De toekomst van het fiscale eenheidsregime

De toekomst van het fiscale eenheidsregime M. Curvers 1252295 MASTERSCRIPTIE FISCAAL RECHT JULI 2018

De toekomst van het fiscale eenheidsregime Hoe ziet de toekomst van het Nederlandse fiscale-eenheidsregime eruit na de uitspraken van het HvJ EU in de zaken HvJ EU C-398/16 (X BV) en HvJ EU C-399/16 (X NV) en welke alternatieven zijn er om het Nederlandse fiscale-eenheidsregime vorm te geven? Naam: Milou Curvers Studentnummer: 1252295 Studierichting: Master Fiscaal Recht Datum: Juli 2018 Scriptiebegeleider: Examencommissie: dr. F.J. Elsweier dr. F.J. Elsweier prof. S.A. Stevens 2

Abstract Het Nederlandse fiscale-eenheidsregime is de afgelopen jaren meermaals het middelpunt van discussie geweest. Ook de recente uitspraak van het Hof van Justitie EU in de zaak X houdt de gemoederen bezig. Nederland dient als gevolg van de zaak X de per-elementbenadering toe te passen in de Wet Vennootschapsbelasting, hetgeen leidt tot de invoering van spoedreparatiemaatregelen. Deze zijn echter niet toekomstbestendig. Nu is het de vraag hoe het fiscale-eenheidsregime in de toekomst vormgegeven dient te worden. In deze scriptie zal daarom de volgende vraag centraal staan: Hoe ziet de toekomst van het Nederlandse fiscale-eenheidsregime eruit na de uitspraken van het HvJ EU in de zaken HvJ EU C-398/16 (X BV) en HvJ EU C-399/16 (X NV) en welke alternatieven zijn er om het Nederlandse fiscale-eenheidsregime vorm te geven? In deze scriptie zal de vormgeving van het huidige fiscale-eenheidsregime aan bod komen, waarbij ingegaan wordt op de belangrijkste EU-rechtelijke ontwikkelingen, zoals de recente uitspraak in de zaak X. De spoedreparatiemaatregelen die hieruit volgen zullen eveneens worden besproken. Vervolgens zullen de verliesoverdrachtsregeling en de grensoverschrijdende fiscale eenheid als alternatief voor het fiscale-eenheidsregime geschetst worden en zullen deze en de spoedreparatiemaatregelen getoetst worden aan de kwaliteitseisen die de Raad van State aan wetgeving stelt. Er zal worden afgesloten met een conclusie en mijn eigen visie ten aanzien van de toekomst van de fiscale eenheid. 3

Inhoudsopgave Lijst met gebruikte afkortingen... 6 1. Inleiding... 7 1.1 Introductie van het onderwerp... 7 1.2 Motivering van de keuze van het onderwerp... 8 1.3 Probleemstelling... 8 1.4 Afbakening... 9 1.5 Verantwoording van de opzet... 9 2. Het fiscale-eenheidsregime tot 25 oktober 2017 en de belangrijkste EU-rechtelijke aspecten 11 2.1 Inleiding... 11 2.2 Het fiscale-eenheidsregime tot 25 oktober 2017... 11 2.3 Belangrijke EU-arresten over de fiscale eenheid... 17 2.4 Conclusie... 20 3. De zaken HvJ EU C-398/16 (X BV) en HvJ EU C-399/16 (X NV)... 21 3.1 Inleiding... 21 3.2 Casusschets... 21 3.3 Conclusie A-G Wattel... 22 3.4 Prejudiciële vragen van de HR... 23 3.5. Conclusie A-G HvJ EU Campos Sanchéz-Bordona... 24 3.6 Uitspraak HvJ EU... 24 3.7 Nadere conclusie A-G Wattel... 27 3.8 Gevolgen voor Nederland... 27 3.9 Conclusie... 28 4. De spoedreparatiemaatregelen... 29 4.1 Inleiding... 29 4.2 Inhoud spoedreparatiemaatregelen... 29 4.3 Nadere beschouwing van het wetsvoorstel... 30 4.4 Conclusie... 33 5. Alternatieven voor de vormgeving van het fiscale-eenheidsregime... 34 5.1 Inleiding... 34 5.2 Verliesoverdrachtsregeling... 34 5.3 Grensoverschrijdende fiscale eenheid... 37 5.4 Conclusie... 42 6. Toetsing van de kwaliteitseisen van de Raad van State aan wetsvoorstellen... 43 6.1 Inleiding... 43 4

6.2 Het toetsingskader van de Raad van State... 43 6.3 Toetsing van de spoedreparatiemaatregelen... 43 6.4 Toetsing van de verliesoverdrachtsregeling... 44 6.5 Toetsing van de grensoverschrijdende fiscale eenheid... 46 6.6 Conclusie... 48 7. Conclusie... 49 7.1 Inleiding... 49 7.2 Beantwoording deelvragen... 49 7.3 Beantwoording probleemstelling... 50 7.4 Mijn visie... 51 Bronnenlijst... 52 Jurisprudentielijst... 54 5

Lijst met gebruikte afkortingen A-G AMvB Ar ATAD BAT Advocaat-Generaal Algemene Maatregel van Bestuur Aanwijzingen voor de regelgeving EU Anti Tax Avoidance Directive Bedrijfsanalytische toets Besluit FE Besluit fiscale eenheid 2003 BRK Belastingregeling voor het Koninkrijk Bvdb Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 DB Wet op de dividendbelasting 1965 HvJ EU FED HR Hof van Justitie van de Europese Unie FED Fiscaal Weekblad Hoge Raad IB Wet inkomstenbelasting 2001 IW Invorderingswet 1990 MBB MvT NOB NV II NTFR RB RvS TFO v.i. V-N Maandblad Belasting Beschouwingen Memorie van toelichting Nederlandse Orde van Belastingadviseurs Nota naar aanleiding van het verslag Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht Register Belastingadviseurs Raad van State Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht Vaste inrichting Vakstudie Nieuws VPB Wet op de vennootschapsbelasting 1969 VSO VWEU WFR Verslag van een schriftelijk overleg Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Weekblad Fiscaal Recht 6

1. Inleiding 1.1 Introductie van het onderwerp Het Nederlandse fiscale eenheids-regime heeft de afgelopen jaren meermaals in de belangstelling gestaan, onder andere door de arresten X Holding en Groupe Steria. 1 Recent is er wederom een belangrijk arrest gewezen naar aanleiding van de gevoegde zaken C-398/16 (X BV) en C-399/16 (X NV). 2 Deze zaken betroffen de verenigbaarheid van het Nederlandse fiscale-eenheidsregime in de VPB met de uit het EU-recht voortvloeiende vrijheid van vestiging. De zaken die in het recente arrest X centraal stonden gingen kort gezegd over het volgende: de zaak X NV betrof de weigering van aftrek van een valutaverlies en de zaak X BV betrof de weigering van de aftrek van rente vanwege de toepassing van de renteaftrekbeperking van artikel 10a VPB. De kernvraag die in beide zaken centraal stond is: kunnen belastingplichtigen ondanks dat zij geen fiscale eenheid kunnen aangaan met hun buitenlandse dochters, wel in aanmerking komen voor de voordelen van afzonderlijke elementen van het fiscale-eenheidsregime alsof wel een fiscale eenheid met die buitenlandse dochters is aangegaan (de zogenoemde per-elementbenadering)? 3 Op 22 februari 2018 heeft het HvJ EU de zaak X BV gewezen in het nadeel van Nederland en de zaak X NV in het voordeel van Nederland. Het HvJ EU bevestigt dat de per-elementbenadering ook geldt voor het Nederlandse fiscale-eenheidsregime. 4 Dit betekent dat voor elk specifiek voordelig element van dit regime moet worden bekeken of Nederland het desbetreffende voordeel dient uit te breiden naar grensoverschrijdende situaties. Als reactie op deze nadelige uitspraak meldt staatssecretaris Snel van Financiën dat de reeds eerder door zijn ambtsvoorganger (Wiebes) aangekondigde spoedreparatiemaatregelen in het tweede kwartaal van 2018 als wetsvoorstel aan de Tweede Kamer worden aangeboden. Deze spoedreparatiemaatregelen zullen met terugwerkende kracht ingaan tot en met woensdag 25 oktober 2017, 11.00 uur. 5 Aan de uitspraak door het HvJ EU op 22 februari 2018 ging een hoop vooraf. Het begon met de prejudiciële vragen die de HR op 8 juli 2016 in beide zaken heeft gesteld, naar aanleiding van het arrest Groupe Steria. 6 Vervolgens heeft de A-G HvJ EU, Campos Sanchéz-Bordona, op 25 oktober 2017 in beide zaken conclusie genomen. 7 In deze conclusie nam de A-G HvJ EU een standpunt in over de perelementbenadering: in de zaak X BV zou er wel sprake zijn van strijd met de vrijheid van vestiging, maar in de zaak X NV niet. Aangezien deze conclusie het risico met zich meebracht dat de uitspraak negatief zou gaan uitpakken voor Nederland heeft Wiebes de spoedreparatiemaatregelen aangekondigd. 8 Vanwege de verwachting van het Ministerie van Financiën dat een negatieve uitspraak de uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag zal vergemakkelijken, leek het Wiebes geen reële optie niets te doen of voordelen toe te kennen aan de fiscale eenheid in een buitenlandse situatie. Nu het HvJ EU in zijn uitspraak de conclusie van de A-G HvJ EU heeft gevolgd en deze uitspraak dus nadelig uitvalt voor Nederland, zullen de aangekondigde spoedreparatiemaatregelen doorgevoerd 1 HvJ EU 25 februari 2010, ECLI:EU:C:2010:89 (X Holding) en HvJ EU 2 september 2015, ECLI:EU:C:2015:524 (Groupe Steria). 2 HvJ EU 22 februari 2018, ECLI:EU:C:2018:110 (X). 3 Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 25 oktober 2017, nr. 2017-0000204271, V-N 2017/52.13. 4 Zij heeft dit eveneens beslist ten aanzien van het Franse fiscale-eenheidsregime in het Groupe Steria-arrest. 5 Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 22 februari 2018, nr. 2018-0000023737, V-N 2018/11.15. 6 HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1350 en HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1351. 7 Concl. A-G HvJ EU Campos Sanchéz-Bordona 25 oktober 2017, ECLI:EU:C:2017:807. 8 Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 25 oktober 2017, nr. 2017-0000204271, V-N 2017/52.13. 7

worden. Het wetsvoorstel betreffende de spoedreparatiemaatregelen is op 6 juni 2018 gepubliceerd. 9 De spoedreparatiemaatregelen voorkomen op dit moment voor de toekomst de meest acute budgettaire problemen en zien op de waarschijnlijk meest kwetsbare elementen van de fiscaleeenheidsregeling. 10 Het Ministerie van Financiën wil met de spoedreparatiemaatregelen de verwachte structurele derving van belastinginkomsten - die kan oplopen tot enkele honderden miljoenen euro s per jaar - voorkomen. Voor nu nog openstaande belastingaanslagen over het verleden kan de incidentele derving in het slechtste geval oplopen tot ongeveer 400 miljoen. Deze incidentele derving is niet te voorkomen, omdat de spoedreparatiemaatregelen niet terug kunnen werken tot een datum vóór het verschijnen van de aankondiging van de maatregelen. 11 De spoedreparatiemaatregelen zijn echter niet toekomstbestendig, aangezien het Europeesrechtelijke risico voor de overige elementen niet volledig wordt weggenomen. 12 Binnen afzienbare termijn zullen de spoedreparatiemaatregelen daarom moeten worden opgevolgd door een concernregeling die uitvoeringstechnisch en juridisch toekomstbestendig is. De staatssecretaris wekt wat dit betreft de indruk dat er bij een toekomstige concernregeling het unieke Nederlandse consolidatie-element niet kan terugkomen. Voordat hij overgaat op een definitieve oplossing zal er in ieder geval overleg plaatsvinden met het bedrijfsleven, belangenorganisaties en de wetenschap, tenzij ontwikkelingen in de praktijk ertoe leiden dat voortijd nadere maatregelen moeten worden getroffen. Het is overduidelijk dat de Nederlandse fiscale-eenheidsregeling op de schop zal gaan. Het is nu echter de vraag hoe de nieuwe regeling het beste vormgegeven kan worden. In dit onderzoek zullen daarom verschillende alternatieven onderzocht worden. 1.2 Motivering van de keuze van het onderwerp De Vennootschapsbelasting is een vakgebied wat mij vanaf het eerste moment dat ik er tijdens mijn studie mee in aanraking kwam heeft geboeid. Daarbij is de hervorming van het fiscale-eenheidsregime op dit moment zeer actueel en blijft betekenisvol in de toekomst. Het is daarom een onderwerp waar ik graag mijn kennis over wil uitbreiden. Ook de grensoverschrijdende aspecten die hierbij komen kijken leiden ertoe dat dit in mijn ogen een interessant onderwerp is. Dit alles heeft geleid tot de keuze om mijn scriptie te schrijven over de toekomst van het Nederlandse fiscale-eenheidsregime. 1.3 Probleemstelling Het probleem dat centraal staat in dit onderzoek is de vormgeving van de (toekomstige) fiscale eenheid. Daarom zullen in deze scriptie het huidige fiscale-eenheidsregime, de spoedreparatiemaatregelen en enkele alternatieven onder de loep genomen worden. In mijn onderzoek zal de volgende probleemstelling centraal staan: Hoe ziet de toekomst van het Nederlandse fiscale-eenheidsregime eruit na de uitspraken van het HvJ EU in de zaken HvJ EU C-398/16 (X BV) en HvJ EU C-399/16 (X NV) en welke alternatieven zijn er om het Nederlandse fiscale-eenheidsregime vorm te geven? Om deze probleemstelling zo volledig mogelijk te kunnen beantwoorden maak ik gebruik van de volgende deelvragen: 1. Hoe zag het fiscale-eenheidsregime tot 25 oktober 2017 eruit en welke EU-rechtelijke aspecten waren hierbij van belang? 9 Kamerstukken II 2017/18, 34959, 2 (Voorstel van wet). 10 Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 22 februari 2018, nr. 2018-0000023737, V-N 2018/11.15. 11 Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 25 oktober 2017, nr. 2017-0000204271, V-N 2017/52.13. 12 Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 22 februari 2018, nr. 2018-0000023737, V-N 2018/11.15. 8

2. Wat zijn de uitkomsten van HvJ EU C-398/16 (X BV) en HvJ EU C-399/16 (X NV)? 3. Wat houden de spoedreparatiemaatregelen in voor het fiscale-eenheidsregime? 4. Welke alternatieven zijn er voor de vormgeving van het fiscale-eenheidsregime? 5. Voldoen de spoedreparatiemaatregelen en de alternatieve fiscale-eenheidsregimes aan de kwaliteitseisen die door de Raad van State aan wetsvoorstellen gesteld worden? 1.4 Afbakening Om de probleemstelling te kunnen beantwoorden, is het van belang een en ander af te bakenen door het schetsen van duidelijke kaders. Binnen deze kaders zal ik mijn probleemstelling en deelvragen beantwoorden. Ik zal mij in deze scriptie alleen richten op de Wet Vennootschapsbelasting (hierna: VPB) en het binnen deze wet vastgelegde fiscale-eenheidsregime. Overige wetten waar de fiscale eenheid van invloed is zal ik buiten beschouwing laten. Omdat de fiscale eenheid binnen de VPB ook vele wetsartikelen beslaat zal ik me beperken tot de vereisten ten aanzien van het tot stand komen en beëindigen van de fiscale eenheid, welke zijn vastgelegd in artikel 15 VPB. Bij de bespreking van de zaken HvJ EU C-398/16 (X BV) en HvJ EU C-399/16 (X NV) en de overige arresten zal ik mij zoveel mogelijk beperken tot de EU-rechtelijke aspecten. 1.5 Verantwoording van de opzet De opzet van deze scriptie zal gestoeld zijn op de deelvragen welke in paragraaf 1.3 aan bod zijn gekomen, om ten slotte te kunnen komen tot beantwoording van de probleemstelling. Ter beantwoording van deze deelvragen en de probleemstelling zal ik een literatuur- en jurisprudentiestudie uitvoeren. In hoofdstuk 2 zal ik als eerste de deelvraag Hoe zag het fiscale-eenheidsregime tot 25 oktober 2017 eruit en welke EU-rechtelijke aspecten waren hierbij van belang? beantwoorden door de vormgeving van het fiscale-eenheidsregime tot 25 oktober 2017 te behandelen. Ik zal mij met name richten op de voorwaarden voor totstandkoming van een fiscale eenheid. Hierbij zal ik de Europeesrechtelijke aspecten bespreken aan de hand van enkele belangrijke HvJ EU-arresten. Vervolgens zal ik in hoofdstuk 3 de recent gewezen arresten HvJ EU C-398/16 (X BV) en HvJ EU C- 399/16 (X NV) bespreken. Ik zal hierbij de feiten schetsen, de conclusies van A-G Wattel en A-G HvJ EU Campos Sanchéz-Bordona behandelen en de uitkomsten van deze arresten bespreken. Hiermee zal de deelvraag Wat zijn de uitkomsten van HvJ EU C-398/16 (X BV) en HvJ EU C-399/16 (X NV)? worden beantwoord. In hoofdstuk 4 zal ik ingaan op de inhoud en gevolgen van de door de staatssecretaris voorgestelde spoedreparatiemaatregelen, waarmee de deelvraag Wat houden de spoedreparatiemaatregelen voor het fiscale-eenheidsregime in? wordt beantwoord. Daaropvolgend zal ik in hoofdstuk 5 de alternatieven voor de vormgeving van het fiscaleeenheidsregime behandelen. Hierbij zal ik de grensoverschrijdende fiscale eenheid en de verliesoverdrachtsregeling bespreken. Welke alternatieven zijn er voor de vormgeving van het fiscaleeenheidsregime? zal daarmee de deelvraag zijn die in dit hoofdstuk beantwoord wordt. In hoofdstuk 6 zal ik het toetsingskader aan wetsvoorstellen dat de Raad van State hanteert uiteenzetten. Ik heb gekozen voor dit toetsingskader, omdat de Raad van State fungeert als de 9

belangrijkste wetgevingsadviseur van de regering. 13 Dit valt af te leiden uit het feit dat de Raad van State pas wordt gehoord over regeringsvoorstellen nadat alle andere adviseurs hun advies hebben uitgebracht. Daarnaast legt de Raad van State in haar toetsingskader een sterke nadruk op juridische en wetstechnische aspecten. 14 Ik zal het toetsingskader van de Raad van State allereerst toepassen op de door de staatssecretaris voorgestelde spoedreparatiemaatregelen, welke behandeld zijn in hoofdstuk 4. Hierna zal ik dit toetsingskader toepassen op de in hoofdstuk 5 omschreven alternatieven voor het fiscale-eenheidsregime. In dit hoofdstuk zal daarmee de laatste deelvraag beantwoord worden: Voldoen de spoedreparatiemaatregelen en de alternatieve fiscale-eenheidsregimes aan de kwaliteitseisen die door de Raad van State aan wetsvoorstellen gesteld worden?. Tot slot presenteer ik mijn conclusies in hoofdstuk 7. In dit hoofdstuk zal ik de probleemstelling en bijbehorende deelvragen beantwoorden en mijn eigen voorkeur ten aanzien van de toekomst van het fiscale-eenheidsregime uitspreken. 13 R. van Gestel & J.B.M. Vranken, Kwaliteit van de beleidsanalytische wetgevingsadviezen van de Raad van State, getoetst aan de hand van ex post evaluaties, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008. 14 Naast het toetsingskader van de Raad van State is het ook mogelijk wetgeving te toetsen aan de hand van de nota Zicht op wetgeving (zie Kamerstukken II 1990/91, 22008, 2 (Beleidsplan)). Hier heb ik echter niet voor gekozen, omdat de criteria die hieruit volgen lijken op de criteria welke gehanteerd worden door de Raad van State. Het is ook een mogelijkheid het toetsingskader van de Commissie Wetsvoorstellen van de NOB te hanteren. Dit toetsingskader laat ik achterwege omdat hiermee met name het belang van de belastingadviseur in plaats van het wetenschappelijk belang wordt gediend. 10

2. Het fiscale-eenheidsregime tot 25 oktober 2017 en de belangrijkste EU-rechtelijke aspecten 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal de eerste deelvraag beantwoord worden: Hoe zag het fiscale-eenheidsregime tot 25 oktober 2017 eruit en welke EU-rechtelijke aspecten waren hierbij van belang?. Allereest zal het fiscale eenheidsregime zoals dit gold tot 27 oktober 2017 worden behandeld. Vervolgens wordt ingegaan op enkele belangrijke arresten van het HvJ EU ten aanzien van de fiscale eenheid. 2.2 Het fiscale-eenheidsregime tot 25 oktober 2017 In dit onderdeel zal allereerst de fiscale eenheid in zijn algemeenheid en de voor- en nadelen die het regime met zich meebrengt worden beschreven. Hierna worden de vereisten voor totstandkoming van een fiscale eenheid uitgewerkt, om vervolgens in te gaan op de situaties die leiden tot een verbreking van de fiscale eenheid. 2.2.1 Algemeen De fiscale eenheid maakt al sinds de invoering van artikel 27 van het Besluit Winstbelasting 1940 deel uit van de Nederlandse winstbelasting. In dit artikel werd voor het eerst het basisbeginsel van winstbepaling op geconsolideerde grondslag vastgelegd: Indien en voor zolang alle aandeelen van een vennootschap in het bezit zijn van een lichaam als bedoeld is bij artikel 1, kan het Hoofd van het Departement van Financiën, onder door hem te stellen voorwaarden bepalen dat de belasting volgens dit besluit wordt geheven, alsof de eerstbedoelde vennootschap was opgegaan in het lichaam, dat al haar aandelen bezit. Deze grondslag is door de jaren heen ongewijzigd gebleven, echter zijn de wettelijke bepalingen omtrent de fiscale eenheid flink uitgebreid. Op dit moment beslaat het fiscale eenheidsregime twaalf artikelen welke zijn vastgelegd in de artikelen 15 tot en met 15aj en 15a VPB. In het Besluit FE worden deze wettelijke regels nader praktisch uitgewerkt in AMvB. Daarnaast zijn in het Beleidsbesluit FE beleidsstandpunten en goedkeurend beleid opgenomen. 15 De laatste grote wijziging in het fiscaleeenheidsregime heeft plaatsgevonden op 9 december 2016 bij de invoering van de Wet aanpassing fiscale eenheid, welke is ingevoerd met als doel het fiscale-eenheidsregime meer in overeenstemming te brengen met EU-recht. Het fiscale-eenheidsregime wordt in Nederland veelvuldig toegepast. Tot de in totaal 745.000 VPBplichtige lichamen in 2015 behoorden 100.000 fiscale eenheden (moedermaatschappijen) met in totaal ongeveer 200.000 gevoegde maatschappijen. In totaal raakt het fiscale-eenheidsregime dus 300.000 maatschappijen. Van de 100.000 fiscale eenheden behoort circa 87% tot het MKB-segment, welke ruim 138.000 gevoegde dochtermaatschappijen hebben. 16 2.2.2 De voor- en nadelen van de fiscale eenheid De fiscale eenheid wordt behandeld als één belastingplichtige, waarbij belasting wordt geheven bij de moedermaatschappij. 17 Op basis van deze opgaan-in gedachte worden alle werkzaamheden en het vermogen van alle gevoegde maatschappijen aan de moedermaatschappij toegerekend. Dit leidt tot het voordeel dat de winsten en verliezen van de verschillende maatschappijen met elkaar gesaldeerd 15 Besluit van 14 december 2010, nr. DGB2010/4620M, Stcrt. 2010, 20684. 16 Antwoord op Kamervragen 2018Z03523 van E. Mulder (PVV). 17 Artikel 15, lid 1 VPB. 11

kunnen worden. Deze saldering vindt binnen het boekjaar plaats (horizontale verliesverrekening), maar kan ook over de boekjaren heen verrekend worden (verticale verliesverrekening). 18 Een ander voordeel betreft het onzichtbaar zijn van transacties tussen gevoegde maatschappijen, waardoor het voor de VPB-heffing niet meer van belang is of er tussen maatschappijen vermogensbestanddelen ter beschikking worden gesteld of overgedragen. Met het aangaan van een fiscale eenheid is het dus onder andere mogelijk de renteaftrekbeperking van artikel 10a VPB te omzeilen. Daarnaast biedt het negeren van intercompany-transacties mogelijkheden om met behulp van een fiscale eenheid geruisloos te reorganiseren tussen groepsmaatschappijen. Naast deze voordelen kleven er ook nadelen aan een fiscale eenheid. De gevoegde maatschappijen kunnen door de samentelling namelijk maar één keer gebruik maken van het tariefsopstapje. 19 Daarnaast kan er door toename van het totaal aan investeringen mogelijk geen recht meer bestaan op de kleinschaligheidsinvesteringsaftrek. 20 Ook de werking van artikel 13d, lid 8 VPB kan nadelig uitpakken voor een fiscale eenheid. Bij het verbreken van de fiscale eenheid wordt het opgeofferde bedrag van een ontvoegde dochtermaatschappij namelijk gesteld op haar eigen vermogen verminderd met de toelaatbare fiscale reserves. Dit opgeofferde bedrag kan daardoor veel lager zijn dan het daadwerkelijk voor die dochtermaatschappij opgeofferde bedrag, doordat de betaalde goodwill niet meegenomen wordt in de berekening van het opgeofferd bedrag. Dit wordt ook wel het goodwill-gat genoemd. Een ander nadeel is de hoofdelijke aansprakelijkheid van de gevoegde maatschappijen voor de VPBschuld van de gehele fiscale eenheid. 21 Daarnaast kan de ontvanger de belastingschulden en - vorderingen van de gevoegde maatschappijen met elkaar verrekenen. 22 De verschillende antimisbruikbepalingen en beperkingen van normaal geldende regels kan men eveneens als nadelig beschouwen. Een voorbeeld hiervan is artikel 15ai VPB, welke leidt tot een sanctie indien een vermogensbestanddeel wordt overgedragen van de ene naar de andere maatschappij binnen de fiscale eenheid, en deze fiscale eenheid ten aanzien van de overdragende of de overnemende maatschappij kort daarna wordt beëindigd. In dat geval moet er alsnog afgerekend worden over de stille reserves in dit vermogensbestanddeel, tenzij voldaan is aan een van de uitzonderingen uit het derde lid. 2.2.3 De verschillende verschijningsvormen van de fiscale eenheid De reguliere fiscale eenheid vormt het uitgangspunt van het fiscale-eenheidsregime. Deze verschijningsvorm kenmerkt zich door een in Nederland gevestigde moedermaatschappij die onmiddellijk de aandelen houdt in een in Nederland gevestigde dochtermaatschappij. Indien de moedermaatschappij ook middellijk de aandelen in een andere in Nederland gevestigde kleindochtermaatschappij houdt, dan kan die kleindochtermaatschappij ook tot de fiscale eenheid gaan behoren. 23 18 De voorwaarden voor verliesverrekening vindt men in de artikelen 20 en 20a VPB. 19 Artikel 22 VPB. 20 Artikel 3.41 IB. 21 Artikel 39 IW. 22 Artikel 24, lid 2 IW. 23 S. Luijsterburg-Groot Koerkamp, Commentaar 3 bij artikel 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 Totstandkoming en beëindiging van een fiscale eenheid, NDFR, bijgewerkt tot 25 maart 2018. 12

Naast de reguliere fiscale eenheid is het vanaf 16 december 2014 eveneens mogelijk om een Papillonfiscale eenheid of een zuster-fiscale eenheid te vormen. 24 Op die datum is het Besluit FE aangepast om overeenstemming te bereiken met het EU-recht naar aanleiding van het Papillon-arrest en het SCA Group Holding-arrest. 25 Beide arresten zullen verder uitgewerkt worden in paragraaf 2.3. De Papillon-fiscale eenheid betreft een fiscale eenheid tussen een in Nederland gevestigde moedermaatschappij en een in Nederland gevestigde kleindochtermaatschappij waarvan de aandelen worden gehouden via een tussenmaatschappij die is gevestigd in een andere lidstaat van de EU. 26 De zuster-fiscale eenheid ziet op de situatie waarin de aandelen in twee of meer in Nederland gevestigde zustermaatschappijen worden gehouden door een moedervennootschap die is gevestigd in een andere EU-lidstaat. In dit geval is het mogelijk een fiscale eenheid te vormen tussen de in Nederland gevestigde zustermaatschappijen. Naast voornoemde drie verschijningsvormen zijn er ook mengvormen mogelijk. Voor enkele voorbeelden verwijs ik naar de MvT op de Wet aanpassing fiscale eenheid. 27 2.2.4 De voorwaarden voor het aangaan van een fiscale eenheid De voorwaarden voor het aangaan van een fiscale eenheid zijn vastgelegd in artikel 15 VPB. Er kan een fiscale eenheid worden aangegaan indien aan de volgende vereisten is voldaan: Het bezitsvereiste; Het samenvallen van de tijdvakken voor de belastingheffing; Dezelfde wijze van winstbepaling; Het rechtsvormvereiste; Het vestigingsvereiste; Gezamenlijk verzoek. In de volgende paragrafen zullen deze vereisten achtereenvolgens besproken worden. 2.2.4.1 Het bezitsvereiste In het eerste lid van artikel 15 VPB is het bezitsvereiste opgenomen. Dit vereiste houdt in dat de moedermaatschappij de juridische en economische eigendom van ten minste 95% van de aandelen in het nominaal gestorte aandelenkapitaal van de dochtermaatschappij bezit. 28 De 95%-eis ziet op de gehele juridische én economische eigendom van de aandelen in het nominaal gestorte aandelenkapitaal. Ook een middellijk bezit van aandelen in een kleindochtermaatschappij telt op grond van het derde lid mee voor deze eis, mits deze aandelen onmiddellijk worden gehouden door een of meer belastingplichtigen die van de fiscale eenheid deel uitmaken, of door een of meer tussenmaatschappijen. Het is dus van belang dat de in Nederland gevestigde lichamen een 24 Besluit van 16 december 2014, nr. BLKB2014/2137M, Stcrt. 2014, 38029. 25 HvJ EG 27 november 2008, ECLI:EU:C:2008:659 (Papillon) en HvJ EU 12 juni 2014, ECLI:EU:C:2014:1528 (SCA Group Holding and Others). 26 Waar in dit hoofdstuk EU staat wordt tevens EER bedoeld. 27 Kamerstukken II 2015/16, 34323, 3, p. 11 (MvT). 28 Het begrip nominaal gestort aandelenkapitaal moet worden uitgelegd als volgestorte aandelen. Dit volgt uit HR 8 september 1976, ECLI:NL:HR:1976:AX3520 en HR 9 december 1987, ECLI:NL:HR:1987:AW7547. 13

ononderbroken keten vormen. 29 De aandelen mogen overigens niet als voorraad gehouden worden door de moeder- of topmaatschappij op grond van het vierde lid, onderdeel f. 30 Het bezitspercentage van 95% van het nominaal gestorte aandelenkapitaal sluit aan bij de civielrechtelijke uitkoopregeling. 31 Na invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht is vanaf 1 januari 2013 als aanvullende eis opgenomen dat de aandelen van de moedermaatschappij eveneens 95% van de statutaire stemrechten vertegenwoordigen. 32 Door invoering van deze wet werd het namelijk mogelijk aandelen zonder stemrecht en aandelen met een flexibel stemrecht te creëren. 33 Vanaf 1 januari 2013 is tevens vereist dat de aandelen die in het bezit zijn van de moedermaatschappij altijd recht moeten geven op 95% van de winst en het vermogen van de dochtermaatschappij. 2.2.4.2 Het samenvallen van de tijdvakken voor de belastingheffing Artikel 15, lid 4, onderdeel a VPB vereist dat de tijdvakken waarover VPB wordt geheven voor beide belastingplichtigen samenvallen. De boekjaren dienen zowel feitelijk als statutair samen te vallen. 34 Het is ook mogelijk tijdens een lopend boekjaar een fiscale eenheid aan te gaan. Er moet dan wel rekening worden gehouden met artikel 7, lid 4 VPB, waarin bepaald wordt dat het boekjaar van de te voegen dochtermaatschappij opgesplitst moet worden. Het gedeelte van het boekjaar waarin de te voegen dochtermaatschappij geen deel uitmaakt van de fiscale eenheid wordt aangemerkt als een afzonderlijk boekjaar. Verdere bepalingen omtrent de boekjaren van moeder- en dochtermaatschappijen kan men vinden in artikel 5 van het Besluit FE. 2.2.4.3 Dezelfde wijze van winstbepaling Vorming van een fiscale eenheid is op grond van artikel 15, lid 4, onderdeel b VPB slechts mogelijk indien voor beide maatschappijen dezelfde winstbepalingen van toepassing zijn. Indien hier niet aan is voldaan, kan er alsnog een fiscale eenheid worden gevormd mits er voldaan is aan de voorwaarden uit artikel 15, lid 7, tweede volzin VPB. Deze volzin verwijst naar AMvB in het Besluit FE, waarbij situaties aangewezen worden waarin alsnog een fiscale eenheid kan worden gevormd. 2.2.4.4 Het rechtsvormvereiste Artikel 15, lid 4, onderdelen d en e VPB bevatten het rechtsvormvereiste. Slechts genoemde rechtspersonen kunnen in een fiscale eenheid worden opgenomen. Een moedermaatschappij dient een nv, bv, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij of een vereniging of stichting te zijn die op voet van de Woningwet bij Koninklijk Besluit is toegelaten als instellingen die in het belang van de volkshuisvesting werkzaam is. Dochtermaatschappijen en de moedermaatschappij in een zuster-fiscale eenheid kunnen alleen in de fiscale eenheid worden opgenomen indien zij een nv of bv zijn. 29 S. Luijsterburg-Groot Koerkamp, Commentaar 3 bij artikel 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 Totstandkoming en beëindiging van een fiscale eenheid, NDFR, bijgewerkt tot 25 maart 2018. 30 Wanneer een deelneming als voorraad wordt gehouden heeft de HR beslist in de volgende arresten van 23 februari 2000: ECLI:NL:HR:2000:AA4898, ECLI:NL:HR:2000:AA4899 en ECLI:NL:HR:2000:AA4900. 31 Zie artikel 2:92a en 2:201a BW. Deze uitkoopregeling houdt in dat een aandeelhouder die voor eigen rekening 95% van het geplaatste aandelenkapitaal van een nv of bv verschaft, van de andere aandeelhouders kan vorderen dat zij hun aandelen aan hem zullen overdragen. 32 Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht), Stb. 2012, 299, alsmede de Wet van 18 juni 2012 tot aanpassing van de wetgeving aan en invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht), Stb. 2012, 300. 33 Q.W.J.C.H. Kok, De bezitseis in het regime fiscale eenheid, MBB 2013/12, p. 367-373. 34 Kamerstukken II 2000/01, 26854, 3, p. 32-33 (MvT). 14

Het is ook mogelijk een lichaam dat niet naar Nederlands recht is opgericht te voegen in de fiscale eenheid. Als voorwaarde geldt dat de maatschappij is opgericht naar het op de BES eilanden geldende recht dan wel het recht van Aruba, Curaçao, Sint Maarten, een lidstaat van de EU of een staat waarmee Nederland een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten waarin een bepaling is opgenomen die discriminatie naar nationaliteit verbiedt voor lichamen die overigens in dezelfde omstandigheden verkeren als naar Nederlands recht opgerichte lichamen. 35 Het naar buitenlands recht opgerichte lichaam dient daarbij naar aard en inrichting vergelijkbaar te zijn met de genoemde naar Nederlands recht opgerichte lichamen. 36 2.2.4.5 Het vestigingsplaatsvereiste Maatschappijen kunnen alleen in een fiscale eenheid worden gevoegd indien zij in Nederland gevestigd zijn. Dit volgt uit artikel 15, lid 3, onderdeel c VPB. Indien op een maatschappij de BRK, de Belastingregeling voor het land Nederland dan wel een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is, dient de maatschappij op grond hiervan in Nederland gevestigd te zijn. 37 Het is ook mogelijk een in Nederland gevestigde vaste inrichting waarmee een in het buitenland gevestigde belastingplichtige een onderneming drijft te voegen in een fiscale eenheid. De voorwaarden hiervoor staan in het achtste lid. De vestigingsplaats van een maatschappij wordt beoordeeld aan de hand van de omstandigheden. 38 De plaats waar de feitelijke leiding wordt uitgeoefend is hierin meestal de doorslaggevende factor. 39 De vestigingsplaatsfictie, welke bepaald dat een naar Nederlands recht opgericht lichaam steeds geacht worden in Nederland gevestigd te zijn, is overigens niet van toepassing op het fiscaleeenheidsregime. 40 2.2.4.6 Gezamenlijk verzoek Voor totstandkoming van een fiscale eenheid dient een gezamenlijk verzoek ingediend te worden door de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij(en). Dit is een vereiste op grond van het eerste en tweede lid van artikel 15 VPB. Indien het verzoek wordt ingediend door een maatschappij die reeds als moedermaatschappij deel uitmaakt van een fiscale eenheid, wordt op grond van lid 13 het verzoek geacht mede te zijn gedaan namens de andere belastingplichtigen die reeds deel uitmaken van die fiscale eenheid. Het verzoek om een fiscale eenheid kan niet geweigerd worden, tenzij de belanghebbenden niet de benodigde gegevens aan de inspecteur hebben verstrekt, met name indien zij geen inzicht hebben gegeven in hun vermogenspositie. 41 Op grond van het negende lid komt de fiscale eenheid tot stand op een in het verzoek aangegeven tijdstip. Het gewenste voegingstijdstip mag niet meer dan drie maanden voor het tijdstip waarop het verzoek is ingediend liggen. Het verzoek dient schriftelijk ingediend te worden bij de inspecteur van de 35 Binnen de Europese Unie is een belastingverdrag overigens niet noodzakelijk, omdat artikel 18 VWEU al elke discriminatie naar nationaliteit verbiedt. 36 Of een lichaam vergelijkbaar is met een van de genoemde naar Nederlands recht opgerichte lichamen, wordt beoordeeld aan de hand van de criteria genoemd in artikel 3 Besluit FE. 37 Deze eis is ingevoerd om problemen omtrent dubbele woonplaatsen te voorkomen, zie Kamerstukken II 2000/01, 26854, 3, p. 16 (MvT). 38 Artikel 4 AWR. 39 HR 23 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105. 40 Artikel 2, lid 4 VPB. Tot 1 januari 2003 werkte de vestigingsplaatsfictie overigens wel door naar artikel 15 VPB, waardoor het mogelijk was feitelijk in het buitenland gevestigde naar Nederlands recht opgerichte moeder- en dochtermaatschappijen te voegen in een fiscale eenheid. 41 HR 30 augustus 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA2058. 15

moedermaatschappij op grond van artikel 15, lid 12 VPB. Deze beslist op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking. De verdere formaliteiten omtrent het verzoek zijn vastgelegd in artikel 6 Besluit FE. 2.2.5 Vereisten voor de vorming van een Papillon-fiscale eenheid De bepalingen in artikel 15, lid 1 en lid 3 VPB geven de mogelijkheid om een Papillon-fiscale eenheid te vormen. In het eerste lid is de bezitseis genoemd en in het derde lid, aanhef en onderdeel b is geregeld dat er voldaan is aan deze bezitseis indien er via een tussenmaatschappij middellijk aandelen worden gehouden in een kleindochtermaatschappij waarvan de aandelen onmiddellijk door de tussenmaatschappij worden gehouden. Tevens volgt uit het derde lid dat er sprake kan zijn van meerdere tussenmaatschappijen. De vereisten om als tussenmaatschappij aangemerkt te worden staan genoemd in het vijfde lid. Kort gezegd is een tussenmaatschappij een lichaam dat in een andere EU-lidstaat is gevestigd en in Nederland niet over een vaste inrichting beschikt. Daarbij moet de tussenmaatschappij aan belasting zijn onderworpen, indien deze in Nederland zou zijn gevestigd. Daarnaast dient 95% van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van de tussenmaatschappij te worden gehouden door belastingplichtigen die deel uitmaken van een fiscale eenheid, een topmaatschappij of door andere tussenmaatschappij(en). Er hoeft niet voldaan te worden aan de eis van samenvallende boekjaren en de winstbepalingseis. Omdat de Papillon-fiscale eenheid een uitbreiding van het fiscale-eenheidsregime betreft, blijven de in paragraaf 2.2.4 genoemde vereisten onverminderd van toepassing. De lichamen welke behoren tot de Papillon-fiscale eenheid zullen net als bij de reguliere fiscale eenheid als één belastingplichtige worden behandeld. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever de gevolgen van het aangaan van een Papillon-fiscale eenheid zoveel mogelijk gelijk heeft willen stellen aan de gevolgen van het aangaan van een reguliere fiscale eenheid. 42 2.2.6 Vereisten voor de vorming van een zuster-fiscale eenheid De voorwaarden voor het vormen van een zuster-fiscale eenheid staan in artikel 15, lid 2 VPB. Hierin staat het bezitsvereiste: een topmaatschappij dient 95% of meer van de gehele juridische en economische eigendom van het nominaal gestorte aandelenkapitaal van ten minste twee belastingplichtigen te bezitten. Wanneer een maatschappij aangemerkt kan worden als topmaatschappij is vastgelegd in artikel 15, lid 6 VPB, waarin verwezen wordt naar lid 5, onderdelen a, b en c. Het betreft een maatschappij die in een andere EU-lidstaat gevestigd en geen onderneming drijft met behulp van een vaste inrichting in Nederland. Daarnaast dient de topmaatschappij, indien deze gevestigd zou zijn in Nederland, onderworpen te zijn aan belastingheffing. Aan de rechtsvorm van de topmaatschappij worden dezelfde eisen gesteld als aan een moedermaatschappij binnen een fiscale eenheid. Er worden echter geen eisen gesteld met betrekking tot samenvallende boekjaren en de winstbepaling. Omdat de te voegen zustermaatschappijen geen in Nederland gevestigde moedervennootschap hebben die als moedermaatschappij deel uit kan maken van de fiscale eenheid, dient een van de zustermaatschappijen als moedermaatschappij aangewezen te worden. Dit wordt gedaan bij het verzoek om een zuster-fiscale eenheid. In beginsel is dit een vrije keuze, maar het is niet mogelijk als moedermaatschappij op te treden indien de aandelen door een andere maatschappij die deel uitmaakt van dezelfde fiscale eenheid worden gehouden. Na aanwijzing van de moedermaatschappij kan deze 42 Kamerstukken II 2015/16, 34323, 3, p. 9 (MvT). 16

keuze niet meer gewijzigd worden zonder dat dit leidt tot verbreking van de fiscale eenheid. 43 De maatschappij die als moedermaatschappij aangemerkt wordt dient haar boekjaar direct voorafgaande aan de totstandkoming van de fiscale eenheid af te sluiten. Net als bij de Papillon-fiscale eenheid heeft de wetgever geprobeerd de gevolgen van het aangaan van een zuster-fiscale eenheid zoveel mogelijk gelijk te stellen aan de gevolgen van het aangaan van een reguliere fiscale eenheid. 44 2.2.7 Beëindiging van de fiscale eenheid In artikel 15, lid 10 VPB staan de omstandigheden genoemd welke leiden tot verbreking van een fiscale eenheid. Onder andere het niet langer voldaan aan de gestelde vereisten en een gezamenlijk verzoek leiden tot verbreking van de fiscale eenheid. Omdat zonder nadere regeling een fusie of splitsing van een maatschappij ook kan leiden tot beëindiging van de fiscale eenheid, zijn er in het Besluit FE in de artikelen 14, 17 en 18 aparte regelingen voor deze situaties opgenomen: op verzoek en onder nadere voorwaarden wordt de fiscale eenheid geacht niet te zijn verbroken. Op grond van het twaalfde lid het verzoek tot beëindiging van een fiscale eenheid schriftelijk ingediend te worden bij de inspecteur van de moedermaatschappij. Deze beslist op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking. Ook een verzoek tot beëindiging van een fiscale eenheid wordt altijd gehonoreerd. 45 Het tijdstip van verbreking van de fiscale eenheid mag echter niet liggen vóór de datum van indiening van het verzoek. Indien voeging en ontvoeging van een dochtermaatschappij of moedermaatschappij van een zusterfiscale eenheid in hetzelfde boekjaar plaatsvindt, wordt geacht dat er ten aanzien van deze maatschappij geen fiscale eenheid tot stand is gekomen in de tussenliggende periode. 46 Deze regeling is ingevoerd om te voorkomen dat er binnen een boekjaar onnodig veel perioden onderkend moeten worden waarin wel of niet sprake is van een fiscale eenheid. 47 Daarnaast voorkomt deze regeling verwarring doordat een gevoegde en ontvoegde dochtermaatschappij anders twee aanslagen VPB over hetzelfde jaar zou krijgen. 48 2.3 Belangrijke EU-arresten over de fiscale eenheid De arresten Papillon, X Holding, SCA Group Holding, Groupe Steria en Finanzamt Linz hebben een belangrijke invloed gehad op de vormgeving van het fiscale-eenheidsregime en zullen hierna op hoofdlijnen worden toegelicht. De recente zaken X NV en X BV zullen in hoofdstuk 3 aan bod komen. 2.3.1 Papillon Het Papillon-arrest ging over de Franse regeling inzake de fiscale integratie van vennootschappen ( intégration fiscale ). 49 In dit arrest stond de vraag centraal of een Franse moedermaatschappij die alle aandelen bezit in een Nederlandse tussenhoudstermaatschappij een Franse fiscale eenheid kan aangaan met de Franse kleindochtermaatschappijen die door de Nederlandse tussenhoudstermaatschappij gehouden worden. Doordat de Franse moedermaatschappij beperkt 43 Artikel 15, lid 10, onderdeel d VPB. 44 Kamerstukken II 2015/16, 34323, 6, p. 32 (NV II). 45 Kamerstukken II 2000/01, 26854, 3, p. 17 (MvT). 46 Artikel 15, lid 11 VPB. 47 Kamerstukken II 2000/01, 26854, 3, p. 11 (MvT). 48 Kamerstukken II 2002/03, 28608, 3, p. 47 (MvT). 49 HvJ EG 27 november 2008, ECLI:EU:C:2008:659 (Papillon). 17

werd in haar keuze van tussenhoudstermaatschappij in een andere lidstaat, was de vrijheid van vestiging mogelijk in het geding. 50 Het HvJ EG heeft op 27 november 2008 beslist dat de intégration fiscale-regeling in strijd is met het EU-recht. De regeling is namelijk beperkt tot een Franse moedervennootschap die Franse dochter- en kleindochtervennootschappen houdt, zodat een Franse moedervennootschap die Franse kleindochtervennootschappen houdt via een buitenlandse dochtervennootschap, niet in aanmerking komt voor de regeling. Hierdoor is er sprake van een ongelijke behandeling op grond van de plaats waar zich de zetel bevindt van de dochtervennootschap via welke de ingezeten moedervennootschap de ingezeten kleindochtervennootschappen houdt. Daarnaast stelt het HvJ EG vast dat de Franse regelgeving de ingezeten vennootschappen belet het bewijs te leveren dat er in het kader van de fiscale integratie-regeling geen dubbele verliesverrekening plaatsvindt. Volgens het HvJ EG betekent dit dat waarborging van de samenhang van het belastingstelsel ook kan worden bereikt met maatregelen die de vrijheid van vestiging minder beperken. Deze uitspraak van het HvJ EG was indertijd zeer belangrijk voor het Nederlandse fiscaleeenheidsregime en leidde tot wijziging van het Besluit FE op 16 december 2014. 51 Ook in Nederland kon slechts een indirect 95%-belang gevoegd worden in een fiscale eenheid als alle tussenliggende dochtermaatschappijen in de fiscale eenheid gevoegd waren. De wijziging maakte mogelijk dat een fiscale eenheid ook gevormd kan worden met een EU-tussenmaatschappij. 2.3.2 X Holding De zaak X Holding betrof de vraag of het weigeren van de voeging in een fiscale eenheid tussen een in Nederland gevestigde moedermaatschappij en een in België gevestigde dochtermaatschappij in strijd is met de vrijheid van vestiging. 52 In casu ging het om de in Nederland gevestigde X Holding bv, welke alle aandelen in een naar Belgisch recht opgerichte en feitelijk in België gevestigde vennootschap F bezit. F heeft geen vaste inrichting in Nederland en is ook overigens niet onderworpen aan de Nederlandse VPB. X Holding bv en F hebben verzocht om aangemerkt te worden als een fiscale eenheid voor de heffing van VPB. Omdat F niet in Nederland gevestigd is, heeft de Inspecteur het verzoek afgewezen. De HR heeft prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU, waarna het HvJ EU op 25 februari 2010 heeft beslist dat er geen sprake is van strijd met EU-recht. Volgens het HvJ EU is de situatie van een ingezeten moedervennootschap die met een ingezeten dochtervennootschap een fiscale eenheid wil vormen objectief vergelijkbaar met die van een ingezeten moedervennootschap die met een niet-ingezeten dochtervennootschap een fiscale eenheid wil vormen. Hierdoor is het Nederlandse fiscale-eenheidsregime in beginsel strijdig met de vrijheid van vestiging. 53 Deze beperking kan echter worden gerechtvaardigd vanwege de noodzaak om de overeengekomen verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de EU-lidstaten te handhaven. Als een grensoverschrijdende fiscale eenheid zou worden toegestaan, zouden moedervennootschappen de vrijheid hebben te kiezen in welke lidstaat zij de verliezen van hun buitenlandse dochtervennootschap in mindering brengen. Voor het verschil in behandeling tussen ingezeten en niet-ingezeten dochterondernemingen bestaat aldus een dwingende reden van algemeen belang. De Nederlandse regeling is bovendien geschikt voor de verwezenlijking van haar doelstelling en tevens proportioneel. 50 Artikel 43 EG-Verdrag (thans artikel 49 VWEU). 51 Zie paragraaf 2.2.3. 52 HvJ EU 25 februari 2010, ECLI:EU:C:2010:89 (X Holding). 53 Artikel 43 EG-Verdrag (thans artikel 49 VWEU). 18

De HR neemt deze beslissing van het HvJ EU over, waardoor Nederland niet verplicht is een grensoverschrijdende fiscale eenheid toe te staan. 54 2.3.3 SCA Group Holding Het arrest SCA Group Holding ziet op de gevoegde zaken nr. C-39/13 en nr. C-41/13, waarin de verwijzende rechter de vraag voorlegt of de vrijheid van vestiging zich verzet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke een ingezeten moedervennootschap een fiscale eenheid met een ingezeten kleindochtervennootschap kan vormen wanneer zij deze kleindochter bezit via een of meer ingezeten vennootschappen, doch niet wanneer zij deze kleindochter bezit via niet-ingezeten vennootschappen zonder vaste inrichting in deze lidstaat. 55 Daarnaast ziet dit arrest op de zaak nr. C- 40/13, waarin de vraag centraal staat of de vrijheid van vestiging zich verzet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat die een fiscale eenheid toekent aan een ingezeten moedervennootschap met ingezeten dochterondernemingen, maar deze regeling niet toekent aan ingezeten zustervennootschappen waarvan de gemeenschappelijke moedervennootschap niet in deze lidstaat is gevestigd en aldaar niet over een vaste inrichting beschikt. In de zaken nr. C-39/13 en nr. C-41/13 heeft het HvJ EU beslist dat er inderdaad sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging, welke niet kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Zij verwijst in haar beslissing naar het Papillon-arrest. Het HvJ EU heeft in de zaak nr. C-40/13 beslist dat de Nederlandse regeling inzake de fiscale eenheid een verschil in behandeling in het leven roept tussen moedervennootschappen die gevestigd zijn in Nederland en moedervennootschappen die tevens dochterondernemingen in Nederland bezitten maar in een andere lidstaat gevestigd zijn en in Nederland niet over een vaste inrichting beschikken. Deze laatste groep is uitgesloten van de regeling van de fiscale eenheid, terwijl er volgens het HvJ EU sprake is van situaties die objectief vergelijkbaar zijn. Dit verschil in behandeling wordt niet gerechtvaardigd, waardoor er ook op dit punt sprake is van strijd met het EU-recht. Ook het SCA Group Holding-arrest heeft geleid tot een wijziging van het Besluit FE, waardoor het vanaf 16 december 2014 mogelijk is een zuster-fiscale eenheid te vormen. 56 2.3.4 Groupe Steria Op 2 september 2015 heeft het HvJ EU de zaak Groupe Steria gewezen, waarin zij de perelementbenadering heeft geïntroduceerd. 57 In casu ging het om Steria, een vennootschap die behoort tot de in Frankrijk gevestigde fiscaal geïntegreerde groep Groupe Steria SCA. Steria bezit deelnemingen van meer dan 95% in dochterondernemingen die in Frankrijk en in andere lidstaten zijn gevestigd. De dividenden die Steria ontvangt zijn aftrekbaar, maar er vindt een forfaitaire heropname plaats van het aandeel voor kosten en lasten die verband houden met deze deelnemingen. Deze heropname kan in zuiver binnenlandse deelnemingsverhoudingen worden ontlopen door gebruik te maken van integration fiscale. Deze mogelijkheid heeft Groupe Steria echter niet voor buitenlandse deelnemingen, omdat alleen ingezeten vennootschappen deel uit kunnen maken van een fiscaal geïntegreerde groep. Zij stelt dat er sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging. Het HvJ EU is het met Groupe Steria eens dat er sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging. 58 Volgens het HvJ EU zijn vennootschappen die tot een fiscale eenheid behoren vergelijkbaar 54 HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN0900 (grensoverschrijdende fiscale eenheid). 55 HvJ EU 12 juni 2014, ECLI:EU:C:2014:1528 (SCA Group Holding and Others). 56 Zie paragraaf 2.2.3. 57 HvJ EU 2 september 2015, ECLI:EU:C:2015:524 (Groupe Steria). 58 Artikel 43 EG-Verdrag (thans artikel 49 VWEU). 19

met vennootschappen die niet tot een fiscale eenheid behoren. Uit het arrest X Holding kan volgens het HvJ EU niet worden afgeleid dat elk verschil in behandeling tussen vennootschappen die tot een fiscale eenheid en vennootschappen die niet tot een fiscale eenheid behoren, verenigbaar is met het VWEU. Daarom moet afzonderlijk worden beoordeeld, per element, of andere voordelen van een fiscale eenheid dan de overdracht van verliezen kunnen worden voorbehouden aan ingezeten vennootschappen. Volgens de staatssecretaris was het niet duidelijk wat de precieze gevolgen van dit arrest op de VPB waren. 59 Hij merkte op dat het niet mogelijk is om de uitspraak een-op-een te vertalen naar de Nederlandse situatie, omdat het onderdeel van het Franse systeem waar het om ging geen equivalent kent binnen het fiscale-eenheidsregime. Er zou eerst een nadere, eenduidige en heldere duiding van de betekenis, de reikwijdte en de consequenties van de uitspraak moeten komen, welke zelfs pas via nadere jurisprudentie verkregen kon worden. Gezien de onduidelijkheid over de reikwijdte en de consequenties van de uitspraak, was het naar zijn mening nog te vroeg om in te gaan op mogelijke oplossingsrichtingen. 2.3.5 Finanzamt Linz Net zoals Groupe Steria, gaat Finanzamt Linz slechts over de EU-rechtelijke verenigbaarheid van één element van het fiscale-eenheidsregime. 60 De zaak ging over de situatie dat een Oostenrijkse vennootschap die een andere Oostenrijke vennootschap aankoopt en daarmee een fiscale eenheid aangaat, kan afschrijven op de bij de aankoop van de deelneming betaalde goodwill. Een buitenlandse deelneming kan niet worden gevoegd in een fiscale eenheid en daardoor bestaat er niet de mogelijkheid om af te schrijven op de ten tijde van de aankoop van de buitenlandse deelneming betaalde goodwill. Er is dus een verschil tussen de aankoop van een binnenlandse en een buitenlandse deelneming, waardoor er sprake kan zijn van strijd met de vrijheid van vestiging. 61 Het HvJ EU heeft beslist dat dit in strijd is met het EU-recht en bevestigd hiermee nogmaals de per-elementbenadering. 2.4 Conclusie Dit hoofdstuk heeft antwoord gegeven op de deelvraag Hoe zag het fiscale-eenheidsregime tot 25 oktober 2017 eruit en welke EU-rechtelijke aspecten waren hierbij van belang?. Het fiscale-eenheidsregime was tot 25 oktober 2017 gebaseerd op de opgaan-in gedachte, hetgeen verschillende voor- en nadelen met zich meebrengt. De vereisten voor het vormen van een reguliere fiscale eenheid zijn als volgt: het bezitsvereiste, het samenvallen van de tijdvakken voor de belastingheffing, dezelfde wijze van winstbepaling, het rechtsvormvereiste, het vestigingsvereiste en een gezamenlijk verzoek. Naast de reguliere fiscale eenheid, is het vanaf 16 december 2014 ook mogelijk een Papillon-fiscale eenheid en een zuster-fiscale eenheid te vormen, waarvoor aanvullende vereisten gelden. Deze verschijningsvormen van de fiscale eenheid zijn ontstaan naar aanleiding van het Papillon- en SCA Group Holding-arrest. Andere belangrijke arresten van het HvJ EU die invloed hebben gehad op het Nederlandse fiscale-eenheidsregime zijn X Holding, Groupe Steria en Finanzamt Linz. In deze laatste twee arresten is de per-elementbenadering geïntroduceerd. In hoofdstuk 3 zullen de recente uitspraken van het HvJ EU in de zaken HvJ EU C-398/16 (X BV) en HvJ EU C-399/16 (X NV) besproken worden, waarin de per-elementbenadering nogmaals centraal staat. 59 Kamerstukken II 2015/16, 34323, 6, p. 12 (NV II). 60 HvJ EU 6 oktober 2015, ECLI:EU:C:2015:661 (Finanzamt Linz). 61 Artikel 49 VWEU. 20