Conclusie 21 06 2013. 1.De feiten en het procesverloop. 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten [1.] :

HR, 21-06-2013, nr 12/03380 Klik hier om het document te openen in een browser venster Instantie: Hoge Raad Datum: 21-06-2013 Magistraten: - Zaaknr: 12/03380 Conclusie: - Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:2013:52, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 21 06 2013 Conclusie 21 06 2013 12/03380 Mr. F.F. Langemeijer 21 juni 2013 Conclusie inzake: [de vader] tegen 1. [de vereffenaar] in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap van [de moeder] 2. [de bewindvoerder] in zijn hoedanigheid van testamentair bewindvoerder. In deze zaak staat een beroep op het ouderlijk vruchtgenot tegenover een beroep op de rechtsgevolgen van een bij testament ingesteld bewind. 1.De feiten en het procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten [1.] : 1.1.1.[de vader], verzoeker tot cassatie (hierna: de vader), en [de moeder] (hierna: de moeder) hebben een affectieve relatie gehad, waaruit op [geboortedatum] 2000 een zoon is geboren, [de zoon]. De vader heeft [de zoon] als zijn zoon erkend. 1.1.2.De vader en de moeder zijn op 29 september 2003 een geregistreerd partnerschap met elkaar aangegaan, dat op 24 juni 2004 is beëindigd. 1.1.3.De vader en de moeder hadden ook zakelijk een relatie: zij hebben sinds 1992 samen een onderneming opgebouwd (een handel in schoonmaakproducten). Bij overeenkomst van 24 juni 2004 hebben de vader en de moeder de vermogensrechtelijke gevolgen van de beëindiging van hun geregistreerd partnerschap geregeld. 1.1.4.De moeder is op 10 juni 2005 overleden. Op grond van haar laatste wil, neergelegd in een op 12 september 2003 verleden testament, is de zoon haar enige erfgenaam. Namens de nog minderjarige zoon is de erfenis aanvaard onder het voorrecht van boedelbeschrijving. Sinds het overlijden van de moeder oefent de vader alleen het ouderlijk gezag over de zoon uit. 1.1.5.In voormeld testament van de moeder is bepaald dat het erfdeel van de zoon in zijn belang onder bewind wordt gesteld totdat hij de leeftijd van 22 jaar zal hebben bereikt (of totdat hij voordien overlijdt) [2.]. Volgens het testament (paragraaf F onder 7) bepaalt de testamentair bewindvoerder of en in welke mate de inkomsten uit het onder bewind gestelde vermogen aan de eigenaar ter beschikking worden gesteld. Bij dit testament heeft de moeder haar vader, [de bewindvoerder], thans verweerder in cassatie, aangewezen als bewindvoerder. 1.1.6.Ten tijde van het overlijden van de moeder was de overeenkomst van 24 juni 2004 nog niet volledig uitgevoerd. Tussen de vader en de testamentair bewindvoerder zijn geschillen gerezen over de wijze waarop de nalatenschap wordt vereffend. Bij beschikking van de rechtbank te s-gravenhage d.d. 2 juni 2008 is een advocaat, [de vereffenaar], benoemd tot wettelijk vereffenaar van de nalatenschap van de moeder [3.]. 1

1.1.7.Tot de vermogensrechtelijke aspecten van de beëindiging van het partnerschap die ten tijde van het overlijden nog afgewikkeld moesten worden, behoorden merkrechten en aandelen in besloten vennootschappen. 1.1.8.In maart 2009 is een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen de vader, de testamentair bewindvoerder en de vereffenaar, mede namens de betrokken vennootschappen. In deze vaststellingsovereenkomst was onder meer opgenomen: - dat de vader zich jegens de vereffenaar verbindt om vóór 15 april 2009 zijn medewerking te verlenen aan de inschrijving van het merk Universol ter name van de zoon en de vader gezamenlijk; - dat tussen de vader en de zoon is overeengekomen dat de zoon een (krachtens het testament onder bewind gesteld) aandeel van 60% en de vader een aandeel van 40% heeft in de gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 BW die hierdoor ontstaat; - dat de vereffenaar ten behoeve van de zoon een BEM-rekening [4.] zal openen, waarop het aan de zoon toekomende deel van de licentievergoeding voor het gebruik van het merkrecht zal worden gestort. 1.1.9.Op 2 februari 2010 is een nieuwe licentie-overeenkomst ( licence agreement ) gesloten tussen de vader, de zoon, de testamentair bewindvoerder, de vereffenaar, Grobé Nederland B.V. en als licentiehouder: Chemtec Chemicals B.V. 1.2. De vereffenaar heeft bij ABN AMRO een rekening met BEM-clausule geopend ten behoeve van de zoon [5.]. Stellende dat de bank hem heeft verzocht een rechterlijke beschikking over te leggen waaruit blijkt dat deze rekening ook na het bereiken van de meerderjarigheidsgrens geblokkeerd dient te blijven tot de 22ste verjaardag van de zoon, heeft de vereffenaar zich bij schrijven van 15 februari 2011 gewend tot de (kantonrechter in de) rechtbank te s-gravenhage, met het verzoek zulks te bepalen. De vereffenaar heeft verzocht tevens te bepalen dat de op deze rekening gekweekte rente niet door de vader kan worden genoten, behoudens toestemming van de kantonrechter [6.]. 1.3. Bij beschikking van 21 juli 2011 heeft de kantonrechter in de rechtbank aan de vereffenaar de navolgende machtiging verleend [in deze weergave geanonimiseerd]: dat de Bem-clausule behorende bij de rekening met nummer [ ] bij de ABN AMRO Bank te [ ], waarin de beschikkingsmacht van de minderjarige [de zoon] aan machtiging van de kantonrechter is onderworpen krachtens de bepalingen van het testament van [de moeder], tot [de zoon] de leeftijd van 22 jaar bereikt haar gelding behoudt, onder de bepaling dat de gekweekte rente op de genoemde rekening met Bem-clausule niet door zijn vader kan worden genoten, behoudens toestemming van de kantonrechter. 1.4. De vader is in eerste aanleg niet als belanghebbende gehoord. De vader heeft op 20 oktober 2011 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te s-gravenhage. De vereffenaar en de testamentair bewindvoerder zijn in de procedure voor het hof verschenen en hebben, ieder afzonderlijk, het hoger beroep tegengesproken [7.]. 1.5. Bij beschikking van 11 april 2012 (LJN: BW8529) heeft het hof de beschikking van 21 juli 2011 bekrachtigd [8.]. Het hof is ervan uitgegaan dat de testamentair bewindvoerder uit hoofde van de hem krachtens het testament toekomende bevoegdheid heeft bepaald dat de rente uit het onder bewind gestelde vermogen eerst bij het meerderjarig worden van de zoon aan hem zal worden uitgekeerd. Het hof maakt hieruit de gevolgtrekking dat de rente nu niet opeisbaar is. Dit betekent dat de vader, hoewel hij het ouderlijk vruchtgenot heeft, geen aanspraak kan maken op deze rente (rov. 8). 1.6. De vader heeft bij verzoekschrift, ter griffie van de Hoge Raad ingekomen op 11 juli 2012, beroep in cassatie ingesteld. De vereffenaar is in cassatie niet verschenen. De testamentair bewindvoerder heeft in cassatie 2

verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De vader heeft daarop geantwoord. 2.Inleidende beschouwingen Ouderlijk vruchtgenot 2.1. In deze (de Haagse) procedure gaat het alleen om de bijkomende bepaling in de beschikking van de kantonrechter, dat de op deze bankrekening met BEM-clausule gekweekte rente niet door de vader kan worden genoten behoudens toestemming van de kantonrechter. 2.2. In afdeling 2 ( Ouderlijk gezag ) van titel 14 van Boek 1 BW zijn voorschriften opgenomen over het bewind van ouders over het vermogen van hun minderjarige kinderen. Gedurende de minderjarigheid voeren de ouders het bewind over het vermogen van hun kind (zgn. Boek 1-bewind ); na het overlijden van een ouder behoudt de langstlevende ouder dit bewind (art. 1:253i, lid 1 en lid 3, BW). Hiervan kan worden afgeweken indien degene die goederen aan een minderjarige vermaakt bij de uiterste wilsbeschikking heeft bepaald dat een ander het bewind over deze goederen zal voeren (art. 1:253i lid 4 BW). 2.3. Art. 1:253l lid 1 BW bepaalt dat elke ouder die het gezag over zijn kind uitoefent het vruchtgenot heeft van diens vermogen. De aanspraken van de vader zijn gebaseerd op deze bepaling. Een ouder heeft geen vruchtgenot van het vermogen ten aanzien waarvan bij uiterste wilsbeschikking van de erflater is bepaald dat de ouders daarvan het vruchtgenot niet zullen hebben (art. 1:253m BW). In cassatie staat vast dat een zodanige bepaling niet is opgenomen in het testament van de moeder, zodat de vader in beginsel een beroep kan doen op zijn ouderlijk vruchtgenot [9.]. 2.4. Het ouderlijk vruchtgenot wortelt in de persoonlijke verhouding van familierechtelijke aard tussen ouder en kind [10.]. Tegenover het ouderlijk vruchtgenot staat de niet daarvan afhankelijke, maar algemeen geldende verplichting van ouders om hun minderjarige kinderen van het nodige te voorzien [11.]. Het ouderlijk vruchtgenot heeft een lange geschiedenis. Tegenwoordig wordt anders gedacht over de betekenis van het gezin en wordt in de vakliteratuur de bestaansreden van een ouderlijk vruchtgenot betwijfeld of elders gezocht [12.]. Hoe dan ook, in art. 251 Boek I (oud) BW was na 1948 bepaald dat elke ouder die het gezag over zijn wettige of natuurlijke kinderen uitoefent, het vruchtgenot heeft van hun vermogen; indien het kind bij de ouder inwoonde omvatte het vruchtgenot ook het inkomen uit arbeid van het kind. In het huidige art. 1:253l lid 1 BW is een scheiding aangebracht: er bestaat een ouderlijk vruchtgenot van het vermogen. Daarnaast bestaat een verplichting van het kind om uit zijn periodieke inkomsten uit arbeid naar draagkracht bij te dragen in de kosten van de huishouding van het gezin ( kostgeld ). 2.5. Het ouderlijk vruchtgenot strekt zich uit over de vruchten van het vermogen van het kind, dat wil zeggen: over de netto opbrengst van dat vermogen. Het ouderlijk vruchtgenot is niet goederenrechtelijk van aard. Het ouderlijk vruchtgenot is niet hetzelfde als een (zakelijk) recht van vruchtgebruik, zoals geregeld in art. 3:201-225 BW [13.]. Art. 9 lid 2 BW omschrijft burgerlijke vruchten als: rechten die volgens verkeersopvatting als vruchten van goederen worden aangemerkt. Art. 9 lid 4 BW bepaalt dat een burgerlijke vrucht een zelfstandig recht wordt door haar opeisbaar worden. Zolang de burgerlijke vrucht nog deel uitmaakt van een ander goed is kan men slechts als toekomstig goed erover beschikken [14.]. Testamentair bewind 2.6. Bewind is een verband dat op goederen ligt, onafhankelijk van de persoon die als bewindvoerder optreedt. Er bestaan uiteenlopende vormen van bewind. Kern van deze rechtsfiguur is dat het beheer over de bewindsgoederen niet toekomt aan degene aan wie de goederen toebehoren (de rechthebbende ), doch aan de bewindvoerder. Zie voor een bij testament ingesteld bewind: art. 4:166 BW. Een ander kenmerk van het bewind is dat de beschikkingsbevoegdheid van de rechthebbende ten aanzien van de bewindsgoederen aan banden is gelegd (zie voor een bij testament ingesteld bewind: art. 4:167 BW). Daarmee hangt samen dat de mogelijkheid tot uitwinning van onder bewind gestelde goederen beperkt is (art. 4:175 176 BW). 2.7. Een testamentair bewind ( Boek 4-bewind [15.] ) kan worden ingesteld op grond van art. 4:153 BW, zoals in dit geval is geschied. Het kan betrekking hebben op bepaalde goederen van een minderjarige: in dat geval is er een Boek 4-bewind voor die goederen naast een Boek 1-bewind voor de rest van het vermogen van 3

die minderjarige (zie alinea 2.2 hiervoor). Een testamentair bewind kan ook betrekking hebben op goederen van een meerderjarige [16.]. De testamentair bewindvoerder is jaarlijks en aan het einde van zijn bewind gehouden tot het afleggen van rekening en verantwoording (art. 4:161 BW). Voor zover bij de instelling van het bewind niet anders is bepaald, wordt telkens bij het afleggen van de rekening en verantwoording hetgeen de goederen netto aan vruchten hebben opgebracht, onder aftrek van de verschuldigde beloning, aan de rechthebbende uitgekeerd (art. 4:162 lid 1 BW). Dit veronderstelt dat de bewindvoerder de vruchten heeft geïncasseerd en de netto opbrengst afdraagt aan de rechthebbende. De goederen blijven in dat geval onder het verband van het bewind; door de in art. 4:162 BW bedoelde uitkering door de bewindvoerder aan de rechthebbende zijn de vruchten buiten het bewindsverband gebracht en kan de rechthebbende vrij daarover beschikken. Art. 4:171 lid 1 BW bepaalt dat bij uiterste wil de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder ruimer of beperkter kunnen worden geregeld dan uit de voorgaande bepalingen in afdeling 7 van titel 5 van Boek 4 BW voortvloeit. 2.8. Het onderhavige testamentair bewind omvat de goederen die de zoon van zijn moeder heeft geërfd. Het ingestelde bewind brengt mee dat de zoon tot het bereiken van het 22-ste levensjaar niet over dit deel van zijn vermogen (de erfenis van zijn moeder) kan beschikken zonder medewerking van de testamentair bewindvoerder. Tenzij bij de instelling van het bewind anders is bepaald, omvat het bewind ook de goederen die geacht moeten worden in de plaats van een onder bewind gesteld goed te treden, benevens de vruchten en andere voordelen die zulk een goed oplevert, zolang de vruchten niet zijn uitgekeerd aan degene die daarop recht heeft (art. 4:154 BW). Het hof heeft niet vastgesteld dat bij de instelling van dit bewind anders is bepaald. 2.9. Wat betreft de inkomsten uit het aldus onder bewind gestelde vermogen, is in het testament bepaald dat de bewindvoerder mag bepalen of, en zo ja in welke mate, deze aan de zoon ter beschikking worden gesteld. De formulering van het dictum van de kantonrechter laat ruimte voor de mogelijkheid dat (vervangende) toestemming van de kantonrechter wordt verkregen. 3.De ontvankelijkheid van het cassatieberoep 3.1. In het verweerschrift in cassatie (alinea s 12 20) wordt de ontvankelijkheid van het cassatieberoep van de vader betwist op drie gronden: a. het gaat hier om het gebruikmaken door de kantonrechter van zijn aanwijzingsbevoegdheid als bedoeld in art. 4:210 lid 1 BW; daartegen staat geen rechtsmiddel open, nu de verzoekschriftprocedure hierop niet van toepassing is [17.]. b. een aanwijzing van de kantonrechter als bedoeld in art. 4:210 lid 1 BW is gericht tot de vereffenaar in het belang van de vereffening. Een derde die een eigen persoonlijk recht geldend wil maken, zoals in dit geval de ouder die het ouderlijk vruchtgenot inroept, kan in die procedure geen partij zijn [18.]. c. de vader mist belang bij zijn bezwaren, omdat hij toch niet over deze gelden kan beschikken: hij heeft hoogstens een persoonlijke vordering op zijn zoon. Het ouderlijk vruchtgenot geeft hem niet het recht om van derden (te weten: van de testamentair bewindvoerder of van de bank) afgifte van de bijgeschreven renten te vorderen [19.]. 3.2. De vader heeft deze drie verweren tegengesproken. 3.3. Wat het eerste en tweede verweer betreft: de vereffening van de nalatenschap door een vereffenaar geschiedt onder het toezicht van de kantonrechter tenzij de rechtbank voor dat doel een van haar leden als rechtercommissaris heeft aangewezen; zie art. 4:208 BW. De boedelbeschrijving en later de rekening en verantwoording worden door de vereffenaar gedeponeerd ter griffie van de rechtbank. Art. 4:210 BW bepaalt dat vereffenaars aan de kantonrechter alle door deze gewenste inlichtingen verschaffen. De vereffenaar is verplicht bij de vereffening de aanwijzingen van de kantonrechter te volgen. 3.4. De beschikking van 21 juli 2011 vermeldt niet de wettelijke bepaling(en) waarop zij berust. Het door de kantonrechter gebruikte woord machtiging roept associaties op met een machtiging als bedoeld in art. 1:345 BW [20.]. Het lijkt mij evenwel het meest in overeenstemming met de gedingstukken, aan te nemen dat de vereffenaar zich tot de kantonrechter heeft gewend in het kader van diens toezichthoudende taak. De brief van 15 februari 2011 aan de kantonrechter gaat over een rekening en verantwoording door de 4

vereffenaar, een salarisvaststelling ten behoeve van de vereffenaar en het openen van een bankrekening voor de zoon met BEM-clausule. In zoverre lijkt het inderdaad te gaan om een aanwijzing op de voet van art. 4:210 BW. Een dergelijke aanwijzing kan zowel ambtshalve als op verzoek worden gegeven. Het is echter niet bij een eenzijdige aanwijzing gebleven. Op verzoek van de vereffenaar heeft de kantonrechter tevens uitdrukkelijk bepaald dat de gekweekte rente op deze rekening niet door de vader kan worden genoten. Indien deze bepaling wordt opgevat als louter een eenzijdige instructie van de kantonrechter aan de vereffenaar, zou zij niet bindend zijn voor de vader. Met andere woorden: de beschikking zou ten opzichte van de vader geen gezag van gewijsde hebben. In die lezing zou de vader inderdaad geen belanghebbende zijn bij een hoger beroep tegen deze beschikking, noch bij een cassatieberoep tegen de bekrachtiging daarvan door het hof. De vader zou dan rechtstreeks een vordering kunnen instellen tegen de zoon [21.] of tegen de testamentair bewindvoerder, om zijn rechten te laten vaststellen. 3.5. Of in een met een verzoekschrift ingeleide procedure sprake is van een belanghebbende (met recht van hoger beroep), is in de wet niet in het algemeen aangegeven. Voor zover in de wet geen bijzondere bepalingen hierover zijn opgenomen, moet het antwoord op deze vraag voor ieder type verzoekschriftprocedure afzonderlijk worden afgeleid uit de aard van de desbetreffende procedure en de daarmee verband houdende wettelijke bepalingen [22.]. Een bezwaar tegen de door de testamentair bewindvoerder in cassatie verdedigde opvatting is dat de aanwijzing van de kantonrechter dan nutteloos zou zijn. De door de vereffenaar verzochte bepaling, inhoudende dat de op deze bankrekening gekweekte rente niet door de vader kan worden genoten behoudens toestemming van de kantonrechter, heeft slechts betekenis indien de vereffenaar resp. de testamentair bewindvoerder deze aanwijzing in rechte kan tegenwerpen aan de vader. Daarvoor was zij kennelijk ook bedoeld door de kantonrechter. In wezen omvat de verzochte en toegewezen bepaling een verklaring voor recht, die hoewel in een verzoekschriftprocedure gegeven aan de vader kan worden tegengeworpen indien hij op grond van zijn ouderlijk vruchtgenot een vordering instelt. Bij die uitleg heeft de vader wél belang bij (en recht op) een hoger beroep. 3.6. De kantonrechter heeft op 21 juli 2011 zijn beschikking gegeven op een verzoekschrift van de vereffenaar. Daarop was de verzoekschriftprocedure van toepassing ingevolge art. 261 lid 1 Rv. Tegen eindbeschikkingen in zaken als bedoeld in art. 261 Rv staat hoger beroep open (art. 358 Rv). Vervolgens is beroep in cassatie mogelijk (art. 426 Rv). De uitzonderingen van art. 676a Rv zijn in dit geval niet van toepassing. De vader kan worden beschouwd als belanghebbende bij het rechtsmiddel, aangenomen dat de litigieuze bepaling in de beschikking van de kantonrechter hem rechtstreeks raakt in de uitoefening van zijn ouderlijk vruchtgenot. Dit geldt zelfs als het geen aanwijzing in de zin van art. 4:210 BW zou zijn en in het veronderstelde geval dat de kantonrechter buitenwettelijk deze bepaling zou hebben verricht. De verweren onder a en b gaan m.i. daarom niet op. 3.7. Het verweer onder c hangt samen met de beoordeling van het materiële geschil. De stelling dat de vader processueel belang mist, komt mij onjuist voor. De bepaling dat de op deze rekening van de zoon gekweekte rente niet door hem kan worden genoten (behoudens toestemming van de kantonrechter) raakt hem rechtstreeks in de uitoefening van zijn ouderlijk vruchtgenot. Die vraag heeft de vader in hoger beroep aan het hof willen voorleggen. Overigens is het beroep in cassatie tijdig en regelmatig ingesteld, zodat de vader in zijn beroep kan worden ontvangen. 4.Bespreking van het principaal cassatiemiddel 4.1. Het cassatiemiddel van de vader valt uiteen in drie onderdelen, die telkens uitgaan van een andere lezing van de bestreden beschikking. 4.2. De klacht onder A houdt in dat het oordeel van het hof in rov. 8 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip burgerlijke vrucht en het opeisbaar worden daarvan. Volgens het cassatierekest onder 16 is het hof uitgegaan van de gedachte dat de beslissing van de bewindvoerder maakt dat de rente nog niet opeisbaar is, daarom geen vrucht is en dus ook niet valt onder het ouderlijk vruchtgenot van de vader. Volgens de klacht is die redenering onjuist: de op deze bankrekening gekweekte rente komt vanaf het tijdstip waarop de rente bij de bank opeisbaar is geworden toe aan de zoon als de rechthebbende. Dat de rente opeisbaar is, volgt volgens de vader reeds uit het feit dat zij door ABN AMRO op de rekening van de zoon is bijgeschreven. 5

Anders dan het hof overweegt, is niet nodig dat de testamentair bewindvoerder eerst heeft bepaald dat de zoon over de rente mag beschikken. 4.3. De in dit middelonderdeel aan het hof toegeschreven gedachte mist feitelijke grondslag. Bij de beoordeling van deze klacht moet onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende rechtsbetrekkingen. In de rechtsverhouding tussen de rekeninghouder en de bank bepaalt de overeenkomst (c.q. de toepasselijke bankvoorwaarden) op welk tijdstip de rente opeisbaar is jegens de bank. In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat de rente nadat zij jegens de bank opeisbaar was geworden telkens door de bank is bijgeschreven op de rekening ten name van de zoon (een rekening met BEM-clausule). In theorie was het mogelijk geweest dat de vereffenaar bij het openen van de rekening voor de zoon met de bank had afgesproken dat de door de bank verschuldigde rente over de tegoeden op deze bankrekening eerst opeisbaar zal zijn nadat de zoon de leeftijd van 18 of 22 jaar heeft bereikt, maar een zodanige afspraak zou ongebruikelijk zijn en is niet door een der partijen gesteld noch door het hof aangenomen. 4.4. In de rechtsverhouding tussen de ouder en het kind heeft de vader een persoonlijke vordering op de zoon. Deze vordering strekt zich uit over de vruchten (d.w.z. de netto opbrengst) van diens vermogen. Het ouderlijk vruchtgenot omvat in beginsel ook renten die de zoon gedurende zijn minderjarigheid ontvangt over het tegoed op zijn bankrekeningen. Ontvangen renten zijn vruchten van het vermogen. Het ouderlijk vruchtgenot is niet op de voet van art. 1:253m BW uitgesloten (zie alinea 2.3 hiervoor). 4.5. Dit neemt niet weg, dat de vruchten nu nog niet aan de zoon zijn uitgekeerd in de zin van art. 4:162 BW. Volgens het testament mag de bewindvoerder bepalen of, en zo ja wanneer, de inkomsten uit het onder testamentair bewind gestelde deel van zijn vermogen (de nalatenschap van zijn moeder met de vruchten daarvan) aan de zoon ter beschikking worden gesteld tijdens de duur van het bewind. De woorden ter beschikking gesteld hebben hier de betekenis van: uitgekeerd, buiten het verband van het bewind gebracht; dit wil zeggen dat de bewindvoerder de rechtstreeks door de bank op de rekening van de zoon bijgeschreven inkomsten deblokkeert. De bestreden beslissing van het hof sluit hierbij aan: nu de testamentair bewindvoerder heeft bepaald dat de vruchten van de onder bewind gestelde nalatenschap eerst na het meerderjarig worden van de zoon aan hem ter beschikking worden gesteld, kan de vader zijn recht op ouderlijk vruchtgenot ten aanzien van deze bijgeschreven renten nu nog niet uitoefenen en kan het dictum van de kantonrechter dus in stand blijven. Kortom, voor het hof is niet doorslaggevend of de bijgeschreven renten in het vermogen van de zoon vallen dat is van belang voor het antwoord op de vraag of de vader überhaupt aanspraak kan doen gelden op de bijgeschreven renten, maar is doorslaggevend of de bijgeschreven renten door de testamentair bewindvoerder al zijn uitgekeerd aan de zoon zodat de zoon daarover vrij kan beschikken hetgeen het hof van belang acht voor het antwoord op de vraag of de vader een aanspraak uit hoofde van een ouderlijk vruchtgenot kan uitoefenen vóórdat de zoon meerderjarig is geworden dan wel de vervangende toestemming van de kantonrechter is verkregen. 4.6. Over de rechtsverhouding tussen de ouder die zijn ouderlijk vruchtgenot wil uitoefenen vóórdat de zoon 18 jaar wordt en de testamentair bewindvoerder die niet is bereid is op een eerder tijdstip tot uitkering over te gaan dan waartoe het testament (of eventueel de vervangende toestemming van de kantonrechter) hem daartoe verplicht, kan het volgende worden opgemerkt. Kan de ouder ten opzichte van de testamentair bewindvoerder er aanspraak op maken dat deze zijn medewerking verleent aan het deblokkeren van de bijgeschreven renten? Met name Ter Haar [23.] heeft betoogd dat de ouder zich kan wenden tot de bewindvoerder die de vruchten namens de minderjarige beheert; de bewindvoerder zou deze dan dienen af te dragen aan de ouder. Zo nodig zou de ouder de (afgescheiden) vruchten kunnen uitwinnen op grond van art. 4:175, lid 1 onder b, BW. Over dit vraagstuk heeft de Hoge Raad zich, bij mijn weten, nog niet uitgesproken. 4.7. Ik bespreek eerst het aan art. 4:175 BW ontleende argument. Art. 4:175 lid 1 BW bepaalt dat tijdens het bewind de onder het bewind staande goederen ten laste van de rechthebbende slechts kunnen worden uitgewonnen voor, onder meer, de schulden die de goederen betreffen. Blijkens de parlementaire geschiedenis van deze bepaling werd hierbij gedacht aan bijvoorbeeld de lasten die deze goederen meebrengen [24.]. De tekst was goeddeels ontleend aan ontwerp-artikel 3.6.2.3 lid 1 NBW [25.]. De toelichting- Meijers hield dienaangaande in: Het is niet nodig geoordeeld nader uit te werken welke schulden de onder bewind staande goederen 6

betreffen en welke niet. In het algemeen kan men zeggen dat, dat het de schulden der nalatenschap zijn en schulden die door de beheerder in zijn kwaliteit zijn aangegaan. Vermogens- en inkomstenbelasting zullen slechts op de beheerde goederen verhaalbaar zijn voor zover daaruit het belast vermogen en inkomen stammen. [26.] 4.8. Het ouderlijk vruchtgenot strekt zich, als gezegd, uit over de vruchten, de netto opbrengst, van het vermogen van het minderjarige kind. Het is niet gekoppeld aan bepaalde goederen van het kind. Stel, bijvoorbeeld, dat een minderjarige eigenaar is van verscheidene onroerende zaken en dat de exploitatie van pand A tot winst en die van pand B tot verlies leidt, dan moet beoordeeld worden wat per saldo de vruchten zijn van het vermogen waarover de minderjarige kan beschikken. Zoals gezegd, heeft het ouderlijk vruchtgenot niet een goederenrechtelijk karakter. Het ligt m.i. daarom niet voor de hand, het ouderlijk vruchtgenot als zodanig te rekenen onder de schulden die de goederen betreffen. 4.9. Een testateur kan niet het ouderlijk vruchtgebod opheffen of opschorten: een ouderlijk vruchtgenot vloeit immers voort uit de wet. Een testateur kan hoogstens gebruik maken van art. 1:253m BW. Dat heeft de moeder, voor zover uit de gedingstukken blijkt, niet gedaan. In haar uiterste wil heeft de moeder wel gebruik gemaakt van de mogelijkheid die art. 4:171 BW haar bood om de bevoegdheden van de door haar benoemde testamentair bewindvoerder nader te regelen. 4.10.Dan blijft nog het argument staan, dat de bevoegdheid van de testateur als bedoeld in art. 4:171 BW wel heel ver wordt opgerekt indien de rechter zou accepteren dat de testateur (namelijk: door de testamentair bewindvoerder de bevoegdheid te verlenen om gedurende het bewind de vruchten van het onder boek 4- bewind gestelde vermogen niet aan de minderjarige uit te keren) gedurende een groot aantal jaren (hier: 2005 tot 2018) het de vader praktisch onmogelijk maakt zijn recht op ouderlijk vruchtgenot ten aanzien van deze renten uit te oefenen. 4.11.Een argument ten gunste van de testateur is dat wie het meerdere vermag ook het mindere kan doen. Afgezien van de wettelijke regeling van de legitieme portie, die in het debat geen rol heeft gespeeld, mag een testateur zelf kiezen aan wie hij goederen wil nalaten en, zo ja, of hij de nagelaten goederen onder bewind stelt. Daarvan uitgaande, mag een testateur ook het mindere doen, door te bepalen dat de vruchten van de nagelaten goederen door de testamentair bewindvoerder niet terstond, maar pas op het door de bewindvoerder te bepalen tijdstip worden uitgekeerd. 4.12.Er zijn gevallen denkbaar waarin het belang van de minderjarige zelf meebrengt dat zijn inkomsten uit de onder bewind gestelde goederen nog tijdens de duur van het bewind door de bewindvoerder worden vrijgegeven, bijvoorbeeld indien de draagkracht van een ouder niet toereikend is om de minderjarige het nodige voor zijn verzorging en opvoeding te verschaffen en de inkomsten uit de aan de minderjarige nagelaten goederen voor dat doel zouden kunnen worden aangewend. Zo n geval is in dit geding niet aan de orde gesteld. Het lijkt me veeleer een vraag, die aan de orde zou kunnen komen wanneer de kantonrechter in een concreet geval om toestemming wordt gevraagd. 4.13.Per saldo geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting: de laatste wil van de moeder staat in dit geval in de weg aan het reeds nu uitoefenen door de vader van het ouderlijk vruchtgenot op de onder het bewind vallende, nog niet door de bewindvoerder uitgekeerde ( gedeblokkeerde ) renten. De klacht onder A stuit hierop af. 4.14.De klacht onder B is voorwaardelijk voorgedragen. Indien het hof in rov. 8 heeft bedoeld dat de bewindvoerder gerechtigd is de uitkering aan de zoon van de op deze bankrekening bijgeschreven renten op te schorten, is daarvoor geen aanknopingspunt te vinden in de relevante wettelijke bepalingen (te weten art. 4:162 lid 1 BW in verbinding met art. 4:171 lid 1 BW). De bestreden zienswijze is volgens het middel ook niet te verenigen met de wettelijke bepalingen inzake het ouderlijk vruchtgenot. 4.15.Het hof is in rov. 8 ervan uitgegaan dat de testamentair bewindvoerder eerst moet bepalen dat de renten aan de zoon worden uitgekeerd, vóórdat de vader deze kan opeisen. Dat oordeel is om de hiervoor aangegeven redenen niet in strijd te achten met art. 4:162 lid 1 BW, noch met art. 4:171 lid 1 BW of met de bepalingen over het ouderlijk vruchtgenot. 4.16.De klacht onder C is eveneens voorwaardelijk voorgedragen. Zij houdt in dat, indien het hof heeft bedoeld dat op grond van zijn uitleg van het testament van de moeder moet worden aangenomen dat de moeder het ouderlijk vruchtgenot van de vader heeft willen inperken op een wijze als bedoeld in art. 1:253m BW, dat 7

oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk is: (i) omdat het hof in dat geval buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden [27.] ; (ii) omdat het hof in dat geval geen blijk ervan geeft de strikte maatstaf van art. 4:46 BW voor de uitleg van testamenten in acht te hebben genomen [28.] ; (iii) omdat het oordeel bij deze lezing blijk geeft van innerlijke tegenstrijdigheid, gelet op hetgeen het hof in rov. 7 had overwogen over een weloverwogen keuze van de moeder om de vader niet het ouderlijk vruchtgenot te ontzeggen [29.]. 4.17.De klachten onder C missen feitelijke grondslag. In rov. 7 heeft het hof met zoveel woorden vastgesteld dat in het testament van de moeder het ouderlijk vruchtgenot van de vader niet is uitgesloten. Dat impliceert dat de moeder het ouderlijk vruchtgenot van de vader niet heeft willen inperken op een wijze als bedoeld in art. 1:253m BW. 4.18.De slotsom is dat het principaal beroep niet slaagt. 5.Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel 5.1. Slechts indien het principaal cassatieberoep geheel of gedeeltelijk slaagt, komt het voorwaardelijk voorgedragen incidenteel middel aan de orde. Dit houdt in: ) dat de beschikking van 15 februari 2011 het karakter heeft van een aanwijzing van de kantonrechter aan de vereffenaar, waartegen geen hoger beroep openstond; ) dat voor de vader, ook indien hij zich kan beroepen op een ouderlijk vruchtgenot, geen hoger beroep openstond omdat hij niet kan worden aangemerkt als een belanghebbende in de zin van art. 358 Rv. ) dat de vader belang mist bij zijn hoger beroep omdat een ouderlijk vruchtgenot hem niet de bevoegdheid geeft te beschikken over het geld op de rekening van de zoon. 5.2. Na het voorgaande kan ik over deze klachten kort zijn. De klachten onder (a) en (b) treffen geen doel, om redenen die in de alinea s 3.3 en 3.4 hiervoor zijn genoemd. Om diezelfde reden gaat ook de gemaakte vergelijking met een beslissing in het kader van de toezichthoudende taak van de rechter-commissaris in een faillissement (art. 64 Fw) niet op: aangenomen dat de bijkomende bepaling in het dictum van de kantonrechter aan de vader kan worden tegengeworpen, gaat zij verder dan louter een ordemaatregel of aanwijzing van de kantonrechter aan de vereffenaar. 5.3. De stelling dat de vader rechtens geen belang heeft bij zijn hoger beroep omdat het ouderlijk vruchtgenot hem niet het recht geeft te beschikken over het geld op de rekening van zijn zoon, gaat eraan voorbij dat indien aan de beschikking van de kantonrechter een materiële betekenis wordt toegekend, de vader wel belang bij zijn appel heeft. In het denkbeeldige geval dat de kantonrechter zou hebben geoordeeld dat de testamentair bewindvoerder wettelijk niet de vrijheid heeft om uitkering van de inkomsten aan de zoon te verhinderen, zou de vader nog tijdens de minderjarigheid het ouderlijk vruchtgenot hebben kunnen uitoefenen ten aanzien van de bijgeschreven renten. 6.Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Voetnoten Voetnoten Conclusie 21 06 2013 [1.] De feiten zijn ontleend aan de bestreden beschikking, blz. 2 en 3, doch hier verkort en in een andere volgorde weergegeven. [2.] Zie art. 4:153 BW. De desbetreffende bepalingen van het testament zijn geciteerd in de bestreden beschikking. 8

[3.] Zie art. 4:203 BW. De datum van benoeming volgt uit prod. 2 bij de brief van de vereffenaar van 28 oktober 2011 aan het hof. [4.] Bedoeld is een bankrekening met een BEM-clausule. De afkorting zou staan voor: Belegging Erfenis en andere gelden Minderjarige of voor: Belegging/Beheer Eigen vermogen Minderjarige. Zie ook: M. Schonewille en J.L. Zijlma, De BEM-clausule: een ondergeschoven kindje? Verkeersrecht 2006, blz. 137-141. [5.] De tekst van de onderhavige BEM-clausule trof ik niet aan. Een BEM-clausule houdt doorgaans in dat de minderjarige rekeninghouder niet zonder toestemming van een ander over (een gedeelte van) het tegoed op de rekening kan beschikken. Zo kan met een bank bijvoorbeeld worden overeengekomen dat de minderjarige rekeninghouder wel over het bedrag van de jaarlijks bijgeschreven rente mag beschikken, maar niet over méér dan dat. Zo blijft de hoofdsom intact tot het bereiken van de meerderjarigheidsgrens. [6.] Hoewel het hof dit niet heeft vastgesteld, kan uit de genoemde brief van 15 februari 2011 (blz. 2) worden afgeleid dat de testamentair bewindvoerder de vereffenaar tot dit laatste verzoek heeft geïnspireerd. Hierover: verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, blz. 2. [7.] Het hof vermeldt op blz. 3 dat de vader zich op 20 juni 2011 heeft gewend tot de (kantonrechter in de) rechtbank te Alkmaar, met het verzoek hem een machtiging te verlenen om op grond van zijn ouderlijk vruchtgenot (art. 1:253l BW) vrij te kunnen beschikken over de vruchten van het 60 %-aandeel van de zoon in genoemd merkrecht (in het bijzonder over de desbetreffende bankrekeningen met BEM-clausule) totdat de zoon meerderjarig zal zijn geworden (zie prod. 3 en 4 bij het verzoekschrift in appel). Blijkens mededeling ter terechtzitting in hoger beroep (proces-verbaal blz. 2) heeft de rechtbank te Alkmaar de behandeling van dat verzoek aangehouden in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure. [8.] Zie over deze beschikking: J.H.M. ter Haar, Ouderlijk vruchtgenot en testamentair bewind, Tijdschrift voor Erfrecht 2012/3, blz. 53-59. [9.] Zie rov. 7, in cassatie onbestreden. Vgl. W.D. Kolkman en L.C.A. Verstappen, Handboek familievermogensrecht, 2011/12, deel I, blz. 636 (Houben/Van Lunsen). [10.] HR 30 maart 1917, NJ 1917 blz. 545; HR 10 juni 1949, NJ 1949/531 m.nt. DJV. [11.] Zie thans: art. 1:404 lid 1 BW. [12.] Zie over het ouderlijk vruchtgenot en de geschiedenis daarvan: Asser-De Boer, 1*, 2010, nr. 835 met verdere verwijzingen; J.H.M. ter Haar, Ouderlijk vruchtgenot, tijd voor herziening?, WPNR 6642 (2005), blz. 869 874 (opgenomen in J.H.M. ter Haar, Minderjarigen en (de zorg voor hun) vermogen, diss. 2013, hoofdstuk 3); Parl. Gesch. Boek 1, blz. 614 620. In enkele wettelijke bepalingen is een uitzondering gemaakt op het ouderlijk vruchtgenot; zie bijv. art. 8 lid 3 Postspaarbankwet 1954 (oud) en het wetsvoorstel Jongerenspaarwet (Kamerstukken II 2011-2012, 33 313, nr. 2, art. 3). [13.] Zie ter vergelijking ook: art. 3:222 BW voor het in vruchtgebruik geven van een nalatenschap. [14.] Zie T&C Burgerlijk Wetboek, aantek. 3 bij art. 3:9 (Huijgen). [15.] Niet te verwarren met een bij testament in te stellen Boek 1-bewind; zie art. 1:253i lid 4 BW, besproken in alinea 2.4 hiervoor. [16.] Zie over een testamentair bewind onder meer: W.D. Kolkman en L.C.A. Verstappen (red.), Handboek familievermogensrecht 2011/12, deel I, blz. 633 647; Asser/Perrick 4, 2009, hoofdstuk 17; J.H.M. ter Haar, Het testamentair minderjarigenbewind, WPNR 6692 (2006), blz. 877 884, opgenomen als hoofdstuk 4 in: J.H.M. ter Haar, Minderjarigen en (de zorg voor hun) vermogen, diss. 2013. [17.] De testamentair bewindvoerder verwijst in dit verband naar de Handleiding erfrechtprocedure (te raadplegen via www.rechtspraak.nl/landelijke regelingen), ad art. 4:210 lid 1 BW. [18.] De testamentair bewindvoerder maakt onder meer een vergelijking met het faillissementsrecht, waar een schuldeiser de in art. 69 Fw bedoelde procedure (aanwijzing van de rechter-commissaris in het faillissement aan de curator) niet kan gebruiken om een hem persoonlijk toekomend recht geldend te maken (HR 31 december 1925, NJ 1926, blz. 316 m.nt. E.M.M. [19.] De testamentair bewindvoerder verwijst in dit verband onder meer naar HR 30 maart 1917, NJ 1917, blz. 545. [20.] Aangezien de vereffening al in het eindstadium verkeerde, zou dat dan moeten zijn een machtiging aan de testamentair bewindvoerder; vgl. art. 4:161 lid 4 BW. 9

[21.] Het kind vanwege een tegenstrijdig belang alsdan vertegenwoordigd door een bijzonder curator (art. 1:250 BW). [22.] Vgl. HR 25 oktober 1991, NJ 1992/149 m.nt. Ma, m.b.t. art. 429n (oud) Rv. [23.] Tijdschrift voor Erfrecht 2012/3, reeds aangehaald, blz. 57. In voetnoot 2 vermeldt de auteur, naar behoren, dat hij met de advocaat van de vader over dit onderwerp van gedachten heeft gewisseld. [24.] NvW, Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 4, blz. 2139. [25.] Luidende: Tijdens een bij uiterste wilsbeschikking of een schenking ingesteld bewind kan de rechthebbende niet zonder medewerking van de bewindvoerder over de onder bewind gestelde goederen beschikken en kunnen daarop slechts de schulden worden verhaald, die de goederen betreffen of daarop krachtens artikel 3.6.1.5b verhaalbaar zijn. [26.] Parl. Gesch. Boek 3, blz. 546-549. [27.] Cassatierekest onder 25. [28.] Cassatierekest onder 26. [29.] Cassatierekest onder 27. 10