Een wettelijke regeling aangaande risicoverzwaring

Een wettelijke regeling aangaande risicoverzwaring Een wenselijke regeling? Of een overbodige handeling? María Ruiz-Clavijo Jiménez 14 juli 2012 1

Een wettelijke regeling aangaande risicoverzwaring Een wenselijke regeling? Of een overbodige handeling? Scriptie Master Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Universiteit van Amsterdam Naam: mw. María Ruiz-Clavijo Jiménez Eerste begeleider: mr.dr. D.M.A. Gerdes Tweede begeleider: prof.mr.drs. M.L. Hendrikse Datum: 14 juli 2012 Email: Studentennummer: 10248307 Telefoonnummer: 2

Inhoudsopgave 1. Inleiding...4 2. Het ontbreken van een algemene wettelijke regeling...6 2.1 Algemene bepaling titel 7.17 NBW...6 2.2 Bijzondere bepaling art. 293 (oud) WvK...6 2.3 Bescherming in verzekeringsvoorwaarden...9 3. Hoe wordt in de literatuur gedacht over de wenselijkheid van een wettelijke regeling?...13 3.1 Polak...13 3.2 Van der Feltz...14 3.3 Feunekes...14 3.4 Hendrikse en Rinkes.....15 3.5 Mijnssen..... 16 4. Principles of European Insurance Contract Law (PEICL)...18 4.1 Inhoud...18 4.2 Relevantie voor problematiek risicoverzwaring...21 5. Nieuw voorstel algemene risicoverzwaringsregeling 2012...23 5.1 Voorstel...23 5.2 Aantekeningen bij dit voorstel...27 6. Samenvatting...32 7. Literatuurlijst...33 Bijlage A...37 Bijlage B...39 Bijlage C...43 3

1. Inleiding De eigenaren van een in Den Haag gelegen winkelpand sluiten met hun verzekeraar een opstalverzekeringsovereenkomst met uitgebreide dekking. 1 In het polisblad staat als bestemming van het pand vermeld: antiekwinkel met bovenwoning. Op 5 mei 2003 verhuren de eigenaren de bovenwoning aan een vrouw. Vervolgens breekt op 10 oktober 2003 brand uit in de bovenwoning en ontstaat daar brandschade. Na de brand wordt in de woning een illegale hennepkwekerij aangetroffen. De eigenaren van het pand stappen naar de verzekeraar om uitkering van de schade te vragen, maar de verzekeraar weigert dit en het geschil komt voor de rechter. Is het risico op brandgevaar verzwaard doordat de bovenwoning niet voor bewoning maar voor hennepteelt in gebruik is genomen? Wordt de verzekeraar tegen risicoverzwaring beschermd? Of is het de verzekerde die tegen risicoverzwaring beschermd dient te worden? Gevallen waarin risicoverzwaring een issue is, doen zich veel voor in de praktijk. Titel 7.17 BW bevat geen algemene bepaling op grond waarvan de verzekeraar geheel of gedeeltelijk wordt ontslagen van zijn verplichting tot uitkering indien zich een situatie van risicoverzwaring voordoet. 2 Verzekeraars dienen zich hiertegen zelf te beschermen in hun verzekeringsvoorwaarden. Hierover is in de loop der jaren veel jurisprudentie ontstaan, maar een wettelijke bepaling is nooit ingevoerd. In dit onderzoek wordt ingegaan op deze problematiek en wordt een poging gedaan tot het formuleren van een wettelijke regeling betreffende risicoverzwaring. Is een dergelijke wettelijke regeling gewenst? Dient de verzekeraar tegen risicoverzwaring te worden beschermd of is deze bescherming nodig voor de verzekerde die de verzekeringsvoorwaarden krijgt tegengeworpen zodra de verzekeraar een beroep doet op risicoverzwaring? Hoe komt het eigenlijk dat we nog steeds geen regeling voor deze problematiek in ons wetboek hebben staan? Hierbij komen we aan bij de hoofdvraag van dit onderzoek: is het invoeren van een wettelijke regeling op dit punt wenselijk of juist een overbodige handeling? Deze hoofdvraag zal beantwoord worden aan de hand van relevante jurisprudentie, wetgeving en literatuur. In de hierna volgende 1 Hof `s-gravenhage 29 mei 2007, LJN BA6424. 2 Hendrikse & Rinkes 2009, p. 7. 4

hoofdstukken zal worden ingegaan op deze problematiek van risicoverzwaring. In het tweede hoofdstuk zal worden onderzocht hoe het komt en zal worden ingegaan op de bijzondere bepaling over risicoverzwaring die te vinden is in artikel 293 (oud) WvK. Ook zal de bescherming tegen risicoverzwaring in verzekeringsvoorwaarden besproken worden. In het derde hoofdstuk zal worden besproken hoe er in de literatuur is gedacht over de wenselijkheid van een wettelijke bepaling. Wat was de kritiek op het voorgestelde art. 7.17.2.11 NBW en welke aanbevelingen zijn gedaan voor het opstellen van een nieuwe regeling. Verder zullen in het vierde hoofdstuk de Principles of European Insurance Contract Law (PEICL) worden behandeld. Ten slotte zal ik een aanbeveling doen voor de tekst van een wettelijke regeling en afsluiten met een korte samenvatting. 5

2. Het ontbreken van een algemene wettelijke regeling Een algemene regeling voor risicoverzwaring ontbreekt. Een algemene risicoverzwaringsregeling kan ook niet langs het algemene verbintenissenrecht worden geconstrueerd. 3 Een bijzondere regeling is wel te vinden in art. 293 (oud) WvK, maar deze bepaling heeft een beperkte werkingssfeer. In geval van persoonsverzekeringen wordt de verzekerde wel beschermd tegen risicoverzwaring. Het uitgangspunt ligt uitdrukkelijk vast in art. 7:940 lid 5 BW. 4 2.1 Algemene bepaling ontwerp Titel 7.17 NBW Aanvankelijk bevatte het ontwerp van titel 7.17 BW een bepaling over risicoverzwaring. Deze stond in art. 7.17.2.11 NBW en luidde als volgt: 1. Indien na het sluiten van de overeenkomst een wijziging in de feitelijke toestand het verzekerde goed in het bijzonder betreffende, is ingetreden, waardoor het risico in belangrijke mate is verzwaard, kan de verzekeraar de overeenkomst met ingang van de verschijndag van een nieuwe premie met inachtneming van een termijn van ten minste dertig dagen opzeggen. Deze bevoegdheid vervalt indien de verzwaring ongedaan is gemaakt. 2. Het vorige lid mist toepassing bij persoons-, vee- en transportverzekering. Volgens de MvT heeft dit artikel in de literatuur geen bijval gekregen en was het ook niet mogelijk een betere algemene bepaling op te stellen. 5 Om die reden werd art. 7.17.2.11 geschrapt. In hoofdstuk drie zal hier verder op worden ingegaan. 2.2 Bijzondere bepaling art. 293 (oud) WvK 3 Zie voor meer informatie hierover hoofdstuk 4 van Hendrikse & Rinkes 2009 4 Kamerstukken II 1985/86, 19 529, nr. 3 (MvT), p. 19. 5 Idem, p. 27. 6

Hoewel een algemene wettelijke regeling ontbreekt, voorziet art. 293 (oud) WvK in een specifieke regeling voor de brandverzekering in het geval van een bestemmingswijziging. Deze bepaling luidde als volgt: Indien een verzekerd gebouw eene andere bestemming verkrijgt en daardoor aan meerder brandgevaar wordt blootgesteld, zoo dat de verzekeraar, indien zulks vóór de verzekering had bestaan, hetzelve of in het geheel niet, of niet op dezelfde voorwaarden, zoude hebben verzekerd, houdt deszelfs verplichting op. Deze regeling is met de invoering van het nieuwe verzekeringsrecht op 1 januari 2006 komen te vervallen. Toch blijft deze bepaling zijn betekenis beperkt behouden ingevolge lid 9 van art. 221 Ow NBW. Op grond van de voornoemde regelingen dient aan de volgende vier voorwaarden te zijn voldaan wil de verzekeraar een beroep kunnen doen op art. 293 (oud) WvK: 1. Er moet sprake zijn van een bestemmingswijziging van de opstal. Ten eerste moet het gaan om een duidelijk sprekend geval van bestemmingswijziging. 6 In principe staat in de verzekeringsvoorwaarden de bestemming van het verzekerde gebouw. Onderzocht dient te worden of de bestemming zoals omschreven in de polis overeenkomt met de werkelijke bestemming op een later moment. Ten tweede moet sprake zijn van een duurzame bestemmingswijziging. Er is geen sprake van bestemmingswijziging wanneer een gebouw slechts een enkele keer tot een ander doel dan gewoonlijk wordt gebruikt. 7 Voor wat betreft de reikwijdte van de bestemmingswijziging heeft de jurisprudentie verfijning aangebracht op een aantal gebieden, zoals de leegstandsjurisprudentie 8 en de kamerverhuurjurisprudentie. 9 2. Door de bestemmingswijziging wordt de opstal aan meerder brandgevaar blootgesteld. 6 Zie het slot van r.o. 3.2 van HR 10 augustus 1988, NJ 1989, 238. 7 Scheltema & Mijnssen 1998, p. 216. 8 Zie als voorbeeld de arresten HR 6 januari 1984, NJ 1985, 590 en HR 1 februari 1991, NJ 1991, 357. 9 Zie als voorbeeld het arrest HR 10 augustus 1988, NJ 1989, 238. 7

Het moet hierbij gaan om het ontstaan van een naar objectieve maatstaf groter brandgevaar wat inhoudt dat de enkele verandering van bestemming niet voldoende is. 10 Het enkele feit dat een pand is afgebrand betekent niet dat hiermee het bestaan van een hoger brandgevaar als gevolg van de bestemmingswijziging vaststaat. 11 3. Waardoor de verzekeraar het pand om die reden niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben verzekerd indien dit zwaardere risico reeds bij het sluiten van de verzekering had bestaan. Dit wordt aangeduid als het relevantievereiste. Dit vereiste vond men ook terug in art. 251 (oud) WvK waar het vereiste werd vastgesteld aan de hand van het criterium van de redelijk handelende verzekeraar. 12 Vlak voor de invoering van titel 7.17 BW heeft de wetgever duidelijk gemaakt dat het criterium van de redelijk handelende verzekeraar ook het uitgangspunt is voor de verzwijgingsregeling van art. 7:928-931 BW. 13 Gezien de zojuist genoemde overeenkomst van art. 293 (oud) WvK met art. 251 (oud) WvK en art. 7:928 lid 4 BW wordt in de literatuur algemeen bepleit het criterium van de redelijk handelende verzekeraar ook als uitganspunt te nemen bij het relevantievereiste van art. 293 (oud) WvK. 14 4. Het moet gaan om brandverzekeringen van opstallen die vóór 1 januari 2006 zijn gesloten. Lid 9 van art. 221 Ow NBW zorgt ervoor dat ondanks het vervallen van art. 293 (oud) WvK deze regeling toch zijn toepassing blijft behouden voor brandverzekeringen die vóór de inwerkingtreding van de wet zijn gesloten. Als de verzekeringsvoorwaarden van brandverzekeringen die vóór de inwerkingtreding van de wet zijn gesloten niet in risicoverzwaring voorzien, dan wordt aangenomen dat partijen beoogd hebben de regeling van art. 293 (oud) WvK te laten gelden. 15 10 Scheltema & Mijnssen 1998, p. 217, Rechtbank Zwolle 17 maart 1971, NJ 1971, 259. 11 HR 10 augustus 1988, NJ 1989, 238. 12 HR 19 mei 1978, NJ 1978, 607. 13 Hendrikse 2011-2, p. 68. 14 Zie Feunekes 2001, p. 164 en Hendrikse 2011-2, p. 68 e.v. 15 Kamerstukken II 2004/05, 30 137, nr. 3 (MvT), p. 22. 8

Is aan alle vier de voorwaarden voldaan, dan heeft dit tot gevolg dat de verzekeraar wordt ontslagen van zijn verplichting tot vergoeding van de schade. In het arrest Modalfa/Schermer geeft de Hoge Raad drie aanvullende beperkingen bij de toepassing van art. 293 (oud) WvK. 16 Zo overweegt de Hoge Raad in r.o. 3.2.2 dat hierbij valt te denken aan het geval waarin de bestemmingswijziging ongedaan is gemaakt voordat het risico zich heeft verwezenlijkt. Voorts kan worden gedacht aan het geval waarin onvoldoende verband bestaat tussen de bestemmingswijziging en het risico zoals dat zich heeft verwezenlijkt. Deze causaliteitsvereiste is een belangrijke vereiste dat ook de basis vormt van het Bicak/Aegon 17 arrest dat in paragraaf 2.3 aan de orde zal komen. Ten slotte kan een beroep op art. 293 (oud) WvK falen ingeval de verzekeraar, na van de bestemmingswijziging op de hoogte te zijn gebracht of geraakt, de verzekeringsovereenkomst ongewijzigd continueert. 2.3 Bescherming in verzekeringsvoorwaarden Omdat de wet geen algemene bescherming biedt aan verzekeraars tegen de gevolgen van risicoverzwaring, nemen verzekeraars in hun verzekeringsvoorwaarden clausules op om zich daartegen te beschermen. In de praktijk maken verzekeraars gebruik van drie mogelijkheden: een scherpe dekkingsomschrijving, mededelingsclausules en preventieve garantieclausules. 18 1. Scherpe dekkingsomschrijving Een verzekeraar kan in zijn verzekeringsvoorwaarden de volgende bepaling opnemen: verzekerd is een huis met stenen dak. 19 Door deze scherpe dekkingsomschrijving in de verzekeringsvoorwaarden op te nemen kan de verzekeraar zich beschermen tegen verzwaring van het risico in geval het stenen dak wordt omgebouwd in een rieten dak. Echter, Mijnssen schrijft in zijn noot bij de uitspraak van de Hoge Raad van 6 januari 1984 dat de algemene regel is dat men niet zonder meer kan aannemen dat wanneer het gevaarsobject niet meer met de verzekeringsvoorwaarden overeenstemt, de dekking ophoudt, behoudens de uitzonderingen in art. 16 Zie r.o. 3.2.2 van HR 19 mei 1995, NJ 1995, 498. 17 HR 27 oktober 2000, NJ 2001, 120. 18 Asser/Wansink e.a. 2012, p. 455. 19 Hendrikse & Rinkes 2009, p. 75. 9

293 (oud) WvK. De omschrijving van het gevaarsobject moet aldus worden opgevat dat de verzekeraar slechts bereid is het risico over te nemen zolang het gevaarsobject aan de polisomschrijving voldoet. Hierbij is het niet voldoende dat de verzekeraar bij het opnemen van de omschrijving in de polis die bedoeling heeft gehad, de verzekerde moet dat bovendien hebben begrepen of in redelijkheid hebben moeten begrijpen. Vervolgens gaat Mijnssen een stapje verder. Men mag niet spoedig aannemen dat de omschrijving van het gevaarsobject in de polis de hier bedoelde functie heeft. Stel dat de verzekeraar niet expliciet in de voorwaarden de bepaling heeft opgenomen dat zich geen veranderingen met betrekking tot het gevaarsobject zullen voordoen, buiten de omschrijving in de polis, op straffe van verval van de dekking. De verzekerde kan zich er in dit geval op beroepen dat hij niet heeft hoeven begrijpen dat de polisomschrijving de strekking had het door de verzekeraar overgenomen risico te beperken. Een valkuil van scherpe dekkingsomschrijvingen is dat de rechter de beschrijving in de verzekeringsvoorwaarden kan aanmerken als een beschrijving van de toestand bij het aangaan van de verzekering in plaats van als een dekkingsomschrijving. 20 Hoe moet de verzekeraar dit aanpakken? Mijnssen noemt de mogelijkheid om in de verzekeringsvoorwaarden een bepaling op te nemen die voorziet in het vervallen van de dekking zodra zich een verandering met betrekking tot het gevaarsobject voordoet. Bezwaarlijk aan deze verval bedingen is dat de algemene voorwaardenregeling deze kan doorkruisen. Zo wordt een vervalbeding bij consumentenovereenkomsten ex art. 6.233 aanhef en sub a BW jo art. 6.237 sub h BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn en is het in beginsel vernietigbaar. Een dergelijk vervalbeding wordt in de heersende leer immers niet beschouwd als een kernbeding. 21 Hoe kan de verzekeraar dan voor de verzekerde duidelijk maken dat sprake is van een dekkingsomschrijvingsbepaling? Hendrikse en Rinkes raden aan om expliciet duidelijk te maken dat er sprake is van een dekkingsomschrijving door bijvoorbeeld boven de omschrijving een kopje met dekkingsomschrijving aan te brengen. 22 20 In het arrest van de Hoge Raad van 15 mei 1992, NJ 1993, 263 kwalificeerde de rechter de aanduidingen Wimpy-bar als dekkingsomschrijving terwijl in het arrest van Hof `s-gravenhage 29 mei 2007, LJN BA6424 de aanduiding antiekwinkel met bovenwoning niet als dekkingsomschrijving werd gekwalificeerd, maar als beschrijving van de toestand bij het aangaan van de verzekering. 21 Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III), p. 396 en Zeben, Van Reehuis & Slob 1990, p. 1521. 22 Hendrikse & Rinkes 2009, p. 78. 10

2. Mededelingsclausules De verzekeraar kan in de polis aangeven welke risicoverzwarende omstandigheden moeten worden gemeld. Zo wordt ook voor de verzekerde kenbaar welke aspecten van risicoverzwaring de verzekeraar met name van belang acht. 23 Ook hier moet de verzekeraar erop letten dat de bepaling zich verdraagt met de regeling van algemene voorwaarden. Deze clausules zijn immers, voor zover zij deel uitmaken van een consumentenverzekering en aan verzuim van de mededelingsplicht als sanctie verval van het recht van uitkering verbinden, toetsbaar aan het bepaalde in art. 6:237 aanhef en sub h BW. 24 Verzekeraars doen er goed aan in een dergelijke clausule duidelijk te maken wat de reikwijdte van de mededelingsplicht is. 25 3. Preventieve garantieclausules Deze zien op een specifiek verbod of gebod dat reeds bij het sluiten van de overeenkomst duidelijk is omschreven, zoals het gebod metalen in plaats van plastic afvalbakken of as vangers te gebruiken. In de garantie staat ook het rechtsgevolg geformuleerd. 4. Causaal verband De Hoge Raad heeft in het arrest Bicak/Aegon 26 een causaliteitsvereiste bij preventieve garantieclausules geïntroduceerd voor de gevallen waarin onvoldoende causaal verband bestaat tussen de schending van de verplichting en de voorgevallen schade. Bij risicoverzwaringsmededelingsclausules staat volgens de huidige jurisprudentie niet vast dat in geval van niet-nakoming van een mededelingsplicht, de verzekeraar slechts uitkering mag weigeren indien sprake is van causaal verband tussen dit verzuim en de schade. Wel werd in het Modalfa arrest door de Hoge Raad overwogen dat voor de verzekeraar een beroep op art. 293 (oud) WvK niet openstaat als causaal verband tussen een bestemmingswijziging en de schade ontbreekt. Niet 23 Asser/Wansink e.a. 2012, p. 456. 24 Idem, p. 460. 25 Zie uitspraak Hof Amsterdam 19 februari 2008, LJN BD2701 en het artikel van Spruit 2008. 26 HR 27 oktober 2000, NJ 2001, 120. 11

duidelijk is of deze overweging ook geldt voor het niet nakomen van de mededelingsplicht. Bij de dekkingsomschrijvingsclausules speelt causaliteit geen rol. 27 Uit het voorgaande blijkt dat het causaal verband een duidelijk knelpunt is van het ontbreken van een wettelijke regeling. Immers, bij gebrek daaraan zetten verzekeraars bedingen in hun verzekeringsvoorwaarden, maar aan die bedingen zitten nogal scherpe kanten. Een van die scherpe kanten is dat de bedingen vaak niets zeggen over de vraag of de dekking ook vervalt als de overtreding van het beding geen enkel verband heeft met de verwezenlijking van het risico. Het zou echter heel ver gaan als causaal verband niet vereist zou zijn; dat zou immers betekenen dat, als het beding is overtreden, de verzekeraar niet zou hoeven uitkeren, ook wanneer de overtreding van het beding geen enkele schade heeft veroorzaakt. Vandaar dat in de rechtspraak alsnog de eis van een causaal verband is geïntroduceerd, zoals we hebben gezien in de arresten Modalfa en Bicak/Aegon. 27 HR 15 mei 1992, NJ 1993, 263. 12

3. Hoe wordt in de literatuur gedacht over de wenselijkheid van een wettelijke bepaling? Hiervoor hebben we gezien dat art. 7.17.2.11 NBW niet is ingevoerd, omdat in de literatuur kritiek was geuit. 28 Hieronder zal de kritiek van verschillende schrijvers op dit artikel aan bod komen samen met hun kijk op de wenselijkheid van een wettelijke bepaling en welke aanbevelingen ze hebben voor het opstellen van een nieuwe regeling. Ook komen de twee voorstellen voor een wettelijke bepaling van Feunekes en van Mijnssen aan de orde. 3.1 Polak Polak vond art. 7.17.2.11 overbodig voor de verzekeraar, een giftige bonbon voor de verzekerde en voor beide partijen een bron van onzekerheid en meningsverschil. 29 Hij stelde daarom dit artikel te schrappen. Wanneer risicoverzwaring zich voordoet, zo stelde hij, zal de verzekeraar er uiteindelijk zwaarder onder lijden dan de verzekerde, onverschillig of verzekerde daarin de hand had. 30 Daarom heeft de verzekeraar mogelijkheden om zich via speciale bedingen tegen de gevolgen van risicoverzwaring te wapenen. Laat de verzekeraar dit na, dan heeft hij kennelijk geen behoefte aan deze vorm van bescherming en zullen de gevolgen van een verzwaring voor zijn rekening komen. 31 Het grootste probleem ligt echter daar waar het risico geheel buiten de verzekerde om verzwaard wordt. 32 Polak bepleitte een regeling waarbij de verzekeraar in geval van risicoverzwaring zijn wederpartij zou mogen dwingen een keuze te maken tussen beëindiging van de overeenkomst (bijvoorbeeld, zoals 7.17.2.11 voorstelt, per eerstkomende vervaldag) en premieverbetering. 33 Daartegenover stond dan wel, aldus Polak, dat de verzekerde in de gelegenheid moet worden gesteld de gevolgen van risicoverzwaring alsnog te zuiveren, door deze aan de verzekeraar mede te delen. De verzekeraar kan dan een beslissing nemen of en op welke 28 Kamerstukken II 1985/86, 19 529, nr. 3 (MvT), p. 19. 29 Polak 1974, p. 21 30 Idem, p. 17. 31 Feunekes 2001, p 216. 32 Polak 1974, p. 17. 33 Idem, p. 26. 13

voorwaarde de verzekering kan blijven doorlopen met een recht van opzegging door de verzekerde als de nieuwe voorwaarden hem niet aanstaan. 34 3.2 Van der Feltz Van der Feltz noemde art. 7.17.2.11 een weinig indrukwekkende en inefficiënte regeling. Zo bevatte het artikel geen mededelingsplicht van de verzekerde van de risicoverzwaring, zelfs niet als deze door zijn toedoen tot stand is gekomen. Het artikel gaf geen recht aan de verzekeraar om de verzekering op korte termijn te beëindigen, wanneer over nieuwe voorwaarden geen overeenstemming wordt bereikt. Ook was er geen verplichting van verzekerde om het risico niet te verzwaren: de verzekeraar kon alleen de verzekering per de eerstvolgende premievervaldag beëindigen zodra hij de risicoverzwaring had ontdekt en de verzwaring niet ongedaan was gemaakt. 35 Het viel Van der Feltz op dat in het eerste lid gesproken wordt van het verzekerde goed en niet van de verzekerde zaak. Het artikel is derhalve ook op de verzekering van vermogensrecht van toepassing, zoals de kredietverzekering. 36 Volgens van der Feltz was de kredietverzekering een zo bijzondere tak van het verzekeringsbedrijf, dat men de regeling van de risicoverzwaring met een gerust hart aan de bedrijfsgenoten kon overlaten. Hij maakte dan ook bezwaar tegen een algemene regeling die bovendien niet van dwingend recht was, waardoor de praktijk aan de eigen oplossingen, die thans in vele polissen in verschillende vormen werden gevonden, de voorkeur zou geven. Hij pleitte voor een dwingendrechtelijke regeling voor alleen concrete gevallen, zodat beide partijen weten waaraan zij zich te houden hebben. Zo stelde hij dat, wil men art. 7.17.2.11 handhaven, het verplaatst dient te worden naar de paragraaf welke over de brandverzekering handelt en dient het in meer concretere vorm te worden geredigeerd, zoals dat ook in art. 293 (oud) WvK het geval was. 37 3.3 Feunekes 34 Van der Feltz 1978, p. 247. 35 Idem, p. 243. 36 Idem, p. 245. 37 Idem, p. 246. 14

Feunekes komt in zijn proefschrift tot de conclusie dat er geen algemeen uitgangspunt is te formuleren waaruit kan worden afgeleid wanneer er sprake is van verzwaring van het risico en of deze verzwaring gevolgen moet hebben voor de verzekering. Volgens Feunekes is geen duidelijk uitgangspunt te formuleren, omdat te vaak bijkomende omstandigheden van belang zijn om deze vraag te beantwoorden. Onzekerheid tussen de bij het contract betrokken partijen komt dan ook veelvuldig voor. 38 Volgens Feunekes leert een nadere beschouwing van art. 7.17.2.11 van het ontwerp ons dat er eigenlijk niets in staat. Er is geen mededelingsplicht voor de verzekerde in opgenomen, niet geregeld is de wijze waarop de verzekeraar op de hoogte gebracht moet worden of moet geraken van een verzwaring van het risico en bovendien staat het partijen vrij om een mededelingsplicht voor de verzekerde ten aanzien van een verandering van het risico in de polis op te nemen. 39 Feunekes stelt dat een wettelijke regeling van risicoverzwaring te prefereren is boven een regeling van risicoverzwaring door verzekeraars zelf in hun verzekeringsvoorwaarden. Een wettelijke regeling is in staat een balansbescherming te bieden voor zowel de verzekeraar die onverwacht met een verzwaring van het risico kan worden geconfronteerd, als voor de verzekerde, die soms moet ervaren dat hij ten aanzien van een voorgevallen schade geen dekking heeft, waarbij hem in sommige gevallen niet eens een verwijt kan worden gemaakt van de risicoverzwaring. 40 Dit alles mondt uit in een voorstel van een nieuw art. 7.17.2.11. 41 In art. 7.17.2.11a wordt uitdrukkelijk bepaald dat art. 7.17.2.11 niet van toepassing is ingeval de polis een preventieve garantieclausule bevat. De wenselijke bescherming van de verzekerde moet in dit geval gebaseerd worden op de algemene regels van Boek 6 BW. 3.4 Hendrikse en Rinkes Hendrikse gaat in op het voorstel van Feunekes en werpt de vraag op waarom de preventieve garantieclausule niet wordt geregeld in diens voorstel voor een bepaling. Bij preventieve garantieclausules komt boek 6 BW eerder aan de orde, waaronder de algemene inhoudstoetsing van art. 6.233 a BW en art. 6:237 sub h BW. Men moet proberen een wettelijke 38 Feunekes 2001, p 159. 39 Idem, p 217. 40 Feunekes 2001, p. 297. 41 De tekst van het voorstel van Feunekes is opgenomen in bijlage A bij deze scriptie. 15

risicoverzwaringsregeling te ontwerpen die zo veel mogelijk gevallen van risicoverzwaring regelt teneinde versnippering van regels betreffende deze materie te voorkomen. 42 Verder stelt Hendrikse dat dekkingsbegrenzingsclausules niet in het artikel genoemd hoeven te worden. Wanneer een verzekeraar bescherming zoekt in dekkingsomschrijvingsclausules tegen risicoverzwaring, komt Boek 6 BW in principe niet aan de orde. In het Zweeftoestel-arrest is immers bepaald dat het de verzekeraar vrijstaat de grenzen aan te geven waarbinnen hij dekking verleent. 43 Hendrikse en Rinkes doen geen uitgewerkt voorstel voor het leerstuk risicoverzwaring. 44 Wel hebben zij hier enkele opmerkingen over. Rechtsvergelijking dient bij het maken van een dergelijk ontwerp voorop te staan. Verder dient een wettelijke regeling beperkt te blijven tot aanzienlijke en duurzame gevallen van risicoverzwaring. Ook voor risicoverzwaringspreventieclausules dient een specifiek wettelijk kader te komen, zodat een einde komt aan het naar hun mening willekeurige onderscheid tussen consument- en bedrijfsverzekeringen dat toepassing van de bepalingen over algemene voorwaarden in Boek 6 BW met zich meebrengt. 45 3.5 Mijnssen Ook Mijnssen heeft een voorstel gedaan voor een wettelijke regeling van risicoverzwaring. 46 De regeling van Mijnssen betreft alleen de verzekering van een zaak, zie art. 954a lid 1 eerste zin. Veel verzekeringen vallen hieronder, niet echter de aansprakelijkheidsverzekering. Het is aan de verzekeraar door te vragen naar de mogelijke voor hem, als redelijk handelend verzekeraar, van belang zijnde wijzigingen. Indien de verzekeraar hiernaar vraagt, moet de verzekeringnemer als wederpartij van de verzekeraar mededeling doen van wijziging van omstandigheden waardoor het door de verzekeraar gelopen risico is toegenomen. De jurisprudentie en de literatuur nemen als standpunt dat het moet gaan om een belangrijke mate van risicoverzwaring. Mijnssen neemt als uitgangspunt dat de premie bij vooruitbetaling verschuldigd is. Zodra de premie betaald is, moet 42 Hendrikse 2007-2, p. 82. 43 Idem, p. 81. 44 Hendrikse & Rinkes 2009, p. 132. 45 Idem. 46 De door Mijnssen voorgestelde bepaling is opgenomen in bijlage B. 16

dekking worden verleend, waarna verzwaring van het risico vervolgens kan leiden tot verhoging van de premie voor de volgende termijn. 47 De verzekering kan dan ongewijzigd worden voortgezet bij het aflopen van de termijn waarvoor de verzekering is aangegaan. Ook kan de verzekeraar een nieuwe verzekering aangaan waarbij de regeling van art. 7:928-930 BW van toepassing zal zijn. De verzekeraar is volgens het voorgestelde art. 7:954b lid 2 BW bevoegd tot wijziging van de verzekeringsvoorwaarden. Hierbij doelt Mijnssen op de bevoegdheid van de verzekeraar om de premie te verhogen of de verzekerde som te wijzigen. Hier tegenover staat de bevoegdheid van de verzekeringnemer om de verzekering op te zeggen. De regeling betreffende risicoverzwaring dient volgens Mijnssen van semi-dwingend recht te zijn; van deze bepaling zou dus niet mogen worden afgeweken voor zover de verzekeringnemer een consument is. 47 Mijnssen 2011, p. 65. 17

4. Principles of European Insurance Contract Law (PEICL) De Project Groep Restatement on European Insurance Contract Law heeft de PEICL opgesteld. 48 De PEICL zijn o.a. bedoeld als optional instrument. Dit houdt in dat partijen die met elkaar een overeenkomst van verzekering sluiten, de PEICL kunnen kiezen als het op de overeenkomst van toepassing zijnde (gemeenschappelijke) recht in plaats van het nationale recht van een van beiden. 49 Op grond van de Verordening Rome I 50 kant de PEICL hooguit het regelend recht van beiden vervangen. 51 Hoe verhoudt de PEICL zich ten opzichte van het Nederlandse recht op het punt van risicoverzwaring en kunnen we hier een voorbeeld aan nemen? 4.1 Inhoud 52 Hoofdstuk 4 53 geeft enkele algemene bepalingen betreffende het verzekerde risico die in beginsel betrekking hebben op zowel de schade- als de sommenverzekering. Hoofdstuk 4 behandelt achtereenvolgens de preventieve garanties, de risicoverzwaring en de risicovermindering. De PEICL regelen slechts clausules zoals opgenomen in de verzekeringsvoorwaarden. De PEICL voorziet in beginsel niet in een omschrijving omtrent risicoverzwaring, maar geeft grenzen aan de voor de verzekerde negatieve gevolgen wanneer hij niet voldoet aan de in deze verzekeringsvoorwaarden opgenomen verplichting. 54 Dwingendrechtelijk karakter 48 Reichert-Facilides, Heiss & Basedow 2009. 49 Asser/Wansink e.a. 2012, nr. 20. 50 Verordening (EG) nr. 593/08 (PbEU 2008, L 177/6). 51 Asser/Wansink e.a. 2012, nr. 20. 52 Bij onderhavige behandeling is de Engelse tekst (authorised version) het uitgangspunt, zie Reichert- Facilides, Heiss & Basedow 2009. Ook bestaat er een Nederlandse verstaling van de hand komt van J.H. Wansink en M.K. van Popering. 53 Reichert-Facilides, Heiss & Basedow 2009, p. 168 e.v. 54 Blom 2009, I. 18

Art. 1:103 lid 2 55 bepaalt dat van de bepalingen van de PEICL niet ten nadele van de verzekeringnemer, de verzekerde of de begunstigde mag worden afgeweken behoudens uitzondering van bepaalde categorieën van verzekering genoemd in de bijlage bij het artikel. Ook voor kleine bedrijven die een brandverzekering afsluiten geldt dit (semi-) dwingende karakter van de PEICL. Bij grote bedrijven kan van de PEICL worden afgeweken. Hieruit blijkt dat de regeling over risicowijziging in Hoofdstuk 4 de consument beoogt te beschermen. Preventieve garanties Art. 4:101 geeft een definitie van preventieve garanties. Art. 4:102 beschermt de verzekerde tegen deze preventieve garanties in de verzekeringsvoorwaarden die aan de verzekeraar het recht verschaffen de verzekering te beëindigen wanneer de verzekerde niet voldoet aan zijn verplichtingen. De verzekeraar mag de verzekering slechts beëindigen wanneer verzekerde zijn verplichting niet is nagekomen met het opzet om schade te veroorzaken, dan wel zich roekeloos heeft gedragen met de wetenschap dat de schade zich waarschijnlijk zou voordoen. De verzekeraar dient de beëindiging schriftelijk aan de verzekeringnemer mede te delen binnen een maand nadat de verzekeraar op de hoogte is geraakt of behoorde te raken dat de verzekerde zijn verplichting niet is nagekomen. Op het moment dat de verzekering eindigt, stopt ook de dekking. 56 Art. 4:103 beschermt verzekerde tegen verzekeringsvoorwaarden die de verzekeraar ontheffen van de verplichting tot schade-uitkering indien de verzekerde geheel of gedeeltelijk zijn verplichtingen niet nakomt. Hierbij moet de schade zijn veroorzaakt door de niet-nakoming van de verzekerde en kan verzekerde het verwijt worden gemaakt dat hij hiermee met opzet de schade heeft veroorzaakt dan wel deze roekeloos heeft veroorzaakt in de wetenschap dat de schade zich waarschijnlijk zou voordoen. Hier lijkt de bewijslast aangaande het bestaan van causaal verband, in tegenstelling tot het Nederlands recht, op de verzekeraar te rusten. Blom is van mening dat de bewijslastverdeling volgens Nederlands recht evenwichtiger is. 57 Het stellen van eisen in verzekeringsvoorwaarden aan de verzekerde teneinde het risico op schade te verminderen is legitiem, zodat het overtreden van de garantie het rechtsgevolg in beginsel rechtvaardigt. Daarnaast wijst Blom ook op de conclusie van 55 Reichert-Facilides, Heiss & Basedow 2009, p. 36 e.v. 56 Blom 2009, IX. 57 Idem. 19

A-G Langemeijer in het arrest Bicak/Aegon waarin hij stelt dat in zaken waarbij de oorzaak niet is vastgesteld het niet redelijk is de verzekeraar te belasten met het bewijs dat de schade is veroorzaakt door het niet-naleven van de garantie, aangezien hij dit bewijsrisico immers juist met de garantieclausule heeft willen vermijden. 58 Risicoverzwaring Art. 4:201 bepaalt dat een clausule die risicoverzwaring omschrijft slechts werking heeft als de risicoverzwaring van zodanige aard is dat de verzekeraar de verzekering niet of niet onder dezelfde voorwaarden had afgesloten als hij op de hoogte was geweest van deze risicoverzwarende omstandigheid en als de risicoverzwaring in de clausule is omschreven. 59 De grenzen die dit artikel geeft, zijn dat sprake moet zijn van een relevante verzwaring die bovendien gespecificeerd is. Daarbuiten mag worden aangenomen dat volledige contractvrijheid heerst. 60 Volgens art. 4:202 lid 1 rust op de verzekerde ingevolge een mededelingsclausule een mededelingsplicht voor zover deze zich bewust is van het bestaan van verzekeringsdekking en de risicoverzwaring. Zoals eerder opgemerkt, weegt in het PEICL het belang van de verzekerde zwaarder dan het belang van de verzekeraar. Uit de Nederlandse jurisprudentie volgt daarentegen dat aan een beroep op risicoverzwaring er niet aan in de weg staat dat de risicoverzwaring niet is ontstaan door toedoen of met medewerking van de verzekerde of dat deze niet op de hoogte was van de risicoverzwaring. 61 De Hoge Raad besliste in het Matthes-arrest zelfs dat het belang van de verzekeraar, die beschermd wordt na het zich voordoen van een bestemmingswijziging in de zin van art. 293 (oud) WvK, zwaarder weegt. 62 Krachtens art. 4:202 lid 3 mag de verzekeraar in geval van niet-nakoming van een mededelingsplicht een schade-uitkering slechts weigeren als de schade is veroorzaakt door de risicoverzwaring. Bij niet naleving van mededelingsclausules speelt causaal verband, in 58 HR 27 oktober 2000, NJ 2001, 120. 59 Blom 2009, VI. 60 Hendrikse & Rinkes 2009, p. 57. 61 HR 10 augustus 1988, NJ 1989, 238. 62 Idem. 20

tegenstelling tot het Nederlandse recht waarin hierover nog geen vaste jurisprudentie bestaat 63 een rol. Ook hier krijgt verzekerde meer bescherming van de PEICL dan van de Nederlandse rechter. Daarnaast ziet het ernaar uit dat de bewijslast van het bestaan van causaal verband ingevolge art. 4:202 op de verzekeraar rust, terwijl volgens de Hoge Raad de bewijslast van het ontbreken van causaal verband op de verzekerde rust. 64 4.2 Relevantie voor problematiek risicoverzwaring De PEICL geeft bepaalde beperkingen uit het perspectief van consumentenbescherming en laat de overige regeling betreffende risicoverzwaring tot op zekere hoogte over aan partijen. 65 Deze bescherming is vergeleken met de Nederlandse wetgeving en jurisprudentie betrekkelijk groot. De PEICL strekt ter bescherming van de verzekerde. Blom is van mening dat verzekeraars zeer wel in staat zijn zichzelf met verzekeringsvoorwaarden te beschermen tegen risicoverzwaring. Het is juist de verzekerde die dient te worden beschermd tegen te vergaande consequenties van verzekeringsvoorwaarden waarmee de verzekeraar zich wapent. 66 Hierbij geeft Blom aan dat het de voorkeur verdient te bepalen dat de verzekeraar gehouden blijft schade uit te keren in geval van een verzwaring van het risico wanneer dit verzwaarde risico nog valt binnen de omschrijving van het risico in de polis, althans voor zover een mededelingsclausule niet duidelijk aangeeft welke omstandigheden moeten worden gemeld. Ook vindt hij dat verzekeraars niet kunnen volstaan met een omschrijving van 'risicoverzwaring', maar in duidelijk omschreven bewoordingen moeten aangeven welke mededelingen betreffende een 'verzwaring van het risico' zij van een verzekerde verlangen. 67 Dit helpt vaagheid en derhalve rechtsonzekerheid te voorkomen. In grote lijnen vindt Blom de onderhavige regeling evenwichtig. Kanttekeningen die Blom plaatst bij de bepalingen in de PEICL zijn de volgende. Volgens Blom geldt als uitgangspunt dat de verzekeraar gebonden is 63 Zoals in hoofdstuk 2.3 aan de orde gekomen, staat bij risicoverzwaringsmededelingsclausules volgens de huidige jurisprudentie niet vast dat in geval van niet-nakoming van een mededelingsplicht, de verzekeraar slechts uitkering mag weigeren indien sprake is van causaal verband tussen dit verzuim en de schade. 64 Blom 2009, VII. 65 Hendrikse & Rinkes 2009, p. 59. 66 Blom 2009, II. 67 Idem, IV. 21

aan dekking op basis van de 'omschrijving van het risico' en dienen wijzigingen binnen dat kader in beginsel voor de duur van de verzekering voor zijn risico te blijven. Verder stelt Blom dat de bewijslastverdeling volgens Nederlands recht betreffende het ontbreken van causaal verband tussen het niet-naleven van de preventieve garantie en de schade (bewijslast rust op verzekerde) naar zijn mening evenwichtiger is dan volgens de PEICL (bewijs van het bestaan van het causaal verband rust op de verzekeraar). 68 Ook Hendrikse en Rinkes valt het op dat in de PEICL regeling de positie van de verzekeringnemer sterker is dan die van de verzekeraar. Volgens hen betreft juist het verzekerde voorval de kern van de verzekeringsovereenkomst als bijzondere contractsvorm en verdient deze meer aandacht. 69 Hendrikse en Rinkes stellen dat deze regeling onvoldoende recht doet aan de complexiteit van het probleem en het met name nalaat te benadrukken dat het leerstuk risicoverzwaring enkel kan worden beschouwd tegen de achtergrond van een waardering van het verzekerde risico als zodanig en de verplichting van verzekeraars om helder en precies aan te geven waarvoor dekking wordt verleend. 70 Kunnen we een voorbeeld nemen aan de bepalingen van de PEICL? Hiervoor hebben we al gezien dat Blom, Hendrikse en Rinkes kanttekeningen plaatsen bij de regelingen van de PEICL. Ik sluit mij aan bij de opvatting van Hendrikse en Rinkes die stellen dat deze regeling onvoldoende recht doet aan de complexiteit van het probleem. Ik ben wel voorstander voor voldoende bescherming voor de verzekerde, door onder andere de regelingen die verzekeraars in de verzekeringsvoorwaarden kunnen vastleggen aan banden te leggen. Tegelijkertijd sluit ik mij ook aan bij de balansbescherming die Feunekes als standpunt neemt in zijn proefschrift. 71 De PEICL vormt dus slechts een deel van de wettelijke regeling voor het leerstuk risicoverzwaring en mist nog de bescherming voor verzekeraars. 68 Blom 2009, XI. 69 Hendrikse & Rinkes 2009, p. 56. 70 Zij sluiten zich hierbij aan bij het standpunt die Feunekes inneemt in zijn proefschrift. Zie Feunekes 2001, p. 297. 71 Feunekes 2001, p. 297. 22

5. Nieuw voorstel algemene risicoverzwaringsregeling 2012 Uit hoofdstuk 3 kan worden afgeleid dat een wettelijke bepaling omtrent het leerstuk risicoverzwaring wenselijk is. In dit hoofdstuk zal ik mijn voorstel voor een algemene risicoverzwaringsregeling voorleggen met de nodige aantekeningen hierbij. Ik ben van mening dat mijn voorstel een wenselijke regeling is, maar net als Mijnssen geef ik niet meer dan een voorstel waarop een verdere gedachtewisseling kan volgen. Mijn voorstel is gebaseerd op eerdere voorstellen die zijn opgesteld door andere schrijvers, uit de bepalingen omtrent risicoverzwaring van de PEICL en uit alle op- en aanmerkingen die in de literatuur omtrent dit leerstuk zijn gedaan. 72 Onderhavig voorstel heeft betrekking op zowel de schade- als de sommenverzekering en is dan ook opgenomen in afdeling 1 van titel 17 van boek 7 BW in de artikelen 941a t/m 941g met een aanvulling in de dwingendrechtelijke bepaling 943 lid 2. De risicoverzwaringsbepaling is direct na art. 7:941 BW geplaatst. In de artikelen van afdeling 1 wordt onder andere gesproken over de begripsbepaling, uitkering, reikwijdte, mededelingsplicht, gevolgen en uitkering bij niet nakoming van de mededelingsplicht, gevolgen bij niet betalen van de vervolgpremie, opzegging en de meldingsplicht bij de verwezenlijking van het risico. Ik plaats mijn bepaling direct na al deze bepalingen, omdat dit mij de geschikte plaats lijkt voor het onderwerp risicoverzwaring. 5.1 Voorstel Artikel 7:941a Indien de verzekeringsovereenkomst een beding bevat omtrent de verzwaring van het verzekerde risico heeft dit beding slechts gevolg wanneer de bedoelde risicoverzwaring aanzienlijk, duurzaam en van een in de verzekeringsovereenkomst nader omschreven aard is. Risicoverzwaring Artikel 7:941b Een beding omtrent de omschrijving van de dekking bindt de verzekeraar aan dekking op basis van die omschrijving. Wijzigingen van Dekkingsomschrijving 72 In paragraaf 5.2 zal ik toelichten aan welke bepalingen resp. auteurs ik deze bewoording heb ontleend. 23

het risico binnen dat kader dienen in beginsel voor de duur van de verzekering voor zijn risico te blijven, tenzij verzekeraar anders bepaalt in zijn verzekeringsvoorwaarden. Artikel 7:941c - 1. Indien een beding omtrent het verzekerde risico de melding van een risicoverzwaring verlangt, geschiedt deze door de verzekeringnemer, de verzekerde of de begunstigde voor zover deze persoon op de hoogte was of behoorde te zijn van het bestaan van de verzekeringsdekking en de risicoverzwaring. Melding door een andere persoon heeft (eveneens) rechtskracht. - 2. Indien de overeenkomst vereist dat melding binnen een bepaald tijdsbestek geschiedt, is deze termijn redelijk, indien het geen termijn betreft die korter is dan zeven dagen nadat de verzekeringnemer, de verzekerde of de begunstigde er kennis van kreeg. De mededeling wordt met verzending van kracht. Deze mededeling dient schriftelijk te geschieden. - 3. De verzekeraar moet binnen veertien dagen verklaren of hij de overeenkomst, hetzij ongewijzigd, hetzij onder bepaalde wijzigingen, in stand wil houden, bij gebreke waarvan hij zich niet meer op de wijziging van de toestand kan beroepen. Meldingsplicht risicoverzwaring Artikel 7:941d - 1. Indien de overeenkomst bepaalt dat de verzekeraar gerechtigd is de overeenkomst op te zeggen in geval van een verzwaring van het verzekerde risico, wordt dat recht uitgeoefend door een schriftelijke mededeling aan de verzekeringnemer binnen twee maanden na het tijdstip waarop de verzwaring aan de verzekeraar bekend of kenbaar wordt. Dit leidt uitzondering voor de gevallen dat aannemelijk is dat de verzekerde geen redelijk verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het niet, of onvolledig vervullen van de verplichting. Opzeggingsrecht verzekeraar bij niet-nakoming 24

- 2. De dekking vervalt een maand na opzegging of, indien de verzekeringnemer de meldingsplicht uit artikel 941c opzettelijk schendt of de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten, op het tijdstip van opzegging. - 3. Binnen drie weken nadat de verzekeraar op de hoogte is geraakt van de wijziging in de omstandigheden, kan hij aan de verzekerde een voorstel doen met betrekking tot het aanpassen van de premie, en indien noodzakelijk, met een wijziging van de voorwaarden. Indien dit voorstel door de verzekerde niet binnen een maand wordt geaccepteerd, heeft de verzekeraar het recht om de overeenkomst op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van een maand, volgend op het bericht van de verzekerde dat hij het premievoorstel niet accepteert. Een eventuele schade die in deze termijn valt, dient door de verzekeraar te worden afgewikkeld op de oorspronkelijke voorwaarden. - 4.Van een situatie als bedoeld in de voorgaande leden kan niet worden gesproken indien de verzekerde de verzwaring van het risico ongedaan maakt voordat een schadevoorval heeft plaatsgehad. - 5. De verzekeringnemer is niet gehouden nogmaals mededeling te doen van een reeds meegedeelde wijziging van de feitelijke toestand van de verzekerde zaak. Artikel 7:941e - 1. Indien aan de in art. 941c omschreven mededelingsplicht niet is voldaan, bestaat alleen recht op uitkering overeenkomstig lid 2 en 3. - 2. De bedongen uitkering geschiedt onverkort, indien de niet of onjuist meegedeelde feiten van geen belang zijn voor de beoordeling van het risico zoals dit zich heeft verwezenlijkt. - 3. Indien aan lid 2 niet is voldaan, maar de verzekeraar zou, ware hem wel mededeling gedaan van wijziging van de feitelijke omstandigheden van de verzekerde zaak, een hogere premie hebben bedongen, of de verzekering tot een lager bedrag hebben gesloten, wordt de uitkering Verval van recht op uitkering bij niet-nakoming 25

verminderd naar evenredigheid van hetgeen de premie meer of de verzekerde som minder zou hebben bedragen. Zou de verzekeraar, had het verzwaarde risico reeds bestaan bij het aangaan van de verzekering, andere voorwaarden hebben gesteld, dan is slechts een uitkering verschuldigd als waren deze voorwaarden in de overeenkomst opgenomen. - 4. Ondanks de opzegging van het contract blijft de verzekeraar gehouden tot vergoeding van eventuele schades die vóór het eindigen van de opzeggingstermijn vallen. Indien de verzekerde opzettelijk de verzekeraar misleid heeft bij het achterwege laten van de in art. 941c bedoelde mededeling, of indien de verzekeraar aantoont dat hij het nieuwe risico onder geen enkele voorwaarde zou hebben geaccepteerd zo dit bestaan zou hebben bij het sluiten van de overeenkomst, is de verzekeraar bevrijd van zijn verplichtingen tot schadeloosstelling, mits de verzekeraar eerst rechtsgeldig de overeenkomst heeft opgezegd. Artikel 7:941f -1. Een beding dat de verzekeraar de bevoegdheid geeft de overeenkomst op te zeggen in geval van niet-naleving van een preventieve garantie heeft geen gevolg, indien het beding in de verzekeringsovereenkomst niet is omschreven als een noodzakelijke voorwaarde voor aansprakelijkheid aan de verzekeraar, voor zover deze bevoegdheid niet redelijk is. - 2. Het opzeggingsrecht wordt uitgeoefend door een schriftelijke mededeling aan de verzekeringnemer binnen twee maanden na het tijdstip waarop de niet-naleving van de preventieve garantie aan de verzekeraar bekend of kenbaar wordt. - 3. De dekking vervalt een maand na opzegging of indien de verzekeringnemer en/of de verzekerde zijn verplichtingen heeft geschonden met opzet om schade te veroorzaken of door roekeloosheid en in de wetenschap dat schade waarschijnlijk zou intreden, eindigt de dekking op het tijdstip van opzegging. Preventieve garanties opzeggingsrecht 26

Artikel 7:941g - 1. Een beding dat bepaalt dat bij niet-naleving van een preventieve garantie het recht op uitkering geheel of gedeeltelijk vervalt, heeft slechts gevolg indien en voor zover de schade werd veroorzaakt door de niet-naleving van de verzekeringnemer. Kan de oorzaak van de schade niet worden vastgesteld, dan is het aan de verzekerde te bewijzen dat de schade niet is veroorzaakt door het niet-naleven van de garantie. - 2. Een duidelijk beding op grond waarvan de verzekeringsuitkering wordt verminderd naar evenredigheid van de mate van schuld, geeft de verzekerde onderscheidenlijk de verzekeringnemer recht op de verzekeringsuitkering ten aanzien van schade veroorzaakt door onachtzame niet-naleving van een preventieve garantie. Verval van recht op uitkering bij niet-nakoming Artikel 7:943 ( ) - 2. Van de artikelen 933, eerste lid, eerste zin, 937, 940 leden 1, 3 en 5, 941 leden 1, 2, 4 en 5, 941a tot en met 941g en 942 kan niet ten nadele van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde worden afgeweken. ( ) Dwingend recht 5.2 Aantekeningen bij dit voorstel Bij het opstellen van onderhavige bepalingen heb ik de bepalingen uit het PEICL als richtsnoer gebruikt, omdat ik net als in de PEICL geen omschrijving heb willen geven van het begrip risicoverzwaring, maar grenzen heb willen geven aan de in de verzekeringsvoorwaarden opgenomen verplichtingen die negatieve gevolgen kunnen hebben voor de verzekerde wanneer deze hier niet aan voldoet. Ik heb echter niet zo ver willen gaan als de bepalingen van de PEICL, waar de verzekerde de meeste bescherming krijgt. Polak is van mening dat bij risicoverzwaring de 27

verzekeraar er zwaarder onder zal leiden dan de verzekerde, onverschillig of verzekerde daarin de hand had. 73 Hier ben ik het niet helemaal mee eens. Dat de verzekeraar er onder lijdt, trek ik niet in twijfel, maar hiertegenover staat natuurlijk ook de verzekerde die het in zijn eigen vermogen sterker zal voelen wanneer hij geen uitkering krijgt zodra schade zich voordoet. Net als Hendrikse sluit ik mij aan bij de opvatting van Feunekes die pleit voor een wettelijke regeling die in staat is een balansbescherming te bieden voor zowel de verzekeraar die onverwacht met een verzwaring van het risico kan worden geconfronteerd, als voor de verzekerde, die soms moet ervaren dat hij ten aanzien van een voorgevallen schade geen dekking heeft, waarbij deze in sommige gevallen niet eens een verwijt kan worden gemaakt van de risicoverzwaring. 74 De verzekeraar krijgt de mogelijkheid om zich via speciale bedingen in de polis tegen de gevolgen van risicoverzwaring te wapenen. Laat de verzekeraar dit na, dan heeft hij kennelijk geen behoefte aan deze vorm van bescherming en zullen de gevolgen van een verzwaring voor zijn rekening komen. 75 Art. 7:941a De bewoording van dit artikel heb ik ontleend aan art. 4:201 PEICL. Feunekes komt in zijn proefschrift tot de conclusie dat er geen algemeen uitgangspunt is te formuleren waaruit kan worden afgeleid wanneer er sprake is van verzwaring van het risico en of deze verzwaring gevolgen moet hebben voor de verzekerde. 76 Zijn standpunt die overeenkomt met de PEICL heb ik in mijn voorstel gevolgd. Dit artikel geeft geen algemeen uitgangspunt omtrent de vraag wanneer sprake is van risicoverzwaring, maar beperkt de gevolgen van risicoverzwaring, wanneer de polis een aanduiding daaromtrent bevat. De grenzen die dit artikel geeft zijn dat sprake moet zijn van een relevante verzwaring die duurzaam is en die bovendien gespecificeerd is in een clausule van de verzekeringsovereenkomst. Ik ben het met Blom eens dat verzekeraars niet kunnen volstaan met een omschrijving van 'risicoverzwaring', maar in duidelijk omschreven bewoordingen moeten aangeven welke mededelingen betreffende een 'verzwaring van het risico' zij van een verzekerde verlangen. 73 Polak 1974, p. 17. 74 Feunekes 2001, p. 297. 75 Feunekes 2001, p 216. 76 Idem, p 159. 28