Mijn naam is mijn domein!

Mijn naam is mijn domein! Schending van het recht op naam (art. 1:8 BW) Door de registratie en het gebruik van een domeinnaam. Josephine Hamming

Inhoudsopgave Inhoudsopgave I 1. De domeinnaam als inbreuk op 1:8 BW? 1 1.1 Naamrecht en domeinnaamgeschillen...1 1.2 Het onderzoek...2 2. De Domeinnaam 4 2.1 Inleiding...4 2.2 Een adres...4 2.3 Kenmerken van een domeinnaam...4 2.4 Registry en procedure...6 2.5 Ontwikkelingen...7 2.6 Maatschappelijk belang...8 3. Huidige juridische context 11 3.1 Afbakening...11 3.2 Het merkenrecht en handelsnamenrecht...12 3.2.1 Merkenrecht...12 3.2.2 Handelsnamenrecht...14 3.3 Onrechtmatige daad en misbruik van recht...17 3.3.1 Artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek...17 3.3.2 Oneerlijke concurrentie...17 3.3.3 Uitbreiding van de onrechtmatigheid...18 3.3.4 Misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW)...20 3.4 Huidige oplossing bij persoonsnamen als domeinnaam...21 3.4.1 Uitspraken met betrekking tot een persoonsnaam...22 3.4.2 Artikel 6:162 BW voor geschillen over de eigen naam...26 3.5 De Rechtsgang...30 3.5.1 Kortgeding...30 3.5.2 Arbitrage...31 3.6 Conclusie...32 4. Rechtsvergelijking 34 4.1 De relevantie van een rechtsvergelijking...34 I

4.2 De UDRP van WIPO...35 4.3 België...41 4.3.1 Persoonlijkheidsrecht...41 4.3.2 De.be-geschillenregeling...44 4.3.3 Wet Wederrechtelijk Registreren van Domeinnamen...49 4.4 EU...52 4.5 Conclusie...55 5. Artikel 1:8 BW: Recht op naam 57 5.1 De roep om 1:8 BW...57 5.2 Artikel 1:8 BW...58 5.3 Toepassing van het artikel...59 5.4 Gevolgtrekking voor de domeinnaamgeschillen...62 6. Leidt het recht op naam tot het gewenste resultaat? 65 6.1 Terug naar de onderzoeksvraag...65 6.3 De toets...67 6.4 Belangen...71 6.5 Conclusie...73 Literatuurlijst Jurisprudentie en uitspraken I VI A. Nederland...VI B. België...VI C. WIPO Administrative Panel... VII II

1. De domeinnaam als inbreuk op 1:8 BW? 1.1 Naamrecht en domeinnaamgeschillen Doet zich een geval voor dat een mevrouw Annie van Dijk haar naam geregistreerd ziet door een ánder als domeinnaam (www.annievandijk.nl) dan zal de norm die de rechter formuleert uit het onrechtmatige daadsartikel (art. 6:162 BW) bepalen in hoeverre zij het ongewenst gebruik van haar naam kan bestrijden. Ook in een recent domeinnaamgeschil tussen premier Balkenende en Stichting Liever over de domeinnamen janpeterbalkenende.nl en jan-peterbalkenende.nl werd op deze grondslag beslist. 1 Verscheidene auteurs, onder wie Verkade, Tsoutsanis, Visser en Huisman, hebben daarentegen gepleit om de weg van artikel 8 uit boek 1 Burgerlijk Wetboek te hanteren dat immers speciaal daarvoor geschreven lijkt. 2 Hij die de naam van een ander zonder diens toestemming voert, handelt jegens die persoon onrechtmatig, wanneer hij daardoor de schijn wekt die ander te zijn of tot diens geslacht of gezin te behoren. Deze toepassing ligt volgens hen meer voor de hand. Het eerste argument dat genoemd wordt is dat artikel 8 BW beter aansluit bij de oplossingen welke in het buitenland worden gevonden. Tot op heden wordt in Nederland de rechtsgrond van artikel 8 (recht op naam) binnen de rechtspraak niet uitdrukkelijk gehanteerd. De grenzen worden getrokken door middel van de allerhande betamelijkheidsen zorgvuldigheidsnormen van de onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Terwijl in het buitenland de bescherming van het recht op naam als zodanig al lang is erkend. Zo wijst Tsoutsanis er op dat in België, Zwitserland en Duitsland een beroep op inbreuk op het recht op naam met betrekking tot deze problematiek wél wordt gehonoreerd. 3 Nederland lijkt in dit opzicht dus wat achter te blijven. Niet alleen in het buitenland, maar ook in de internationale alternatieve geschillenbeslechtingsprocedures (zoals UDRP) die speciaal voor de domeinnaamproblematiek in het leven zijn geroepen, krijgt een persoonsnaam meer bescherming. 4 1 Pres. Rb. Arnhem 3 december 2002, DomJur 2002, 159 (Balkenende/Stichting Liever). 2 Tsoutsanis 2003, p. 78; Pres. Rb. Amsterdam 13 juli 2000, DomJur 2000, 19 (m. nt. D. Visser; Albert Heijn/Name Space); Huisman 2003, p. 36. 3 Pres. Rb. Arnhem 3 december 2002, DomJur 2002, 159 (m. nt. A. Tsoutsanis; Balkenende/Stichting Liever). 4 De Uniform Dispute Resolution Procedure (UDRP) is een internationale procedure voor de beslechting van geschillen over (bijvoorbeeld).com domeinnamen. Deze procedure is zeer toonaangevend. 1

Uiteraard verschillen de regels onderling. Toch lijkt het wenselijk dat Nederland zich bij deze ontwikkeling aansluit. Problemen met betrekking tot het Internet hebben nou eenmaal een internationaal karakter. Daarnaast is het binnenkort mogelijk om een.eu-domeinnaam te registreren. Hierbij is de eventuele bescherming die men krijgt met betrekking tot zijn eigennaam afhankelijk gesteld van de bescherming die verleend wordt in de Lidstaat waarvan men inwoner is. De rechtsongelijkheid die hier door ontstaat, is niet bepaald nastrevenswaardig. Een tweede argument voor gebruik van artikel 8 is dat het artikel mogelijk meer rechtszekerheid biedt dan de onzekere weg van het onrechtmatige daadsartikel. Het belang van de rechtszekerheid vraagt om hantering van een concrete norm. Als de lijnen strak getrokken worden dan weet een ieder waar hij aan toe is. Dit brengt bovendien met zich mee dat men minder de gang naar de rechter maakt. Is dit een actueel onderwerp? Jazeker: de afgelopen jaren zijn talloze geschillen geweest over wie het meest recht toekomt met betrekking tot een domeinnaam. Voor de domeinnamen die overeenstemmen met een bedrijfsnaam of een merk lijken de juridische grenzen inmiddels goeddeels getrokken door middel van het handelnaamrecht en het merkenrecht, zodat, althans over de meer voor de hand liggende zaken, niet zo vaak meer geprocedeerd wordt. 5 Voor de gevallen waar niet naar intellectuele eigendomsrechten gegrepen kan worden geldt dit echter niet. Daarnaast is vorig jaar het reglement met betrekking tot de registratie van.nldomeinnamen van de SIDN 6 gewijzigd zodat het nu ook mogelijk is voor particulieren om een domeinnaam te registreren op de tweede level. Hierdoor zal het aantal kwesties omtrent de rechten op gebruik van een bepaalde domeinnaam vermoedelijk weer aanzwellen. 7 De bewering in de doctrine is dus dat artikel 8 het juiste rechtmatigheidscriterium bij een geschil over de registratie van een persoonsnaam als domeinnaam biedt. Indien iemand de naam van een ander registreert als domeinnaam dan moet primair op basis van artikel 8 bekeken worden of dit rechtmatig is en niet, zoals de rechter nu telkens doet, meteen op basis van de vage norm van artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad). 1.2 Het onderzoek 5 Huisman 2004, p. 1. 6 Reglement.nl-domeinnamen 2003. 7 Eindrapport Domeinnaamdebat 2001, p. 24. 2

Ik wil in deze scriptie onderzoeken of de bewering van Verkade, Visser, Huisman en Tsoutsanis juist is: een onderzoek om te toetsen of het recht op naam inderdaad een betere rechtsgrond is dan de onrechtmatige daad. Mijn onderzoeksvraag luidt daarom: biedt het recht op naam (art. 1:8 BW) de juiste of een betere rechtsgrond dan artikel 6:162 BW ter beoordeling van de rechtmatigheid van het gebruik van andermans naam als domeinnaam? Het antwoord hierop zal mijns inziens positief luiden indien de aangevoerde argumenten (met betrekking tot rechtszekerheid en overeenstemming met het buitenland en de internationale praktijk) voor gebruik van dit artikel valide zijn. Enerzijds zal ik daarom onderzoeken of artikel 1:8 BW overeenkomt met de Belgische oplossingen en de internationale beoordeling van zulke geschillen (van de UDRP en de EU). Anderzijds beoordeel ik of het artikel inderdaad meer rechtszekerheid biedt omdat het artikel een geschreven en concrete norm bevat. Mijn hoofdstukindeling is als volgt: Allereerst leg ik uit wat een domeinnaam is (hoofdstuk 2); Vervolgens schets ik het juridische kader voor domeinnaamgeschillen en beschrijf ik hoe de rechter tot nu toe heeft beslist in gevallen waarin een persoonsnaam in het geding is (hoofdstuk 3). Dan zal ik uiteenzetten welke oplossingen in België, in de UDRP-procedure en in de geschillenregeling van de EU voor de problematiek zijn geformuleerd (hoofdstuk 4). In het daaropvolgende hoofdstuk onderzoek ik welke implicaties gebruik van artikel 8 als rechtsgrond heeft bij de beoordeling van het ongewenst gebruik van iemands eigennaam door een ander als domeinnaam (hoofdstuk 5). Tenslotte vindt de toets plaats en daarmee geef ik antwoord op de deelvragen namelijk: geeft artikel 8 een wenselijker resultaat omdat (1) dit overeenkomt met het buitenland en de internationale praktijk en (2) het artikel bovendien een beter te hanteren en eenduidigere norm biedt, wat ten goede komt aan de rechtszekerheid. Ik sluit het hoofdstuk vervolgens af met een conclusie (hoofdstuk 6). Indien de vragen in hoofdstuk 6 positief worden beantwoord dan is het wetsartikel (eventueel in aangepaste versie) naar mijn mening inderdaad de betere ofwel geëigende rechtsgrond. 3

2. De Domeinnaam 2.1 Inleiding De domeinnaam kent haar bestaansrecht in het Internet, het zogenoemde cyberspace. Tegenwoordig is iedereen zo vertrouwd geraakt met dit fenomeen dat het bijna niet meer uit onze samenleving weg te denken is. Op het Internet regelen we onze bankzaken, zoeken we de vertrek- en aankomsttijden van het openbaar vervoer op en ook waar de files staan. We vinden er nieuwssites, informatie over bedrijven, politieke partijen, overheidsinstanties en personen. Kortom het Internet is een bank, een bibliotheek, een reisagent, een datingbureau en zelfs een café. Allerlei bedrijven en personen hebben het nut van dit medium ontdekt om hun boodschap aan de man te krijgen. Een goede domeinnaam, die gemakkelijk te onthouden is, is daarbij van evident belang. 2.2 Een adres Primair doel van het Internet is gegevensuitwisseling tussen computers over de hele wereld. Communicatie vergt adressen zodat informatie verzonden en ontvangen kan worden. Voor het Internet is het IP adres ontworpen welke bestaat uit een lange nummerreeks. Elke computer heeft zo een nummer. Erg gebruiksvriendelijk is zo een adres niet. Om bijvoorbeeld de website van de Universiteit Leiden te bekijken moet dan elke keer 132.229.8.11 ingetypt worden in de browser. Een nummer dat niet geografisch logisch is opgebouwd. 8 Om deze reden is het Domain Name System (DNS) bedacht, een vertaalsysteem tussen IP-adressen en domeinnamen. De gebruiker van het Internet typt een domeinnaam in (www.leidenuniv.nl) welke vervolgens door een nameserver wordt vertaald in het IP-adres. Het is alsof je een brief verstuurd waar je slechts de roepnaam van de adressant op schrijft en de postbode zo vriendelijk is om alle adresgegevens erbij te zoeken. 2.3 Kenmerken van een domeinnaam 8 Dommering 2000, p. 339. 4

De opbouw van domeinnamen is vastgelegd in Request For Comment 1591. 9 In deze RFC wordt de structuur van de domeinnaam bepaald en zijn de verplichtingen voor beheerders van domainnameservers vastgelegd. 10 Een domeinnaam heeft verschillende lagen en bestaat altijd minimaal uit twee delen. Ter voorbeeld neem ik het internetadres van de juridische faculteit van de Rijksuniversiteit Leiden: www.law.leidenuniv.nl. Het meest rechter gedeelte na de punt is de Top Level Domain. In dit geval is dat een country code Top Level Domain (cctld) omdat het de afkorting van de landnaam Nederland betreft. Voor elk land bestaat zo een tweeletterige afkorting. In plaats van een cctld kan er ook een Generieke Top Level Domain (gtld) staan. Voorbeelden deze soort zijn:.com voor commerciële organisaties,.edu voor onderwijs instellingen en.org voor voor nietcommerciële instellingen. Links van het TLD staat de Second Level Domain meestal bestaand uit een naam of aanduiding van een organisatie of persoon. 11 In dit geval staat leidenuniv voor de Universiteit Leiden. Ook komt het wel voor dat onder de cctld éérst nog een generieke onderscheiding op de tweede level plaats vindt. Dit is bijvoorbeeld het geval in Australië en het Verenigd Koninkrijk. Weer links van de Second Level komt af en toe een Third Level voor. In ons voorbeeld wordt met law een specifieke server binnen het leidenuniv-domein aangeduid, namelijk die van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid. In de domeinen van het Verenigd Koninkrijk en Australië vindt in deze laag pas de differentiatie naar de webservers plaats. Technisch gezien kan een domeinnaam maar verbonden zijn met één bepaalde website 12 en zodoende maar eenmaal vergeven worden. Dat is ook logisch want een naam die naar meerdere sites zou verwijzen zou nu weer eens wel en dan weer eens niet leiden tot de site die je wilt bezoeken. Inherent aan het Internet is dat het wereldwijd raadpleegbaar is. Het Internet stoort zich niet aan landsgrenzen. Het is immers een netwerk van netwerken van computers die 9 RFC 1591: het fundament van de domeinnaam, SIDN (http://www.sidn.nl/sidn/flat/algemeen/over_domeinnamen/geschiedenis/index.html) (30 januari 2005). 10 De Request For Comments zijn internationale richtlijnen, overeengekomen in democratisch verband, welke de basis vormen van het Internet. Dankzij deze afspraken functioneert het Internet. Zij zijn te vinden op www.rfc.net. 11 Franken, Kaspersen en De Wild 2001, p. XII. 12 Een website is een verzameling van bij elkaar horende internetpagina s onder één domeinnaam waarvan de homepage de hoofdpagina is. 5

overal gesitueerd zijn. Een Nederlandse pagina is dus in theorie in elk continent en dus in elke woonkamer te zien via het intypen van een en dezelfde domeinnaam. Naast alle voordelen die we hier van ondervinden brengt dit ook een nadeel met zich mee: schaarste van domeinnamen. 2.4 Registry en procedure De organisatie van het Internet is in handen van particuliere organisaties. Overheden hebben slechts een beperkte invloed op het reilen en zeilen van deze digitale wereld. Ook voor de uitgifte van domeinnamen dient men bij een particuliere instantie aan te kloppen. 13 De internationale generieke TLD s, zoals.com en.org, worden verleend door een van de tweehonderdvijftig registrars die voldoen aan de criteria van de Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN). 14 Deze laatste organisatie beheert een systeem, de shared registry, in welke de registrars de, bij hun aangevraagde, namen kunnen invoeren. In tegenstelling tot de gtld s worden de.nl-domeinnamen slechts door één organisatie geregistreerd: de Stichting Internet Domeinnaamregistratie Nederland (SIDN). Wanneer iemand een bepaalde.nl-domeinnaam wil dan kan hij deze aanvragen bij een van de honderden Internet service providers die deelnemen in de stichting. 15 De deelnemer geeft de aanvraag door, waarna de SIDN op basis van een beperkt aantal technische en praktische criteria beslist om de naam al dan niet toe te kennen. Hier komt geen inhoudelijke toets aan te pas. De registranten hoeven noch een geldige reden te hebben, noch rechten te bezitten om voor een domeinnaam in aanmerking te komen. Tot 1996 werd een domeinnaam wél uitsluitend geregistreerd na overlegging van een bewijs van merkregistratie of een bewijs van inschrijving in het handelsregister. Dit beleid is afgeschaft omdat de controle niet sluitend maar wel tijdrovend en zeer kostbaar bleek. 16 Bovendien vond de SIDN het niet haar taak maar die van de rechter om te bepalen wat de rechten op een domeinnaam zijn. Daarnaast achtte ze de bekendheid met het Internet bij het publiek zo groot dat zodanige bescherming niet meer nodig zou zijn. Het ontbreken van de 13 Overigens is over de wenselijkheid van deze situatie wel een discussie gaande. Gesteld wordt dat de overheid meer grip op de uitgifte van domeinnamen moet krijgen. Uitgifte zou bijvoorbeeld door het zelfstandig bestuursorgaan OPTA kunnen geschieden op basis van een nummerplan zoals genoemd in de Telecommuicatiewet. Hierdoor zou ook bezwaar en beroep voor belanghebbenden mogelijk worden. 14 Zie voor meer informatie over deze organisatie: http://www.icann.org/general (30 januari 2005). 15 Dommering 2000, p. 339. 16 Eindrapport Domeinnaamdebat 2001, p. 21. 6

voorafgaande toets van de SIDN betekent geenszins dat met de enkele registratie de rechtmatigheid van het voeren van die naam is gegeven. De uitgifte van domeinnamen vindt verder plaats op basis van: Wie het eerst komt, wie het eerst maalt. Indien er meerdere aanvragen zijn dan krijgt de eerste aanvrager de domeinnaam toegekend ook al heeft een ander een nauwere band met de specifieke naam. Na aanvraag en toekenning van de.nl domeinnaam zal de SIDN deze opnemen in de.nlzonefile ten gevolge waarvan de domeinnaam op het Internet bekend en vindbaar wordt. 17 2.5 Ontwikkelingen In 2001 is er op initiatief van de SIDN het Domeinnaamdebat gevoerd over het te hanteren beleid met betrekking tot.nl-domeinnamen. De aanbevelingen die hier werden gedaan zijn geïmplementeerd en in werking getreden met het laatste Registratie Reglement van de SIDN van 29 januari 2003. Het betreft een viertal wijzigingen. De eerste verandering betreft de opheffing van de territoriale beperkingen voor de toekenning van domeinnamen. Het is niet meer vereist dat de registrant woonplaats of vestiging in Nederland heeft. Van over de hele wereld kunnen nu internetadressen aangevraagd worden in het.nl-domein. Nieuw is ook de mogelijkheid voor particulieren om, net als bedrijven en instellingen, een echte.nl-domeinnaam op de tweede level aan te vragen. 18 Dit is een wezenlijke verbetering want de gewone man moest het aanvankelijk doen met een tweede rangs domeinnaam op de derde level, waarbij de tweede level uit een reeks van drie cijfers bestond (jansen.123.nl). De ratio achter deze persoonsdomeinnaam was enerzijds dat commerciële organisaties het niet in de weg werd gestaan een mooie naam te registreren doordat iemand zijn, met de bedrijfsnaam overeenstemmende, persoonsnaam al geregistreerd had. 19 Anderzijds moest er mee bereikt worden dat iedereen, dus ook alle Jansens en Van Dijks, in theorie zijn eigen naam kon registreren. Maar de nadelen bleken het te winnen van de voordelen want deze 17 Artikel 9, Reglement voor Registratie van.nl-domeinnamen, SIDN 29 januari 2003. 18 Artikel 2, Reglement voor Registratie van.nl-domeinnamen, SIDN 29 januari 2003. 19 Simons 2003, p. 49. 7

123.naam werd absoluut niet populair. 20 Echter vanwege een aantal privacy voordelen voor de domeinnaamhouder is registratie ervan nog steeds mogelijk. Een derde verandering betreft vaststelling van een aantal privacyregels met betrekking tot het WHOIS register. Dit is een openbaar document waarin de registratiegegevens van domeinnaamhouders staan. Tenslotte heeft er met de invoering van het nieuwe reglement ook een wijziging in de openstaande rechtsgang plaats gevonden. Domeinnaamhouders kunnen voortaan in het geval dat een merken- of handelsnaamrecht in het geding is, worden opgeroepen in een arbitrageprocedure. In hoofdstuk drie komt dit nader aan bod. Ook ná 29 januari 2003 is de domeinnaamwereld niet stil gaan staan. De invoering van een Europees Top Level Domein staat bijvoorbeeld op de agenda. Waarschijnlijk is registratie van een.eu-domeinnaam vanaf het voorjaar 2005 mogelijk. 21 2.6 Maatschappelijk belang Toenemend gebruiksgemak en technische vooruitgang zorgden er voor dat het Internet steeds populairder werd. Cyberspace heeft een geheel eigen plek in de maatschappij weten te verwerven. Reisbureaus bijvoorbeeld, verwachten de komende jaren met de helft te slinken omdat er tegenwoordig zo veel reizen via het Internet geboekt worden. Met de opkomst van het medium steeg ook het belang van een domeinnaam. De met het Internet vertrouwd geraakte consument vindt immers met dit middel zijn weg naar de diensten van een onderneming. Zodoende willen bedrijven, maar ook bekende personen, ideële instanties, politieke partijen en vele anderen websites die bereikbaar zijn via een goed te onthouden en makkelijke domeinnaam. 22 Vaak gaat daarbij de voorkeur uit naar een naam die overeenstemt met de naam van hun organisatie of persoon omdat zij hier onder bekend zijn geworden. In de afgelopen jaren zijn miljoenen domeinnamen geregistreerd. 23 De registranten hadden niet allemaal even zuivere motieven. Domeinnaammakelaars, ook wel domeinnaamkapers genoemd, probeerden een slaatje te slaan uit de grote economische waarde 20 Op dit moment (juli 2004) is er het schamele aantal van 525 persoonsdomeinnamen geregistreerd. Dit aantal is laatstelijk alleen maar afgenomen. 21 Zie http://www.sidn.nl: het EU-dossier. 22 Simons 2003. 23 Op de homepage van de SIDN (http://www.sidn.nl) staat een teller welke aangeeft dat er op het moment van schrijven alleen al ca. 1,2 miljoen.nl-domeinnamen zijn geregistreerd. 8

van de domeinnamen door gauw de naam of het merk van een ander te registreren. Deze werden vaak voor veel geld aan die ander te koop aangeboden. Of men registreerde de naam om de suggestie op het Internet te wekken de ander te zijn, om zo onrechtmatig profijt te trekken uit diens naamsbekendheid. Tenslotte werd een naam of merk regelmatig gebruikt voor de verwijzing naar een site welke afbreuk deed aan de goede naam van degene die met die naam in het dagelijks verkeer geassocieerd wordt. Maar ook personen te goeder trouw komen regelmatig met elkaar in conflict. Een Hotel De Uitkijk in het Limburgse plaatsje Sint Joost hoeft er normaal gesproken geen last van te hebben als er een gelijknamig hotel in het Drentse plaatsje Kallenkote staat. Bij gebruik van de naam als domeinnaam op het Internet kan dit anders zijn. Het Internet richt zich niet, zoals het plaatselijke sufferdje, op een bepaalde regio. Het gevolg is dat hier verwarring kan optreden. 24 Al deze conflicten over domeinnamen vormen een serieus probleem. Niet alleen degene die zich op het Internet bekend willen maken maar ook de gebruikers van het web hebben een groot belang bij de verdeling van de domeinnamen. Deze laatste groep moet informatie op een eenvoudige wijze kunnen vinden en dient niet misleid of belemmerd te worden door het verwarrend gebruik van een domeinnaam. De consument haalt veel informatie uit een merk of een handelsnaam, terwijl ook de stemgerechtigde er op wil vertrouwen dat een politiek standpunt op een website, met als domeinnaam de persoonsnaam van een politicus, daadwerkelijk van deze politicus afkomstig is. De genoemde conflicten hebben de afgelopen jaren zowel in binnen- als buitenland een enorme hoeveelheid jurisprudentie opgeleverd. Voor de gebieden binnen de domeinnaam problematiek die inmiddels wat verder uitgekristalliseerd zijn, wordt wat minder de gang naar de rechter gemaakt. Over gecompliceerdere zaken wordt nog steeds veel geprocedeerd. 25 Door de openstelling van de Second Level.nl-domeinnaam voor particulieren werden in de maand daarna (februari 2003) 14.000 extra aanvragen verricht. 26 Tot op heden is het 24 Dommering 1999, p. 8. 25 Huisman 2004, p. 28. 26 Particulieren lopen warm voor een.nl-domeinnaam, SIDN (http://www.sidn.nl onder nieuwsitems ) (6 maart 2003). Normaal gesproken waren er ca. 12.000 aanvragen per maand. 9

aantal extra registraties nog steeds erg hoog. Het Projectteam Domeinnaamdebat verwacht dan ook een toename van het aantal domeinnaamgeschillen. 27 27 Eindrapport Domeinnaamdebat, p. 21. Zie ook Huisman 2004. 10

3. Huidige juridische context 3.1 Afbakening De vraag die in deze scriptie centraal staat is Of artikel 1:8 BW de grondslag moet bieden bij de beoordeling van een domeinnaamgeschil met betrekking tot het gebruik van andermans persoonsnaam als domeinnaam. Dit onderzoek heeft daarom alleen betrekking op domeinnamen die overeenkomen met een naam, een voornaam, een achternaam, een artiestennaam, roepnaam of een andersoortige naam van een natuurlijk persoon. Dit zijn domeinnamen zoals: www.andrévanduin.nl, www.maxima.nl, www.ritaverdonk.nl en www.bolkestein.nl. Het gaat dan om een geval dat iemand andermans naam zonder diens toestemming als domeinnaam voert. De domeinnaamhouder handelt dan mogelijk onrechtmatig jegens de eigenaar van de naam. De meeste domeinnaamgeschillen die tot nog toe gevoerd zijn, hadden betrekking op een handelsnaamrecht of een merkrecht. Dat is een ander verhaal. Het gaat dan immers om een bedrijfsnaam of een merk welke als domeinnaam geregistreerd wordt. Daarnaast kwam wel de onrechtmatige daad regelmatig als rechtsgrond aan de orde. Toch lijkt mij een omschrijving van deze rechtsgebieden noodzakelijk voor een goed beeld van de problematiek rondom de eigennamen. Op deze manier wordt een kader geschapen van hoe er nu in het algemeen tegen de rechten omtrent een domeinnaam wordt aangekeken; en dat is gunstig omdat ideaal typisch de ratio in het geval van de beoordeling van een geschil met betrekking tot eigennamen hierbij moet aansluiten. De domeinnaamgeschillen vormen namelijk een rechtsgebied met een geheel eigen karakter en bijzonderheden waarbij de geschillen omtrent een persoonsnaam niet op zichzelf staan. Daarnaast komt er, bij de behandeling van de verschillende rechtsgebieden, een aantal begrippen aan de orde welke telkens opnieuw bij elk soort domeinnaamgeschil relevant zijn. Achtereenvolgens behandel ik daarom de toepassing van het merkenrecht, het handelsnaamrecht en de toepassing van de onrechtmatige daad. Later in het hoofdstuk omschrijf ik ook de daarbij behorende rechtsgang. Daarnaast zal ik een uitstapje maken naar de recent in de doctrine aangewezen rechtsgrond 3:13 BW ( misbruik van recht ). Vervolgens ga ik in op de huidige gang van zaken bij een geschil over het gebruik van een persoonsnaam als domeinnaam. Met name komt hier aan bod welke criteria 11

gedestilleerd worden uit het onrechtmatige daadsartikel, zodat straks in hoofdstuk 6 getoetst kan worden welke norm beter is: de vage norm uit 6:162 BW óf het recht op naam. 3.2 Het merkenrecht en handelsnamenrecht Zoals gezegd in hoofdstuk twee vindt bij de uitgifte van een domeinnaam door de SIDN geen inhoudelijke toets plaats. Het toegewezen krijgen van een domeinnaam zegt dus weinig over eventuele inbreuken die de naam maakt op andermans rechten. Bij geschillen hierover werden de rechtsgronden met name gevonden in het merkenrecht en het handelsnamenrecht, maar ook in de onrechtmatige daad, de misleidende reclame en misbruik van recht. 3.2.1 Merkenrecht Een domeinnaam stemt soms overeen met het merk van een ander. Of een merkhouder zich tegen de registratie en het gebruik kan verzetten hangt af van de criteria genoemd in artikel 13 A lid 1 sub a-d van de Benelux merkenwet. Voor verzet is in elk geval noodzakelijk dat de ander het merk of overeenstemmend teken gebruikt in het economische verkeer en in de Benelux. Verzet tegen privé gebruik van een domeinnaam is dus niet mogelijk. 28 Een domeinnaam is overal ter wereld raadpleegbaar zodat in theorie elke domeinnaam inbreuk zou kunnen maken op een Benelux merkenrecht. Dat strekt te ver. Daarom hanteert men als norm dat de domeinnaam of de website in het bijzonder gericht moet zijn op Nederland en het Nederlandse publiek. 29 Voor een gewoon merk zijn sub a en b van artikel 13 van toepassing. De merkhouder kan op grond van sub a opkomen tegen gebruik van zijn merk voor waren waarvoor dit merk is ingeschreven. In sub b wordt het verzetsrecht van de merkhouder uitgebreid naar de gevallen waarin een ander zijn merk of een overeenstemmend teken gebruikt voor soort gelijke waren, indien hierdoor verwarring bij het publiek te duchten is. Naast de mogelijkheden van sub a en b kan een houder van een bekend merk, zoals bijvoorbeeld Albert Heijn, zich tevens verzetten tegen gebruik zoals gedefinieerd in sub c en d. Het gaat hier om elk gebruik dat van het merk of overeenstemmend teken wordt gemaakt, zonder geldige reden, indien daardoor ongerechtvaardigd voordeel kan worden getrokken uit 28 Pres. Rb. Amsterdam 24 februari 2000, DomJur 2000, 3 (Ariel.nl). 29 Westerbrink 1999, p. 358; Wefers Bettink 1997. 12

of afbreuk kan worden gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk. Hierbij gaat sub c over gebruik voor waren die niet soortgelijk zijn als de waren waarvoor het merk gedeponeerd is terwijl sub d het gebruik ánders dan voor waren betreft. In het kader van domeinnamen is een aantal begrippen bij toepassing van het merkenrecht interessant. Ik wil hier even op in gaan. Wanneer is er sprake van gebruik van een merk? Vaak werden door domeinnaamkapers vele tientallen sites geregistreerd om deze vervolgens te koop aan te bieden. Achter deze domeinnaam was dan niet een actieve site te vinden. 30 Is er dan wel sprake van een gebruik in de zin van de Benelux Merkenwet? In principe niet in het kader van sub a tot en met c. Dan rest ons nog sub d waar het immers gaat om gebruik anders dan ter onderscheiding van waren. De gangbare, maar niet geheel onomstreden, mening hierover is dat indien een website te koop wordt aangeboden (dan wel te huur of iets dergelijks) er wel sprake is van gebruik in het economische verkeer. Bij de bekende merken zal men veelal kunnen concluderen dat hierdoor ongerechtvaardigd voordeel getrokken wordt uit de bekendheid of reputatie van het merk. Alleen al omdat vaak de bekendheid van het merk de reden was om deze domeinnaam te registreren. Dat door een inactieve domeinnaam afbreuk wordt gedaan is daarentegen minder waarschijnlijk. Overigens wordt regelmatig gesteld dat een voorgenomen of dreigend gebruik, indien dit voldoende concreet blijkt, ook voldoende is om gebruik aan te nemen, zelfs in de zin van sub a tot en met c. Een voorwaarde voor verzet op grond van sub b is de te duchten verwarring. Verwarringsgevaar wordt sneller aangenomen naar mate de bekendheid en onderscheidingskracht van het merk groter zijn. 31 Verder gaat het om de mate waarin de gebruikte tekens gelijk zijn en de diensten en zaken waarop de tekens betrekking hebben overeenkomen. Alle omstandigheden van het geval moeten in aanmerking worden genomen maar het gaat natuurlijk vooral om de inhoud van de website. In het kader van de domeinnaamgeschillen wordt ook nog wel eens gegrepen naar het argument van de blokkerende werking. Een domeinnaam kan maar eenmaal vergeven worden zodat door de registratie van de één, registratie van die naam voor een ander onmogelijk wordt. Verzet, uitsluitend op grond van deze blokkerende werking, tegen de registratie van een domeinnaam vindt echter in het merkenrecht geen wettelijke grondslag. Zowel aan de 30 Dit wordt ook wel non usus van de domeinnaam genoemd. 31 Huisman 2004, p 29. 13

eis gebruik in het economisch verkeer, als aan de eisen ongerechtvaardigd voordeel en afbreuk is niet voldaan. Het merkenrecht is hier dus uitgespeeld. 32 3.2.2 Handelsnamenrecht Bij domainname grabbing en andere domeinnaamconflicten is ook nogal eens een beroep op het handelsnaamrecht gedaan. Hierbij is met name artikel 5 van de Handelsnaamwet van belang. Dit wetsartikel verbiedt het voeren van een handelsnaam welke zeer gelijk of identiek is aan een óudere handelsnaam voor zover daardoor verwarring tussen die ondernemingen bij het publiek te duchten is. Voor het verwarringsgevaar zijn van belang de aard van de beide ondernemingen en hun vestigingsplaats. Een handelsnaam ontstaat eigenlijk vanzelf door het drijven van een onderneming onder die naam. De territoriale reikwijdte van het recht dat hierdoor ontstaat is afhankelijk van de bekendheid van het bedrijf. 33 Zo kan zelfs een buitenlandse handelsnaam hier te lande bescherming genieten op basis van zijn bekendheid onder het Nederlandse publiek. 34 Om enige bescherming te krijgen moet overigens wel in voldoende mate aan de identificatiefunctie van de naam voldaan zijn. Gebruik van een handelsnaam kan dus inbreuk maken op een recht van iemand met een oudere handelsnaam indien dit gebruik verwarringwekkend is. Maar hoe heeft dit in de domeinnaamproblematiek gestalte gekregen? Allereerst moet de domeinnaam gebruikt worden áls handelsnaam zoals gedefinieerd in artikel 1 van de handelsnaamwet. Dit is het geval als onder de domeinnaam een onderneming wordt gevoerd. Het gaat hierbij om het bedrijfsmatige gebruik van een website, hetgeen moet blijken uit haar inhoud en de opvatting van het publiek. 35 Dient de website slechts een informatief doel of is zij geheel niet in gebruik dan kan er geen sprake zijn van een inbreuk op grond van de handelsnaamwet. 32 In de rechtspraak is dit niet altijd even zuiver toegepast, maar in de doctrine wordt over het algemeen de blokkerende werking als enig argument voor aanname van een inbreuk op een merkrecht van de hand gewezen. Zie onder andere Huisman 2004, p. 34 maar ook Tsoutsanis 2003, p. 56. Deze auteurs hebben naar mijn mening gelijk. Een volledige behandeling van de discussie gaat mijn onderwerp echter te buiten zodat ik dit als waarheid heb geformuleerd. 33 Wat dat betreft is de terminologie plaats waar zij gevestigd zijn in artikel 5 HW niet erg helder en een beetje ouderwets; het zou misschien mooier zijn om plaats waar zij bekend zijn te zeggen. 34 Dit is met name het geval als er door gebruik door een ander verwarring bij het publiek te duchten is. Zie ook Verkade 2001, p. 246. 35 Westerbrink 1999, p. 358; Wefers Bettink 1997. 14

Factoren die verwarringsgevaar op kunnen leveren worden in onderlinge samenhang beschouwd maar zijn niet cumulatief. Uiteindelijk gaat het er telkens om of het publiek in verwarring kan worden gebracht en daardoor bijvoorbeeld denkt met een andere onderneming te maken te hebben of onterecht van een samenwerking tussen de ondernemingen uitgaat. Voor wat betreft de overeenstemming van vestigingsplaats grijpt men bij de handelsnaamrechtelijke domeinnaamgeschillen eveneens naar het bijzondere gerichtheidscriterium zoals ik eerder noemde met betrekking tot het merkenrecht. Ontbreekt deze territoriale overlap dan is er geen inbreuk. Het andere verwarringselement, namelijk de aard van de onderneming is breed. Hierbij gaat het om gelijkheid in branches maar ook om het onderscheidend vermogen en de bekendheid van de naam. Meer specifiek voor de Internetcontext geldt dat de inhoud van de site het verwarringsgevaar bepaalt en dus niet enkel het gebruik van de domeinnaam op zichzelf. Het Hof heeft bepaald dat pas indien er bij het bezoeken van de website nog verwarring kan optreden is voldaan aan het criterium verwarringsgevaar. 36 Chavannes sluit zich bij deze redenering aan en bekritiseert de uitspraak in de zaak cnn.nl waar de President besliste dat louter het gebruik van de domeinnaam het verwarringsgevaar kan opleveren en het feit dat de verwarring na het openen van de site niet meer zal bestaan irrelevant is. 37 Ook ik kan me om die reden niet in de cnn uitspraak vinden. De bescherming van een handelsnaam kent haar grenzen juist in de verwarring die zou kunnen ontstaan bij het publiek. Deze verwarring is afhankelijk van de context waarin de naam wordt gebruikt. Daarnaast kan bij domeinnaamgeschillen de verwachting van de Internetgebruiker doorslaggevend zijn. In een zaak over de domeinnaam vodafone.nl besliste de president dat indien het publiek bij een volstrekt andere onbekende onderneming uitkomt in plaats van het bekende telecommunicatiebedrijf er reeds verwarringsgevaar ontstaat, omdat het publiek zich zal gaan afvragen of er toch een connectie is tussen de beide bedrijven. 38 Overigens moet naar mijn mening een connectie wel énigszins waarschijnlijk zijn. Dat is bijvoorbeeld niet het geval wanneer er zich achter de domeinnaam een pornosite bevindt. In zo een geval 36 Hof Amsterdam 4 april 2001, DomJur 2001, 87, r.o. 4.2. Zelfs banners, hyperlinks en verwijzingen naar een andere site kunnen het verwarringsgevaar soms weg nemen. 37 Rb. Almelo 19 december 2001, DomJur 2002, 128 (m. nt. R. Chavannes; CNN/C&N Solutions). 38 Pres. Rb. s-gravenhage 9 februari 2001, DomJur 2001, 63, r.o. 9 (Vodafone/Zhou). 15

gaat het namelijk niet om het handelsnaamrechtelijk-criterium verwarringsgevaar dat duidt op verwarring tussen ondernemingen, maar het betreft dan verwarring over dat men op een andere dan verwachte website terechtkomt. Een laatste typisch, reeds eerder aangehaald, Internet probleem is de de non usus van de domeinnaam. Hierbij hoort ook weer het betoog dat vanwege de blokkerende werking inbreuk wordt gemaakt op andermans intellectuele eigendomsrecht, en net als in het merkenrecht gaat die vlieger hier niet op. Bij non usus is er per slot ven rekening geen sprake van verwarringsgevaar tussen ondernemingen maar ook is het moeilijk te spreken van het voeren als handelsnaam. 39 Tenslotte wil ik nog kort ingaan op artikel 3 Handelsnaamwet. De artikelen 5a (overeenstemming met andermans merk) en 5b (misleiding door een handelsnaam) welke in verband met de Internetproblematiek ook wel zijn aangehaald laat ik buiten beschouwing omdat deze voor deze scriptie niet relevant zijn. Artikel 3 lid 1 verbiedt het voeren van een handelsnaam die in strijd met de waarheid aanduidt dat de onderneming aan een ander zou toebehoren. Lid 2 voegt daar aan toe het verbod van het voeren van een handelsnaam die zulke geringe afwijking vertoont met de naam van een ander dat deze verwarring oproept bij het publiek omtrent het eigendom. Strijd met dit artikel is niet aanwezig bij het voeren van een handelsnaam als Maxima.nl omdat het publiek er beslist niet vanuit zal gaan dat de onderneming onze prinses toebehoort. Zo een misverstand zou wél kunnen ontstaan als bijvoorbeeld iemand een bedrijfje opricht en op Internet onder de naam van de bekende zwemster Inge de Bruin zwemkleding gaat verkopen. Overigens heeft het artikel als doel de bescherming van consumenten, zodat het in dit kader irrelevant is of er toestemming door de naamdrager is gegeven. Meerdere factoren spelen bij de toepassing van dit artikel een rol. Zo zal het bijvoorbeeld ook hier weer moeten gaan om het voeren van een domeinnaam als handelsnaam. Tevens speelt de bekendheid van de naamdrager een rol en ook gaat het er om wat er het eerst was: de handelsnaam of de persoonsnaam. 39 Hier ligt de lat dus wat hoger dan bij het merkenrecht, omdat immers het te koop aanbieden van een domeinnaam nog wel als gebruiken in het economische verkeer kan worden aangemerkt, maar niet als voeren van een handelsnaam. Bovendien gaat het daar niet om verwarringsgevaar maar om ongerechtvaardigd voordeel. 16

In de literatuur wordt deze weg voor wat betreft de domeinnaamproblematiek niet (of nauwelijks) genoemd. Toch denk ik dat onder omstandigheden een beroep op dit artikel door een belanghebbende vruchtbaar is. 40 3.3 Onrechtmatige daad en misbruik van recht 3.3.1 Artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek De onrechtmatige daad wordt zowel als primaire zelfstandige rechtsgrond en als subsidiaire 41 rechtsgrond aangevoerd. Het algemene onrechtmatige daadsartikel (art. 6:162 BW) luidt (lid 1): Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden. Vereist zijn dus: schade, causaal verband en toerekenbaarheid. Lid 2 geeft een opsomming van gevallen die als onrechtmatige daad kunnen worden aangemerkt. Het kan gaan om een inbreuk op een recht zoals persoonlijkheidsrechten en vermogensrechten. Daarnaast kan het gaan om een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht (lees: een algemeen verbindend voorschrift) voor zover de geschonden norm strekte tot bescherming tegen de geleden schade. 42 Tenslotte is er sprake van een onrechtmatige daad in geval van strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Deze laatste categorie valt weer uiteen in verscheidene betamelijkheids- en zorgvuldigheidsnormen. Zo kan het gaan om geschonden verkeers- en veiligheidsnormen, normen ter bescherming tegen zuivere vermogensschade (o.a. ongeoorloofde mededinging) en normen ter bescherming tegen immateriële schade (o.a. de aantasting van de goede naam) 43. 3.3.2 Oneerlijke concurrentie Binnen de domeinnaamproblematiek wordt vaak vanuit de privaatrechtelijke mededingingshoek een beroep op artikel 6:162 BW gedaan. Dit houdt in: een beroep op 40 Zie ook artikel 6 HNW waarin staat dat elke belanghebbende zich bij verzoekschrift tot de kantonrechter kan wenden. 41 In principe kan men zich primair op het merken- of handelsnaamrecht beroepen en subsidiair op 6:162 BW. In artikel 13 BMW staat nog expliciet dat een zodanig beroep niet wordt uitgesloten. Voor wat betreft de onrechtmatige daad gaat het dan om haar aanvullende werking. 42 Zie wetsartikel 6:163 Burgerlijk Wetboek. 43 Lindenbergh 1999 (T&C Vermogensrecht). 17