorging van het ongeboren kind. 86 De aanwijzing kan bijvoorbeeld inhouden dat de zwangere vrouw geen drugs of alcohol mag gebruiken of dat ze voor controle naar de gynaecoloog moet. 87 De zwangere vrouw moet de schriftelijke aanwijzing opvolgen. Indien zij dit niet doet kan de GI de kinderrechter vragen de aanwijzing te bekrachtigen en verzoeken om een dwangmiddel. 88 De zwangere vrouw kan de kinderrechter verzoeken om de schriftelijke aanwijzing vervallen te verklaren of ze kan aan de GI vragen om de schriftelijke aanwijzing in te trekken wegens gewijzigde omstandigheden. 89 De reikwijdte van de schriftelijke aanwijzing is beperkt. Deze mag namelijk niet in strijd zijn met de wet en regelgeving en het doel van de ondertoezichtstelling. 90 Een aanwijzing mag dus niet in strijd zijn met de rechten van de zwangere vrouw. Hier wordt in hoofdstuk 4 op ingegaan. De GI heeft ook de mogelijkheid om vervangende toestemming aan de kinderrechter te vragen voor een specifieke medische behandeling van het kind, indien de ouders deze toestemming weigeren en de behandeling noodzakelijk is om ernstig gevaar voor de gezondheid van het kind af te wenden. De toestemming van de rechter vervangt dan de toestemming van de zwangere vrouw. 91 Ook deze mogelijkheid wordt echter beperkt door de rechten van de zwangere vrouw, waarop in hoofdstuk 4 wordt ingegaan. 3.2.2 De uithuisplaatsing 3.2.2.1 De uithuisplaatsing in het algemeen De uithuisplaatsing is een zwaardere maatregel dan de ondertoezichtstelling en kan alleen worden uitgesproken indien het kind onder toezicht is gesteld. De rechter zal deze machtiging alleen verlenen indien dit noodzakelijk is in het belang van de verzorging en opvoeding van het kind of indien dit nodig is om de geestelijke en lichamelijk gesteldheid van het kind te onderzoeken. 92 85 Artikel 1:263 BW. 86 Rb. Breda 2 maart 2007, ECLI:NL:RBBRE:2007:BA0701. 87 Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, Prenatale kinderbescherming en de rol van de overheid, Advies d.d. 15 juni 2015, p. 30; Kamerstukken II 2015/16, 29 323, nr. 97, p 3. 88 Artikel 1:263 lid 2 en 3 BW. 89 Artikel 1:264 lid 1 BW; Artikel 1:265 lid 1 BW. 90 Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, Prenatale kinderbescherming en de rol van de overheid, Advies d.d. 15 juni 2015, p. 30. 91 Artikel 1:265h lid 1 BW. 92 Artikel 1:265b lid 1 BW. 20