1e blad. Rep.Nr. ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST OPENBARE TERECHTZITTING VAN 16 NOVEMBER 2012. 3DE KAMER Bediendecontract Tegensprekelijk Deels definitief + verzending naar de bijzondere rol In de zaak: NV ADECCO CONTRACTING & OUTSOURCING, met maatschappelijke zetel gevestigd te 1702 GROOT-BIJGAARDEN, Noordkustlaan 16 b. Tegen: Appellante, vertegenwoordigd door Mr S. VAN LANCKER loco Mr T. MESSIAEN, advocaat te Drongen. B. Geïntimeerde, vertegenwoordigd door Mr R. VANDEPUTTE loco Mr J. MOMMERENCY, advocaat te La Louvière. Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit: Gelet op de stukken van de rechtspleging, meer bepaald:
2e blad. - het voor eensluidend verklaard afschrift van het vonnis gewezen op tegenspraak door de Arbeidsrechtbank van Brussel op 28 oktober 2011; - het verzoekschrift in hoger beroep ontvangen ter griffie van het Arbeidshof te Brussel op 10 februari 2012; - de conclusies van de partijen; Gelet op de door partijen neergelegde stukken. Gehoord de partijen in hun middelen en verdediging ter openbare terechtzitting van 19 oktober 2012 waarna de debatten gesloten werden, waarna de zaak in beraad werd genomen en voor uitspraak gesteld op heden. I. FEITEN EN RECHTSPLEGING 1. De heer B. werkte tussen 3 september 2007 en 4 november 2007 met uitzendovereenkomsten van de NV Adecco Personnel Services voor de NV Adecco Contracting & Outsourcing als bediende. Hij verkocht abonnementen van Belgacom/Proximus. Met ingang van 5 november 2007 kwam hij in dienst van de NV Adecco Contracting & Outsourcing (hierna verder afgekort als Adecco) als sales representative. Hij verkocht abonnementen van Belgacom/Proximus in stands aan grootwarenhuizen. Op 23 juni 2008 werd hij bevorderd tot teamverantwoordelijke. 2. Op 7 oktober 2008 werd zijn arbeidsovereenkomst door Adecco beëindigd met uitbetaling van een opzeggingsvergoeding op basis van 3 maanden loon. 3. Op 13 november 2008 stelde de vakorganisatie van de heer B. Adecco in gebreke, omdat hij als handelsvertegenwoordiger diende te worden uitbetaald volgens de categorie 4, van toepassing in de CAO van het paritair comité 218; hij maakte tevens aanspraak op een uitwinningsvergoeding van 3 maanden. Na ontvangst van enkele herinneringsbrieven, liet Adecco op 20 januari 2009 weten dat de heer B. geen
3e blad. noemenswaardige verantwoordelijkheden droeg en slechts repetitief werk verrichtte, zodat hij terecht verloond werd volgens de categorie 2. Tevens was hij als commercieel medewerker geen handelsvertegenwoordiger. Zijn tewerkstelling als uitzendkracht kwam bovendien niet in aanmerking voor de vereiste anciënniteit van 1 jaar, nodig voor een uitwinningsvergoeding. In een antwoordbrief van 10 maart 2009 sprak de vakorganisatie deze beweringen tegen en bleef ze op haar eerder standpunt. 4. Op 1 oktober 2009 dagvaardde de heer B. Adecco in betaling van: - 1 provisioneel wegens nog verschuldigde bedragen wegens de tewerkstelling - 1.202,85 als loonregularisatie voor 2007-08, - 750,22 als aanpassing opzeggingsvergoeding, - 184,51 als regularisatie vakantiegeld, - 5.261,85 als uitwinningsvergoeding, vermeerderd met intresten en de gerechtskosten; tevens werd de afgifte van verbeterde sociale documenten gevraagd. De gevorderde bedragen werden meerdere malen gewijzigd; bij conclusie van 13 augustus 2010 werd ook nog een premie gevraagd, toen begroot op 686,96. 5. Bij vonnis van 28 oktober 2011 van de arbeidsrechtbank te Brussel werd deze vordering ontvankelijk verklaard en reeds gegrond in de zin dat de heer B. beschouwd werd als handelsvertegenwoordiger en aanspraak kon maken op een uitwinningsvergoeding. De zaak werd naar de rol verzonden voor cijfermatige op punt stelling van de vorderingen. 6. Bij verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van het arbeidshof te Brussel op 6 februari 2012, tekende Adecco hoger beroep aan tegen dit vonnis en vroeg de afwijzing van de oorspronkelijke vordering, omdat de heer B. geen handelsvertegenwoordiger was, minstens omdat hij geen anciënniteit van 1 jaar had om aanspraak te kunnen maken op een uitwinningsvergoeding. Ter zitting van 19 oktober 2012 erkent geïntimeerde dat haar oorspronkelijke vordering nog steeds niet op een duidelijke wijze cijfermatig werd uitgewerkt; partijen vragen uitspraak te doen in een tussenarrest over de van toepassing zijnde beginselen, zodat op basis hiervan een afrekening kan worden opgemaakt.
4e blad. II. BEOORDELING. 1. Nu geen betekeningakte van het bestreden vonnis wordt voorgelegd, kan worden aangenomen dat het hoger beroep tijdig werd ingesteld. Het is regelmatig naar vorm en ook aan de andere ontvankelijkheidvereisten is voldaan. Was de heer B. handelsvertegenwoordiger? 2. In artikel 4 van de arbeidsovereenkomstenwet wordt de activiteit van een handelsvertegenwoordiger omschreven als volgt: De arbeidsovereenkomst voor handelsvertegenwoordiger is de overeenkomst waarbij een werknemer, de handelsvertegenwoordiger, zich verbindt tegen loon cliënteel op te sporen en te bezoeken met het oog op het onderhandelen over en het sluiten van zaken, verzekeringen uitgezonderd, onder het gezag, voor rekening en in naam van een of meer opdrachtgevers. De vertegenwoordigingsactiviteit dient in hoofdzaak te worden uitgeoefend, wat volgt uit artikel 88 van de arbeidsovereenkomstenwet: Op de bepalingen van deze titel kan zich alleen beroepen de handelsvertegenwoordiger die in dienst wordt genomen om op bestendige wijze zijn beroep uit te oefenen, zelfs indien hij door zijn werkgever wordt belast met bijkomstig werk dat van andere aard is dan de handelsvertegenwoordiging. Dat voordeel wordt niet verleend aan de bediende die er af en toe mede wordt belast, samen met zijn arbeid binnen de onderneming, stappen te doen bij de cliëntele. Degene die zich op het bestaan van een arbeidsovereenkomst voor handelsvertegenwoordiger beroept, moet zijn hoedanigheid bewijzen (Arbh. Antwerpen, 13 februari 2004, JTT 2004, 361 met een omstandige analyse van de parlementaire voorbereiding in verband met de bewijslast en P. Leclercq, Het statuut van de handelsvertegenwoordiger, Kluwer, Sociale Praktijkstudies, 2006, 19; Arbh. Antwerpen 1 februari 2010, RW 2011-12, 248); de bediende wiens activiteiten zowel commerciële als andere aspecten vertoont, maar die niet bewijst welke van beide aspecten doorslaggevend is, kan zich niet beroepen op de hoedanigheid van handelsvertegenwoordiger (Arbh. Brussel, 27 januari 2004, AR 39.550).
5e blad. 3. Adecco betwist dat de heer B. voor haar rekening en in haar naam contracten afsloot. De heer B. verkocht producten van Proximus en Belgacom, zoals blijkt uit zijn stukken 20. Uit de volledige handelsbenaming van Adecco blijkt dat ze zich bezig houdt met contracting en outsourcing. Uit de definitie van art. 4 van de arbeidsovereenkomstenwet volgt dat niet vereist is dat de onderhandelde zaken moeten afgesloten zijn voor rekening van de werkgever; voldoende is dat dit in naam en voor rekening van één of meerdere opdrachtgevers gebeurt. Gelet op de outsourcing van de verkoopsactiviteit van Belgacom/Proximus aan Adecco, handelde de heer B. voor rekening en in naam van één of meer opdrachtgevers en stemde zijn activiteit overeen met dit onderdeel van de wettelijke definitie. 4. Adecco roept echter voornamelijk in dat de heer B. een commercieel medewerker en daardoor geen handelsvertegenwoordiger was. De heer B. stond immers met een stand aan de ingang van grootwarenhuizen om zo contracten af te sluiten voor Belgacom/Proximus. Het feit dat hij na zijn uren in de stand ook deur aan deur zou gegaan zijn (zie zijn bewering in zijn stuk 23), was duidelijk occasioneel, zodat dit niet op bestendige en doorslaggevende wijze gebeurde, wat op grond van art. 88 AOW vereist is voor het recht op een uitwinningsvergoeding. Op eenzelfde wijze kan men zich afvragen of de heer B. na zijn bevordering tot teamverantwoordelijke op 23 januari 2008 nog op bestendige wijze verkoopactiviteiten verrichtte. Uit zijn beschrijving in stuk 23 blijkt eerder dat hij zich van dan af voornamelijk met de organisatie van de verkoop inliet. 5. Een commercieel medewerker en een handelsvertegenwoordiger houden zich beiden bezig met verkoop. Anders dan een commercieel medewerker bezoekt een handelsvertegenwoordiger het cliënteel en spoort het
6e blad. op. Opsporen en bezoeken van cliënteel zijn twee onderscheiden activiteiten die elkaar aanvullen en die samen moeten worden uitgeoefend. (P. Leclercq, De arbeidsovereenkomst voor handelsvertegenwoordigers, ATO Actuele Voorinformatie, p. 18-19, nr. 7; J. Petit, De arbeidsovereenkomst voor handelsvertegenwoordigers, CAD II-8-16, nr. 8), Cliënteel bezoeken veronderstelt dat de handelsvertegenwoordiger zich naar een klant begeeft. (J. Petit, a.w., p. 18, nr. 11) Er is dus geen sprake van handelsvertegenwoordiging wanneer de activiteit uitgeoefend wordt op een plaats waar potentiële klanten samenkomen, zoals een jaarbeurs, een grootwarenhuis, een tentoonstelling of een winkel.(j. Petit, p. 20-21, nr. 14) Wanneer de klant zelf naar de verkoper toekomt, spreekt men niet over een handelsvertegenwoordiger, (J. Petit, p. 22, nr. 17) wat het geval is bij een showroomverkoop of een verkoop in een vestiging van de werkgever. Op een zelfde wijze leidt de standverkoop in een supermarkt niet tot handelsvertegenwoordiging, omdat de klant zich daar naartoe begeeft en de verkoper de klant niet bezoekt. 6. De verkoopswerkzaamheden van de heer B. voldoen dus niet aan één van de constitutieve elementen van de definitie van een handelsvertegenwoordiger, zoals bepaald in art. 4 van de arbeidsovereenkomstenwet. De bijkomende elementen, die de heer B. aanvoert, kunnen daaraan geen afbreuk doen. Hierdoor kan de heer B. geen aanspraak maken op een uitwinningsvergoeding; het onderzoek van de andere voorwaarden van art. 101 van de wet is daardoor overbodig. Het hoger beroep is op dit punt gegrond. De beroepsclassificatie van de heer B. 7. Er is geen betwisting over het feit dat Adecco ressorteert onder het paritair comité 218 (aanvullend nationaal paritair comité voor de bedienden), zodat voor de beroepsclassificatie de CAO van 19 mei 1989 van toepassing was. In art. 2 van deze CAO wordt de tweede klasse omschreven als:
7e blad. Bedienden waarvan de functie wordt gekenmerkt door: a) kennis hebben opgedaan door onderwijs of praktijk welke kan opwegen tegen de kennis welke wordt verworven door de eerste drie jaren van de middelbare graad. b) het correct uitvoeren van eenvoudig en weinig afwisselend werk dat, wegens een rechtstreeks toezicht, slechts beperkte verantwoordelijkheid meebrengt. c) een korte leertijd, voldoende om de vereiste vaardigheid in een bepaald werk te verwerven. Adecco houdt voor dat de heer B. in deze categorie thuishoort en hij werd op deze basis verloond. 8. De heer B. echter stelt dat hij in de vierde klasse moet worden gerangschikt; Deze heeft betrekking op: Bedienden waarvan de functie wordt gekenmerkt door: a) een opleiding die tenminste opweegt tegen de bekwaamheid verworven door volledige middelbare studies en gespecialiseerde vakstudies van gelijk niveau of ook een praktische opleiding door middel van stages of door het uitoefenen van gelijke of gelijkwaardige betrekkingen; b) een korte tijd om zich in te werken; c) meer afwisselend zelfstandig werk waarvoor meer dan gemiddelde vakbekwaamheid en bovendien initiatief en verantwoordelijkheidsbesef vereist zijn; d) bekwaamheid om : al het mindere werk van de eigen specialiteit uit te voeren; al de elementen voor het hem toevertrouwde werk te verzamelen, gebeurlijk geholpen door bedienden van de voorgaande rangen. 9. De heer B. had zich via uitzendarbeid volledig ingewerkt in zijn taak van commercieel medewerker en standverkoper van Belgacom/Proximus-contracten aan supermarkten. Bij zijn aanwerving door de werkgever was hij daardoor specifiek opgeleid en diende hij zich niet meer in te werken in zijn verkoopstaak. Dit betrof geen eenvoudig en weinig afwisselend werk met beperkte verantwoordelijkheid, zoals vereist voor de categorie 2. Dit volgt uit de in zijn stukken 20 voorgelegde contracten, die niet steeds dezelfde waren, maar waar steeds verschillende abonnementsformules moesten worden gekend om te worden aangeprezen aan de klant.
8e blad. Er waren ook meerdere verkoopspakketten, verschillende technische hulpmiddelen (modems, decoders, adaptors ), promoties en installatiewijzen, die moesten worden onderscheiden. De heer B. voldeed dan ook aan de beroepsvereisten die verbonden waren aan de categorie 4 en dit reeds vanaf zijn aanwerving door Adecco als verkoper. Als teamverantwoordelijke ressorteerde hij alleszins onder deze classificatie wat door Adecco niet meer wordt ontkend, hoewel ze hem ook in deze periode niet als dusdanig heeft uitbetaald. 10. Partijen worden uitgenodigd om hun vorderingen in die zin verder uit te werken en tot regularisatie over te gaan. Op hun verzoek wordt de zaak ten dien einde naar de rol verzonden. OM DEZE REDENEN, HET ARBEIDSHOF, Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24, Rechtsprekend op tegenspraak, Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en in de hierna bepaalde mate gegrond; Vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw recht doende, Verklaart de oorspronkelijke vordering ontvankelijk en deels ongegrond; verklaart de oorspronkelijke vordering gelet op de devolutieve kracht van het hoger beroep reeds in de hierna bepaalde mate deels gegrond; Zegt voor recht dat de heer B. niet de hoedanigheid van handelsvertegenwoordiger had, zodat zijn vordering tot het bekomen van een uitwinningsvergoeding ongegrond is; Zegt voor recht dat de heer B. voor de volledige periode van tewerkstelling dient gerangschikt te worden in de vierde klasse van art. 2 van de CAO van 19 mei 1989 afgesloten in het aanvullend nationaal paritair comité voor de bedienden (PC 218).
9e blad. Verzendt de zaak naar de bijzondere rol om partijen toe te laten op basis hiervan hun vorderingen verder uit te werken en mogelijk tot regularisatie over te gaan. Kosten aan te houden. Aldus gewezen door de 3de kamer van het Arbeidshof te Brussel en ondertekend door : L. LENAERTS: Raadsheer, L. REYBROECK: Raadsheer in Sociale Zaken als werkgever, D. HEYVAERT : Raadsheer in Sociale Zaken als werknemer-bediende, En bijgestaan door : D. DE RAEDT : Griffier, L. REYBROECK, D. HEYVAERT, D. DE RAEDT, L. LENAERTS. En uitgesproken op de openbare terechtzitting van de 3de kamer van het Arbeidshof te Brussel op 16 november 2012 door de heer L. LENAERTS, Raadsheer, en bijgestaan door D. DE RAEDT, Griffier, D. DE RAEDT, L. LENAERTS.